GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP2092-2025 Radicación N° 60112 Acta No. 287 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Decide la Corte la apelación interpuesta por el apoderado de CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, exgobernador del Departamento de Putumayo, contra la sentencia proferida el 1° de julio de 2021, por la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia de esta Corporación, mediante la cual lo condenó como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 2 I.

HECHOS. El 28 de julio de 2005, CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, gobernador del Departamento de Putumayo para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2004 y el 4 de diciembre de 2006, suscribió un convenio denominado de “cooperación interinstitucional”, con Diego Fernando Fernández Valencia, representante legal de la Fundación Ecológica y de Desarrollo Social (F.E.D.E.S.) por valor de sesenta y cinco mil doscientos ochenta mil millones de pesos ($65.280.000.000) y por el término de un (1) año. Su objetivo era “aunar esfuerzos para solucionar el problema de vivienda digna de interés social o familias del Departamento del Putumayo”.

El convenio se celebró invocando la normativa sobre contratos con organismos multilaterales, debido a que los recursos con los que se ejecutaría provenían de “aportes del Centro Americano de Filantropía y el manejo de las donaciones procedentes de los Estados Unidos”. En concreto se hizo alusión a los artículos 209 y 355 de la Constitución Política, 96 de la Ley 489 de 1998, 13 de la Ley 80 de 1993 y 15 del Decreto 2170 de 2002.

Para cumplir con el objeto del convenio, se pactaron las siguientes obligaciones: i) el exgobernador PALACIOS PALACIO se comprometió a gestionar con los municipios las licencias de urbanismo y construcción conforme al P.O.T. e integrar el Comité Operativo para participar en la toma de decisiones; ii) seleccionar a las familias beneficiarias; iii) según su capacidad operativa y financiera, contribuir con los C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 3 municipios en la urbanización de los lotes, sin adquirir una obligación contractual con el departamento y, iv) facilitar el recaudo de recursos aportados por los beneficiarios, sin asumir responsabilidad sobre tales desembolsos.

Los beneficiarios del convenio, por su parte, estaban comprometidos a: i) adquirir un seguro de vida; ii) suscribir un pagaré que avalara la cancelación del cupo crédito de la vivienda; iii) tramitar ante las autoridades pertinentes las licencias de construcción; y iv) pagar la cuota inicial, más ciento ochenta (180) mensualidades, no reembolsables.

A su vez, la Fundación Ecológica y de Desarrollo Social F.E.D.E.S., tenía las obligaciones de: i) ofrecer una vivienda nueva de interés social, acorde a los diseños establecidos, por un valor comercial de veintisiete millones doscientos mil pesos ($27.200.000), rebajado a diecisiete millones doscientos mil pesos ($17.200.000); ii) seguir todo el proceso de construcción; iii) hacer parte del Comité Operativo; iv) vigilar que la Fundación Patía, administradora y constructora, a cargo de la firma de Inversiones Macavi S.A., garantice la construcción de las viviendas.

En septiembre de 2005, PALACIOS PALACIO inició la socialización del proyecto “Viviendas por la Paz”, mediante emisoras radiales y anuncios en las alcaldías de los municipios del departamento. Un aproximado de noventa (90) familias pagaron cincuenta mil pesos ($50.000) por el formulario de inscripción y una póliza de trescientos mil pesos ($300.000).

Además, cincuenta (50) de ellas abonaron C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 4 un millón de pesos ($1.000.000) como cuota inicial, sumas que fueron consignados a "FEDES - FUNDACIÓN PATÍA 2000", en una cuenta de ahorros del Banco Agrario. Mediante resolución No. 0818 del 28 de abril de 2006, el entonces gobernador encargado del Departamento de Putumayo, Fabián Alfonso Belnavis Berreiro, liquidó el convenio de cooperación interinstitucional, a partir del informe que remitió la Oficina Jurídica del ente territorial, donde indicaba que este “carecía de la certificación expedida por el organismo internacional de la entrega de los recursos, certificado bancario y aval para compromiso y ejecución de que trata el numeral 6 de las consideraciones, documentos que demuestren que el contratista no se encuentre incurso en inhabilidad o incompatibilidad, registro único de proponentes y la presentación de la garantía exigida en el convenio”.

En el marco del proceso disciplinario No. 165-170341 seguido contra PALACIOS PALACIO por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, se ordenó remitir copia para investigar las posibles irregularidades en la celebración del convenio de cooperación interinstitucional en comento. II.

