SP20949-2017(45273) — Corte Suprema

SP20949-2017(45273)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2017

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASO CARTEL DE LA CHATARRA - Devoluciones ilegales del iva / TIPICIDAD - Proceso de adecuación típica / UNIDAD DE ACCIÓN - Concepto / NON BIS IN IDEM - Prohibición de doble imputación / NON BIS IN ÍDEM - Elementos: identidad de objeto, sujeto y causa / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Factores determinantes: soluciones Tesis: «No siempre el proceso de adecuación típica resulta tan sencillo como para establecer que una conducta humana jurídicamente desaprobada encaja de manera directa o indirecta -valga decir, atendiendo los dispositivos amplificadores del tipo- en un tipo penal específico, esto es, en un solo delito. En efecto, muchas veces, son múltiples los actos -acciones y omisiones- y distintos los resultados que tornan difícil la caracterización normativa y punitiva para el fiscal o juez cognoscente. Es así que, en ocasiones, el actor ejecuta un número plural de conductas jurídicamente desvaloradas, perfectamente escindibles o autónomas, respecto de las cuales no existe unidad de acción, entendida esta como la realización de una misma acción -una o varias conductas- u omisión dentro de igual contexto (espacio-temporal) e idéntico objetivo o finalidad voluntaria, dando lugar, en esas circunstancias, a un mismo tipo penal o a varios (concurso material o real -homogéneo o heterogéneo-), de tal suerte que será indispensable la aplicación del artículo 31 del Código Penal. Por ejemplo, cuando se priva ilícitamente de la libertad a una persona y posteriormente se le da muerte, incurriendo el autor o partícipe en los delitos de secuestro y homicidio. En otros eventos, el comportamiento penalmente relevante desplegado por el agente, en un contexto de unidad de acción, se identifica, al tiempo, con varios supuestos de hecho -múltiple desvaloración penal de la conducta- (concurso ideal); es decir, un mismo hecho da lugar a dos o más delitos. Ahora, cuando se tiene la percepción equivocada de que se ha incurrido en un concurso ideal porque dos tipos penales parecen regir por igual un comportamiento criminal, en la medida que bajo el presupuesto de unidad de acción, la conducta, en realidad, se ajusta, formal y materialmente al desvalor de un solo injusto, se desciende al ámbito del concurso aparente o impropio de tipos. Cuando el intérprete se encuentra ante esta disyuntiva, se ofrece oportuno acudir a unos principios de solución, concretamente, a los de especialidad, consunción -o absorción- y subsidiaridad, ampliamente difundidos por la doctrina y la jurisprudencia, a efecto de seleccionar la norma que verdaderamente recoge el acontecer humano, para evitar que la persona sea sancionada varias veces por un solo comportamiento penalmente relevante (garantía del non bis in idem). En este punto, es indispensable recordar que la prohibición de doble incriminación prescribe que no es viable investigar, enjuiciar o castigar a una persona más de una ocasión por el mismo motivo, pues, ello, en últimas, atenta severamente contra el postulado de proporcionalidad, habida cuenta que la imposición de una doble sanción por una sola acción reprobada normativamente, conduciría a reprochar un hecho, excediendo el ámbito de retribución legal y forjando en el ciudadano la idea de injusticia e inseguridad. Este axioma, tal como fue concebido en el artículo 29 de la Carta Política, corresponde a uno de los componentes fundamentales del debido proceso, en tanto consagra el derecho a “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, apotegma que también fue regulado como norma rectora por el legislador de 2000, en el canon 8º de la Ley 599 de 2000. Igualmente, el bloque de constitucionalidad, admitido por el canon 93 Superior, obliga a reparar en que la prohibición de doble imputación también está reglada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -canon 14.7- y la Convención Americana de Derechos Humanos -precepto 8.4-, normas estas de carácter prevalente en el ordenamiento legal colombiano, en tanto reconocen derechos humanos y está prohibida su limitación en los estados de excepción. […] […] de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, el principio de non bis in idem está sometido a la verificación de tres presupuestos de identidad o equivalencia: i) sujeto -eadem personae-, ii) objeto -eadem res- y iii) causa -eadem causa-. […] De este modo, la cosa juzgada y el postulado non bis in idem se articulan como una barrera de contención contra la arbitrariedad, tanto del poder público en su potestad sancionadora, como del derecho de parte en torno a la posibilidad de trabar una nueva litis que verse sobre idéntico planteamiento fáctico jurídico, y, al tiempo, constituyen una herramienta invaluable para salvaguardar el principio de seguridad jurídica. Ahora, como se indicó atrás, en aras de no incurrir en la prohibición de doble incriminación cuando de juzgar la existencia o no de concursos aparentes de tipos se trata, basta recordar que, conforme al postulado de especialidad, existiendo dos normas que describen la conducta jurídicamente reprochable -en relación de género a especie-, una general y otra que abarca idéntico contenido pero la particulariza de forma más exhaustiva, es claro que la primera debe ser desplazada por la segunda. Así mismo, las reglas del axioma de consunción implican verificar las disposiciones jurídicas que parecen regular el asunto, a efecto de determinar si una de las acciones desvaloradas en una de aquellas se encuentra comprendida dentro de la ejecución de la contemplada por la otra, de manera que deberá preferirse la que consume a las acciones menores. Para ello, la doctrina invita a aplicar las subreglas relativas al i) hecho anterior impune o acompañante -copenado-, es decir, la conducta que siendo previa o concomitante al delito es absorbida por el tipo porque es de una entidad menor a la del evento principal y ii) hecho posterior impune o copenado, esto es, cuando la conducta inmediatamente subsiguiente al comportamiento base o inicial tiene por fin alcanzar o afianzar el propósito logrado por el sujeto activo a través de la primera acción delictiva. En este escenario, aunque la segunda es típica queda consumida dentro de la primera siempre que no lesione otro bien jurídico protegido y el daño causado no se incremente. Por su parte, el principio de subsidiaridad opera en aquellas ocasiones en que, ante la existencia de normas que conciernen a diversos grados de afectación del interés jurídico, corresponde escoger el precepto auxiliar, cuestión que regula directamente el legislador a través de cláusulas en las que manifiesta, por ejemplo, que la disposición rige siempre que el hecho no esté sancionado con pena mayor (subsidiaridad expresa), o de manera tácita, si al examinar la ley se advierte tal carácter como en los casos de delitos de paso en los que las infracciones de menor entidad cometidas antes del de naturaleza principal ceden ante éste, verbi gratia si el punible ab initio se ejecuta en la modalidad tentada pero enseguida se consuma; si el reato se comete en varios grados de participación (autor y cómplice) o si el acto punido empieza en su fase culposa y termina siendo dolosa. […] Entonces, en aras de determinar si el funcionario judicial se encuentra ante un concurso aparente de tipos que debiera ser resuelto a través de la aplicación del principio de non bis in idem, por la probable convergencia de autor, causa y objeto respecto a un supuesto fáctico específico, resulta primordial establecer si existe o no unidad de acción y, comprobado este aspecto, si el comportamiento merece uno o varios reproches de carácter penal, teniendo en cuenta los principios a que se hizo referencia atrás». ESTAFA - Elementos: bien jurídico tutelado / ESTAFA - Concepto / ESTAFA - Concepto de provecho ilícito / ESTAFA - Elementos: nexo causal, entre la obtención del provecho ilícito y la inducción o mantenimiento en error / ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES - Concepto / ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES - Elemento normativo (incremento patrimonial no justificado) / ESTAFA - Puede concursar con enriquecimiento ilícito de particular: requisitos / ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES - Bien jurídico tutelado / DELITO - Bien jurídico tutelado: la normatividad penal no contempla como tal la moral social / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Principio de consunción: hecho posterior copenado Tesis: «El delito de estafa, descrito en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, que atenta contra el bien jurídico del patrimonio económico, en su acepción más simple, consiste en obtener un provecho ilícito para sí o un tercero, con perjuicio de otro, para lo cual debe haberse inducido o mantenido en error al afectado, a través de artificios o engaños. […] Concretamente, en torno a la obtención de un provecho ilícito propio o ajeno, es claro que corresponde a la utilidad o beneficio económico o patrimonial correlativo al daño económico causado al sujeto pasivo que es engañado a través de artificios o engaños. Es así que, tal ventaja o utilidad de naturaleza injusta, equivale al elemento material del delito en examen, por lo que la conducta solo se consuma cuando el estafador obtiene la ganancia o prestación que se propone, la cual es directa consecuencia de la inducción en error producto de las maniobras fraudulentas desplegadas por el actor. Por su parte, el punible de enriquecimiento ilícito de particulares, consagrado en el canon 327 ejusdem, vulnera el interés jurídico del orden económico y social y sanciona el incremento injustificado del patrimonio propio o ajeno, obtenido de manera directa o indirecta, como consecuencia de un actuar delictivo antecedente -del mismo sujeto u otro, caso en el cual basta que éste haya tenido conocimiento del origen ilícito de los recursos-. Este injusto de resultado y conducta instantánea, tiene entre sus elementos normativos i) la no justificación del incremento patrimonial y ii) la derivación directa o indirecta de actividades ilícitas. En torno al primer ingrediente, es suficiente indicar que el aumento patrimonial debe ser ilícito porque si proviene de fuente autorizada, como resulta obvio, la conducta sería atípica. Ahora bien, en principio, es posible señalar que, el provecho ilícito al que se refiere la estafa, en últimas, consiste en un goce, beneficio o utilidad que origina en favor del estafador un enriquecimiento evidentemente ilícito, en tanto no tiene un origen legítimo o causa jurídica real y, en ese orden de ideas, podría argumentarse que, la conducta tipificada en el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares consistente en un incremento patrimonial cuando no tiene fundamento en una actividad legal sino en el delito de estafa, también estaría sancionado en este último punible, por aquello de la obtención del provecho indebido que supone un incremento injustificado e ilegal, dando lugar a un concurso ideal entre éste y aquél. Lo anterior se hace evidente en los eventos en que el provecho de la estafa es idéntico al del enriquecimiento ilícito, caso en el que el concurso aparente de tipos tendría que resolverse por la senda del principio de subsidiaridad tácito, porque en el marco de interferencia o intersección parcial de sus elementos normativos existiría una suerte de nexo instrumental que habría de inclinarse por el delito contra el patrimonio económico que abarca de manera más extensa el injusto, en tanto la concurrencia de actos lícitos posteriores a la estafa, son inherentes al mismo aprovechamiento de la conducta lesiva. No obstante, esta Corporación ha sido del criterio de que el Enriquecimiento ilícito, tanto en la modalidad propia de los funcionarios o en el referido a los particulares, puede concursar de manera efectiva con el delito fuente, a condición de que lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al individuo, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente delictiva […] Por ese motivo, no obstante que la Sala ha admitido las posibilidades concursales reales o ideales en diversas variables de concurrencia de conductas punibles asociadas con el Enriquecimiento ilícito de funcionarios y de particulares, es necesario subrayar que en todo caso, para su configuración, se requiere la presencia de conductas óntica y normativamente separables o inconexas, lo cual resultará siempre problemático de establecer cuando el delito fuente entraña en su propia terminación una forma de enriquecimiento patrimonial. Es lo que sucede con las conductas punibles lesivas del patrimonio económico, concretamente con el delito de Estafa, en el que hace parte de su misma estructura típica la obtención de un provecho ilícito, no solamente como propósito finalístico constitutivo del dolo, sino también como elemento indispensable para la conformación del injusto penal. En tales eventos, se hace necesario separar la obtención del provecho económico -directo o indirecto- propio de la conducta fuente, de otras actividades delictivas posteriores, susceptibles de generar un enriquecimiento ilícito distinto al que es inherente a su comisión, pues habiendo identidad en el origen ilícito de los recursos, se estaría en un momento del iter criminis correspondiente a la consumación material o acabamiento de la conducta, como resultado final del hecho que aunque no encaja en la descripción típica, si es su consecuencia, y, por lo tanto, indicaría la presencia de un concurso aparente de delitos. En este sentido, estima necesario la Corte acotar en torno al delito de Enriquecimiento ilícito, a efectos de establecer lo que es tema de prueba, que se trata de un tipo penal dirigido a la protección del bien jurídico del orden económico social y no de la moral social, como de manera impropia se ha asumido en otras oportunidades. En realidad dicho bien de la moral social no existe en el orden jurídico y su asunción obedece a la artificiosa idealización de un precepto constitucional (artículo 34 de la Constitución Política), confundiéndose las esferas de la moral y el derecho, al trasladar un ideal fundamental a un contenido que debe obedecer de manera exclusiva a la construcción dogmática penal. Lo anterior, explica en buena medida la tendencia expansionista observada a partir de fundamentar la sanción del Enriquecimiento ilícito en la lesión de la moral social. En realidad, dicho delito no se puede ubicar en el amplísimo espectro sancionatorio de un propósito moral, propio de los contenidos axiológicos de la Constitución Política, sino en el reducido campo de la elección político criminal del legislador como respuesta a un fenómeno delincuencial que trasgrede la protección a la propiedad obtenida lícitamente. La concreción del bien jurídico como fin de intervención del derecho penal, contribuye al propósito de limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado. Con esa corrección que la Sala introduce al tratamiento del delito de Enriquecimiento ilícito en torno a la consideración del bien jurídico tutelado, se propone evitar el tratamiento equívoco de concurso material de conductas punibles a comportamientos que encajan en un solo tipo penal, de cara al ámbito de protección ofrecido por la norma al bien jurídico tutelado (dígase, Estafa y Enriquecimiento ilícito de particulares), cuando no se establece probatoriamente que el incremento patrimonial atribuido al procesado pueda tener un origen ilegal distinto a aquella conducta fuente, sobre la cual se emite el reproche penal, debiéndose tratar tales comportamientos como hechos posteriores copenados impunes en virtud del principio de consunción. Lo contrario, significaría separar la realización y aseguramiento del injusto penal, transgrediéndose la garantía constitucional de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, circunstancia anómala que se facilita cuando se asume la impropiedad de un bien jurídico idealizado y genérico. Obviamente, el tratamiento de hecho posterior copenado impune de la conducta ulterior, puede dispensarse en la medida en que se presente una unidad de acción, exista de parte del sujeto una sola finalidad y se lesione el mismo bien jurídico protegido, como en los casos en que el hecho previo creó un estado patrimonial antijurídico, que se perpetúa o profundiza por el hecho posterior, pues en tales eventos el desvalor de la acción subsiguiente se encuentra comprendido dentro del desvalor del tipo consumante, antecedente o delito fuente. Por último, no obstante la consideración que se ha hecho sobre que el Enriquecimiento ilícito de particulares es un delito autónomo, debe decirse que el incremento del patrimonio personal o de un tercero, bajo esas condiciones, no determina, per se, la existencia de un concurso efectivo de conductas punibles, pues en tales circunstancias no deja de representar una ganancia antijurídica proveniente del primer hecho, salvo que se demuestre la ruptura del nexo causal, óntico y normativo, entre el delito fuente y la conducta posterior». DIAN - Devolución del impuesto sobre ventas de bienes corporales muebles que se vendan en el país a sociedades de comercialización internacional / CONCURSO MATERIAL O REAL - No se configura / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Principio de consunción: unidad de acción / ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO - No se configura: cuando representa la consolidación de otros delitos Tesis: «[…] se debe partir por indicar que los artículos 479 y 481 del Estatuto Tributario prevén el derecho a la devolución del impuesto sobre las ventas respecto de bienes corporales muebles que se vendan en el país a sociedades de comercialización internacional (CI), siempre que efectivamente se exporten de manera directa o después de ser transformados, lo cual debe ocurrir dentro de un plazo máximo de 6 meses. Ahora bien, las instancias encontraron probado que entre el tercer bimestre de 2008 y el segundo bimestre de 2010, los representantes legales de un grupo de empresas -[…], […], […], […],[…] y […]- simularon tener el negocio jurídico de comprar y vender bienes con fines de exportación, con el propósito de solicitar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- la devolución del impuesto del IVA, para lo cual se valieron de facturas de compraventa falsas y certificados al proveedor -CP- expedidos por algunas empresas igualmente de fachada -proveedoras y comercializadoras internacionales-, balances, estados financieros y certificaciones de los revisores fiscales -FEMH, MALB, OACR y MVR-, igualmente apócrifos, cometido que obtuvieron cuando la DIAN emitió las respectivas resoluciones que reconocieron el valor de las devoluciones y/o compensaciones que se representaron en los títulos de devolución de impuestos -TIDIS- o cheques correspondientes, por un valor neto que ascendió a $4.651.907.000.oo. Ciertamente, los falladores constataron que, pese a que las sociedades Comercializadora […],[…], […],[…], […] y […]fueron creadas con capitales exiguos y no desarrollaban actividades comerciales representativas, y mucho menos ejercían funciones elementales para la subsistencia de una empresa, como la del cobro de cartera, reportaron ante la DIAN la realización de múltiples operaciones de compra de bienes (chatarra, marroquinería y otras mercaderías) con fines de exportación que no se habían producido o la adquisición de mercancías respecto de las cuales no se pagaba el referido impuesto porque se conseguían en el mercado negro, para luego simular que eran vendidas a las comercializadoras de la misma forma. Con la idea de dar visos de legalidad a esas reclamaciones, los procesados falsificaron declaraciones bimestrales del IVA, mensuales de retenciones en la fuente, de ajuste a cero de la cuenta de impuesto a las ventas e impuesto a las ventas retenido ajustada a cero, las relaciones de IVA descontable, las retenciones de IVA, ventas a CI, devolución en ventas durante cada uno de los periodos y los certificados de proveedor (CP), entre otros documentos, generando el ambiente propicio para engañar a la administración de impuestos y lograr la expedición de los actos administrativos que ordenaban la devolución del recaudo del IVA, a través de los respectivos títulos de devolución de impuesto o cheques. […] Hasta aquí, además del concierto para delinquir, se configuraron con claridad sucesivas falsedades ideológicas en documento privado, fraudes procesales y las estafas agravadas (tentadas y consumadas) derivadas de la obtención de los aludidos TIDIS y cheques -provecho ilícito-. […] Pero, las conductas criminales no cesaron ahí, porque una vez los procesados tuvieron en su poder los mentados títulos -TIDIS y cheques-, fueron monetizados, en la medida que previa suscripción de contratos de administración de valores y mandatos, se negociaron en la bolsa de valores y su producto fue distribuido entre los miembros de la organización criminal y terceros a través del giro de numerosos cheques desde diferentes cuentas corrientes de los bancos de Bogotá, Occidente y de Colombia. Sin embargo, todas esas acciones realizadas a partir de la simulación de negocios jurídicos de comprar y vender bienes con fines de exportación, hasta la materialización del propósito final de monetizar los títulos obtenidos de manera fraudulenta, configuraron el universo delictivo comprendido dentro del delito de Estafa agravado, objeto de sanción. Pero además, no puede perderse de vista que el amplio recorrido criminal comprendido desde el principio de ejecución, representó un concurso material de conductas punibles, comprendido en el Concierto para delinquir agravado, fraude procesal y el concurso de falsedades en documentos privados, que estructuraron la realización de diversas figuras típicas que no quedaron consumidas por el delito principal de Estafa, puesto que el número plural de acciones fueron susceptibles de encajar en distintos tipos penales. Lo mismo aconteció con el delito de Lavado de activos, igualmente objeto de reproche penal, configurado a través de la realización de las conductas descritas en el artículo 323 del Código Penal (transformar, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza o su origen ilícito, entre otras), recayendo sobre bienes que tuvieron su origen mediato o inmediato en alguna de las actividades delictivas incluidas en dicha disposición, concretamente a aquellas vinculadas con los delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, por lo que fue legal su concurso con el delito de Estafa, pues los dineros obtenidos a través de la realización de esta conducta fueron ingresadas al torrente financiero para asegurar su encubrimiento. Sin embargo, a ese concurso de conductas punibles no podía incorporarse el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, pues el incremento patrimonial observado no constituyó otra cosa que el aprovechamiento de los recursos obtenidos con ocasión de la perpetración del delito lesivo del patrimonio económico, constituyendo los posteriores actos ejecutivos de explotación, utilización, conservación y disposición de la riqueza obtenida de manera ilícita, la concreción del provecho perseguido con la conducta fuente, según el plan criminal original. No se advierte que la Fiscalía haya probado con el estudio patrimonial y financiero aportado, que los recursos resultantes de las operaciones financieras realizadas con posterioridad a la consumación del delito de Estafa, constituyeran una afectación al bien jurídico del orden económico y social, pues las ganancias obtenidas, tal y como son presentadas, representan la natural consolidación de un beneficio patrimonial inherente a aquel delito y que fue abarcado por el juicio de reproche que se llevó a cabo por su realización. En suma, se trata de la misma lesión al bien jurídico del patrimonio económico. Así las cosas, la sanción pretendida por el demandante en cuanto al delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, acarrearía la vulneración del principio de non bis in ídem, en la medida que, en virtud del principio de consunción, constituye la valoración de un hecho posterior copenado que participa en relación con la conducta consumante de las características de unidad de acción, exista de parte del sujeto una sola finalidad y se lesione el mismo bien jurídico protegido. Por ello, estima la Sala que fue acertada la apreciación del juez ad quem cuando concluyó que “se trata del mismo hecho, esto es, la obtención mediante estafa de dineros del Estado y que por supuesto aumentó su patrimonio”. Como consecuencia de lo anterior, la sentencia no se casará». CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación punitiva / CASACIÓN OFICIOSA - Principio de proporcionalidad de la pena / CASACIÓN OFICIOSA - Non bis in ídem / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Prevalece sobre el principio de legalidad / CASACIÓN OFICIOSA - Principio de congruencia / PENA ACCESORIA - Debida motivación / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, ARTE, OFICIO, INDUSTRIA O COMERCIO - Dosificación punitiva: aplicación del sistema de cuartos Tesis: «No obstante que la sentencia no se casará, se hace necesario la intervención oficiosa de la Corte porque se advierte que en algunos aspectos relacionados con la individualización de las sanciones impuestas a FEMH y OCR, se trasgredieron los principios de legalidad y congruencia. […] Esta procesada fue condenada en primera instancia por los delitos de lavado de activos agravado, enriquecimiento ilícito de particulares, concierto para delinquir agravado, falsedad en documento privado (1 conducta), fraude procesal y estafa agravada, estos dos últimos en concurso homogéneo de 35 conductas. Por el primero - base- se tasaron 160 meses y por los siguientes, en su orden, 50, 15, 11, 180 y 40, para un total de 456 meses de prisión (38 años). Así mismo, la pena de multa se fijó en $14.791.858.000 -por el Enriquecimiento ilícito de particulares- más 1950 s.m.l.m.v. -1000 por los fraudes y 950 por el Lavado de activos- y la de “interdicción de derechos y funciones públicas” por el delito de fraude procesal la estableció en 69 meses. Dichos montos fueron reducidos a la mitad, con ocasión del allanamiento a cargos, quedando en 228 meses de prisión (19 años), $7.395.929.000 y 975 s.m.l.m.v. de multa, y 34 meses 15 días de “interdicción de derechos y funciones públicas”. Por su parte, ante la apelación de la defensa -quien advirtió que se vulneró la regla del concurso del otro tanto- y de la Fiscalía -que solicitó incrementar la pena por el delito de falsedad en documento privado por cuanto habría faltado sancionar el concurso homogéneo respectivo-, el Tribunal redosificó las penas, empezando por señalar que el punible base -lavado- no sufriría modificación (160 meses), pero sí el de falsedad -en concurso homogéneo- por el que dijo que procedía una pena de 60 meses, la que debía entenderse incorporada al resto de punibles concursantes, respecto de los cuales estableció una pena total de 160 meses. Así mismo, cabe señalar que aun cuando el ad quem no señaló cuál era la sanción por cada delito concursante, sí lo hizo en lo concerniente al Enriquecimiento ilícito y la estableció en 22.4 meses, tras considerar que los 50 meses fijados por el juez de primer grado correspondían a un 14% de la sanción total asignada para los delitos que concursan, no obstante, lo cierto es que esos 50 meses equivalen al 16.89%, es decir, a 27,02 meses. En esa medida es posible inferir que el Juzgador de segundo grado utilizó el principio de proporcionalidad respecto de los montos de pena delimitados por la a quo. Ahora, para el efecto de concretar esa proporcionalidad, se debe eliminar del hasta otro tanto que es posible imponer por los delitos que concursan (160 meses máximo), la pena correspondiente al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, es decir, 27,02, pues conforme se concluyó en el anterior acápite, no puede imputarse por cuanto ello implicaría una vulneración al principio de non bis in ídem, de manera que la pena por los delitos que concursan es de 132,98 meses. Por tanto, se debe entender que los 40 meses tasados por el juez unipersonal para el delito de estafa dentro de un universo de 296 meses para los punibles concursantes, equivalen a un 13,51% que aplicado a los 132,98 meses -máximo posible por la regla del otro tanto tras eliminar el enriquecimiento ilícito de particulares- arrojan una cifra de 17,96 meses Con el mismo razonamiento, los 15 meses del concierto para delinquir agravado de la sentencia de primer nivel, los 180 meses del fraude procesal y los 60 meses de las falsedades son iguales, respectivamente, a 5,06%, 60,81%y 20,27%, que en un rango de 132,98 meses tienen un equivalente a 6,72, 80,86 y 26,95 meses, en su orden. Ahora, como se recordará, el juez plural encontró vulnerado el principio non bis in idem en relación con la infracción de Enriquecimiento ilícito, de manera que eliminó la sanción correspondiente -incluida la de multa-, o sea los 22.4 meses y los $7.395.929.000, lo que frente a la pena de prisión, una vez hecha la reducción del 50%, arrojó un monto de 148.8 meses; sin embargo, el ad quem, al hacer la operación, le dio como resultado un monto de 137.6 meses, lo que por tanto es un criterio adicional a seguir, a pesar de su incorrección, toda vez que este aspecto no fue impugnado en sede de casación. Entonces, como la operación correcta es que a los 160 meses de prisión del delito base (lavado de activos) se le podían incrementar, en relación con los delitos que concursan, 132,98 meses (pues se deben sustraer 27,02 meses de la infracción de enriquecimiento ilícito de particulares que no procede en respeto al principio de non bis in ídem), se tiene un resultado parcial de 292,98 meses. Ahora, como en razón del allanamiento de la procesada FEMH se le redujo la sanción en la mitad, por lo que se tendría un total de 146, 49 meses de prisión, no obstante, el ad quem arribó a la conclusión de que eran 137,6 meses, por tanto, de esto se sigue que cometió dos errores. El primero, partir de que la pena proporcional para el delito de enriquecimiento ilícito de particulares era de 22,4 meses, cuando en verdad era de 27,02 y, el segundo, que si se tiene en cuenta esta última pena y se realiza la operación aritmética correcta, el monto de la sanción definitiva debería ser de 146,49, sin embargo, el Tribunal equivocadamente concluyó que la pena ascendía a 137,6 meses, motivo por el cual esta es la que se debe tener en cuenta por ahora, en atención al principio de no reforma en peor. De otra parte, la Corte advierte que el Juzgador de segundo grado vulneró el principio de congruencia en relación con la procesada FEMH, toda vez que, varios de los injustos de estafa agravada imputados a la procesada, lo fueron en el grado de tentativa, lo cual no se vio reflejado en las sentencias. Recuérdese entonces, que de tiempo atrás en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en la acusación y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal -en cuanto al sujeto activo-, fáctica -en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica -en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, la imputación concebida por el órgano acusador corresponda al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor. Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le imputan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses. En vigencia del régimen de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el postulado de consonancia también involucra el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma en la audiencia convocada para tal fin, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la formulación de la imputación. En ese orden, la alteración por el juzgador de la cuestión fáctica, siempre que no corresponda a la atribuida en la acusación, o de las conductas tipificadas como delito -salvo que, siendo de menor entidad que el formulado en la acusación, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de persecución, respecto del cual el acusado no podría ejercer adecuadamente su contradicción. En igual sentido, al acusado no se le pueden desconocer las circunstancias favorables que tuvieren incidencia en la individualización de la pena. En verdad, verificada la audiencia de formulación de imputación y la de su adición, se observa que 7 de los delitos de estafa agravada endilgados a FE, los cometió apelando a la referida circunstancia amplificadora del tipo […]. […] Por tanto, procede la readecuación punitiva respectiva, para lo cual cabe recordar que por las 35 conductas de estafa agravada por las que fue condenada FE debió recibir del juez colegiado una sanción de 16,21 meses. De esta manera, es claro que FEMH debería descontar una pena de 145,37 meses de prisión, es decir, 145 meses y 11 días. Sin embargo, teniendo en cuenta la prohibición de reforma en peor y que el Tribunal finalmente y de manera equivocada condenó a la procesada MH a la pena de prisión de 137,6 meses (equivalente a 11 años, 5 meses y 18 días), a este monto se deberá contraer la privación de la libertad que debe cumplir la citada. Igualmente, de oficio, se ofrecería indispensable reducir la multa correspondiente al punible del lavado de activos, toda vez que, aunque fue tasada dentro del primer cuarto de movilidad -entre 866.66 y 13149.99- inicialmente se fijó en 950 meses, sin que mediara motivación alguna que informara sobre la razón por la que era pertinente acentuar la punibilidad y apartarse del mínimo previsto en la ley, conculcando, de este modo, el artículo 59 del Código Penal, que consagra que “[t]oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.” Para restaurar dicho vicio, tendría que haberse fijado la multa por dicho injusto en 866.66 s.m.l.m.v. que añadidos a los 1000 s.m.l.m.v. por el fraude habrían totalizado 1866.66, que, a su vez, reducidos a la mitad por el allanamiento a cargos serían del orden de los 933.33 s.m.l.m.v. No obstante, se observa que, en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, finalmente, se tasó en 587.5 s.m.l.m.v., monto inferior al que había lugar a imponer, no obstante este yerro no puede ser remediado sin vulnerar el principio de no reformatio in pejus, en tanto el recurso de casación formulado por la Fiscalía no versó sobre este aspecto. […] OACR En este caso, se tiene que en el primer nivel fue condenado por los injustos de Enriquecimiento ilícito de particulares, Falsedad en documento privado (1 conducta), Fraude procesal y Estafa agravada, los dos últimos en concurso homogéneo de 5 comportamientos. En total fue sentenciado a 111 meses de prisión que equivalen a la mitad de 222 meses producto de los 96 meses impuestos por el Enriquecimiento ilícito de particulares, 11 meses por la falsedad, 75 meses por los fraudes y 40 meses por las estafas. Igualmente, la multa se determinó en $2.408.042.000 (Enriquecimiento ilícito de particulares) más 1000 s.m.l.m.v. (fraude) y la interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas se determinó en 64 meses, que disminuidos a la mitad quedaron en $1.204.021.000 y 500 s.m.l.m.v. por una parte, y 32 meses por la otra. El ad quem, por su lado, mermó la pena de prisión y la señaló inicialmente en 192 meses, como resultado de respetar el monto del delito base (96) y adicionarle 16.5 por las 5 falsedades, a razón de 3.3 meses por cada una -conforme a lo solicitado por la Fiscalía- y 8.8 por las estafas agravadas, lo cual sumó 196.3 meses, pero, para salvaguardar la regla del otro tanto en punto del concurso de conductas punibles, la estableció en 192 meses. Lo anterior, permite deducir que proporcionalmente las penas para cada uno de los mentados delitos se redujo a 15.79 meses (falsedades), 71.77 meses (fraudes) y 8.44 meses (estafas agravadas). Ahora bien, la Sala advierte que la condena por el delito de estafa agravada contra CR no tuvo en cuenta que dos de las conductas fueron imputadas por el ente acusador en su modalidad tentada. De lo anterior, se colige que, para salvaguardar el principio de congruencia, es necesario readecuar la sanción correspondiente respecto de dos de los delitos de estafa agravada, en tanto fueron atribuidos en la adición de la imputación a título de tentativa […]. […] La corrección de los yerros señalados implica reducir al monto de 96 meses -sumatoria de los punibles concursantes- el equivalente a 1.68 meses, producto de aplicar la reducción prevista en el artículo 27 de la Ley 599 de 2000 para el fenómeno de la tentativa respecto de dos de los injustos así imputados, lo que arroja una suma de 94.32 meses, que sumados a 96 meses del delito base de Enriquecimiento ilícito de particulares por el que la Corte restableció la condena impartida por la a quo, da un valor de 190.32, los cuales son susceptibles de la rebaja de la mitad de la pena por aceptación de cargos para una cifra definitiva de 95.16 meses de prisión, o sea, 95 meses y 5 días. Igualmente, como consecuencia de lo anterior se restablece la pena de $2.408.042.000 por concepto de multa a lo que se debe adicionar los 1000 s.m.l.m.v. por el delito de fraude procesal -que no se modifican-, sumas que, reducidas en un 50% -por la aceptación de cargos-, se fijan en $1.204.021.000 y 500 s.m.l.m.v. Pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio De acuerdo con el precepto 51 del Código Penal, la referida sanción fluctúa entre 6 meses y 20 años y, de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Sala, su tasación está sometida al sistema de cuartos de que trata el artículo 61 ibidem. En el caso de la especie, se evidencia que el juzgador de primera instancia desconoció las directrices de la norma en mención, porque, pese a que solo concurrieron circunstancias de menor punibilidad y, por ende, el resto de las penas -principales- se tasaron dentro del primer cuarto, la sanción accesoria en cuestión lo fue dentro del segundo, pues se estableció en 6 años (72 meses) para OCR, MALB, MVR, LJMR y HAAB y en 8 años (96 meses) para FEMH. Además, se advierte que respecto de los primeros mencionados, el fallador no exhibió ningún argumento que permita justificar su imposición. En ese orden, respecto de ellos, la Sala se ve compelida a excluir la referida sanción, en acatamiento de lo descrito en el artículo 59 del Código Penal. Por su parte, en cuanto hace referencia FEMH, como el sentenciador explicó razonadamente el fundamento de su imposición, la pena se fijará en 37.5 meses, atendiendo el incremento realizado por el fallador sobre el mínimo del cuarto seleccionado -53.84%-, quedando, entonces, en 37.5 meses».

