Casación Nº 45991 Cristian Oswaldo Calvera Castro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR SP20945-2017 Radicación N° 45991 Aprobado Acta Nº 423 Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto -a través de apoderado- por el acusado CRISTIAN OSWALDO CALVERA CASTRO, contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, con la cual fue condenado como autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO Aproximadamente a las cero horas del 10 de abril de 2009, los servidores de la Policía Nacional Jota Mario Reyes Velázquez y Diego Hernández Torres Dueñas, escucharon en una de las esquinas del parque principal de Garagoa – Boyacá, detonaciones de arma de fuego originadas en inmediaciones del bar Bruselas.

Al acercarse al lugar notaron que algunas personas silenciaron la música proveniente del automóvil Corsa, color verde, de placas BSI267, lo abordaron, cerraron sus puertas y emprendieron la partida. Los uniformados -que se transportaban en un vehículo tipo “panel” de la policía- interpretaron ese comportamiento como una maniobra evasiva, motivo por el cual persiguieron el automotor, dieron indicaciones por altoparlante para que su operario detuviera la marcha -las que no fueron obedecidas-, y lo interceptaron después de 6 cuadras frente al establecimiento Las Gaviotas.

Quien conducía el vehículo sospechoso hizo el movimiento de alojar un objeto debajo de la silla en la que estaba sentado. Los policías de vigilancia registraron tanto a los ocupantes como al automóvil, cuyo conductor resultó ser CRISTIAN OSWALDO CALVERA CASTRO, a quien le fue hallada, debajo de su asiento, una pistola de fabricación industrial marca Jericho, calibre 9 mm, con un proveedor color negro y cartuchos del mismo diámetro.

En ese momento CALVERA CASTRO manifestó ser patrullero activo de la Policía Nacional, motivo por el que fue conducido a la estación con el fin de verificar esa información, que se comprobó cierta. Al ser éste indagado sobre la “propiedad” del arma, manifestó que le pertenecía pero no tenía salvo conducto. La pistola tampoco era de uso oficial y presentó buen estado de funcionamiento.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por los anteriores hechos la Fiscalía, en audiencia celebrada el 11 de abril de “2012” ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Garagoa, imputó el cargo de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1142 de 2007) en calidad de autor, contra CRISTIAN OSWALDO CALVERA CASTRO, al cual éste no se allanó. El ente acusador no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 4 de mayo de 2012 y formuló la acusación contra el imputado el 24 de julio del mismo año ante el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica manifestada en la diligencia de imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 22 de octubre de 2012.

El juicio tuvo lugar en sesiones del 27 de mayo de 2013, 24 de junio, 15 de julio, 22 y 28 de octubre ídem, al final del cual el juez emitió sentido de fallo condenatorio. Sin embargo el 22 de abril de 2014 anuló esa declaración e indicó que la decisión sería absolutoria. En la misma fecha fue dictada la sentencia en el sentido finalmente enunciado, por atipicidad de la conducta.

Esa decisión la fundó el sentenciador en que, si bien el fiscal en los alegatos finales manifestó que el informe del jefe de la Sección Extractiva de las Fuerzas Militares da cuenta que la pistola incautada no figura como propiedad de ninguna persona, lo cual serviría para concluir que el Estado no ha autorizado su porte, “ tal informe, si es que existe, no fue aportado al proceso, ni debatido en el juicio”.

Por tanto, éste no probó el componente fáctico para satisfacer el “elemento normativo” del tipo -“sin permiso de autoridad competente”-. Apelada la anterior providencia por la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja el 24 de febrero de 2015 dispuso revocar la decisión absolutoria y condenar al acusado como responsable del delito imputado, a la pena principal de 54 meses de prisión -sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la “ prisión domiciliaria” [footnoteRef:1]-, así como a las sanciones accesorias de “ inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas” y “ privación del derecho a la tenencia y porte de arma” por el mismo lapso. [1: El acusado “se negó a dar la información necesaria para el diligenciamiento del formato de arraigo”.