ANTECEDENTES RELEVANTES. 2.1. Con ocasión de la compulsa de copias ordenada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en el proceso disciplinario No. 165-170341, el 19 de noviembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación dispuso C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 5 la apertura de investigación previa contra CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO1.

El 13 de abril de 2010, rindió versión libre2. 2.2. Con resolución del 14 de diciembre de 2015, la Fiscalía Novena Delegada dispuso la apertura de instrucción en contra del exgobernador PALACIOS PALACIO por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 del C.P.)3, siendo vinculado mediante indagatoria el 4 de marzo de 20164. 2.3.

El 19 de septiembre de 2016, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del procesado, en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento no privativa de la libertad, por ausencia de fines5. 2.4. Clausurado el ciclo instructivo el 27 de abril de 20186 y dada su no reposición, el 29 de mayo del mismo año7, la fiscalía calificó el mérito del sumario el 30 de noviembre de 2018, con resolución de acusación contra CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, exgobernador del Departamento del Putumayo, como posible autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales8.

Contra esta decisión no se interpuso recurso, de manera que cobró ejecutoria el 28 de enero de 20199. 1 Cuaderno original fiscalía No. 2. Folios 1 a 5 2 Ibidem. Folios 108 a 118. 3 Cuaderno original fiscalía No. 3. Folios 50 a 53. 4 Ibidem. Folios 245 a 253. 5 Ibidem. Folios 263 a 301. 6 Cuaderno original fiscalía No. 4. Folio 169. 7 Ibidem.

Folios 191 a 202. 8 Cuaderno original fiscalía No. 5. Folios 1 a 116. 9 Ibidem. Folio 134. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 6 2.5. A partir del 18 de febrero de 2019, se dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. 2.6. El 20 de mayo de 2020 se llevó a cabo la audiencia preparatoria.

En esta, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia dio lectura al auto del 28 de febrero del mismo año, mediante el cual resolvió las pretensiones probatorias de la Fiscalía y decretó pruebas de oficio. Contra esta decisión no se promovieron recursos. 2.7. En cumplimiento de lo anterior, fue incorporada a la actuación la comunicación de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional, relacionada con los antecedentes penales y/o anotaciones a nombre de CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO y el dictamen pericial rendido por medio del Informe de Policía Judicial n.° 5723975, del 16 de junio de 2020. 2.8.

Mediante despachos comisorios, fueron practicados los testimonios de Rosa Margarita Revelo, Nohora Elena Montealegre Mera, Diego Fernando Fernández Valencia, Lessdie Denisse López Espinosa, Diana Teresita Vallejo, Liliana Carmenza Bucheli, Miguel Ángel Rubio y María Carlina Uribe García. 2.9. El 23 de noviembre de 2020 tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento.

CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO se acogió al derecho de guardar silencio, consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política. Acto seguido, se practicó el testimonio de Nebar Fabián Salas Enríquez. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 7 Culminada la práctica probatoria, fueron escuchadas las alegaciones de conclusión. 2.10.

En sentencia del 1º de julio de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia condenó a CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, exgobernador del Departamento de Putumayo, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a la pena de cincuenta y un (51) meses de prisión, multa de cincuenta y cuatro punto sesenta y seis (54.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2005 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por sesenta y dos punto sesenta y dos (62.62) meses.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. No obstante, le concedió la prisión domiciliaria, con la obligación de cumplir los compromisos señalados en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, previa caución de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Asimismo, no emitió condena por concepto de indemnización de perjuicios. 2.11.

El defensor interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación.

3. DECISIÓN IMPUGNADA La Sala precisó que la norma llamada a regular el asunto es el artículo 410 original de la Ley 599 de 2000, toda vez que los hechos investigados ocurrieron antes de la C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 8 vigencia de las reformas introducidas por las leyes 890 de 2004 y 1474 de 2011, así como de la Ley 906 de 2004, pues en el Distrito Judicial de Pasto, al cual perteneció el Departamento de Putumayo hasta el 1º de febrero de 2011, el sistema entró en vigor el 1° de enero de 2007.

A continuación, tuvo por acreditado que CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO fue elegido gobernador del Departamento de Putumayo, asumiendo el cargo el 1° de enero de 2004 hasta su destitución el 4 de diciembre de 2006, a causa de una sanción disciplinaria. Señaló que, en ejercicio de sus funciones, el entonces gobernador suscribió convenio de asociación con la Fundación Ecológica y de Desarrollo Social – F.E.D.E.S., el 28 de julio de 2005.