Casación 45.273 Francy Elisa Moreno Hernández y otros EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrados ponentes SP20949-2017 Radicación No. 45.273 (Aprobado acta No. 423) Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Derrotado el proyecto presentado por el Magistrado Eyder Patiño Cabrera, procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Catorce Especializado de Medellín contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, que confirmó, con modificaciones[footnoteRef:1], la proferida el 1º de abril del mismo año por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento del mismo lugar, por cuyo medio condenó a Francy Elisa Moreno Hernández, Oscar Carvajal Ríos y María Altagracia Loaiza Bermúdez, la primera por los delitos de concierto para delinquir agravado, lavado de activos agravado, falsedad en documento privado, estafa agravada, fraude procesal y enriquecimiento ilícito y los restantes procesados por los cuatro últimos punibles mencionados. [1: Excluyó el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares.]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Entre el tercer bimestre de 2008 y el segundo bimestre de 2010, en la ciudad de Medellín, un grupo de personas, entre las que se encuentran Francy Elisa Moreno Hernández, Hugo Alexander Alzate Bustamante, Libardo de Jesús Marulanda Ruiz, María Altagracia Loaiza Bermúdez, Oscar Alberto Carvajal Ríos y Margarita Vargas Rodríguez, se concertó para simular, a través de diferentes empresas –Comercializadora Marruso y Cia., Comercio Universal SAS, Insumecol, Empresa de Reciclaje Antioqueña, Marrocol SAS, Comercializadora Hasmeth SAS y Magrocol-, la compra y venta de bienes con fines de exportación, luego de lo cual, valiéndose de documentos falsos (facturas de compraventa, certificados al proveedor –CP-, expedidos por algunas empresas igualmente de fachada -proveedoras[footnoteRef:2] y comercializadoras internacionales[footnoteRef:3]-, balances, estados financieros y certificaciones de los revisores fiscales), solicitaban la devolución y/o compensación del Impuesto al Valor Agregado –IVA- ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. [2: Ellas son, entre varias más: Stylos SAS, D y D Soluciones SAS, Inversiones Aragonés Ltda., Cartama Construcciones SA, Inversiones Bracho Ltda., Inversiones Gera SAS, Constru-textil SA, Atlantis carga, Protranscarga SA, Centro de Negocios Activos SAS, Proveedora Dinamarca EU, Metro Alarmas, Comercializadora Yesmaj Ltda., Marrocol SAS, Magrocol SAS, AQ Repuestos MAT y Comercializadora Hasmeth SAS.] [3: Entre otras: CI Comerk Ltda., CI Expo Cúcuta, CI GMJ Rojas Exportaciones Ltda. CI Distrincal Ltda. CI.