Sin embargo, el Tribunal dejó abierta la posibilidad de que el condenado demuestre su arraigo ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.] CALVERA CASTRO –a través de apoderado- promovió recurso de casación, cuya demanda fue admitida el 2 de noviembre de 2016 y sustentada en audiencia celebrada el 22 de mayo de 2017. III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal (i) calificó como “indebido” el “pretender tarifar el ingrediente normativo del tipo penal derivado de la inexistencia del permiso de autoridad competente, como al parecer lo entendió el a quo, única y exclusivamente con el documento proveniente de las Fuerzas Militares en el que se indique tal condición”, pues tal aspecto puede ser acreditado con cualquier medio de convicción, y (ii) estimó “totalmente” probado el hecho de la acusación con los testimonios rendidos por el subteniente Jota Mario Reyes Velásquez, el perito César Augusto Trilleras Lozano, el investigador Carlos Eduardo Cáceres Mariño y el patrullero –conductor del vehículo tipo panel de la policía- Diego Hernando Torres Dueñas.

En concreto, para establecer la falta del permiso de autoridad competente para el porte del arma incautada a CALVERA CASTRO, la decisión se apoya en las siguientes premisas: 3.1. Reyes Velásquez atestiguó que: (i) el “procesado manifestó ser miembro de la Policía Nacional y propietario del arma encontrada de la que no tenía documentos para su porte”, (ii) “ revisó en el sistema si el arma pertenecía al Estado, ya que estas no poseen salvoconducto” y (iii) “encontró que el arma no era de uso oficial - motivo por el cual - le dio a conocer a CRISTIAN OSWALDO CALVERA CASTRO que estaba incurso en el delito tipificado en el artículo 365 del Código Penal y procedió a darle lectura de los derechos que tenía como capturado”.

“Lo anterior encuentra sustento en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, debidamente incorporado en el juicio oral, donde el oficial Reyes Velásquez plasma lo sucedido ese día y lo atinente al permiso para portar arma”. 3.2. La ausencia del permiso requerido también fue acreditada por el “uniformado Diego Hernando Torres Dueñas”, conductor de la patrulla el día de los hechos, quien en el juicio indicó (i) haber escuchado cuando “el procesado dijo que el arma era de él pero que no tenía los papeles respectivos para el porte” y (ii) que ese hecho “fue plasmado por el ST Reyes Velásquez en el informe (…) en casos de flagrancia”. 3.3.

La calidad de propietario del arma y su carencia de permiso para su porte o tenencia, también las corrobora el comportamiento demostrado de CALVERA CASTRO, quien al notar la presencia de la patrulla de la Policía trató de desprenderse de ella escondiéndola debajo de la silla del conductor en la que iba sentado, y “una persona que se sabe poseedor legítimo de un arma, porque (…) posee los documentos en regla para portarla (…) no la esconde -cuando- sabe que el permiso lo faculta para poseerla legítimamente”.

Por tanto, “si el procesado se desprendió y escondió el arma, era porque sabía que su tenencia o porte eran ilegítimos al no contar con el salvoconducto respectivo, máxime que se trataba de un –patrullero- de la Policía que en razón de su profesión necesariamente conocía plenamente esa circunstancia”. IV. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN El impugnante, fundado en las causales primera y tercera de casación, formula dos cuestionamientos contra la sentencia del Tribunal.

El primero por “violación directa” de la ley sustancial originada en “falta de aplicación” y, el segundo, por violación indirecta ídem generada en “errores de hecho al valorar el conjunto probatorio, lo cual conllevó a que se excluyera lo reglado en los artículos 365, inciso 3º numeral 1º (sic) y 366 (sic) del Código Penal”. 4.1. En sustento del primer cargo, dice la demanda haber sido inaplicados las normas contentivas de las garantías fundamentales a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, por cuanto el Tribunal “consideró demostrado el supuesto ‘sin permiso de autoridad competente’ del artículo 365 del Código Penal, a partir de una motivación insuficiente y diametralmente opuesta al deber ser del derecho, a partir de la deducción cimentada en que (…) ‘si el procesado se desprendió y escondió el arma, era porque sabía que su tenencia o porte eran ilegítimos al no contar con el salvoconducto respectivo, máxime que se trataba de un agente de la Policía que en razón de su profesión necesariamente conocía plenamente esa circunstancia’”.