De cara a los cuatro (4) supuestos por los cuales la Fiscalía lo acusó del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la primera instancia descartó dos (2). El primero, referido a la indebida suscripción del convenio por parte del acusado, al encontrarse, para esa fecha, en comisión de servicios fuera del departamento, tras considerar que no constituye un requisito esencial para el trámite y es irrelevante, pues PALACIOS PALACIO firmó el convenio, bien el 28 de julio de 2005, ora el 17 de agosto siguiente, como lo aduce la defensa.

Añadió que el escrito firmado por el acusado en la primera data no consistió en un “preacuerdo”, como lo adveró su apoderado, pues su estructura y contenido demuestra lo contrario. Tras reseñar parte del clausulado, el a quo acotó C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 9 que se trató de un negocio jurídico, al que arribaron las partes tras un consenso de cooperación, al paso que su estructura contiene lo necesario para el desarrollo del objeto acordado, lo que se ajusta a las previsiones del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, para los convenios de asociación. Lo anterior, dijo, también a partir de lo debatido en los consejos de Gobierno y con sustento en los testimonios de los miembros del gabinete del procesado, quienes refirieron como tema central de las reuniones establecer alternativas para subsanar las anomalías o carencias advertidas por el acusado en el convenio suscrito.

Precisó que aun cuando es cierto que la cláusula decimocuarta establecía que F.E.D.E.S. debía constituir una póliza única para asegurar su cumplimiento y demás obligaciones, este requisito era de ejecución, mas no de existencia, pues incluso debía presentarla dentro de los cinco días siguientes del acta de inicio de actividades, momento desde el cual se contaría su vigencia. Igualmente, desestimó el segundo reproche del ente acusador, relativo a que F.E.D.E.S debía ser parte del Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, según la Ley 3ª de 1991, para llevar a cabo programas de solución de vivienda, pues no es una exigencia que deban atender las personas jurídicas para desarrollar proyectos de esa naturaleza.

Por consiguiente, no pesaba sobre PALACIOS PALACIO la obligación de verificar si la entidad contratante hacía parte de ese sistema. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 10 Con todo, la primera instancia tuvo por acreditado el tercer supuesto atribuido por la Fiscalía, cual es, que CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO no verificó la idoneidad y experiencia de la fundación F.E.D.E.S. para ejecutar los proyectos de vivienda, con lo que pretermitió lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1403 de 1992, norma que subrogó el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 777 del mismo año. Destacó que el exgobernador sólo contó con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali para verificar el cumplimiento de la reconocida idoneidad.

Acotó que aun cuando la fundación podía legalmente llevar a cabo actividades y desarrollar proyectos para la construcción y mejoramiento de vivienda, esto era insuficiente para acreditar el presupuesto en cuestión, ya que debía dar cuenta de experiencia específica en dicha labor, con resultados satisfactorios que avalaran su capacidad técnica y administrativa, de cuya ausencia dio cuenta, incluso, su propio representante legal, Diego Fernando Fernández Valencia. Por lo expuesto, el a quo concluyó que CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO adelantó todo el trámite convencional, sin delegar a otro servidor de la gobernación y, en esa labor, no constató la trayectoria de la entidad contratante, a pesar de la observación que sobre el particular hicieron los miembros de su gabinete, cuando les fue puesto en conocimiento el convenio, esto es, con posterioridad a su firma.

Igualmente, rebatió que el acusado hubiese visitado C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 11 las obras realizadas por F.E.D.E.S. ya que no se acreditó su existencia, al paso que la sede donde supuestamente la entidad tenía su domicilio principal, tampoco se localizó. Atinente a la cuarta conducta atribuida por la Fiscalía y constitutiva del delito contra la administración pública, el a quo adveró que el procesado no inquirió si F.E.D.E.S. contaba con los recursos para la ejecución del convenio, que provenían, según el acuerdo, de aportes del Centro Americano de Filantropía, procedente de los Estados Unidos, para cofinanciar las soluciones de vivienda.