Rojas Gómez Export Ltda., CI Ibarcol Ltda. CI Martínez Pimiento Ltda. CI Danef Ltda. CI Import Export Mundo Ltda. CI Cooperativa Multiactiva Comercializadora Colombiana, CI Producol y CI Soluciones Internacionales Andina Ltda.] En múltiples ocasiones dichos sujetos obtuvieron la expedición de sendas resoluciones administrativas que reconocieron diferentes sumas de dinero, las cuales alcanzaron una cifra superior a los $7.000.000.000, que se pagaron en Títulos de Devolución –TIDIS- o cheques y, posteriormente, fueron negociados en la bolsa de valores y su producto transferido a los miembros de la organización criminal o terceros a través de cheques. 2.

A lo largo de los días 25 a 27 de septiembre de 2013, el Juez Treinta y Uno Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín le impartió legalidad a la captura de María Altagracia Loaiza Bermúdez, Francy Elisa Moreno Hernández, Margarita Vargas Rodríguez, Hugo Alexander Alzate Bustamante, Libardo de Jesús Marulanda Ruiz y Oscar Alberto Carvajal Ríos al allanamiento, registro e incautación de bienes, así como a la imputación que el Fiscal Catorce Seccional de dicho lugar formuló en contra de los mencionados en los siguientes términos: 2.1.

María Altagracia Loaiza Bermúdez: en calidad de coautora de falsedad en documento privado, fraude procesal, enriquecimiento ilícito de particulares y estafa agravada (artículos 289, 453, 327, 246 y 267.2 del Código Penal). 2.2. Francy Elisa Moreno Hernández: a título de autora de concierto para delinquir agravado y lavado de activos agravado, determinadora de falsedad en documento privado, estafa agravada y fraude procesal y coautora de enriquecimiento ilícito de particulares (artículos 340, inciso 3º, 289, 453, 327, 246, 267.2, 323 y 324 del Código Penal). 2.3.

Margarita Vargas Rodríguez: en calidad de coautora y determinadora de falsedad en documento privado y fraude procesal y coautora de estafa agravada en la modalidad de tentativa (artículos 289, 453, 246, 267.2 y 27 del Código Penal). 2.4. Hugo Alexander Alzate Bustamante: a título de autor de concierto para delinquir, coautor de falsedad en documento privado, fraude procesal, estafa agravada y lavado de activos agravado (artículos 340, 289, 453, 246 y 267.2, 323 y 324 del Código Penal). 2.5.

Libardo de Jesús Marulanda Ruiz: como autor de concierto para delinquir, coautor de falsedad en documento privado, fraude procesal, estafa agravada y lavado de activos; (artículos 340, 289, 453, 246, 267.2 y 323 del Código Penal). 2.6. Oscar Alberto Carvajal Ríos: en grado de coautor de falsedad en documento privado, fraude procesal, enriquecimiento ilícito de particulares y estafa agravada (artículos 289, 453, 327, 246 y 267.2 del Código Penal).

Respecto de todos los procesados los delitos de falsedad, estafa y fraude procesal se imputaron en concurso homogéneo y sucesivo. En los términos señalados los cargos fueron aceptados por los imputados, y a todos ellos se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia, salvo a Francy Elisa Moreno Hernández que fue de naturaleza intramural y a Margarita Vargas Rodríguez que solo se le prohibió de salir del país[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 43, 45-47 del cuaderno original 1.] 3.

El 25 de noviembre de 2013 se radicó el escrito de acusación con manifestación de allanamiento[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 245-295 ibidem.] 4. El 9 de enero de 2014, ante el Juez Diecisiete Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, la Fiscalía realizó una nueva imputación, en la que adicionó otros cargos contra Francy Elisa Moreno Hernández y Oscar Alberto Carvajal Ríos por diversos actos de falsedad en documento privado, fraude procesal y estafa agravada y tentada, en concurso homogéneo[footnoteRef:6]. [6: Cfr. carpeta original 1.] 5.

El 5 de marzo posterior se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena, la cual fue presidida por el Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de la capital antioqueña[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folio 330 del cuaderno original 2.] 6. Mediante sentencia del 1º de abril de ese año, el juzgador condenó a los procesados por los delitos que aceptaron a las siguientes penas: 6.1.

Francy Elisa Moreno Hernández: 19 años de prisión, $7.395.929.000 más 587.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, en adelante, s.m.l.m.v. e « interdicción de derechos y funciones públicas »[footnoteRef:8] por 34 meses y 15 días. [8: Como sanción principal. Cfr. folio 26 del cuaderno original 3.] 6.2. María Altagracia Loaiza Bermúdez: 7 años y 7 meses de prisión, $1.550.544.000 y 300 s.m.l.m.v. de multa e « interdicción de derechos y funciones públicas »[footnoteRef:9] por 31 meses. [9: Ibidem.] 6.3.

Margarita Vargas Rodríguez: 4 años, 8 meses y 15 días de prisión, 200 s.m.l.m.v. de multa e « interdicción de derechos y funciones públicas »[footnoteRef:10] por 30 meses y 15 días. [10: Ibidem.] 6.4. Hugo Alexander Alzate Bustamante: 9 años, 5 meses y 15 días de prisión, 525 s.m.l.m.v. de multa e « interdicción de derechos y funciones públicas »[footnoteRef:11] por 30 meses y 15 días. [11: Ibidem.] 6.5.

Oscar Alberto Carvajal Ríos: 9 años y 3 meses de prisión, $1.204.021.000 y 500 s.m.l.m.v. de multa e « interdicción de derechos y funciones públicas »[footnoteRef:12] por 32 meses. [12: Ibidem.] 6.6. Libardo de Jesús Marulanda Ruiz: 10 años y 1 mes de prisión, 625 s.m.l.m.v. de multa e « interdicción de derechos y funciones públicas »[footnoteRef:13] por 31 meses. [13: Cfr. folio 26 vuelto ibidem.] Además, los condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, así como a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, industria y profesión, a Francy Elisa Moreno Hernández por 8 años y a los restantes por 6 años.

A todos les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:14]. [14: Cfr. folios 1-27 del cuaderno original 3.] 7. Recurrido el fallo por el representante de la Fiscalía y los defensores de los procesados, el 20 de octubre de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín lo confirmó, con las modificaciones consistentes en absolver a Francy Elisa Moreno Hernández, María Altagracia Loaiza Bermúdez y Oscar Alberto Carvajal Ríos por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares y reformar algunas de las penas: 7.1.

Francy Elisa Moreno Hernández: 11 años, 5 meses y 18 días de prisión y 587.5 s.m.l.m.v. de multa. 7.2. Margarita Vargas Rodríguez: 4 años y 1 mes de prisión. 7.3. María Altagracia Loaiza Bermúdez: 4 años, 11 meses y 26 días de prisión y 300 s.m.l.m.v. de multa. 7.4. Hugo Alexander Alzate Bustamante: 6 años, 3 meses y 19 días de prisión. 7.5.

Oscar Alberto Carvajal Ríos: 6 años de prisión y 500 s.m.l.m.v. de multa. 7.6. Libardo de Jesús Marulanda Ruiz: 8 años y 4 meses de prisión[footnoteRef:15]. [15: Cfr. folios 168-221 del cuaderno original 4.] Las demás sanciones tasadas en primera instancia no sufrieron modificación. 8. El fiscal interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:16] y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:17], el cual fue admitido el 9 de noviembre de 2015[footnoteRef:18]. [16: Cfr. folio 246 ibidem.] [17: Cfr. folios 296-345 ibidem.] [18: Cfr. folios 27 del cuaderno de la Corte.] LA DEMANDA Tras identificar a las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por los juzgadores y sintetiza la actuación procesal, luego de lo cual postula dos cargos.

Primero Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula la violación indirecta de la ley sustancial, concretamente de los cánones 31, 246, 247 y 327 del Código Penal, en la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia, respecto de la aceptación de cargos por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, realizada por Francy Elisa Moreno Hernández, Oscar Carvajal Ríos y María Altagracia Loaiza Bermúdez, durante la audiencia de formulación de imputación, y de los elementos materiales probatorios enunciados en esa oportunidad, con el propósito de acreditar dicho punible, los cuales se concretan a los siguientes: i) Informe pericial patrimonial y financiero. ii) Informes de policía judicial del 12 de abril de 2013, 19 de diciembre de 2012, 16 de julio de 2013 (CD N107PJ28D8142639D2), 16 de octubre de 2013 y 14 de noviembre de 2013. iii) Entrevistas a los socios de la Comercializadora Marruso y Comercio Universal. iv) Declaraciones de Libardo de Jesús Marulanda Ruiz y César Alzate.

En apoyo de su reproche, el funcionario acusador reproduce un aparte del fallo impugnado en el que el Tribunal, con fundamento en el principio non bis in idem, excluyó del juicio de reproche el relativo al injusto de enriquecimiento ilícito de particulares, debido a que el comportamiento juzgado ya había sido sancionado a través del punible de estafa agravada, luego de lo cual postula como problemas jurídicos los de considerar si, después de los hechos constitutivos de estafa, existieron o no otros que tipifiquen el reato de enriquecimiento ilícito y si fueron comunicados a los procesados en la audiencia de imputación y, consecuentemente, aceptados por ellos.

Al respecto, destaca que la providencia impugnada « por ninguna parte hizo alusión a los elementos materiales que se aportaron con el escrito de acusación »[footnoteRef:19], de tal suerte que las consideraciones del ad quem en torno a la configuración del delito de estafa agravada constituyen « un dicho de paso, como si el fallador no hubiera revisado en su integridad la imputación »[footnoteRef:20]. [19: Cfr. folio 325 ibidem.] [20: Ibidem.] A continuación, cita, en extenso, apartes de la imputación realizada por la Fiscalía, concernientes a los hechos constitutivos de cada uno de los injustos endilgados, y destaca que, en esa oportunidad, precisó que la estafa se produjo cuando «se obtuvieron los TIDIS que representaban los recursos provenientes de las diferentes falsedades y los fraudes procesales de los que fue víctima la DIAN» [footnoteRef:21], mientras el enriquecimiento sucedió después, esto es, en el momento en que aquellos fueron negociados en la bolsa de valores y se giró una serie de cheques a diferentes personas, permitiendo que con esos recursos se incrementara el patrimonio de terceros y, en algunos casos, de los miembros de la organización criminal, en tanto tales dineros a veces regresaban a ellos. [21: Cfr. folio 328 ibidem.] Cuestiona, en este punto que la colegiatura haya agrupado todos esos actos posteriores en la conducta de estafa agravada, siendo que, después de que esta se consumó con la salida de los TIDIS de la esfera de dominio del Estado (DIAN), «se empezaron a materializar los actos de disposición del título, de manera autónoma por los autores de la estafa» [footnoteRef:22], los cuales «integran otro escenario diferente que tuvo finalidades distintas, pues de una parte era para ingresarlos al patrimonio tanto propio como de otras personas y con ello incrementaron injustificadamente los diferentes patrimonios» [footnoteRef:23], como aparece acreditado en el informe patrimonial y financiero emitido por contadores. [22: Cfr. folio 329 ibidem.] [23: Ibidem.] Así, enfatiza cómo, después de emitidas por la DIAN las resoluciones 6904 del 7 de abril de 2009 por $729.082.000, 19045 del 30 de septiembre de 2008 por $354.944.000, 10528 del 1º de septiembre de 2008 por $106.982.000 y 14283 del 15 de octubre de 2008 por $308.867.000, se expidieron los TIDIS 0054251-48769, 0057942-57942, 0059870-59870 y 46044, respectivamente, los cuales retiraron Jhon Carlos Triviño Morantes (el primero), y Hugo Alexander Alzate Bustamante y Libardo de Jesús Triviño Morantes (los segundos), quienes fueron determinados por Francy Elisa Moreno Hernández para realizar los contratos de administración de valores y los contratos de mandato para comercializar dichos títulos, de tal manera que, una vez quedaron monetizados, dispusieron la consignación de los recursos en las cuentas de Comercio Universal SAS que después terminaron siendo girados a otras personas, como aparece reflejado en el informe de policía judicial del 12 de abril de 2013.

Lo mismo ocurrió, asevera, con las resoluciones 15864 del 24 de agosto de 2009 por $291.375.000, 20906 del 20 de octubre de 2009 por $158.451.000 y 24426 del 7 de diciembre de 2009 por $150.451.000, producto de los cuales se emitieron los TIDIS 0057919-57919 y 0059963, en cuyo trámite participaron Arneides de Jesús Quintero Mejía y Oscar Alberto Carvajal Ríos, títulos que sirvieron para que éste último suscribiera contratos de administración de valores y de mandato, por disposición de Francy Elisa Moreno Hernández.

De similar manera, producto de las resoluciones 6927 del 7 de abril de 2009 por $716.725.000 y 15504 del 20 de agosto de 2009 por $542.444.000, se expidieron los TIDIS 0054165-47213 y 0057892-57892, en cuya obtención intervinieron Arneides de Jesús Quintero Mejía y María Altagracia Loaiza Bermúdez. En esa ocasión, el primero, por orden de Francy Elisa Moreno Hernández, suscribió los contratos de administración de valores y de mandato, distribuyendo los recursos entre varias personas, entre ellas, María Altagracia Loaiza Bermúdez.

Aquí, destaca que, para respetar el principio de non bis in idem en la imputación adicional formulada contra Francy Elisa Moreno Hernández y Oscar Carvajal Ríos, se precisó que, en esa ocasión, no era posible atribuir el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, habida cuenta que ya había sido endilgado en diligencia anterior, como consecuencia del incremento patrimonial fruto de las actividades ilícitas.

En dicha oportunidad, asegura, se dio cuenta de los actos de administración respecto de las sociedades INSUMECOL, HASMETH, MAGROCOL, MARROCOL y CENTRO DE NEGOCIOS ACTIVOS, que guardan relación con las resoluciones 1799 de 10 de febrero de 2010 por $113.838.000, 5630 de 29 de abril de 2010 por $237.853.000, 940 de 2 de julio de 2010 por $36.129.000, 308 de 7 de julio de 2009 por $93.248.000, 500 de 8 de octubre de 2009 por $214.869.000, 158 de 9 de marzo de 2010 por $283.310.000, 410 de 28 de junio de 2010 por $205.382.000, 15635 de 3 de septiembre de 2009 por $497.432.000, 19888 de 6 de junio de 2009 por $51.265.000 y 2980 de 9 de febrero de 2010 por $717.014.000.

Añade que, en la imputación se puso en conocimiento de los inculpados que los recursos eran manejados a través de las cuentas corrientes de Comercio Universal SAS No. 265071548842 de Colmena y 149855072 de Bancolombia y que contra esta última se giraron, a favor de terceras personas, en agosto de 2009 los cheques No. 130494, 130497, 130499, 130502, 130496, 130499, 130500 y 130501 por $404.801.000; en septiembre del mismo año los identificados con No. 130503, 130504, 130505, 130506, 130507, 130509, 130510, 130513, 130514, 130512, 130508, 130515, 130516, 130517, 130518 y 130511 por $423.312.500; en octubre siguiente los No. 130519, 130520, 132882, 132885, 132886, 132884, 132887, 132888, 132889, 132890, 132891 y 132892 por $153.999.998; en diciembre posterior los No. 132894, 132900, 132895, 132896, 132898, 132899, 132901, 132902, 132904, 132903, 132905, 132906, 132907, 132910, 132911 y 132909 por $746.000.000.

De similar manera, se advirtió que el dinero también era manejado a través de las cuentas de la Comercializadora Marruso y Cia. Ltda., particularmente la No. 36644213562 de Bancolombia, contra la cual se giraron los cheques No. 834624, 934625, 934626, 934627, 934628, 934629, 934631, 934634, 964635, 964637, 934638, 934639, 934632, 934641, 934642, 934643, 934643, 934636, 934640, 934644 y 934544 por $209.366.045 (septiembre de 2008); 934647, 934677, 934698, 934691, 934699, 936003, 934693, 964694, 934695, 034606, 934692, 936001 y 936002 por $202.743.000 (octubre de 2008); 936045, 936046, 936042, 936048, 936050, 936051, 936054, 936055, 936061, 936047, 936057, 936962, 936063, 936049, 936052, 936058, 936059, 936060, 936065, 936066, 936067, 936068, 936071, 936064, 936069, 936070, 936073, 936074, 936076, 936077, 936075, 936072, 936078, 936079, 936082, 936083, 936084, 936080, 036056, 936081, 936086, 936087, 936085, 936089, 936090 y 936092 por $441.201.926; la cuenta No. 811007301 del Banco de Bogotá a partir de la cual se giraron los cheques No. 993148, 993147, 993151, 993150 y 993152 por $721.300.000; la cuenta No. 460046493 del Banco de Occidente en torno a la que se suscribieron los cheques No. 256592, 256593, 256595, 256597 y 256594 por $411.200.000 (septiembre de 2008); 256596, 256605, 256602, 256600, 256607, 256608, 256601, 256609, 256610, 256612 y 256611 por $338.499.997 (octubre de 2008).