Explica que del razonamiento antes mencionado “se entiende” el fallo está fundado en la regla según la cual “quien no allega a la investigación penal la licencia expedida para su porte (sic) es porque carece de ella”, y esta no es de la “generalidad y universalidad” necesarias para ser considerada máxima de experiencia. Además, la aplicación del precitado criterio quebrantó el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, conforme con el cual “la carga de la prueba sobre la responsabilidad penal corresponde al organismo a cargo de la persecución penal”.

Siendo incuestionable que a la Fiscalía General de la Nación le correspondía demostrar que CALVERA CASTRO realmente “no contaba con autorización legal” para portar el arma incautada, se “patenta equivocada la deducción –del Tribunal de- dar por acreditado este supuesto, con la escueta argumentación consistente en que el acusado no lo portaba o escondió el arma y desde allí, erigir la materialidad y antijuridicidad del comportamiento”.

En consecuencia, el juez colegiado debió advertir la ausencia de prueba sobre “este tópico”, declarar la duda y resolverla a favor del procesado. Omisión con la cual dejó de aplicar el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 relacionado con “-la presunción de inocencia, duda probatoria y prohibición de invertir la carga probatoria-, violación indirecta (sic) (…) que llevó a la aplicación indebida del artículo 365 (…) del Código Penal”. 4.2.

En desarrollo de la segunda censura, señala la demanda haber incurrido la sentencia en falso juicio de “existencia” y error de “raciocinio”. Indica que el Tribunal “concedió valor probatorio a los testimonios recaudados para deducir e incorporar (sic) el ingrediente normativo del tipo penal imputado”. Yerro de “existencia” que se evidencia con la simple confrontación con la sentencia, la cual se funda en lo siguiente: (i) “Nadie esconde un arma amparada legalmente, porque la tenencia de la misma le corresponde ya que ha pagado el importe para poder gozar de la misma ante las autoridades respectivas (sic)” y;

(ii) “Si el procesado se desprendió y escondió el arma, era porque sabía que su tenencia o porte eran ilegítimos al no contar con el salvoconducto respectivo, máxime que se trataba de un agente de la Policía que en razón de su profesión necesariamente conocía plenamente esa circunstancia. Eso significa que también indiciariamente se probó que el procesado no tenía permiso para portar el arma”.

Afirmaciones estas del Tribunal basadas en los testimonios de cargo rendidos por “los policiales Reyes Velásquez, Cáceres Mariño y Torres Dueñas” en especial del primero, lo que le permitió estructurar “el porte ilegal de arma de fuego, por lo cual incurre en falso juicio de convicción (sic) ”. Señala que no se probó “la existencia o no del permiso para porte o tenencia del arma”, por cuanto el fiscal del caso no descubrió ni incorporó al juicio certificación de la autoridad competente -el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las FFMM-, donde se hiciera constar que el incriminado CALVERA CASTRO carecía del permiso respectivo.

V. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 5.1. El defensor indica que en el presente caso la Fiscalía no pidió como prueba, ni incorporó en el juicio la certificación de la autoridad competente –“Centro de Registro de Uso de Armas y Municiones” - que acreditara el ingrediente normativo del tipo contenido en el “artículo 365” del Código Penal - “sin permiso de autoridad competente”-.

En ese sentido, el Tribunal al condenar “no tuvo en cuenta que, si bien es cierto existe libertad probatoria, ninguna prueba puede reemplazar aquella que dice que una autoridad competente es la encargada de emitir ese permiso”. Situación por la cual fue quebrantada la garantía fundamental a la presunción de inocencia. Adicionalmente, la falta de autorización de autoridad competente no se podía suponer, como lo hizo el Tribunal, con lo cual incurrió en error de hecho constitutivo de violación indirecta de la ley sustancial. 5.2.

El Fiscal Décimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia se pronunció de la siguiente manera: 5.2.1. El problema que se plantea en el primer cargo es si el Tribunal, al adecuar la conducta del procesado “en el delito de porte ilegal de armas”, invirtió o no la carga de la prueba en punto de la acreditación de ausencia de autorización o salvoconducto.