Añadió que, siendo requeridos los soportes por la oficina jurídica de la gobernación, la fundación se mostró renuente a aportarlos, de lo que infirió, ni siquiera existieron para el momento de la firma. Agregó a ello que no se demostró la existencia de aportes o donaciones de las entidades o empresas internacionales mencionadas por F.E.D.E.S., al punto que su representante legal, Diego Fernando Fernández Valencia, dijo que el Centro de Filantropía no les había entregado dineros para llevar a cabo proyectos en el Departamento de Putumayo.

Con respecto al argumento del acusado, consistente en que F.E.D.E.S. contaba con una garantía bancaria, emitida por «JP MORGAN CHASE BANK ISIN Y GLOBAL MASTER SECURITIES LENDING», que serviría como colateral real para un descuento o crédito interno otorgado por el BBVA Colombia, para lo que allegó un certificado del gerente de la C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 12 sucursal Pasto, consideró que este legajo, del 19 de octubre de 2005, demostraba que la fundación apenas estaba tramitando el crédito, pero con posterioridad a la firma del convenio.

Por lo reseñado, concluyó que F.E.D.E.S. carecía de la capacidad financiera suficiente y sólida para respaldar la realización del proyecto habitacional y sólo procuró la financiación de la entidad bancaria cerca de la fecha de vencimiento del término para su ejecución, pese a que, según el acuerdo, debía hacerlo en tres meses. En consecuencia, la primera instancia declaró que PALACIOS PALACIO, en la etapa precontractual y contractual del convenio de asociación, trasgredió los principios rectores de la contratación estatal, especialmente, el de responsabilidad, previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

Pues aun cuando el convenio está regulado por el derecho privado -por ser de interés público, conforme a Decreto 777 de 1992, lo que le permitió acudir a la contratación directa-, debió constatar la idoneidad y experiencia de la entidad sin ánimo de lucro, como lo señala el artículo 355 de la Constitución Política, y plasmarlo en un documento motivado, así como verificar que tenía los recursos para financiar el proyecto.

En cuanto al tipo subjetivo, la Sala Especial consideró que PALACIOS PALACIO obró con dolo al suscribir el convenio de asociación, pese a sus manifiestas falencias, pues cuenta con dos grados de escolaridad superior, es licenciado en teología y filosofía, al paso que cursó C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 13 especialización en resolución de conflictos y maestría en estudios políticos.

Respecto a su experiencia laboral, fue asesor de proyectos en el 2003 en la Alcaldía del Valle de Guamuéz (Putumayo); capacitador en 2002 de la caja de compensación familiar -Comfamiliar; estuvo en la Cámara de Representantes ese mismo año y fue gobernador del Departamento de Putumayo. De lo expuesto, el a quo infirió que el procesado estaba familiarizado e instruido en temas de contratación pública, luego de año y medio de mandato, aunado a que, como ordenador del gasto, era titular de la función contractual y responsable de velar porque el acuerdo se hiciese de acuerdo a la ley, máxime cuando prescindió de la delegación o desconcentración en las distintas secretarias y dependencias de su despacho.

Por tanto, tuvo por “obvio” que conocía de las exigencias para contratar con la entidad sin ánimo de lucro, de las cuales se apartó consciente y voluntariamente, con lo que afrentó el principio de responsabilidad, lesionó el bien jurídico de la administración pública, con pleno conocimiento de la antijuridicidad de su comportamiento, sin que concurriera en su favor causal eximente de responsabilidad.

Finalmente, tras analizar la procedibilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a la luz del artículo 63 original de la Ley 599 de 2000, y de la prisión domiciliaria, por el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 14 también original, decidió concederle esta última, luego de señalar que se cumplía el presupuesto objetivo, al ser la pena mínima para el delito acusado de cuatro (4) años, y el subjetivo, ya que pese a sus antecedentes penales, referidos a dos condenas proferidas en sentencias CSJ SP, 3 feb. 2010, rad. 32320 y CSJ SP, 3 mar. 2010, rad. 31069, su comportamiento procesal, así como su arraigo familiar, social y laboral revelan que no eludirá cumplimiento de la sanción.

4. DE LA APELACIÓN. El defensor sustentó la alzada, distinguiendo nueve aspectos en concreto respecto de los cuales disiente de la decisión condenatoria. Los que guardan relación entre sí, serán reseñados de manera conjunta, para precaver repeticiones innecesarias. 4.1. La sentencia no analizó todos los argumentos expuestos por la defensa.