De varios de estos títulos valores fue beneficiario Antonio José Valencia, aunque fueron cobrados por Arneides de Jesús Quintero Mejía y Henry Enrique Mora Bustos, miembros de la organización criminal. En la medida que el material probatorio referenciado no fue valorado por el Tribunal, tacha de falsa la afirmación de éste en el sentido que no existen elementos materiales de convicción que demuestren « la realización de los actos posteriores a la conducta de estafa agravada »[footnoteRef:24], ya que no solo existió un acto, sino varios que se adecuan al punible de enriquecimiento ilícito de particulares, relacionados con la « disposición de los TIDIS a través de contratos realizados con la respectiva bolsa de valores, que no hacen parte de la estafa a la DIAN, el posterior giro de cheques a terceras personas que hacían parte de la organización y que ya no entraban a formar parte de la mise en scene para la comisión del delito de Estafa, los actos que explican la distribución de los recursos de origen ilícito (….)»[footnoteRef:25]. [24: Cfr. folio 333 ibidem.] [25: Cfr. folio 334 ibidem.] Enseguida, reprueba a la colegiatura por dejar de aplicar la norma que tipifica el mencionado delito pese a reconocer en la sentencia que es viable el concurso de este punible con el de estafa agravada, cuando se acredita la existencia de conductas posteriores que enriquezcan a los imputados o terceras personas, « por tratarse de comportamientos ónticamente separables »[footnoteRef:26]. [26: Ibidem.] Solicita casar el fallo impugnado y emitir otro de reemplazo que condene a Francy Elisa Moreno Hernández, Oscar Carvajal Ríos y María Altagracia Loaiza Bermúdez por el reato de enriquecimiento ilícito de particulares y redosifique la pena en cuestión. Segundo (subsidiario) Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, con ocasión de la interpretación errónea de los cánones 29, inciso 3º, de la Constitución Política, 31, 246, 247 y 327 del Código Penal y 5º, 131, 293 y 351 del Código de Procedimiento Penal, en la medida que se desestimó la existencia del concurso de conductas punibles entre la estafa agravada y el enriquecimiento ilícito de particulares, pues el ad quem consideró que ello vulneraba el principio non bis in idem por la inexistencia de actos posteriores a la comisión del primero de los injustos mencionados, no obstante la aceptación de cargos –libre y voluntaria- realizada por Francy Elisa Moreno Hernández, Oscar Carvajal Ríos y María Altagracia Loaiza Bermúdez.

Enseguida, luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC C-870-2012) y de la Corte Suprema de Justicia (CSJ AP 11 feb. 2004, rad. 21781 y CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 23934) sobre el postulado de non bis in idem, resalta que a los procesados se les atribuyeron dos actos diferentes para enrostrarles cada uno de los punibles indicados; el primero, con el que se consumó la estafa, consistió en « las diferentes maniobras fraudulentas a través de las cuales obtuvieron en provecho suyo los diferentes TIDIS (títulos de devolución de impuesto) que tramitaron ante la DIAN »[footnoteRef:27] y el segundo, a partir del cual se configuró el enriquecimiento ilícito, resultó del incremento patrimonial injustificado que obtuvieron de las actividades ilícitas. [27: Cfr. folio 342 ibidem.] Al respecto, clarifica que (…) una cosa es la obtención del provecho ilícito al que hace referencia la estafa y otra cosa bien diferente es la obtención del incremento patrimonial injustificado con el fruto de actividades ilícitas, pues en el primero, la conducta se agota en la sola obtención del provecho, en tanto que en la segunda se requiere verificar el incremento patrimonial de una persona durante un periodo determinado, y por lo mismo, esa es la razón por la cual, para este último comportamiento casi siempre se requiera de un estudio financiero y patrimonial apoyado en otra serie de elementos materiales probatorios con los cuales debe contar el respectivo experto.[footnoteRef:28] [28: Cfr. folio 343 ibidem.] Para el censor, el juez plural dejó de examinar la existencia un mismo objeto, causa y persona y tuvo « la equ [í] voca percepción de un solo factum cuando en realidad existen [dos] presupuestos f [á] cticos bien diferenciados (…) y ese error torna la sentencia demandada en una sentencia ilegítima, por cuando socaba la legalidad objetiva vigente. »[footnoteRef:29] [29: Ibidem.] Así mismo, estima conculcado el principio de imparcialidad de que trata el artículo 5º de la Ley 906 de 2004, como quiera que, pese a que la Fiscalía contaba con los elementos probatorios para acreditar el delito de enriquecimiento ilícito, el Tribunal impuso su propia teoría del caso al predicar que no se concretó el concurso imputado.

La pretensión es similar a la del primer cargo. Como petición especial, demanda casar oficiosamente el fallo demandado, ante la ostensible violación de garantías fundamentales –no explica-. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL 1. Representante de la Fiscalía La Fiscal Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia es del criterio que el primer cargo no tiene vocación de prosperar porque el examen abordado en el fallo de segunda instancia estuvo limitado a los aspectos apelados y a lo inescindiblemente vinculado con el objeto de impugnación, vale decir, la asimetría de la pena de prisión y su forma de ejecución, salvo la modificación oficiosa, que introdujo el Tribunal al excluir el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, por encontrar transgredido el principio de non bis in idem y, en ese orden, se respetó tanto la aceptación unilateral de cargos por parte de los procesados como los elementos materiales de prueba legalmente incorporados por el ente investigador y valorados por el juez de primera instancia. De esta manera, considera que existe unidad jurídica inescindible con el fallo de primer grado y precisa que el tema en discusión no es probatorio sino estrictamente jurídico, en tanto se propone establecer si sobre la base de los hechos que se declararon probados es factible aplicar el concurso material de conductas punibles de estafa y enriquecimiento ilícito de particulares, sin violar el aludido postulado, lo que lo lleva a desestimar esta censura y a deprecar que se case la sentencia impugnada por razón de la segunda.

Al respecto, destaca que la jurisprudencia de la Corte ha venido sosteniendo que el reato de enriquecimiento ilícito de servidores públicos puede concursar materialmente con el delito fuente y con otros, cuya tipicidad implica el apoderamiento de bienes o el recibo de utilidades, por ejemplo, cuando se trata de un peculado o un cohecho, siempre que haya prueba de la existencia de ambas conductas punibles.

Así mismo, refiere a antecedentes jurisprudenciales relacionados con el concurso material entre el enriquecimiento ilícito de particulares y el cohecho, y diversos punibles que incluso protegen el mismo bien jurídico del orden económico social, como ocurre en el delito de lavado de activos. Igualmente, resalta que la Sala de Casación Penal (CSJ SP9235-2014, rad. 41800) ha admitido la procedencia del concurso efectivo entre el enriquecimiento ilícito de particulares y la estafa, lo cual descarta la vulneración del principio non bis in idem, pues si bien existe identidad de sujetos en las imputaciones por ambos delitos, no ocurre lo mismo con el objeto y la causa que son diferentes porque equivale a conductas separables y el fundamento de la sanción es la efectiva vulneración a bienes jurídicos diversos: el patrimonio económico de la DIAN y el orden económico social del estado colombiano. Añade, al respecto, que el supuesto fáctico de la estafa agravada consistió en las diferentes maniobras fraudulentas mediante las cuales los procesados obtuvieron, en provecho suyo, los diferentes TIDIS que tramitaron ante la DIAN.

Por su parte, el supuesto fáctico del enriquecimiento ilícito de particulares, lo constituye el incremento patrimonial injustificado, tanto de los referidos acusados como de terceras personas, ya que está probado que, con posterioridad a la obtención de dichos títulos, no solo fueron monetizados sino que los procesados suscribieron contratos de administración de valores y mandatos, de tal manera que los recursos se manejaron a través de diferentes cuentas corrientes de los bancos de Bogotá, Occidente y de Colombia, a nombre de varias sociedades.

Después de transformados esos recursos, se negociaron en bolsas de valores a través de comisionistas de bolsa, actividades estas que se concretaron tiempo después de consumadas las falsedades, los fraudes procesales y las estafas agravadas, además que esos hechos fueron imputados y aceptados por los acusados, quienes incrementaron injustificadamente su patrimonio y el de otras personas naturales y jurídicas.

Por ello, asegura el Delegado, es indudable que estos actos posteriores configuran un factum diverso del que inicialmente sirvió de fundamento a la estafa agravada, así como tampoco hay duda que al haber efectuado transacciones financieras, negocios en bolsa de valores y, en general, puesto en circulación y haber obtenido dividendos de los recursos derivados ilícitamente de los TIDIS, esas conductas representan una defraudación mayúscula al bien jurídico protegido del orden económico y social del Estado colombiano, comportamientos que, en todo caso, resultan diferentes a la vulneración del patrimonio económico de la DIAN.

En ese orden, concluye que resulta procedente el concurso efectivo entre estafa agravada y enriquecimiento ilícito de particulares, al no presentarse vulneración del non bis in idem. Añade que no es consecuente con el más elemental sentido de justicia que el Tribunal convalide la obtención ilícita de los recursos al haber absuelto a los acusados por ese injusto.

Solicita casar parcialmente la sentencia impugnada con la finalidad de condenar a los acusados Francy Elisa Moreno, Oscar Alberto Carvajal Ríos y María Alta Gracia Loaiza, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, como fue decidido por la juez de primera instancia. 2. Representante de la víctima La apoderada de la víctima –DIAN-, en su condición de no recurrente, coadyuva, en todo, a la Fiscalía General de la Nación. 3.

Defensa de Libardo de Jesús Marulanda Ruiz. Manifiesta no tener ningún argumento que expresar habida cuenta que a su representado no le afecta. 4. Defensa de Francy Elisa Moreno Hernández y María Altagracia Loaiza Bermúdez Como la Fiscalía, que es la demandante, desestimó el primer cargo, el abogado coadyuva esa posición. En cuanto al segundo, luego de describir los supuestos de hecho que se adecuan a los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento privado y fraude procesal, asegura que el de estafa se configuró cuando los miembros de la organización criminal recibieron el dinero en TIDIS y en cheques o en cualquier otro emolumento, reato que se agravó por recaer en bienes del Estado.

Adicional a este hecho, como lo estimó el Tribunal, no hay ningún otro elemento, para que se pueda deducir el enriquecimiento ilícito. Así se infiere, dice el letrado, de la verificación de los 5 mil o 6 mil folios del proceso, y las audiencias realizadas. Reputa como obvio el beneficio económico ilegal de la estafa, el cual necesariamente ingresó al patrimonio de alguien, lo que lo lleva a asegurar que no es viable pensar que los TIDIS, cheques y dinero tuvieran por propósito ser “ guardados debajo de la cama ”, sino que alguna utilización tenía que dárseles, uso este que la fiscalía pretende volverlo un enriquecimiento ilícito.

Tras descartar que el ad quem haya dejado de estudiar el expediente, sostiene que condenar a sus asistidas por este delito implicaría violar el principio de non bis in idem, puesto que el comportamiento de estas personas o empresas estuvo dirigido de una manera inequívoca a la obtención de esa ventaja patrimonial, en tanto, indudablemente, la defraudación se logró a través de varias etapas delictivas, entre otras, la del fraude procesal.

Concluye, frente a la pregunta elevada por la Fiscalía, en torno a si se trata de los mismos hechos, que sí lo son, solo que hay que complementarlos. Por eso, insiste en que los TIDIS debían ser monetizados para que se consumara la estafa agravada, ya que de no existir ese aprovechamiento ilícito no hubiera concurrido este delito. Igualmente, destaca que, para la consumación del punible de enriquecimiento ilícito, la colegiatura exigió un hecho posterior o adicional a los desplegados por la empresa criminal a fin de lograr el dinero ilícito, pero, como no se acreditó porque el soporte fáctico es el mismo, los absolvió por ese reato.

A continuación, previa alusión a jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia sobre el concurso aparente de tipos, solicita no casar el fallo impugnado por razón del segundo cargo. 5. Defensa de Margarita Vargas Rodríguez (no recurrente) En cuanto a la primera censura, partiendo de la tesis según la cual la Fiscalía actúa como entidad y no como persona, entiende que el representante de esa institución desistió de ella.

Frente al segundo cargo, solicita no casar la sentencia demandada pues estima que el ad quem realizó un control de legalidad al allanamiento a cargos en el que advirtió la existencia de un concurso aparente de tipos, en el medida que la asociación criminal tuvo el propósito de estafar al Estado a través de la búsqueda de un provecho, el cual se obtuvo a través de diferentes maniobras.

Explica que, para obtener esa utilidad, los TIDIS debían convertirse en dinero, presupuesto este que encaja en la estafa agravada y no en el punible de enriquecimiento ilícito. En concepto del abogado, el Tribunal aplicó el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia CSJ SP9235-2014, rad. 41800. 6. Defensa de Oscar Alberto Carvajal Ríos Atendiendo la petición de la Fiscalía en torno al primer reproche, coadyuva la postura de los otros profesionales del derecho, en el sentido que sea desestimado.

En torno al segundo reproche, tras apoyarse en la sentencia CSJ SP, 14 ag. 2012, rad. 39160, alude a la posibilidad de que la Corte ajuste la legalidad de la actuación cuando quiera que al procesado le haya sido atribuida la realización de conductas punibles que no están en adecuada consonancia con las circunstancias fácticas, no obstante la aceptación de cargos en materia de justicia abreviada.

En criterio del jurista, es viable y necesario entender la correlación fáctica entre los delitos de estafa y enriquecimiento ilícito, pues por medio del primero se obtienen unos dineros y el resultado lógico e indefectible es el aumento del patrimonio. En ese orden, opina, en consonancia con lo expresado en el fallo CSJ SP9235-2014, rad. 41800, que aunque existe una íntima conexión entre esos dos delitos y son ónticamente separables, también, en este caso, conforman un concurso ideal, que da lugar a la violación del non bis in idem, por cuanto no hubo hechos adicionales.

Otro sería el escenario, arguye, cuando la imputación concursal resulta de actuaciones apartadas. Añade que el principio del non bis in idem, de naturaleza fundamental y de aplicación directa e inmediata, no se agota en el acatamiento al principio de cosa juzgada, sino que contrae la prohibición de doble juzgamiento y condena. De esta manera, al tenor de la sentencia C-1260 de 2005 de la Corte constitucional, el fiscal no puede imputar una acción que desconozca, desborde, o no abarque todos los aspectos que integran la conducta fáctica.

En consecuencia, considera que la censura no está llamada a prosperar. CONSIDERACIONES 1. Primer cargo Como quedó reseñado en los antecedentes, distinto a lo solicitado por el fiscal demandante, la delegada de la Fiscalía General de la Nación ante esta Corporación, durante la audiencia de sustentación oral del recurso solicitó expresamente no casar la sentencia por razón del mismo, habida cuenta que fue del criterio que el Tribunal no incurrió en el vicio denunciado en el libelo, toda vez que al desatar el recurso de apelación, el ad quem estaba sometido al principio de limitación y, por ende, a resolver lo relativo a algunos defectos en el proceso de dosificación punitiva y no a revalorar los medios de prueba examinados por su inferior, respecto al delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

En ese orden, teniendo en cuenta que, la posición institucional del dueño de la acción penal se definió en sede de casación en el sentido de pedir que no se casara el fallo impugnado, la Corte se encuentra relevada de darle respuesta, pues tal manifestación equivale a un desistimiento de la impugnación extraordinaria, exclusivamente, en cuanto a este reproche concierne, conforme lo establece el artículo el artículo 176 F de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:30]. [30: En relación con el desistimiento por la manifestación expresa del representante de la Fiscalía en la audiencia de sustentación, en torno a que el fallo impugnado es ajustado a derecho, cfr. AP-8088-2017, 29 nov. 2017, rad. 44782. ] Con todo, no está demás indicar que, le asiste razón a la delegada del ente de persecución penal ante esta Sala, pues, evidentemente, cuando el Tribunal resolvió, por virtud del principio de non bis in ídem, absolver a algunos de los acusados por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, no cuestionó la prueba recaudada y debidamente valorada por el a quo, sino que el debate giró en torno al proceso de adecuación típica, esto es, se redujo a un asunto meramente hermenéutico que, en esas condiciones, ha de ser estudiado por la senda de la violación directa de la ley sustancial.

Lo anterior, sobre todo si se considera que no se percibe la exclusión por parte del juez unipersonal de los elementos materiales probatorios enunciados en el libelo (Informe pericial patrimonial y financiero, Informes de policía judicial del 12 de abril de 2013, 19 de diciembre de 2012, 16 de julio de 2013 (CD N107PJ28D8142639D2), 16 de octubre de 2013 y 14 de noviembre de 2013, entrevistas a los socios de la Comercializadora Marruso y Comercio Universal, declaraciones de Libardo de Jesús Marulanda Ruiz y César Alzate, copias de resoluciones y soportes por cuyo medio se expidieron los TIDIS y demás documentos que muestran la trazabilidad de las transacciones realizadas una vez negociados aquellos en las bolsas de valores). 2.

Segundo cargo (subsidiario). El problema jurídico La Sala debe examinar si, en el juicio de subsunción, el Tribunal aplicó indebidamente el principio de non bis in idem, consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 8 del Código Penal, al considerar, como producto de la interpretación de las descripciones típicas de los delitos de estafa agravada y enriquecimiento ilícito de particulares, que, en el asunto de la especie, existe un concurso aparente de tipos.

Para el efecto, esta Corporación se introducirá en el estudio de las teorías del concurso y de la unidad y pluralidad de acciones, para, enseguida, aludir a los elementos estructurales de los mentados punibles y finalizar abordando el examen de los supuestos de hecho, de cara a sus ingredientes normativos. 3. Sobre las teorías del concurso y la unidad o pluralidad de acciones y su relación con el principio de non bis in idem No siempre el proceso de adecuación típica resulta tan sencillo como para establecer que una conducta humana jurídicamente desaprobada encaja de manera directa o indirecta –valga decir, atendiendo los dispositivos amplificadores del tipo- en un tipo penal específico, esto es, en un solo delito.

En efecto, muchas veces, son múltiples los actos –acciones y omisiones- y distintos los resultados que tornan difícil la caracterización normativa y punitiva para el fiscal o juez cognoscente. Es así que, en ocasiones, el actor ejecuta un número plural de conductas jurídicamente desvaloradas, perfectamente escindibles o autónomas, respecto de las cuales no existe unidad de acción, entendida esta como la realización de una misma acción –una o varias conductas- u omisión dentro de igual contexto (espacio-temporal) e idéntico objetivo o finalidad voluntaria, dando lugar, en esas circunstancias, a un mismo tipo penal o a varios (concurso material o real –homogéneo o heterogéneo-), de tal suerte que será indispensable la aplicación del artículo 31 del Código Penal.

Por ejemplo, cuando se priva ilícitamente de la libertad a una persona y posteriormente se le da muerte, incurriendo el autor o partícipe en los delitos de secuestro y homicidio. En otros eventos, el comportamiento penalmente relevante desplegado por el agente, en un contexto de unidad de acción, se identifica, al tiempo, con varios supuestos de hecho -múltiple desvaloración penal de la conducta-(concurso ideal); es decir, un mismo hecho da lugar a dos o más delitos.