Dice, no hubo inversión de la carga de la prueba por cuanto el Tribunal arribó a la válida conclusión de la carencia del permiso, no con el simple argumento expuesto en la demanda, sino a partir de diferentes pruebas -con observancia del principio de libertad probatoria-, entre las que se cuentan las siguientes: (i) Carlos Eduardo Cáceres Mariño reconoció el informe ejecutivo por él elaborado, a través del cual dio cuenta sobre la carencia de salvoconducto para el porte del arma incautada a CALVERA CASTRO.

(ii) Diego Hernando Torres Dueñas, conductor de la patrulla de policía, relató el procedimiento adelantado por el subteniente Reyes para la incautación del arma y presenció cuando el procesado dijo que el arma era de él pero no tenía los papeles respectivos para su porte. (iii) Jota Mario Reyes Velázquez, oficial de la Policía, fue testigo de haber requerido los documentos del arma al momento de su hallazgo, frente a lo cual CRISTIAN OSWALDO manifestó no portarlos.

(iv) Tanto en el informe ejecutivo ya aludido -del 10 de abril de 2009- como en el informe de vigilancia en casos de captura en flagrancia, se dejó constancia que CRISTIAN OSWALDO CALVERA CASTRO manifestó ser propietario del arma pero que no tenía salvo conducto; y, (v) El indicio edificado a partir de la conducta que CALVERA CASTRO asumió cuando notó la presencia de los policías y decidió desprenderse del arma.

“Hecho indicador que le permitió a la Corporación inferir que tal conducta obedeció a que el ahora condenado tenía conciencia que su tenencia o porte eran ilegítimos al no contar con el salvo conducto respectivo”. Por tanto, concluye, no es cierto que el Tribunal hubiese requerido como necesario, so pena de condena, que el acusado aportara permiso de autoridad competente. 5.2.2.

En relación con el segundo cargo, el fiscal considera, se plantea si el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia en relación con la prueba que está acreditando el elemento normativo del tipo y, “si la valoración de las pruebas introducidas en el juicio oral está condicionada y limitada a los tópicos que las partes esbocen para que esta se decrete en la audiencia preparatoria”.

Señala que, además de ser contradictorio que en el cargo se esboce “falso juicio de existencia” y a la vez “falso juicio de convicción”, el libelista incurre en el desatino de considerar inexistente la prueba y al mismo tiempo indicar el medio de conocimiento a partir del cual el Tribunal dedujo e incorporó el ingrediente normativo del tipo penal.

Igualmente, pese a señalar la demanda que el error radicó en la valoración de la prueba testimonial, no indicó cual fue la declaración valorada que condujo al equívoco y mucho menos su trascendencia. De otro lado, el censor alega error de hecho por falso juicio de convicción a partir de la declaración de los policías, con las cuales se edificó el porte ilegal de armas, no obstante desconoció que la proposición del cargo implicaba demostrar, lo cual no hizo, que el juzgador le negó a la prueba el valor atribuido específicamente en la ley o le concedió uno diverso al asignado en ella.

El demandante se limitó “a advertir que la prueba fue ordenada con otros fines probatorios, por lo que, lo dicho por el testigo, debe limitarse a esa finalidad”. “En ese contexto, lo que hizo el demandante fue aceptar que la prueba existe y que los testigos aportaron una información relevante al proceso”. En consecuencia, solicita no casar el fallo impugnado. 5.3.

La representante del Ministerio Público, igualmente, pide no casar la sentencia por cuanto lo que exige la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, relacionada con el elemento normativo del delito de porte de arma, es que debe ser objetivamente probado, es decir que no se puede inferir únicamente de la posesión del arma de fuego y “en este caso, los argumentos fácticos, jurídicos y probatorios sustentaron la falta del porte (sic) con el respectivo salvoconducto (sic) ”.

Adicionalmente, “el condenado pudo ejercer el derecho de contradicción e identificar los aspectos relacionados con la prueba de cargo, pero no lo hizo”. Recuerda que “el injusto imputado (…) se conformó por el desvalor de la acción, -portar arma de fuego sin autorización legal-, lo cual quedó demostrado con su propia declaración más el informe policial.