Destacó de la providencia recurrida que el a quo dijo no tener que dar respuesta, uno a uno, de sus argumentos, en virtud del principio de selección probatoria, pese a que este se refiere a la no obligación de hacer un examen exhaustivo de todas las pruebas. Por el contrario, el numeral 4º del artículo 170 de la Ley 600 de 2000, imponía a la primera instancia el análisis de sus alegaciones de conclusión en la sentencia. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 15 4.2.

La conducta del procesado es atípica, dada la inexistencia del convenio; y 4.3. Con sustento en la autonomía de la voluntad, las partes definieron los requisitos y formas para la existencia del negocio jurídico. En sustento del reparo, adujo que el convenio de asociación se regía por el principio de autonomía de las partes, bajo las normas del derecho privado, vigentes al momento de la suscripción, y la interpretación que realizó el Consejo de Estado como órgano de cierre.

Agregó que, no siendo regido el acuerdo por la Ley 80 de 1993 y sus normas concordantes, el artículo 41 de dicha ley tampoco es inaplicable, en cuanto exige como requisitos de perfeccionamiento que exista acuerdo entre objeto y contraprestación, este sea elevado a escrito y se constituyan garantías, como requisito de ejecución. Así, a partir de lo convenido por las partes, la Sala Especial de Primera Instancia debió interpretar la cláusula décimo octava del convenio de asociación, relativa al perfeccionamiento del acuerdo, en el sentido de que este tendría lugar con la suscripción, el aporte de documentos anexos ofrecidos, la acreditación del representante legal, el registro de Cámara y Comercio de F.E.D.E.S., la aprobación de las pólizas correspondientes y el certificado de publicación en las carteleras de la gobernación. A su vez, el artículo 5º del Decreto 777 de 1992 prevé como deber del contratista constituir garantías adecuadas de manejo y cumplimiento.

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 16 En sustento de su adveración, trae a colación varios pronunciamientos del Consejo de Estado que, en síntesis, refieren la inexistencia del contrato ante la ausencia de un elemento o requisito esencial, sin necesidad de declaración judicial, a partir de los dispuesto en los artículos 1501 del Código Civil, 897 y 898 del Código de Comercio.

Por lo expuesto, concluyó que el convenio suscrito entre el procesado y F.E.D.E.S. no se perfeccionó, pues para ello se requerían otros presupuestos, adicionales a la firma y constancia por escrito, como la constitución de garantías. Requisitos no de ejecución, como lo entendió el a quo y se adveró con sustento en el testimonio de la directora de la oficina jurídica de la gobernación, Lessdy Dennise López Espinosa, sino de existencia. En esa línea, afirmó que el convenio no nació a la vida jurídica, al punto que las actividades relacionadas con la verificación de la idoneidad de F.E.D.E.S., incluso las adelantadas después de la firma de aquel en julio de 2005, atañen a la etapa precontractual del negocio.

A su juicio, tal fue la confusión de los funcionarios de la gobernación, pues dispusieron la liquidación del convenio de asociación, pese a su inexistencia y a que este no es objeto de tales medidas, como lo ha señalado el Consejo de Estado, por estar sujeto a la normatividad civil.

4.4. CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO entendió que lo suscrito era un preacuerdo, dado que el convenio no se perfeccionó. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 17 Contrario a lo acotado por la primera instancia, dijo que los estudios realizados por el procesado en teología, filosofía o política, así como su experiencia previa a ser gobernador, en la resolución de conflictos, no denotan conocimiento o experticia en contratación pública.

Es por esta impericia que el acusado señaló, en la versión previa, que entre la gobernación y la fundación solo existió un preacuerdo, en virtud de las cláusulas convenidas, en particular, la décimo octava que no fue cumplida por esta, por lo que el convenio no existió. 4.5. El no compromiso de recursos del presupuesto de la gobernación hace inaplicables los requisitos esenciales de los convenios que sí lo envuelven.

En este acápite, el defensor adujo que el procesado suscribió el convenio en el momento en que se permitía a los entes estatales, de todo orden, contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro para fomentar un programa o una actividad de interés general, sin que mediara intercambio, venta de bienes o de servicios. Es por ello que, en el caso concreto, agregó, no fueron comprometidos los recursos públicos.

Aspecto que debió ser considerado por la primera instancia, pero respecto del requisito esencial de la “reconocida idoneidad” del contratante, y no como parte de la lesividad. Lo que habría puesto en entredicho las exigencias reglamentarias, que le fueron aplicadas, de los C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 18 Decretos 777 y 1403 de 1992, y 2459 de 1993, ya que buscan la protección de los dineros de las entidades. 4.6.