Ahora, cuando se tiene la percepción equivocada de que se ha incurrido en un concurso ideal porque dos tipos penales parecen regir por igual un comportamiento criminal, en la medida que bajo el presupuesto de unidad de acción, la conducta, en realidad, se ajusta, formal y materialmente al desvalor de un solo injusto, se desciende al ámbito del concurso aparente o impropio de tipos.

Cuando el intérprete se encuentra ante esta disyuntiva, se ofrece oportuno acudir a unos principios de solución, concretamente, a los de especialidad, consunción –o absorción- y subsidiaridad, ampliamente difundidos por la doctrina y la jurisprudencia, a efecto de seleccionar la norma que verdaderamente recoge el acontecer humano, para evitar que la persona sea sancionada varias veces por un solo comportamiento penalmente relevante (garantía del non bis in idem ).

En este punto, es indispensable recordar que la prohibición de doble incriminación prescribe que no es viable investigar, enjuiciar o castigar a una persona más de una ocasión por el mismo motivo, pues, ello, en últimas, atenta severamente contra el postulado de proporcionalidad, habida cuenta que la imposición de una doble sanción por una sola acción reprobada normativamente, conduciría a reprochar un hecho, excediendo el ámbito de retribución legal y forjando en el ciudadano la idea de injusticia e inseguridad.

Este axioma, tal como fue concebido en el artículo 29 de la Carta Política, corresponde a uno de los componentes fundamentales del debido proceso, en tanto consagra el derecho a «no ser juzgado dos veces por el mismo hecho», apotegma que también fue regulado como norma rectora por el legislador de 2000, en el canon 8º de la Ley 599 de 2000.

Igualmente, el bloque de constitucionalidad, admitido por el canon 93 Superior, obliga a reparar en que la prohibición de doble imputación también está reglada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -canon 14.7[footnoteRef:31]- y la Convención Americana de Derechos Humanos -precepto 8.4[footnoteRef:32]-, normas estas de carácter prevalente en el ordenamiento legal colombiano, en tanto reconocen derechos humanos y está prohibida su limitación en los estados de excepción. [31: Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.] [32: El inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.] Las características más relevantes de este principio, según la Corte Constitucional, son las siguientes (CC C-632 de 2011): - El principio del non bis in ídem tiene el carácter de derecho fundamental de aplicación directa e inmediata, y con él se busca “evitar que las personas sean sometidas por el Estado a permanentes y sucesivas investigaciones y sanciones a partir de un mismo comportamiento, colocándolas en estado de absoluta indefensión y de continua ansiedad e inseguridad”. - Su importancia radica en que, “cualquier individuo puede tener la confianza y la certeza de que las decisiones definitivas dictadas en su contra, fruto de los procesos que definen su responsabilidad en la comisión de conductas contrarias a derecho, realizan la justicia material en cada caso concreto e impiden que tales comportamientos ya juzgados puedan ser objeto de nuevos debates sin distinta formula de juicio”. - El fundamento de su existencia son los principios de seguridad jurídica y justicia material, los cuales a su vez se amparan en el principio de la cosa juzgada, por cuyo intermedio se le reconoce carácter definitivo e inmutable a las decisiones judiciales ejecutoriadas, impidiendo “que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior”. - Teniendo en cuenta el ámbito de protección, el non bis in ídem no solo se dirige a prohibir la doble sanción sino también el doble juzgamiento, pues no existe justificación jurídica válida para someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho.

En este sentido, la expresión “juzgado”, utilizada por el artículo 29 de la Carta para referirse al citado principio, comprende las diferentes etapas del proceso y no sólo la instancia final, es decir, la correspondiente a la decisión. - La prohibición del doble enjuiciamiento se extiende a los distintos campos del derecho sancionador, esto es, a todo régimen jurídico cuya finalidad sea regular las condiciones en que un individuo puede ser sujeto de una sanción como consecuencia de una conducta personal contraria a derecho.

Así entendida, la cita institución se aplica a las categorías del “derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético-disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)”. - El principio del non bis ídem le es oponible no solo a las autoridades públicas titulares del ius puniendi del Estado, sino también a los particulares que por mandato legal están investidos de potestad sancionatoria.

De manera particular, y dada su condición de garantía fundamental, al Legislador le está prohibido expedir leyes que permitan o faciliten que una misma persona pueda ser objeto de múltiples sanciones o de juicios sucesivos ante una misma autoridad y por unos mismos hechos. - Conforme con su finalidad, la prohibición del doble enjuiciamiento, tal y como ocurre con los demás derechos, no tiene un carácter absoluto.

En ese sentido, su aplicación “no excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades”. - Así entendido, el principio non bis in ídem no impide que “una misma conducta sea castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier otra naturaleza sancionatoria”.

Desde este punto de vista, el citado principio solo se hace exigible cuando, dentro de una misma área del derecho, y mediante dos o más procesos, se pretende juzgar y sancionar repetidamente un mismo comportamiento. Ahora, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, el principio de non bis in idem está sometido a la verificación de tres presupuestos de identidad[footnoteRef:33] o equivalencia: i) sujeto- eadem personae -, ii) objeto - eadem res - y iii) causa - eadem causa -. [33: El Tribunal Constitucional español señala que la identidad debe constatarse en punto del sujeto, el hecho y el fundamento.

Cobo del Rosal, M.; Vives Antón, T. Derecho Penal. Parte General. 3ª edición. Valencia. Tirant lo Blanch. 1991. p. 75.] En criterio de la Sala, (CSJ SP, 24 nov. 2010, rad. 34.482) «[e]l primero exige que el mismo individuo sea incriminado en dos o más actuaciones; el segundo, la identidad de objeto, requiere que el factum motivo de imputación sea igual, aún si el nomen iuris es diverso; y el tercero, la identidad en la causa, postula que la génesis de los dos o más diligenciamientos sea la misma.» De este modo, la cosa juzgada y el postulado non bis in idem se articulan como una barrera de contención contra la arbitrariedad, tanto del poder público en su potestad sancionadora, como del derecho de parte en torno a la posibilidad de trabar una nueva litis que verse sobre idéntico planteamiento fáctico jurídico, y, al tiempo, constituyen una herramienta invaluable para salvaguardar el principio de seguridad jurídica.

Ahora, como se indicó atrás, en aras de no incurrir en la prohibición de doble incriminación cuando de juzgar la existencia o no de concursos aparentes de tipos se trata, basta recordar que, conforme al postulado de especialidad, existiendo dos normas que describen la conducta jurídicamente reprochable –en relación de género a especie-, una general y otra que abarca idéntico contenido pero la particulariza de forma más exhaustiva, es claro que la primera debe ser desplazada por la segunda.

Así mismo, las reglas del axioma de consunción implican verificar las disposiciones jurídicas que parecen regular el asunto, a efecto de determinar si una de las acciones desvaloradas en una de aquellas se encuentra comprendida dentro de la ejecución de la contemplada por la otra, de manera que deberá preferirse la que consume a las acciones menores.

Para ello, la doctrina invita a aplicar las subreglas relativas al i) hecho anterior impune o acompañante –copenado-, es decir, la conducta que siendo previa o concomitante al delito es absorbida por el tipo porque es de una entidad menor a la del evento principal y ii) hecho posterior impune o copenado, esto es, cuando la conducta inmediatamente subsiguiente al comportamiento base o inicial tiene por fin alcanzar o afianzar el propósito logrado por el sujeto activo a través de la primera acción delictiva.

En este escenario, aunque la segunda es típica queda consumida dentro de la primera siempre que no lesione otro bien jurídico protegido y el daño causado no se incremente. Por su parte, el principio de subsidiaridad opera en aquellas ocasiones en que, ante la existencia de normas que conciernen a diversos grados de afectación del interés jurídico, corresponde escoger el precepto auxiliar, cuestión que regula directamente el legislador a través de cláusulas en las que manifiesta, por ejemplo, que la disposición rige siempre que el hecho no esté sancionado con pena mayor (subsidiaridad expresa), o de manera tácita, si al examinar la ley se advierte tal carácter como en los casos de delitos de paso en los que las infracciones de menor entidad cometidas antes del de naturaleza principal ceden ante éste, verbi gratia si el punible ab initio se ejecuta en la modalidad tentada pero enseguida se consuma; si el reato se comete en varios grados de participación (autor y cómplice) o si el acto punido empieza en su fase culposa y termina siendo dolosa.

Particularmente, frente al concurso aparente de leyes o de tipos la Sala de Casación ha reflexionado de la siguiente manera (CSJ SP, 15 jun. 2005, rad. 21629): 1. El concurso aparente de tipos penales -que bien se ha clarificado es solo un aparente concurso- emerge en aquellas hipótesis en que una conducta pareciera simultáneamente concurrir en la estructura típica de diversos hechos punibles, aun cuando una detenida valoración de la misma permite demostrar su exclusión entre sí, en forma tal que solamente un delito se consolida como existente.

Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos disímiles descripciones que la punen en la ley, solo que el análisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurídico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos órdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su contemplación legal.

En efecto, se alude a los reconocidos principios de especialidad, consunción y subsidiariedad, acorde con los cuales, según el primero, la comparación entre dos tipos penales uno de contenido genérico frente a otro caracterizador en forma más precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél; a su vez, en el segundo evento la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad y en el último prima el grado de afectación para el bien jurídico, en forma tal que la mayor progresión o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable.

Supuesto predicable del concurso aparente de normas penales lo es la existencia de unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente. Entonces, en aras de determinar si el funcionario judicial se encuentra ante un concurso aparente de tipos que debiera ser resuelto a través de la aplicación del principio de non bis in idem, por la probable convergencia de autor, causa y objeto respecto a un supuesto fáctico específico, resulta primordial establecer si existe o no unidad de acción y, comprobado este aspecto, si el comportamiento merece uno o varios reproches de carácter penal, teniendo en cuenta los principios a que se hizo referencia atrás. 2.

Análisis dogmático del elemento normativo concerniente a la obtención de provecho ilícito en el punible de estafa, de cara al ingrediente del incremento patrimonial injustificado del reato de enriquecimiento ilícito El delito de estafa, descrito en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, que atenta contra el bien jurídico del patrimonio económico, en su acepción más simple, consiste en obtener un provecho ilícito para sí o un tercero, con perjuicio de otro, para lo cual debe haberse inducido o mantenido en error al afectado, a través de artificios o engaños.

En ese contexto, son elementos del tipo, consistentemente establecidos por la jurisprudencia, los siguientes[footnoteRef:34]: [34: CSJ SP, 22 de feb. 1972.] a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno. Concretamente, en torno a la obtención de un provecho ilícito propio o ajeno, es claro que corresponde a la utilidad o beneficio económico o patrimonial correlativo al daño económico causado al sujeto pasivo que es engañado a través de artificios o engaños.

Es así que, tal ventaja o utilidad de naturaleza injusta, equivale al elemento material del delito en examen, por lo que la conducta solo se consuma cuando el estafador obtiene la ganancia o prestación que se propone, la cual es directa consecuencia de la inducción en error producto de las maniobras fraudulentas desplegadas por el actor. Por su parte, el punible de enriquecimiento ilícito de particulares, consagrado en el canon 327 ejusdem, vulnera el interés jurídico del orden económico y social y sanciona el incremento injustificado del patrimonio propio o ajeno, obtenido de manera directa o indirecta, como consecuencia de un actuar delictivo antecedente –del mismo sujeto u otro, caso en el cual basta que éste haya tenido conocimiento del origen ilícito de los recursos-.

Este injusto de resultado y conducta instantánea, tiene entre sus elementos normativos i) la no justificación del incremento patrimonial y ii) la derivación directa o indirecta de actividades ilícitas. En torno al primer ingrediente, es suficiente indicar que el aumento patrimonial debe ser ilícito porque si proviene de fuente autorizada, como resulta obvio, la conducta sería atípica.

Ahora bien, en principio, es posible señalar que, el provecho ilícito al que se refiere la estafa, en últimas, consiste en un goce, beneficio o utilidad que origina en favor del estafador un enriquecimiento evidentemente ilícito[footnoteRef:35], en tanto no tiene un origen legítimo o causa jurídica real y, en ese orden de ideas, podría argumentarse que, la conducta tipificada en el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares consistente en un incremento patrimonial cuando no tiene fundamento en una actividad legal sino en el delito de estafa, también estaría sancionado en este último punible, por aquello de la obtención del provecho indebido que supone un incremento injustificado e ilegal, dando lugar a un concurso ideal entre éste y aquél. [35: GUTIÉRREZ ANZOLA, Jorge Enrique.

Delitos contra la propiedad. Editorial Diario Jurídico, Bogotá. 1957. P. 103.] Lo anterior se hace evidente en los eventos en que el provecho de la estafa es idéntico al del enriquecimiento ilícito, caso en el que el concurso aparente de tipos tendría que resolverse por la senda del principio de subsidiaridad tácito, porque en el marco de interferencia o intersección parcial de sus elementos normativos existiría una suerte de nexo instrumental que habría de inclinarse por el delito contra el patrimonio económico que abarca de manera más extensa el injusto, en tanto la concurrencia de actos lícitos posteriores a la estafa, son inherentes al mismo aprovechamiento de la conducta lesiva.

No obstante, esta Corporación ha sido del criterio de que el Enriquecimiento ilícito, tanto en la modalidad propia de los funcionarios o en el referido a los particulares, puede concursar de manera efectiva con el delito fuente, a condición de que lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al individuo, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente delictiva: Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito.

En el presente caso, como se ha venido analizando, no se pudo esclarecer que el incremento patrimonial que se le imputó al procesado tenga origen ilícito distinto de lo asumido para sí como consecuencia del peculado por el cual se le está condenando, de manera directa o indirecta, o que se pueda deslindar de esos dineros, o que el mismo caudal se haya tomado doblemente, por lo cual no puede ser tenido en cuenta como factor de los dos delitos.[footnoteRef:36] [36: CSJ SP, 19 may. 2000, rad. 8067.

En el mismo sentido, CSJ SP, 22 sep. 2010, rad. 32552.] Por ese motivo, no obstante que la Sala ha admitido las posibilidades concursales reales o ideales en diversas variables de concurrencia de conductas punibles asociadas con el Enriquecimiento ilícito de funcionarios y de particulares[footnoteRef:37], es necesario subrayar que en todo caso, para su configuración, se requiere la presencia de conductas óntica y normativamente separables o inconexas[footnoteRef:38], lo cual resultará siempre problemático de establecer cuando el delito fuente entraña en su propia terminación una forma de enriquecimiento patrimonial. [37: Así, por ejemplo, Enriquecimiento ilícito con Peculado o Cohecho;

Enriquecimiento ilícito de particulares y con cualquiera de los delitos que afectan la Administración Pública; Enriquecimiento ilícito con Lavado de activos; e, incluso, Enriquecimiento ilícito de particulares con Estafa. Cfr., por todo, CSJ SP, 9235-2014, rad. 41800. ] [38: En verdad, la separación óntica a la que en decisiones precedentes ha aludido la Sala no es propiamente un criterio de diferenciación entre los concursos material y aparente de delitos, pues igual en estos últimos, tratándose de actos posteriores copenados, se precisa de un segundo comportamiento óntico que permita completar la finalidad del delito fuente.

Lo relevante es si existe conexión entre las dos realidades ónticas.] Es lo que sucede con las conductas punibles lesivas del patrimonio económico, concretamente con el delito de Estafa, en el que hace parte de su misma estructura típica la obtención de un provecho ilícito, no solamente como propósito finalístico constitutivo del dolo, sino también como elemento indispensable para la conformación del injusto penal.

En tales eventos, se hace necesario separar la obtención del provecho económico –directo o indirecto- propio de la conducta fuente, de otras actividades delictivas posteriores, susceptibles de generar un enriquecimiento ilícito distinto al que es inherente a su comisión, pues habiendo identidad en el origen ilícito de los recursos, se estaría en un momento del iter criminis correspondiente a la consumación material o acabamiento de la conducta, como resultado final del hecho que aunque no encaja en la descripción típica, si es su consecuencia, y, por lo tanto, indicaría la presencia de un concurso aparente de delitos.

En este sentido, estima necesario la Corte acotar en torno al delito de Enriquecimiento ilícito, a efectos de establecer lo que es tema de prueba, que se trata de un tipo penal dirigido a la protección del bien jurídico del orden económico social y no de la moral social[footnoteRef:39], como de manera impropia se ha asumido en otras oportunidades.

En realidad dicho bien de la moral social no existe en el orden jurídico y su asunción obedece a la artificiosa idealización de un precepto constitucional (artículo 34 de la Constitución Política), confundiéndose las esferas de la moral y el derecho, al trasladar un ideal fundamental a un contenido que debe obedecer de manera exclusiva a la construcción dogmática penal[footnoteRef:40]. [39: CSJ SP, 27 de nov. 2000, rad. 16694;

CSJ AP, 9 sep. 2008, rad. 29705; CSJ SP CSJ SP, 9235-2014, rad. 41800. En ese sentido, CC C-319 de 1996.] [40: CC C-319 de 1996 (salvamento de voto de Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero).] Lo anterior, explica en buena medida la tendencia expansionista observada a partir de fundamentar la sanción del Enriquecimiento ilícito en la lesión de la moral social.

En realidad, dicho delito no se puede ubicar en el amplísimo espectro sancionatorio de un propósito moral, propio de los contenidos axiológicos de la Constitución Política, sino en el reducido campo de la elección político criminal del legislador como respuesta a un fenómeno delincuencial que trasgrede la protección a la propiedad obtenida lícitamente.

La concreción del bien jurídico como fin de intervención del derecho penal, contribuye al propósito de limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado. Con esa corrección que la Sala introduce al tratamiento del delito de Enriquecimiento ilícito en torno a la consideración del bien jurídico tutelado, se propone evitar el tratamiento equívoco de concurso material de conductas punibles a comportamientos que encajan en un solo tipo penal, de cara al ámbito de protección ofrecido por la norma al bien jurídico tutelado (dígase, Estafa y Enriquecimiento ilícito de particulares), cuando no se establece probatoriamente que el incremento patrimonial atribuido al procesado pueda tener un origen ilegal distinto a aquella conducta fuente, sobre la cual se emite el reproche penal, debiéndose tratar tales comportamientos como hechos posteriores copenados impunes en virtud del principio de consunción. Lo contrario, significaría separar la realización y aseguramiento del injusto penal, transgrediéndose la garantía constitucional de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, circunstancia anómala que se facilita cuando se asume la impropiedad de un bien jurídico idealizado y genérico.