Por tanto, sí se conculcó la seguridad pública, como bien jurídico de carácter supraindividual (…)”. Indica que, ciertamente el ingrediente normativo fue probado en el proceso -para cuya demostración la interviniente enunció las pruebas en las que se sustenta la sentencia-, sin que, en consecuencia, exista algún tipo de violación en la apreciación probatoria.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. El impugnante cuestiona la sentencia por estar incursa en errores de existencia, de convicción y de raciocinio en relación con la acreditación de la carencia de permiso expedido por autoridad competente para el porte del arma que le fue incautada a CRISTIAN OSWALDO CALVERA CASTRO. 6.1.1. Como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, los defectos que acaecen en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho, los cuales implican el desconocimiento o invención de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia, identidad, o raciocinio (errores de hecho), y de falsos juicios de legalidad, o convicción (yerros de derecho).

El error de existencia se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que obra materialmente en el proceso, o cuando inexistiendo en la actuación la supone. El defecto de identidad ocurre si el sentenciador adiciona, cercena, o distorsiona el contenido fáctico de la prueba. El falso raciocinio sucede si el juez al momento de valorar los medios probatorios o hacer inferencias a partir de las premisas obtenidas directamente de los medios de conocimiento, se aparta de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia. El falso juicio de legalidad acontece si el sentenciador acepta un medio de conocimiento, pese a haber sido aportado al juicio o practicado o presentado en este con violación de las garantías fundamentales, o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de considerarlo, no obstante haber sido objetivamente cumplidas las exigencias normativas.

El falso juicio de convicción se configura cuando el juzgador desconoce el valor prefijado en la ley al medio de conocimiento, o la eficacia que esta le asigna. 6.1.2. Respecto de la cuestión planteada según la cual, la sentencia está incursa en falso juicio de existencia, cabe precisar que la decisión impugnada encontró estructurado el ingrediente normativo del tipo de porte ilegal de arma –sin permiso de autoridad competente-, apoyada en los testimonios rendidos por el subteniente de la policía Jota Mario Reyes Velázquez y el patrullero Diego Hernández Torres Dueñas.

Revisada la actuación se advierte que los testigos mencionados ciertamente concurrieron al juicio y declararon que el procesado manifestó ser el propietario del arma y no contar con salvoconducto. Por tanto, la sentencia no adolece del yerro alegado, como tampoco se observa que el Tribunal hubiese alterado o distorsionado el contenido fáctico de sus manifestaciones en lo que concierne al ingrediente normativo del tipo. 6.1.3.

La Corte entiende, que la demanda acusa la sentencia de incurrir en falso juicio de convicción, por cuanto el Tribunal tuvo por probado que CALVERA CASTRO no tiene permiso expedido por autoridad competente para portar el arma que le fue incautada, sin que obre prueba proveniente de tal autoridad que así lo acredite. El artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, establece que los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios de conocimiento establecidos, o por cualquier otro medio técnico o científico, siempre que no sea violatorio de los derechos humanos. Respecto de la prueba sobre la carencia de permiso emitido por “autoridad competente” para la estructuración del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones (artículo 365 del Código Penal), operan los principios de libertad probatoria y persuasión racional, toda vez que, como lo puso de presente el delegado de la Fiscalía, no existe en el ordenamiento norma alguna que establezca la manera específica de acreditar ese ingrediente normativo.

Así lo tiene sentado la Corte al señalar –frente a casos como el presente-, que acusar el fallo de no fundarse en alguna prueba determinada, “ implica tarifar la prueba, circunstancia que (…) representa una vulneración al principio de libertad probatoria en particular y al sistema de la persuasión racional en general, pues parte del supuesto completamente infundado de que para probar el elemento «sin permiso de autoridad competente» la Fiscalía tenía que introducir al juicio oral un documento público en el cual se dejase constancia de la falta por parte del autor del respectivo salvoconducto.