No obstante considerarse que la verificación de la reconocida idoneidad no aplicaba en estricto sentido para el presente caso, sí está demostrado que, por instrucción directa del entonces gobernador Palacios Palacio, se efectuaron actividades tendientes a su comprobación. En primer lugar, indicó que aun de admitirse el presupuesto de “reconocida idoneidad”, habría aplicado para la fase de tramitación del convenio, ya que este, insistió, no nació a la vida jurídica.

De manera que el exgobernador, pese a haber firmado el documento en agosto de 2005, “siempre orientó su actuación a la verificación de la capacidad técnica y administrativa de FEDES, al igual que las experiencias en el tema de gestión para construcción de viviendas de interés social, tal como se indicaba en el objeto convenido”, de lo que da cuenta los varios consejos de gobierno dirigidos por el procesado, en los que se analizó el tema convenido, como lo declararon los testigos en juicio, a quienes citó en varios apartes del recurso.

Sin embargo, agregó, la verificación del convenio no culminó, porque el exgobernador y su equipo determinaron que la fundación no cumplió con el aporte de la documentación necesaria acordada para perfeccionar el acuerdo, por consiguiente, en resolución del 15 de noviembre C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 19 de 2005 decidieron suspender el trámite, de manera que el convenio no surgió a la vida jurídica, luego, no inició su ejecución. En esa línea, destacó el informe de investigador 463802 del 26 de mayo de 2009, en el que se relacionaron documentos de la etapa precontractual y contractual, atinentes a F.E.D.E.S. y a la evaluación económica y financiera del proyecto de viviendas, así como un balance general de la fundación de enero a septiembre de 2005.

También un acta de audiencia pública titulado “Viviendas para la paz”, en la que se mencionan documentos soporte del convenio, para concluir “que habían documentos soportes del convenio en cuestión”, en contra de lo adverado por el a quo. 4.7. La verificación de la existencia de los recursos para la ejecución del proyecto no es un requisito esencial que configure el elemento normativo del tipo fundamento de la acusación; y 4.8.

Es un contrasentido que mientras se llena el tipo en blanco con la verificación de la existencia de los recursos para la ejecución del proyecto determinado como acuerdo entre los asociados en el convenio, se desconozca esa autonomía de las partes cuando ellos mismos acordaron requisitos para la existencia del convenio (solemnidades convencionales).

En sustento de estos reparos, tras referir la naturaleza del delito imputado y jurisprudencia de la Corte al respecto, el recurrente citó extensamente el salvamento de voto del magistrado disidente de la Sala Especial de Primera C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 20 Instancia, para insistir en el enunciado y adverar que la conducta es atípica.

El defensor reprochó a la Sala mayoritaria haber asimilado la constatación de la existencia de los recursos para la ejecución del proyecto de viviendas a un requisito esencial del convenio de asociación y, de contera, como elemento normativo del tipo penal acusado, para luego declararlo incumplido por el exgobernador. En su lugar, dijo, el a quo debió admitir que otras cláusulas, como la no suscripción de las garantías acordadas, sí eran de la esencia del contrato y como no fueron atendidas por la fundación, conllevaron la inexistencia del negocio jurídico.

Esto, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes. 4.9. El a quo no acreditó en su totalidad la antijuridicidad, por lo que toman vigencia los argumentos del magistrado disidente de la Sala Jorge Emilio Caldas Vera consignado en su salvamento de voto. En este acápite, el defensor adveró que es insuficiente la alusión genérica a los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Política para atribuir responsabilidad penal al procesado, ya que la primera instancia debió explicar cómo este puso en peligro o lesionó el bien jurídico - antijuridicidad material-, además de solo aducir que trasgredió la norma -antijuridicidad formal-.

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 21 Reprochó la supuesta afrenta al principio de responsabilidad endilgado al exgobernador, toda vez que, está referido a la ejecución del contrato, en cuanto a la vigilancia de la ejecución y protección de los intereses de las partes, pero en el caso concreto, el convenio jamás se ejecutó. Igualmente, descartó el desconocimiento al principio de legalidad en estricto sentido, dado que el convenio no existió, con mayor razón si se admite que el requisito de reconocida idoneidad fue atendido por PALACIOS PALACIO, como lo dejó claro en argumentos antecedentes, pues en ambos casos no puso en peligro la legalidad.