Obviamente, el tratamiento de hecho posterior copenado impune de la conducta ulterior, puede dispensarse en la medida en que se presente una unidad de acción, exista de parte del sujeto una sola finalidad y se lesione el mismo bien jurídico protegido, como en los casos en que el hecho previo creó un estado patrimonial antijurídico, que se perpetúa o profundiza por el hecho posterior[footnoteRef:41], pues en tales eventos el desvalor de la acción subsiguiente se encuentra comprendido dentro del desvalor del tipo consumante, antecedente o delito fuente. [41: MAURACH, Reinhart / GÖSSEL, Karl Heinz / ZIPF, Heinz.

Derecho Penal. Parte General 2. Astrea. Buenos Aires. 1995, p. 590. ] Por último, no obstante la consideración que se ha hecho sobre que el Enriquecimiento ilícito de particulares es un delito autónomo, debe decirse que el incremento del patrimonio personal o de un tercero, bajo esas condiciones, no determina, per se, la existencia de un concurso efectivo de conductas punibles, pues en tales circunstancias no deja de representar una ganancia antijurídica proveniente del primer hecho, salvo que se demuestre la ruptura del nexo causal, óntico y normativo, entre el delito fuente y la conducta posterior. 3.

El caso concreto A manera de contextualización, se debe partir por indicar que los artículos 479 y 481 del Estatuto Tributario prevén el derecho a la devolución del impuesto sobre las ventas respecto de bienes corporales muebles que se vendan en el país a sociedades de comercialización internacional (CI), siempre que efectivamente se exporten de manera directa o después de ser transformados, lo cual debe ocurrir dentro de un plazo máximo de 6 meses.

Ahora bien, las instancias encontraron probado que entre el tercer bimestre de 2008 y el segundo bimestre de 2010, los representantes legales de un grupo de empresas -Comercializadora Marruso y Cia, Comercio Universal SAS, Insumecol, Empresa de Reciclaje Antioqueña, Marrocol SAS, Comercializadora Hasmeth SAS y Magrocol- simularon tener el negocio jurídico de comprar y vender bienes con fines de exportación, con el propósito de solicitar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- la devolución del impuesto del IVA, para lo cual se valieron de facturas de compraventa falsas y certificados al proveedor –CP- expedidos por algunas empresas igualmente de fachada -proveedoras[footnoteRef:42] y comercializadoras internacionales[footnoteRef:43]-, balances, estados financieros y certificaciones de los revisores fiscales – Francy Elisa Moreno Hernández, María Altagracia Loaiza Bermúdez, Oscar Alberto Carvajal Ríos y Margarita Vargas Rodríguez-, igualmente apócrifos, cometido que obtuvieron cuando la DIAN emitió las respectivas resoluciones que reconocieron el valor de las devoluciones y/o compensaciones que se representaron en los títulos de devolución de impuestos –TIDIS- o cheques correspondientes, por un valor neto que ascendió a $4.651.907.000.oo. [42: Ellas son: Stylos SAS, D y D Soluciones SAS, Inversiones Aragonés Ltda., Cartama Construcciones SA, Inversiones Bracho Ltda., Inversiones Gera SAS, Constru-textil SA, Atlantis carga, Protranscarga SA, Centro de Negocios Activos SAS, Proveedora Dinamarca EU, Metro Alarmas, Comercializadora Yesmaj Ltda., Marrocol SAS, Magrocol SAS, AQ Repuestos MAT, Comercializadora Hasmeth SAS.] [43: Entre otras: CI Comerk Ltda., CI Expo Cúcuta, CI GMJ Rojas Exportaciones Ltda. CI Distrincal Ltda. CI.

Rojas Gómez Export Ltda., CI Ibarcol Ltda. CI Martínez Pimiento Ltda. CI Danef Ltda. CI Import Export Mundo Ltda. CI Cooperativa Multiactiva Comercializadora Colombiana, CI Producol, CI Soluciones Internacionales Andina Ltda.] Ciertamente, los falladores constataron que, pese a que las sociedades Comercializadora Marruso y Cia., Comercio Universal SAS, Insumecol, Empresa de Reciclaje Antioqueña, Marrocol SAS, Comercializadora Hasmeth SAS y Magrocol fueron creadas con capitales exiguos y no desarrollaban actividades comerciales representativas, y mucho menos ejercían funciones elementales para la subsistencia de una empresa, como la del cobro de cartera, reportaron ante la DIAN la realización de múltiples operaciones de compra de bienes (chatarra, marroquinería y otras mercaderías) con fines de exportación que no se habían producido o la adquisición de mercancías respecto de las cuales no se pagaba el referido impuesto porque se conseguían en el mercado negro, para luego simular que eran vendidas a las comercializadoras de la misma forma.

Con la idea de dar visos de legalidad a esas reclamaciones, los procesados falsificaron declaraciones bimestrales del IVA, mensuales de retenciones en la fuente, de ajuste a cero de la cuenta de impuesto a las ventas e impuesto a las ventas retenido ajustada a cero, las relaciones de IVA descontable, las retenciones de IVA, ventas a CI, devolución en ventas durante cada uno de los periodos y los certificados de proveedor (CP), entre otros documentos, generando el ambiente propicio para engañar a la administración de impuestos y lograr la expedición de los actos administrativos que ordenaban la devolución del recaudo del IVA, a través de los respectivos títulos de devolución de impuesto o cheques.

El siguiente cuadro ilustra cuáles fueron los procesados que participaron en la solicitud de cada una de las resoluciones expedidas por la DIAN y los montos de la defraudación estatal: No. Resolu-ción o auto[footnoteRef:44] [44: Se precisa que los autos identificados con un asterisco (*) son de naturaleza inadmisoria, en tanto se hizo la reclamación pero ante la advertencia de inconsistencias por parte de la DIAN, esta entidad negó el reconocimiento de la devolución por lo que el delito de estafa, en esos casos, se imputó en grado de tentativa.] Fecha Período y año Valor solicitado Valor compensado Valor devuelto Implicado 10024* 13/09/10 Primero-2010 $489.788.000 Francy Elisa Moreno Hernández 10528 01/09/08 Tercero-2008 $148.649.000 $41.667.000 $106.982.000 Francy Elisa Moreno Hernández y Libardo de Jesús Marulanda Ruiz 14283 15/10/08 Cuarto-2008 $365.368.000 $56.501.000 $308.867.000 Francy Elisa Moreno Hernández y Libardo de Jesús Marulanda Ruiz 16592 25/11/08 Quinto-2008 $298.674.000 $44.670.000 $254.004.000 Francy Elisa Moreno Hernández y Libardo de Jesús Marulanda Ruiz 6904 07/04/09 Primero-2009 $932.412.000 $203.330.000 $729.082.000 Francy Elisa Moreno Hernández 16084 26/08/09 Tercero-2009 $435.111.000 $806.000 $434.305.000 Francy Elisa Moreno Hernández y Hugo Alexander Alzate Bustamante 19045 30/09/09 Segundo-2009 $394.024.000 $39.030.000 $354.994.000 Francy Elisa Moreno Hernández y Hugo Alexander Alzate Bustamante 6927 07/04/09 Primero-2009 $863.830.000 $147.105.000 $716.725.000 María Altagracia Loaiza Bermúdez Auto 204*[footnoteRef:45] [45: Se aclara que si bien esta solicitud de devolución fue inadmitida luego fue presentada por Oscar Carvajal Ríos, dando lugar a la resolución 15.504 del 20 de agosto de 2009 que sí fue pagada por la DIAN.] 04/08/09 Segundo-2009 $615.371.000 María Altagracia Loaiza Bermúdez 15864 24/08/09 Tercero-2009 $291.375.000 $0 $291.375.000 María Altagracia Loaiza Bermúdez y Oscar Alberto Carvajal Ríos 15504 20/08/09 Segundo-2009 $615.371.000 $72.927.000 $542.444.000 Oscar Alberto Carvajal Ríos 20906 20/10/09 Cuarto-2009 $158.932.000 $481.000 $158.451.000 Oscar Alberto Carvajal Ríos 24426 07/12/09 Quinto-2009 $754.195.000 $0 $754.195.000 Oscar Alberto Carvajal Ríos Auto 406* 30/03/10 Sexto-2009 $106.931.000 Margarita Vargas Rodríguez Auto 660* 22/06/10 Segundo-2010 $382.439.000 Margarita Vargas Rodríguez 1799 10/02/10 Cuarto-2009 $114.744.000 $906.000 $113.838.000 Oscar Alberto Carvajal Ríos**[footnoteRef:46] y Francy Elisa Moreno Hernández [46: Se aclara que inicialmente, con el aval de Oscar Alberto Carvajal Ríos se solicitó la devolución del IVA, pero tal petición fue inadmitida, siendo presentada nuevamente por Francy Elisa Moreno Hernández y esta vez sí pagada por la DIAN.

En ese orden, el delito de estafa agravada, en la adición de la imputación se atribuyó en grado de tentativa para el primero y consumado para la segunda.] 2716 04/03/10 Quinto-2009 $114.956.000 $0 $114.956.000 Oscar Alberto Carvajal Ríos**[footnoteRef:47] y Francy Elisa Moreno Hernández [47: Ibidem.] 3483 19/03/10 Sexto-2009 $18.576.000 $0 $18.576.000 Francy Elisa Moreno Hernández 5630 29/04/10 Primero-2010 $253.940.000 $16.087.000 $237.853.000 Francy Elisa Moreno Hernández 9041 02/07/10 Segundo-2010 $46.292.000 $10.163.000 $36.129.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto 599* 21/10/10 Cuarto-2010 $292.509.000 Francy Elisa Moreno Hernández 15869 24/08/09 Tercero-2009 $622.706.000 $139.862.000 $482.844.000 Francy Elisa Moreno Hernández 12446 08/07/09 Segundo-2009 $245.101.000 $7.079.000 $238.022.000 Francy Elisa Moreno Hernández 16112 01/09/09 Tercero-2009 $260.079.000 $62.770.000 $197.309.000 Francy Elisa Moreno Hernández 2160 09/12/09 Tercero-2009 $385.705.000 $516.000.000 $385.189.000 Francy Elisa Moreno Hernández 196 01/02/10 Cuarto-2009 $30.295.000 $368.000 $29.927.000 Francy Elisa Moreno Hernández 640 24/03/10 Quinto-2009 $346.289.000 $0 $346.289.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto 75* 05/10/09 Primero-2010 $350.011.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto * Segundo-2010 $356.011.000 Francy Elisa Moreno Hernández 1704 24/09/10 Tercero-2010 $404.659.000 $92.309.000 $312.350.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto 6* 26/01/11 Cuarto-2010 $207.692.000 Francy Elisa Moreno Hernández 308 07/07/09 Primero-2009 $243.683.000 $93.248.000 $150.435.000 Francy Elisa Moreno Hernández 392 27/08/09 Segundo-2009 $167.688.000 $0 $167.688.000 Francy Elisa Moreno Hernández 500 08/10/09 Tercero-2009 $214.869.000 $0 $214.869.000 Francy Elisa Moreno Hernández 643 01/12/09 Cuarto-2009 $183.895.000 $78.267.000 $105.628.000 Francy Elisa Moreno Hernández 78 12/02/10 Quinto-2009 $356.608.000 $55.218.000 $301.390.000 Francy Elisa Moreno Hernández 158 09/03/10 Sexto-2009 $338.528.000 $55.218.000 $283.310.000 Francy Elisa Moreno Hernández 410 28/07/10 Primero-2010 $402.745.000 $197.363.000 $205.382.000 Francy Elisa Moreno Hernández 16535 03/09/10 Tercero-2009 $497.752.000 $320.000 $497.432.000 Francy Elisa Moreno Hernández 19888 06/10/09 Cuarto-2009 $52.531.000 $1.266.000 $51.265.000 Francy Elisa Moreno Hernández 2980 09/02/10 Quinto-2009 $717.309.000 $295.000 $717.014.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto 812* 27/07/10 Primero-2010 $426.320.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto 024* 08/10/10 Segundo-2010 $468.207.000 Francy Elisa Moreno Hernández Hasta aquí, además del concierto para delinquir, se configuraron con claridad sucesivas falsedades ideológicas en documento privado, fraudes procesales y las estafas agravadas (tentadas y consumadas) derivadas de la obtención de los aludidos TIDIS y cheques –provecho ilícito-.

Es así que la juez de primer nivel señaló: Respecto a la materialidad del delito de estafa agravada, ésta sí es clara debido a que con el recibido de esos dineros expedidos a través de cheques o TIDIS, los acusados obtuvieron un provecho ilícito que a la vez fue producto del error que se hizo cometer a la DIAN y que por ende dio lugar a la expedición de sendas resoluciones. [footnoteRef:48]. [48: Cfr. folio 10 del cuaderno original 3.] Pero, las conductas criminales no cesaron ahí, porque una vez los procesados tuvieron en su poder los mentados títulos –TIDIS y cheques-, fueron monetizados, en la medida que previa suscripción de contratos de administración de valores y mandatos, se negociaron en la bolsa de valores y su producto fue distribuido entre los miembros de la organización criminal y terceros a través del giro de numerosos cheques desde diferentes cuentas corrientes de los bancos de Bogotá, Occidente y de Colombia.

Sin embargo, todas esas acciones realizadas a partir de la simulación de negocios jurídicos de comprar y vender bienes con fines de exportación, hasta la materialización del propósito final de monetizar los títulos obtenidos de manera fraudulenta, configuraron el universo delictivo comprendido dentro del delito de Estafa agravado, objeto de sanción. Pero además, no puede perderse de vista que el amplio recorrido criminal comprendido desde el principio de ejecución, representó un concurso material de conductas punibles, comprendido en el Concierto para delinquir agravado, fraude procesal y el concurso de falsedades en documentos privados, que estructuraron la realización de diversas figuras típicas que no quedaron consumidas por el delito principal de Estafa, puesto que el número plural de acciones fueron susceptibles de encajar en distintos tipos penales.

Lo mismo aconteció con el delito de Lavado de activos, igualmente objeto de reproche penal, configurado a través de la realización de las conductas descritas en el artículo 323 del Código Penal (transformar, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza o su origen ilícito, entre otras), recayendo sobre bienes que tuvieron su origen mediato o inmediato en alguna de las actividades delictivas incluidas en dicha disposición, concretamente a aquellas vinculadas con los delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, por lo que fue legal su concurso con el delito de Estafa, pues los dineros obtenidos a través de la realización de esta conducta fueron ingresadas al torrente financiero para asegurar su encubrimiento.

Sin embargo, a ese concurso de conductas punibles no podía incorporarse el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, pues el incremento patrimonial observado no constituyó otra cosa que el aprovechamiento de los recursos obtenidos con ocasión de la perpetración del delito lesivo del patrimonio económico, constituyendo los posteriores actos ejecutivos de explotación, utilización, conservación y disposición de la riqueza obtenida de manera ilícita, la concreción del provecho perseguido con la conducta fuente, según el plan criminal original.

No se advierte que la Fiscalía haya probado con el estudio patrimonial y financiero aportado, que los recursos resultantes de las operaciones financieras realizadas con posterioridad a la consumación del delito de Estafa, constituyeran una afectación al bien jurídico del orden económico y social, pues las ganancias obtenidas, tal y como son presentadas, representan la natural consolidación de un beneficio patrimonial inherente a aquel delito y que fue abarcado por el juicio de reproche que se llevó a cabo por su realización. En suma, se trata de la misma lesión al bien jurídico del patrimonio económico.

Así las cosas, la sanción pretendida por el demandante en cuanto al delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, acarrearía la vulneración del principio de non bis in ídem, en la medida que, en virtud del principio de consunción, constituye la valoración de un hecho posterior copenado que participa en relación con la conducta consumante de las características de unidad de acción, exista de parte del sujeto una sola finalidad y se lesione el mismo bien jurídico protegido.

Por ello, estima la Sala que fue acertada la apreciación del juez ad quem cuando concluyó que « se trata del mismo hecho, esto es, la obtención mediante estafa de dineros del Estado y que por supuesto aumentó su patrimonio »[footnoteRef:49]. [49: Cfr. folio 187 del cuaderno original 4.] Como consecuencia de lo anterior, la sentencia no se casará. 4.

La redosificación punitiva No obstante que la sentencia no se casará, se hace necesario la intervención oficiosa de la Corte porque se advierte que en algunos aspectos relacionados con la individualización de las sanciones impuestas a Francy Elisa Moreno Hernández y Oscar Carvajal Ríos, se trasgredieron los principios de legalidad y congruencia. 4.1.

Francy Elisa Moreno Hernández Esta procesada fue condenada en primera instancia por los delitos de lavado de activos agravado, enriquecimiento ilícito de particulares, concierto para delinquir agravado, falsedad en documento privado (1 conducta), fraude procesal y estafa agravada, estos dos últimos en concurso homogéneo de 35 conductas. Por el primero –base- se tasaron 160 meses y por los siguientes, en su orden, 50, 15, 11, 180 y 40, para un total de 456 meses de prisión (38 años).

Así mismo, la pena de multa se fijó en $14.791.858.000 –por el Enriquecimiento ilícito de particulares- más 1950 s.m.l.m.v. -1000 por los fraudes y 950 por el Lavado de activos- y la de “interdicción de derechos y funciones públicas” por el delito de fraude procesal la estableció en 69 meses. Dichos montos fueron reducidos a la mitad, con ocasión del allanamiento a cargos, quedando en 228 meses de prisión (19 años), $7.395.929.000 y 975 s.m.l.m.v. de multa, y 34 meses 15 días de “interdicción de derechos y funciones públicas”.