El criterio del censor, por lo tanto, riñe con el orden jurídico”. (Ver CSJ AP247, 29 enero 2014, Rad. 42215; AP7208, 26 nov. 2014, Rad. 44949, y SP1077, 11 febrero 2015, Rad. 44364). En consecuencia, si bien la sentencia impugnada no se cimenta en certificación expedida por el Departamento de Control y Comercio de Armas, Municiones y Explosivos o autoridad pública que haga sus veces, tampoco se halla incursa en falso juicio de convicción, pues como viene de verse, el ingrediente normativo “sin permiso de autoridad competente” puede tenerse por acreditado con base en otros medios de conocimiento, como ciertamente ocurrió en este asunto, en cuanto la sentencia se fundó en las pruebas testimoniales mencionadas en el numeral anterior. 6.1.4.

Según el impugnante, el fallo se basa en la regla según la cual, “quien no allega a la investigación penal adelantada –por porte ilegal de armas- la licencia expedida para su porte (sic) es porque carece de ella”, la cual está desprovista de la “generalidad y universalidad” necesarias para ser considerada máxima de experiencia. Revisada la sentencia, se observa que el Tribunal no edificó indicio alguno a partir del comportamiento procesal del acusado, -no allegar a la investigación la licencia para portar arma proveniente de autoridad competente-, sino de su actuar al momento de ser interceptado por servidores de la policía de vigilancia de Garagoa, consistente en desprenderse del artefacto y esconderlo bajo la silla en la que estaba sentado conduciendo el vehículo Corsa, color verde, de placas BSI267.

Hecho que, ciertamente, resulta indicativo de que CALVERA CASTRO sabía sobre la ilegalidad de llevar consigo el arma que le fue incautada, pues además hay prueba directa que lo señala de (i) haber manifestado no contar con la documentación para su porte y (ii) tener la condición de patrullero de la policía nacional –calidad que permite tenerlo como conocedor de la exigencia legal para portar armas-.

Esa realidad probatoria descarta por completo algún error de raciocinio trascendente de cara a la estructuración del ingrediente normativo del tipo. 6.1.5. Ahora, si el demandante, como lo entendió el delegado de la Fiscalía, quiso cuestionar la valoración de las pruebas introducidas en el juicio oral, en el sentido de haber excedido la pertinencia señalada por la Fiscalía en la audiencia preparatoria; no sobra precisar que las pruebas en las que se sustentó el Tribunal, particularmente las declaraciones de los testigos Jota Mario Reyes Velázquez y Diego Hernando Torres Dueñas, fueron solicitadas por el ente acusador con el propósito de acreditar los hechos jurídicamente relevantes, entre ellos que CALVERA CASTRO: (i) El 10 de abril de 2009, en el municipio de Garagoa, fue sorprendido portando arma de fuego tipo pistola, marca Jericho, calibre 9 mm, con un proveedor color negro y cartuchos del mismo diámetro, cuando conducía el automóvil Corsa, color verde, de placas BSI267;

(ii) Al momento de ser interceptado por la policía de vigilancia, escondió el artefacto debajo de la silla del conductor del mencionado automotor, y, (iii) Manifestó ser el responsable del arma y no tener documentos para su porte. Además, estas descripciones fácticas se encuentran tanto en el informe del investigador como en el de captura en caso de flagrancia -suscrito este último por el subteniente Reyes Velásquez-, los cuales le fueron oportunamente descubiertos a la parte pasiva.

Así las cosas, la defensa no fue sorprendida, pues sabía que los testigos de cargo serían interrogados sobre los temas atrás relacionados, cuya pertinencia fue precisamente la que dio cabida a su decreto y práctica en el juicio y, por lo mismo, su valoración en el fallo no se advierte desbordada. 6.2. El impugnante acusa la sentencia de invertir la carga de la prueba, en cuanto el Tribunal declaró probado que CALVERA CASTRO no contaba con permiso de autoridad competente, por el hecho de no haber aportado el salvoconducto a la investigación. Es necesario insistir en que la carencia de permiso para el porte del arma que le fue hallada a CALVERA CASTRO, no se basó en alguna omisión de la defensa frente a la investigación o al proceso.

La real fundamentación del Tribunal, sobre esa puntual situación, es la que a continuación se transcribe: (…) se dice en el testimonio vertido en el juicio oral por el subteniente Reyes Velásquez que debido a que el procesado manifestó ser miembro activo de la Policía Nacional y propietario del arma encontrada de la que no tenía documentos para su porte, revisó en el sistema si el arma pertenecía al Estado, ya que estas no poseen salvoconducto.