En cuanto a los demás principios de la contratación, destacó que no hubo apropiación de recursos para desarrollar el objeto del contrato y no se trató de una iniciativa del Departamento del Putumayo, al punto que el convenio se presentó de manera intempestiva como una oportunidad de aunar esfuerzos, siendo F.E.D.E.S. quien llevaría toda la carga del acuerdo.

Aclaró que la fundación tampoco desplazó a otra entidad en un proceso de contratación, es decir, que no fue privilegiada por el ente territorial. Agregó que el proceso de contratación fue público; el modelo de solución de viviendas era viable y la entidad sin ánimo de lucro aportó documentos técnicos relacionados con el desarrollo de viviendas de interés social.

Por ende, coincidió con la posición del voto disidente en cuanto no se acreditó un ánimo corrupto por parte del entonces gobernador CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 22 encaminado a favorecer a la fundación, en detrimento de la administración. En ese orden, solicitó revocar el fallo apelado y, en su lugar, absolver al procesado.

5. DE LOS NO RECURRENTES. 5.1. Fiscalía La Fiscalía Novena Delegada se pronunció sobre cada uno de los motivos de disenso del defensor. En esa labor, consideró que la primera instancia sí se pronunció sobre sus posturas defensivas, pese a que resultaron insuficientes, de cara a las pruebas practicadas que daban cuenta de la responsabilidad penal del procesado.

En punto de la existencia del convenio, adveró que tuvo lugar a partir de su perfeccionamiento, es decir, con el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación y su elevación por escrito, como elementos esenciales. Descartó la tesis del preacuerdo, en atención al proceso de socialización que realizó la Fundación Patía a la comunidad putumayense, beneficiaria del proyecto de vivienda, para darlo a conocer y comprometer a las autoridades en el apoyo logístico.

Precisó que aun cuando el convenio fue discutido en los consejos de gobierno esto se suscitó, pero para subsanar las irregularidades advertidas por la jefe de la oficina jurídica de C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 23 la entidad territorial, ya que el exgobernador lo tramitó y celebró sin la asesoría de su gabinete.

Resaltó que el acusado no documentó, en escrito motivado, la evaluación que realizó sobre la reconocida idoneidad de la fundación, precisamente, porque no le solicitó al representante legal de F.E.D.E.S. soporte alguno sobre ello. Al paso que tampoco corroboró, con una comisión de verificación si las presuntas obras que llevó a cabo esa entidad correspondían a proyectos de vivienda y sí fueron o no construidas.

En esa línea, se apartó del recurrente, al indicar que, en efecto, el convenio no implicaba una “relación cruzada de prestaciones encontradas”, pero si suponía que la entidad territorial comprometiera su nombre para socializar el programa y generar así confianza en la comunidad, que entregó los dineros requeridos por el contratista para acceder a los planes de vivienda.

En cuanto a la antijuridicidad, señaló que por vía jurisprudencial se ha considerado que el bien jurídico de la administración pública es polivalente, pues protege tanto la función como los bienes de la administración. Por ello, cuando el delito vulnera el régimen de contratación pública el bien jurídico corresponde a la garantía de la ética administrativa, no al patrimonio económico del Estado.

Por consiguiente, solicitó confirmar la sentencia condenatoria. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 24 5.2 Ministerio público. El Procurador Tercero Delegado manifestó, de antemano, que no haría ningún pronunciamiento sobre el primer reparo expuesto por el recurrente, referido a la falta de respuesta a sus alegaciones de conclusión, en atención a que no acompañó el cargo de una solicitud concreta, como habría sido la invalidación de lo actuado.

A continuación, atinente a la atipicidad de la conducta juzgada, recordó que el delito sanciona, también, al servidor público que tramite un contrato sin la observancia de los requisitos legales. De manera que, más allá de determinar si el convenio nació o no a la vida jurídica, debe establecerse el cumplimiento de los requisitos esenciales en su tramitación, por lo que consideró intrascendentes los argumentos expuestos por el defensor en ese sentido.