Por su parte, ante la apelación de la defensa –quien advirtió que se vulneró la regla del concurso del otro tanto- y de la Fiscalía –que solicitó incrementar la pena por el delito de falsedad en documento privado por cuanto habría faltado sancionar el concurso homogéneo respectivo-, el Tribunal redosificó las penas, empezando por señalar que el punible base –lavado- no sufriría modificación (160 meses), pero sí el de falsedad –en concurso homogéneo- por el que dijo que procedía una pena de 60 meses, la que debía entenderse incorporada al resto de punibles concursantes, respecto de los cuales estableció una pena total de 160 meses.

Así mismo, cabe señalar que aun cuando el ad quem no señaló cuál era la sanción por cada delito concursante, sí lo hizo en lo concerniente al Enriquecimiento ilícito y la estableció en 22.4 meses, tras considerar que los 50 meses fijados por el juez de primer grado correspondían a un 14% de la sanción total asignada para los delitos que concursan, no obstante, lo cierto es que esos 50 meses equivalen al 16.89%[footnoteRef:50], es decir, a 27,02 meses. [50: Como para el delito base de lavado de activos el a quo le fijó una pena de 160 meses y por las conductas punibles que concursan determinó una sanción de 296 meses, para un total de 456 meses, esto quiere decir que la proporción correcta del delito de enriquecimiento ilícito de particulares (50 meses) es de 16,89% (50 meses (x) 100% (÷) 296 meses = 16,89%).] En esa medida es posible inferir que el Juzgador de segundo grado utilizó el principio de proporcionalidad respecto de los montos de pena delimitados por la a quo.

Ahora, para el efecto de concretar esa proporcionalidad, se debe eliminar del hasta otro tanto que es posible imponer por los delitos que concursan (160 meses máximo), la pena correspondiente al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, es decir, 27,02, pues conforme se concluyó en el anterior acápite, no puede imputarse por cuanto ello implicaría una vulneración al principio de non bis in ídem, de manera que la pena por los delitos que concursan es de 132,98 meses.

Por tanto, se debe entender que los 40 meses tasados por el juez unipersonal para el delito de estafa dentro de un universo de 296 meses para los punibles concursantes, equivalen a un 13,51%[footnoteRef:51] que aplicado a los 132,98 meses –máximo posible por la regla del otro tanto tras eliminar el enriquecimiento ilícito de particulares- arrojan una cifra de 17,96 meses[footnoteRef:52]. [51: La operación aritmética es la siguiente: 40 meses (x) 100% (÷) 296 meses = 13,51%.] [52: La operación aritmética es la siguiente: 132,98 meses (x) 13.55% (÷) 100% = 17,96 meses.] Con el mismo razonamiento, los 15 meses del concierto para delinquir agravado de la sentencia de primer nivel, los 180 meses del fraude procesal y los 60 meses de las falsedades son iguales, respectivamente, a 5,06%[footnoteRef:53], 60,81%[footnoteRef:54] y 20,27%[footnoteRef:55], que en un rango de 132,98 meses tienen un equivalente a 6,72[footnoteRef:56], 80,86[footnoteRef:57] y 26,95[footnoteRef:58] meses, en su orden. [53: La operación aritmética es la siguiente: 15 meses (x) 100% (÷) 296 meses = 5,06%.] [54: La operación aritmética es la siguiente: 180 meses (x) 100% (÷) 296 meses = 60,81%.] [55: La operación aritmética es la siguiente: 60 meses (x) 100% (÷) 296 meses = 20,27%.] [56: La operación aritmética es la siguiente: 132,98 meses (x) 5,06% (÷) 100% = 6,72 meses.] [57: La operación aritmética es la siguiente: 132,98 meses (x) 60,81% (÷) 100% = 80,86 meses.] [58: La operación aritmética es la siguiente: 132,98 meses (x) 20,27% (÷) 100% = 26,95 meses.] Ahora, como se recordará, el juez plural encontró vulnerado el principio non bis in idem en relación con la infracción de Enriquecimiento ilícito, de manera que eliminó la sanción correspondiente –incluida la de multa-, o sea los 22.4 meses[footnoteRef:59] y los $7.395.929.000, lo que frente a la pena de prisión, una vez hecha la reducción del 50%, arrojó un monto de 148.8 meses[footnoteRef:60]; sin embargo, el ad quem, al hacer la operación, le dio como resultado un monto de 137.6 meses, lo que por tanto es un criterio adicional a seguir, a pesar de su incorrección, toda vez que este aspecto no fue impugnado en sede de casación. [59: Se insiste que debieron ser 27,02 meses.] [60: Producto de restar a 320 meses, 22.4 meses, lo cual da un resultado de 297.6 meses que dividido en dos por el allanamiento a cargos da 148.8 meses.] Entonces, como la operación correcta es que a los 160 meses de prisión del delito base (lavado de activos) se le podían incrementar, en relación con los delitos que concursan, 132,98 meses (pues se deben sustraer 27,02 meses de la infracción de enriquecimiento ilícito de particulares que no procede en respeto al principio de non bis in ídem ), se tiene un resultado parcial de 292,98 meses.

Ahora, como en razón del allanamiento de la procesada Francy Elisa Moreno Hernández se le redujo la sanción en la mitad, por lo que se tendría un total de 146, 49 meses de prisión, no obstante, el ad quem arribó a la conclusión de que eran 137,6 meses, por tanto, de esto se sigue que cometió dos errores. El primero, partir de que la pena proporcional para el delito de enriquecimiento ilícito de particulares era de 22,4 meses, cuando en verdad era de 27,02 y, el segundo, que si se tiene en cuenta esta última pena y se realiza la operación aritmética correcta, el monto de la sanción definitiva debería ser de 146,49[footnoteRef:61], sin embargo, el Tribunal equivocadamente concluyó que la pena ascendía a 137,6 meses, motivo por el cual esta es la que se debe tener en cuenta por ahora, en atención al principio de no reforma en peor. [61: Teniendo en cuenta que el total de la pena que legalmente era posible imponer es de 320 meses de prisión, pero eliminada la sanción por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, que asciende a 27,02 meses, queda un saldo de 292,98 meses, el cual, reducido en un 50% por razón el allanamiento, arroja una pena de 146,49 meses de prisión.] De otra parte, la Corte advierte que el Juzgador de segundo grado vulneró el principio de congruencia en relación con la procesada Francy Elisa Moreno Hernández, toda vez que, varios de los injustos de estafa agravada imputados a la procesada, lo fueron en el grado de tentativa, lo cual no se vio reflejado en las sentencias.

Recuérdese entonces, que de tiempo atrás en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en la acusación y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal –en cuanto al sujeto activo-, fáctica –en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica –en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, la imputación concebida por el órgano acusador corresponda al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.

Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le imputan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses.

En vigencia del régimen de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el postulado de consonancia también involucra el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma en la audiencia convocada para tal fin, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la formulación de la imputación. En ese orden, la alteración por el juzgador de la cuestión fáctica, siempre que no corresponda a la atribuida en la acusación, o de las conductas tipificadas como delito –salvo que, siendo de menor entidad que el formulado en la acusación, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de persecución, respecto del cual el acusado no podría ejercer adecuadamente su contradicción. En igual sentido, al acusado no se le pueden desconocer las circunstancias favorables que tuvieren incidencia en la individualización de la pena.

En verdad, verificada la audiencia de formulación de imputación y la de su adición, se observa que 7 de los delitos de estafa agravada endilgados a Francy Elisa, los cometió apelando a la referida circunstancia amplificadora del tipo, concretamente, los relacionados con los siguientes actos administrativos: No. auto[footnoteRef:62] [62: Se precisa que las resoluciones identificadas con un asterisco (*) son de naturaleza inadmisoria, en tanto se hizo la reclamación pero ante la advertencia de inconsistencias por parte de la DIAN, esta entidad negó el reconocimiento de la devolución por lo que el delito de estafa, en esos casos, se imputó en grado de tentativa.] Fecha Período y año Valor solicitado Valor compensado Valor devuelto Implicado 10024* 13/09/10 Primero-2010 $489.788.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto 599* 21/10/10 Cuarto-2010 $292.509.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto 75* 05/10/09 Primero-2010 $350.011.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto * Segundo-2010 $356.011.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto 6* 26/01/11 Cuarto-2010 $207.692.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto 812* 27/07/10 Primero-2010 $426.320.000 Francy Elisa Moreno Hernández Auto 024* 08/10/10 Segundo-2010 $468.207.000 Francy Elisa Moreno Hernández Por tanto, procede la readecuación punitiva respectiva, para lo cual cabe recordar que por las 35 conductas de estafa agravada por las que fue condenada Francy Elisa debió recibir del juez colegiado una sanción de 16,21 meses[footnoteRef:63]. [63: La operación aritmética es la siguiente: 17,96 meses (÷) 35 conductas = 0.51 meses; 0.51 meses (÷) 2 = 0.25 meses; 0.25 meses por 7 estafas agravadas tentadas = 1,75 meses. 17,96 (-) 1,75 = 16,21.] De esta manera, es claro que Francy Elisa Moreno Hernández debería descontar una pena de 145,37 meses de prisión, es decir, 145 meses y 11 días[footnoteRef:64]. [64: Conforme a la siguiente suma: 160 (lavado) + 26,95 (falsedades) + 6,72 (concierto) + 80,86 (fraude) + 16,21 (estafa) = 290,74 meses de prisión. Ahora, 290,74 (-) 50% por el allanamiento = 145,37 meses de privación de la libertad.] Sin embargo, teniendo en cuenta la prohibición de reforma en peor y que el Tribunal finalmente y de manera equivocada condenó a la procesada Moreno Hernández a la pena de prisión de 137,6 meses (equivalente a 11 años, 5 meses y 18 días), a este monto se deberá contraer la privación de la libertad que debe cumplir la citada.

Igualmente, de oficio, se ofrecería indispensable reducir la multa correspondiente al punible del lavado de activos, toda vez que, aunque fue tasada dentro del primer cuarto de movilidad –entre 866.66 y 13149.99- inicialmente se fijó en 950 meses, sin que mediara motivación alguna que informara sobre la razón por la que era pertinente acentuar la punibilidad y apartarse del mínimo previsto en la ley, conculcando, de este modo, el artículo 59 del Código Penal, que consagra que « [t]oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena. » Para restaurar dicho vicio, tendría que haberse fijado la multa por dicho injusto en 866.66 s.m.l.m.v. que añadidos a los 1000 s.m.l.m.v. por el fraude habrían totalizado 1866.66, que, a su vez, reducidos a la mitad por el allanamiento a cargos serían del orden de los 933.33 s.m.l.m.v. No obstante, se observa que, en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, finalmente, se tasó en 587.5 s.m.l.m.v., monto inferior al que había lugar a imponer, no obstante este yerro no puede ser remediado sin vulnerar el principio de no reformatio in pejus, en tanto el recurso de casación formulado por la Fiscalía no versó sobre este aspecto[footnoteRef:65]. [65: Se aclara que algo similar ocurrió con Libardo de Jesús Marulanda Ruiz, quien debió ser condenado a 733.33 (866.66 s.m.l.m.v. –lavado agravado- (+) 600 –fraudes- = 1466.66 (÷) 2) –luego de redosificar la pena de multa por el delito de lavado, habida cuenta que no se exhibió ninguna motivación para alejarse del mínimo de 866.66 s.m.l.m.v.-, pero en la parte resolutiva se lo sancionó con 625 s.m.l.m.v., cantidad que beneficia al procesado y no puede ser desconocida sin contrariar el postulado de no reformatio in pejus.] 4.2.

Oscar Alberto Carvajal Ríos En este caso, se tiene que en el primer nivel fue condenado por los injustos de Enriquecimiento ilícito de particulares, Falsedad en documento privado (1 conducta), Fraude procesal y Estafa agravada, los dos últimos en concurso homogéneo de 5 comportamientos. En total fue sentenciado a 111 meses de prisión que equivalen a la mitad de 222 meses producto de los 96 meses impuestos por el Enriquecimiento ilícito de particulares, 11 meses por la falsedad, 75 meses por los fraudes y 40 meses por las estafas.

Igualmente, la multa se determinó en $2.408.042.000 (Enriquecimiento ilícito de particulares) más 1000 s.m.l.m.v. (fraude) y la interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas se determinó en 64 meses, que disminuidos a la mitad quedaron en $1.204.021.000 y 500 s.m.l.m.v. por una parte, y 32 meses por la otra. El ad quem, por su lado, mermó la pena de prisión y la señaló inicialmente en 192 meses, como resultado de respetar el monto del delito base (96) y adicionarle 16.5 por las 5 falsedades, a razón de 3.3 meses por cada una –conforme a lo solicitado por la Fiscalía- y 8.8 por las estafas agravadas, lo cual sumó 196.3 meses, pero, para salvaguardar la regla del otro tanto en punto del concurso de conductas punibles, la estableció en 192 meses.

Lo anterior, permite deducir que proporcionalmente las penas para cada uno de los mentados delitos se redujo a 15.79 meses (falsedades), 71.77 meses (fraudes) y 8.44 meses (estafas agravadas). Ahora bien, la Sala advierte que la condena por el delito de estafa agravada contra Carvajal Ríos no tuvo en cuenta que dos de las conductas fueron imputadas por el ente acusador en su modalidad tentada.

De lo anterior, se colige que, para salvaguardar el principio de congruencia, es necesario readecuar la sanción correspondiente respecto de dos de los delitos de estafa agravada, en tanto fueron atribuidos en la adición de la imputación a título de tentativa. Ellos son los siguientes: No. Resolución[footnoteRef:66] [66: Se precisa que las resoluciones identificadas con un asterisco (*) son de naturaleza inadmisoria, en tanto se hizo la reclamación pero ante la advertencia de inconsistencias por parte de la DIAN, esta entidad negó el reconocimiento de la devolución por lo que el delito de estafa, en esos casos, se imputó en grado de tentativa.] Fecha Período y año Valor solicitado Valor compensado Valor devuelto Implicado 1799 10/02/10 Cuarto-2009 $114.744.000 $906.000 $113.838.000 Oscar Alberto Carvajal Ríos 2716 04/03/10 Quinto-2009 $114.956.000 $0 $114.956.000 Oscar Alberto Carvajal La corrección de los yerros señalados implica reducir al monto de 96 meses –sumatoria de los punibles concursantes- el equivalente a 1.68 meses, producto de aplicar la reducción prevista en el artículo 27 de la Ley 599 de 2000 para el fenómeno de la tentativa respecto de dos de los injustos así imputados, lo que arroja una suma de 94.32 meses, que sumados a 96 meses del delito base de Enriquecimiento ilícito de particulares por el que la Corte restableció la condena impartida por la a quo, da un valor de 190.32, los cuales son susceptibles de la rebaja de la mitad de la pena por aceptación de cargos para una cifra definitiva de 95.16 meses de prisión, o sea, 95 meses y 5 días.

Igualmente, como consecuencia de lo anterior se restablece la pena de $2.408.042.000 por concepto de multa a lo que se debe adicionar los 1000 s.m.l.m.v. por el delito de fraude procesal -que no se modifican-, sumas que, reducidas en un 50% -por la aceptación de cargos-, se fijan en $1.204.021.000 y 500 s.m.l.m.v. 4.3. Pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio De acuerdo con el precepto 51 del Código Penal, la referida sanción fluctúa entre 6 meses y 20 años y, de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Sala, su tasación está sometida al sistema de cuartos de que trata el artículo 61 ibidem.

En el caso de la especie, se evidencia que el juzgador de primera instancia desconoció las directrices de la norma en mención, porque, pese a que solo concurrieron circunstancias de menor punibilidad y, por ende, el resto de las penas –principales- se tasaron dentro del primer cuarto[footnoteRef:67], la sanción accesoria en cuestión lo fue dentro del segundo, pues se estableció en 6 años (72 meses) para Oscar Carvajal Ríos, María Altagracia Loaiza Bermúdez, Margarita Vargas Rodríguez, Libardo de Jesús Marulanda Ruiz y Hugo Alexander Alzate Bustamante y en 8 años (96 meses) para Francy Elisa Moreno Hernández. [67: Los cuartos de movilidad para esta sanción van de 6 a 64.5 meses (primero); 64.5 más 1 día a 123 meses (segundo); 123 meses 1 día a 181.5 meses (tercero) y; 181.5 meses a 240 meses (cuarto)] Además, se advierte que respecto de los primeros mencionados, el fallador no exhibió ningún argumento que permita justificar su imposición. En ese orden, respecto de ellos, la Sala se ve compelida a excluir la referida sanción, en acatamiento de lo descrito en el artículo 59 del Código Penal.

Por su parte, en cuanto hace referencia Francy Elisa Moreno Hernández, como el sentenciador explicó razonadamente el fundamento de su imposición, la pena se fijará en 37.5 meses, atendiendo el incremento realizado por el fallador sobre el mínimo del cuarto seleccionado -53.84%-, quedando, entonces, en 37.5 meses[footnoteRef:68]. [68: La operación es la siguiente: 96 meses (-) 64.5 meses = 31.5 meses; 31.5 meses (x) 100% (÷) 58.5 (ámbito de movilidad del cuarto) = 53.84%.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Por razón del segundo cargo, NO CASAR la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Segundo. Casar parcialmente, de oficio, el fallo impugnado, en el sentido de restablecer los principios de legalidad y congruencia y readecuar las penas de la forma como sigue: 2.1.

Francy Elisa Moreno Hernández: 137.6 meses (equivalente a 11 años, 5 meses y 18 días) de prisión, $7.395.929.000 y 587.5 s.m.l.m.v. de multa por los delitos de Lavado de activos agravado, Concierto para delinquir agravado, Falsedad en documento privado, Fraude procesal y Estafa agravada, tentada y consumada –los tres últimos en concurso homogéneo de 35 conductas-. 2.2.

Oscar Alberto Carvajal Ríos: 95,15 meses (equivalente a 95 meses y 5 días de prisión), $1.204.021.000 y 500 s.m.l.m.v. de multa por los delitos de Falsedad en documento privado, Fraude procesal y Estafa agravada, tentada y consumada –los tres últimos en concurso homogéneo de 5 conductas-. Tercero. Casar parcialmente, de oficio, en el sentido de excluir la pena de accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio respecto de Oscar Carvajal Ríos, María Altagracia Loaiza Bermúdez, Margarita Vargas Rodríguez, Libardo de Jesús Marulanda Ruiz y Hugo Alexander Alzate Bustamante y fijarla en 37.5 meses en relación con Francy Elisa Moreno Hernández.