Al verificar encontró que el arma no era de uso oficial y por ese motivo le dio a conocer a CRISTIAN OSWALDO CALVERA CASTRO que estaba incurso en el delito tipificado en el artículo 365 del Código Penal y procedió a darle lectura a los derechos que tenía como capturado. Lo anterior encuentra sustento en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, debidamente incorporado en el juicio oral, donde el oficial Reyes Velázquez plasma lo sucedido ese día y lo atinente a la ausencia de permiso para portar el arma.

(…) (…) La ausencia del permiso para porte del arma también es constatado por el uniformado Diego Hernando Torres Dueñas que conducía la patrulla ese día, quien también relata que escuchó cuando el procesado dijo que el arma era de él pero que no tenía los papeles respectivos para el porte. Además indica que lo dicho por el enjuiciado fue plasmado por el subteniente Reyes Velásquez en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia. Si bien es cierto CRISTIAN OSWALDO CALVERA CASTRO reconoció ser el propietario del arma, esta circunstancia se corrobora porque al notar la presencia de la patrulla de la policía trató de desprenderse de ella escondiéndola debajo de la silla del conductor en la que iba sentado.

Una persona que se sabe poseedor legítimo de un arma, porque ha pagado su importe y posee los documentos en regla para portarla (…) no la esconde porque sabe que el permiso lo faculta para poseerla legítimamente. (…) Contrario a lo anterior, si el procesado se desprendió y escondió el arma era porque sabía que su (…) porte era ilegítimo al no contar con el salvoconducto respectivo, máxime que se trataba de un agente de la policía que en razón de su profesión necesariamente conocía esa circunstancia. Examinada la actuación, se advierte con claridad que los testigos referidos por el Tribunal, revelan lo indicado en la sentencia, -que CALVERA CASTRO manifestó no tener documentos para portar el artefacto que le fue incautado-.

Igualmente, se corrobora que Jota Mario Reyes Velázquez declaró haber visto cuando, en el momento de interceptar el vehículo conducido por CALVERA CASTRO, éste arrojó un elemento debajo de la silla, lo cual resultó ser el arma objeto del proceso. Ahora, la credibilidad atribuida a esas proposiciones no fue cuestionada por la defensa en el recurso de casación, y de las mismas se establece -en grado de certeza- que el acusado no contaba con permiso para portar la pistola que le fue incautada, la que, valga precisar, presentó buen estado de funcionamiento conforme lo atestiguó el perito César Augusto Trilleras Lozano, lo cual tampoco fue objeto de censura en la demanda.

En este orden de ideas, contrario a lo propuesto por el impugnante, la premisa fáctica de la sentencia que satisface el ingrediente normativo del tipo - “sin permiso de autoridad competente”, contenido en el artículo 365 del Código Penal- se observa edificada en pruebas válidamente allegadas al proceso, más no en omisiones probatorias de la defensa.

Por tanto, no se observa invertida la carga de la prueba ni quebrantadas las garantías a la presunción de inocencia e in dubio pro reo. Consecuencia de lo expuesto, los cargos no prosperan. 6.3. De otra parte cabe precisar, no obstante el Tribunal determinó privar al acusado del derecho a la tenencia y porte de arma por lapso igual al de la pena principal (54 meses), es decir, mediante criterio diferente al del sistema de cuartos que por ley correspondía[footnoteRef:2], esa inobservancia no habilita la intervención oficiosa de la Sala, toda vez que no representa afectación material a los derechos fundamentales de CALVERA CASTRO, por cuanto con la aplicación del mencionado sistema, el quantum a imponer igualmente correspondería a 54 meses. [2: CSJ SP 16 Dic. 2014, Rad. 42536;

SP 25 Mar. 2015, Rad. 45317; SP 16 Abr. 2015, Rad. 45399; SP 21 Oct. 2015, Rad. 44367, entre otros. Criterio reiterado en SP 20 Mar. 2016, Rad. 44443; SP 1º Jun. 2016, Rad. 47079; SP 10 Ago. 2016, Rad. 48223, SP 3 May. 2017, Rad. 45680.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aclara voto LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA Salva parcialmente el voto PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 23