Cuarto. Las demás determinaciones adoptadas en la sentencia permanecen incólumes. Quinto. Contra esta decisión no proceden recursos. Sexto. Devuélvase al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA (Salvamento parcial de voto) PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA SP20949-2017 En la sentencia de la que soy coponente y en parte me separo no se casa la sentencia impugnada en tanto se considera que se vulneró el principio de non bis in ídem al realizar el juicio de subsunción y sancionar conjuntamente el delito de enriquecimiento ilícito de particulares con el de estafa agravada.

Al respecto, es claro que comparto los razonamientos elaborados en la providencia en torno a las teorías del concurso y de la unidad y pluralidad de acciones y el análisis de los elementos estructurales de los mentados punibles, así como los fundamentos de la casación oficiosa derivados de la constatación de la violación del principio de congruencia en punto del delito de estafa agravada que, respecto de ciertas conductas, fue imputado en grado de tentativa pero sancionado erróneamente por los falladores como si fueran consumadas.

No obstante, estoy en desacuerdo con aquellos considerandos de la decisión que entienden inviable el concurso real entre los mencionados punibles, sobre todo considerando que, en el caso concreto, es manifiesto que una vez consumada la estafa, esto es, obtenido el provecho ilícito derivado de la expedición de los TIDIS por parte de la DIAN, se desplegaron otros comportamientos destinados a monetizarlos en la bolsa de valores, lo cual generó un enriquecimiento sin justa causa de los procesados y demás terceros.

En efecto, si bien en los eventos en que el provecho de la estafa es el mismo del enriquecimiento ilícito, la intersección parcial de sus elementos normativos conlleva a resolver el concurso aparente de tipos con la adecuación en el primero de ellos, no cabe duda que, en algunas otras ocasiones, como producto de actos posteriores al reato contra el patrimonio económico –con su provecho inmerso- surge otro beneficio o utilidad constitutivo de un enriquecimiento ilícito.

Sobre el particular, en la sentencia SP9235-2014 (rad. 41.800), citada por el Tribunal en la providencia impugnada así como por el recurrente, la Corte aludió a la referida posibilidad, no solo entre los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y estafa sino también entre el primero –y en la modalidad de servidor público- y otros punibles como los de cohecho o peculado: v. Concurso del Enriquecimiento ilícito y otros delitos.

Jurisprudencia. Como quiera que el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares se encuentra emparentado con el de servidores públicos, aunque los separe una diferencia fundamental como es su naturaleza típica, pues el primero es un tipo especial y autónomo, mientras que el segundo es de carácter subsidiario; se muestran a continuación antecedentes jurisprudenciales sobre las posibilidades del concurso en relación a ambas modalidades ilícitas del enriquecimiento.

En lo que hace a la modalidad delictual propia de funcionarios, la posición mayoritaria de esta Corporación[footnoteRef:69] ha sostenido que ni siquiera su naturaleza subsidiaria impide su efectiva concurrencia con el “delito fuente”, aún cuando éste sea un Peculado o un Cohecho cuya tipicidad puede implicar el apoderamiento de bienes o el recibo de utilidades con implicación directa en el patrimonio del servidor público, siempre que haya prueba de la existencia de ambas conductas punibles. [69: De manera excepcional, en la sentencia de instancia proferida el 19 de mayo de 2000 en el proceso radicado No 8067, se manifestó: “Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito.”.] (…) la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que –cosa muy diferente- de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial.

De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de que surja prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico –con fuerza de cosa juzgada material- el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial.[footnoteRef:70] [70: Sentencia de segunda instancia del 22 de septiembre de 2010, Rad. 32552.

En esta se citó la sentencia del 29 de octubre de 1993, Rad. 7906, que reiteró las precisiones contenidas en fallo del 21 de noviembre de 1990, Rad. 5007. En sentido similar, la providencia emitida en 2012, Rad. 38221.] Ahora bien, en torno al Enriquecimiento ilícito de particulares, quizás los antecedentes jurisprudenciales más relevantes sobre sus posibilidades concursales reales o ideales, son los siguientes: 1.

Concurso con el Cohecho, uno de cuyos verbos rectores (“recibir”) implica necesariamente el acrecimiento patrimonial del funcionario. (…) cuando el autor de la actividad delictiva es el mismo que se enriquece a consecuencia de ella, es perfectamente viable predicar la existencia de un concurso delictual, que en todo caso, no sería de mera apariencia, pues dependiendo de las circunstancias que rodeen cada caso éste podría ser material o ideal.

(…) En efecto, el ilícito contra la administración pública en cita, bien puede concretarse cuando el servidor público “reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad”, o cuando “acepte promesa remuneratoria directa o indirectamente”, en los dos eventos para “retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales”.

En los dos casos, la conducta que realiza el verbo rector está directamente vinculada a los actos propios del cargo o los deberes propios de la función, lo que pasa es que cuando lo recibido o prometido además incrementa el patrimonio de su autor, la conducta trasciende la lesión al bien jurídico tutelado.[footnoteRef:71] [71: Auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 29705.

Posteriormente, en la sentencia única de juzgamiento del 27 de septiembre de 2012 y en la de segunda instancia del 6 de diciembre de ese mismo año, se reafirmó la posibilidad de que el Enriquecimiento ilícito de particulares concurriera con cualquiera de los delitos que afectan la Administración Pública, inclusive el Cohecho o el Peculado: “De vieja data la Corte Suprema de Justicia viene afirmando la viabilidad jurídica de que concursen de manera efectiva el delito de enriquecimiento ilícito con delitos que afecten el bien jurídico de la administración pública, en la medida que dentro de la globalidad que implica este bien jurídico se encuentran plenamente diferenciados otros intereses jurídicos que merecen tutela judicial y no quedan desplazados.(…).

Por ejemplo, el peculado, que propende por la protección del patrimonio del Estado; el de concusión, que protege la legitimidad del ejercicio del poder estatal; el de celebración indebida de contratos, que vela por la transparencia de la contratación; el tráfico de influencias, que censura atentados contra la independencia de servidores públicos; el cohecho, que propende por la absoluta igualdad en la prestación del servicio público; el prevaricato, que sanciona los agravios al incorrecto funcionamiento de la administración; entre otros, son muestra de la presencia de particulares intereses que diferencian uno u otro tipo penal.”. [Cita inserta en el texto transcrito]] 2.

Concurso con el Lavado de activos cuya comisión lesiona el mismo bien jurídico “orden económico y social”. Finalmente, sobre la posibilidad de que concurse el delito de Lavado de activos (artículo 323) con el de Enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327), cabe recordar que en el ya citado precedente del 28 de noviembre de 2007, la Sala aclaró que la diferencia entre ambas conductas radica en que en el último el actor ostenta la personería del bien (para sí o para otro), mientras que en el primero no ostenta personería pero lo porta, lo resguarda, oculta su origen, etc., y se detecta -al menos a título de inferencia- que el bien está asociado con las actividades ilícitas referidas en la norma[footnoteRef:72]. [72: Radicado No. 23.174. [Cita inserta en el texto transcrito]] El enriquecimiento ilícito de particulares, recabó la Sala en esa oportunidad, es un delito fin en sí mismo, mientras que el lavado de activos encubre actividades cuya gravedad es mayúscula y ello se refleja en la determinación penológica.

“Se trata de dos conductas que, si bien atentan contra el mismo bien jurídico, difieren en su estructura y elementos normativos, en el fundamento y la naturaleza del juicio de reproche.[footnoteRef:73] [73: Sentencia de casación, 9 de abril de 2008, Rad 23754. Esta postura se reiteró en la sentencia de segunda instancia del 27 de abril de 2011, Rad. 33201. [Cita inserta en el texto transcrito] ] En conclusión, esta Corporación ha sido del criterio que el Enriquecimiento ilícito, en cualquiera de sus modalidades, concursa necesariamente con el delito fuente, aún cuando éste implique per sé incremento patrimonial como ocurre con el Peculado y el Cohecho, y aún cuando vulneren el mismo bien jurídico (orden económico y social) como ocurre con el Lavado de activos.

Es más, en relación a la especie delictiva propia de funcionarios, cuyo carácter subsidiario hace más difícil el concurso material o ideal, la Corte ha aceptado mayoritariamente esa opción siempre que exista prueba suficiente para condenar por el delito fuente. v. Caso concreto Los demandantes que alegan la violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida del delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, parten de una premisa falsa: que la obtención del provecho económico que consumó los varios delitos de Estafa, a la vez, fue la conducta que configuró el Enriquecimiento ilícito de los procesados.

Y es falsa porque desde la resolución de acusación hasta la sentencia, tanto en primera como en segunda instancia, los funcionarios judiciales expresamente distinguieron la obtención del provecho derivado del delito contra el patrimonio económico, de otras conductas posteriores que enriquecieron a los sindicados y que innegablemente vulneraron el orden socioeconómico.

(…) De igual manera, en la motivación de la providencia acusatoria se manifiesta que el incremento significativo del patrimonio de los sindicados se materializó en la adquisición de unos 16 inmuebles (casas, apartamentos, lotes y garajes) y de vehículos, “siendo hechos denunciados que tales bienes han sido adquiridos con los dineros obtenidos de los premios fraudulentamente obtenidos de los títulos de capitalización”.

De igual manera, se sostiene que el enriquecimiento ilícito se concretó en el sorpresivo crecimiento económico de sociedades tales como (…)[footnoteRef:74]. [74: Folios 204-206 ibídem.] Luego, en la segunda instancia de la resolución de acusación se reiteró que: “Los dineros obtenidos ilícitamente entraron a engrosar sus patrimonios y con ellos los integrantes del grupo no solamente adquirieron bienes muebles e inmuebles, sino financiaron empresas en las que figuraban como socios sus descendientes directos”[footnoteRef:75].

Y, adicionalmente, que: “Todo lo anterior, unido a los análisis patrimoniales donde se revela el significativo aumento patrimonial de los aquí sindicados, (…).”[footnoteRef:76] [75: Folio 37 del Cuaderno Original de Segunda Instancia (Apelación Acusación).] [76: Folios 63-64 ibídem.] (…) Con la trascripción de los hechos jurídicamente relevantes que fueron conocidos en el proceso desde el acto inicial de la denuncia, que fueron declarados como probados en diferentes momentos de la actuación, incluido el definitivo de la sentencia en las dos instancias, y que, entre otras cosas, fueron aceptados por los demandantes al invocar la violación directa de la ley y no la indirecta; no queda duda alguna respecto de que el concurso entre los delitos de Estafa y el de Enriquecimiento ilícito de particulares es de carácter real o material, lo cual implica que tuvo su origen en conductas ónticamente separables, a pesar de la íntima conexión existente entre ambas y que podría describirse como “fuente-resultado”.

En efecto, los comportamientos constitutivos de Estafa fueron descritos como el aseguramiento de resultados en los sorteos realizados (…) a favor de unos ahorradores previamente contactados (…), a partir de lo cual se le recompensaba al ganador del sorteo con una mínima proporción del premio y el restante se repartía entre los procesados.

Por su parte, el Enriquecimiento ilícito se configuró a partir de las actuaciones posteriores tendientes a asegurar y a multiplicar la ganancia ilícita a través de su incorporación al mercado inmobiliario, al sistema financiero y al comercio en general, lo cual ocurrió, principalmente, a través de la circulación de dineros en cuentas de ahorro y corrientes, de la adquisición constante de bienes muebles e inmuebles, y de la creación y fortalecimiento de sociedades comerciales.

Se descarta, entonces, una eventual vulneración al principio del non bis in ídem, pues si bien existe identidad de sujetos en las imputaciones por los delitos de Estafa y de Enriquecimiento ilícito de particulares, por lo menos en cuanto hace a los procesados (…), no ocurre lo mismo con el objeto y la causa del concurso de delitos que son diferentes.

Como antes se dijo, el objeto de las imputación por los dos delitos son conductas separables y el fundamento de la sanción es la efectiva vulneración a bienes jurídicos diversos. De otra parte, si bien resulta problemática la tesis del concurso ideal de la Estafa y de cualquier otro delito que implique en su estructura típica la obtención ilícita de bienes o dineros, con el de Enriquecimiento ilícito de particulares, por la eventual violación al principio del non bis in ídem; no ocurre lo mismo cuando la imputación concursal deviene de conductas diferentes (concurso material), cada una de ellas con la idoneidad necesaria para vulnerar, de una parte, el patrimonio de una o varias personas individualmente concebidas, y de la otra, la economía de la sociedad en general, a través de la introducción, distribución y multiplicación de bienes ilícitos en distintas esferas del sistema económico imperante.

Por último, debe advertirse que el delito de Estafa no es complejo frente al de Enriquecimiento ilícito de particulares, por las siguientes razones: Primera, porque el Enriquecimiento ilícito no es de menor relevancia jurídica que la Estafa; por el contrario, aquél vulnera un bien jurídico supraindividual y es pluriofensivo, por lo que, inclusive, la respuesta punitiva es superior.

Segunda, porque el juicio de desvalor de la Estafa no consume el juicio de desvalor del segundo delito. En aquél, el enriquecimiento del agente sólo es el elemento típico que determina la consumación de una lesión a un patrimonio económico particular, más no presupone una mayor sanción penal en la que se entienda cobijado el reproche por una afectación al orden económico y social.

Tercera, porque el enriquecimiento del agente de la Estafa es consecuencia directa del empobrecimiento de un patrimonio económico particular que, por sí solo, no es idóneo para lesionar el bien jurídico colectivo en cuestión. Y, Cuarta, porque la Estafa no consume ningún acto copenado posterior. En efecto, la obtención del provecho económico es un elemento estructural del tipo, el que determina su consumación, no es un acto posterior a ésta.

De otra parte, si llegare a concurrir el delito de Enriquecimiento ilícito, esta conducta es autónoma y vulnera un bien jurídico diferente, por lo que ningún sentido puede otorgar a una Estafa originaria. En consecuencia, la sentencia impugnada no se casará por este primer cargo común a las dos demandas que se analizan. (Subrayas fuera del texto original).

Y es que, una vez consumado el delito de estafa con la obtención del provecho económico –directo o indirecto- es perfectamente viable que, en una cadena delictiva, se desplieguen nuevas y diversas actividades susceptibles de generar un enriquecimiento ilícito de particulares, como cuando se transmutan, transfieren o multiplican los bienes o el producto de la estafa, donde uno y otro hecho suponen dos momentos sucesivos pero distintos del comportamiento criminal, con un claro efecto expansivo en términos del daño causado.

Es así que, como lo sugiere la providencia de la Sala en cita, si el perjuicio causado con la consecución del provecho ilícito que atenta contra un bien jurídico individual –patrimonio económico- avanza hacia la lesión de un interés normativamente protegido por el ordenamiento penal de entidad supraindividual o colectivo, causando una mayor aflicción para el conglomerado social, no podría hablarse de que la conducta de estafa consume a la de enriquecimiento ilícito.

En verdad, en estos casos, la subregla de la consunción, presta un aporte útil a la solución, en la medida que no se trata de un acto posterior que se limite a asegurar el beneficio antijurídico conseguido por el agente con el primer hecho –estafa- sino de uno que además de lesionar otro bien jurídico tutelado –el del orden económico y social- contrae una lesión superior a la ya ocasionada.

Además, no se puede pasar por alto que, por disposición del legislador, el delito de enriquecimiento ilícito de particulares –aunque subsidiario- fue consagrado como un delito autónomo, en la medida que quiso sancionar, de manera independiente, el comportamiento de incrementar el patrimonio personal o de un tercero sin una justa causa -esto es, como consecuencia de la ejecución de un punible fuente-, al punto que expresamente señaló en la descripción del tipo que, « por esa sola conducta »: la de aumentar el patrimonio ilícitamente, el sujeto activo se hace merecedor a la pena ahí dispuesta.

Así las cosas, en el caso concreto se tiene que, una vez los procesados tuvieron en su poder los mentados títulos –TIDIS y cheques-, fueron monetizados, en la medida que previa suscripción de contratos de administración de valores y mandatos, se negociaron en la bolsa de valores y su producto fue distribuido entre los miembros de la organización criminal y terceros a través del giro de numerosos cheques desde diferentes cuentas corrientes de los bancos de Bogotá, Occidente y de Colombia.

Esta es la razón por la que no solo se configuró la estafa agravada sino también el punible de enriquecimiento ilícito de particulares, pues tras el reconocimiento de los TIDIS o cheques –objeto material de la estafa-, con lo cual se consumó este injusto, mediante nuevos actos ejecutivos de disposición de los recursos, consiguieron el efectivo incremento patrimonial para sí y terceros, cuestión que se ve reflejada en el estudio patrimonial y financiero aportado por la Fiscalía. Es más, si se verifica el motivo que tuvo el Tribunal para pregonar la vulneración del principio de non bis in idem, se advierte que el ad quem estuvo de acuerdo en que el concurso entre los delitos de estafa y enriquecimiento ilícito de particulares es posible siempre que logre acreditarse que la obtención del provecho económico derivado del reato contra el patrimonio económico es ontológicamente separable de conductas subsiguientes que generen el enriquecimiento del agente, luego, a mi juicio, el yerro in iudicando en que incurrió la colegiatura consistió en aseverar que, en el caso de la especie « se trata del mismo hecho, esto es, la obtención mediante estafa de dineros del Estado y que por supuesto aumentó su patrimonio »[footnoteRef:77], cuando lo cierto es que, como quedó visto, justamente, es viable escindir las acciones que dieron lugar a uno y otro injusto, lo que se ajusta, precisamente, a un típico concurso real o material de tipos. [77: Cfr. folio 187 del cuaderno original 4.] En ese orden, soy del criterio que se imponía restablecer la vigencia de la condena impartida por el a quo contra Francy Elisa Moreno Hernández, Oscar Carvajal Ríos y María Altagracia Loaiza Bermúdez por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares y las consecuentes sanciones irrogadas (prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), eso sí, atendiendo en el ámbito de la punibilidad, las modificaciones favorables a los sentenciados realizadas por el Tribunal y las que, de manera oficiosa, procedió a hacer la Corte, habida cuenta la violación de los principios de legalidad y congruencia. En los anteriores términos expreso el salvamento parcial de voto.

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Fecha ut supra. 1 71