Luego de referirse a la fecha de constitución de F.E.D.E.S. y del objeto del acuerdo, adveró que esta modalidad contractual cumplía con los requisitos previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, es decir que se trató de un convenio de asociación. Tras abordar los requisitos esenciales de los contratos estatales, afirmó que la reconocida idoneidad, de que trata la citada norma, es esencial, pues al no requerirse un proceso de selección, la garantía de la administración es esa idoneidad, como elemento que define el negocio jurídico y lo diferencia de otras formas de contratación. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 25 Acotó que, de acuerdo con la jurisprudencia, los principios de la contratación también son requisitos esenciales, por ende, cuando el acusado no verificó la idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro, previo a celebrar el acuerdo, también afrentó dichas máximas de obligatoria observancia, en particular, el de planeación. Por tanto, pidió se confirme la condena. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. Como lo dispone el inciso tercero del artículo 186 de la Constitución Política (modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2018), contra las sentencias proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal procederá el recurso de apelación, atribuyendo el mismo precepto su conocimiento a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En este caso, conforme está visto, se ha incoado apelación contra la sentencia SEP00067 proferida por la Sala Especial de Primera Instancia el 1º de julio de 2021, mediante la cual, se declaró penalmente responsable a CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, en su condición de exgobernador del Putumayo, por la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, razón por la cual es competente la Sala de Casación Penal de la Corte para conocer del mismo.

Así, dando aplicación al principio de limitación, establecido en el artículo 204 del estatuto procesal penal que C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 26 rige la presente actuación (Ley 600 de 2000), la Corte abordará los aspectos sobre los cuales versa la apelación, labor que podrá extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura, de ser necesario.

Con ese cometido, luego de abordar una cuestión previa, la Corte referirá la jurisprudencia sobre la configuración típica del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; a continuación, profundizará sobre los convenios de asociación, como tipología contractual atribuida por la primera instancia al «convenio de cooperación interinstitucional», por no existir controversia y, analizará los motivos de inconformidad expuestos por el defensor, para establecer, a partir del acervo probatorio, si la atribución de responsabilidad penal en contra de CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO por el delito acusado, debe mantenerse. 6.2.

Cuestión previa El recurrente afirmó, como primer reproche, que el a quo pretermitió lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 170 de la Ley 600 de 2000, toda vez que no abordó, uno a uno, los argumentos expuestos en sus alegaciones de conclusión, so pretexto de una equivocada aplicación del principio de selección probatoria. Sin embargo, la Sala observa que el apelante no acompañó el planteamiento con petición alguna, dirigida a enmendar la aparente falta de motivación. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 27 Con todo, si bien es cierto que la norma en cita señala que la sentencia contendrá un análisis de los alegatos de los sujetos procesales, también lo es que, al respecto, esta Corte ha precisado que el juez no afrenta el principio de motivación cuando no atiende cada uno de los alegatos de la parte, de manera extensa y pormenorizada.

En su lugar, basta con que aborde el aspecto propuesto por el alegante de manera conglobada y explique, desde un punto de vista racional, la decisión, mediante la inclusión de fundamentos fácticos y jurídicos deducidos de las pruebas.10 Así, comoquiera que la primera instancia expuso con suficiencia las razones que fundamentan la condena y que, a su vez, rebaten la propuesta de absolución del defensor en sus alegaciones de conclusión, la Sala no advierte defecto alguno de motivación en la decisión recurrida. 6.3.

Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El artículo 410 del Código Penal, que para el presente caso resulta aplicable en su redacción original, establece que: «El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.» 10 CSJ SP, 18 mar. 2009, rad. 26631, reiterada en CSJ SP, 28 oct. 2016, rad. 44124, CSJ SP, 5 dic. 2016, rad. 41622;

CSJ AP, 30 abr. 2019, rad. 54870, entre otras. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 28 Sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es pertinente recordar, que éste reclama para su tipificación la concurrencia de diversos componentes, en particular, la condición de sujeto activo calificado, esto es, un servidor público en ejercicio de sus funciones.

Asimismo, se trata de un tipo penal de conducta compuesta alternativa, es decir que incurrirá en el punible, el servidor público que proceda de tres maneras: i) si tramita el contrato sin observar los requisitos legales esenciales que hacen parte de la etapa precontractual ii) si celebra el contrato sin verificar dichos requisitos y iii) cuando liquida el contrato en circunstancias similares11.

Al proscribir cualquiera de estos comportamientos, el legislador procuró que el contratista observe y garantice la legalidad del contrato, al margen de subjetivismos, caprichos o intereses particulares en desmedro del general12, para materializar los principios que orientan la función administrativa y se erigen en pilares fundamentales de la contratación, consagrados en el artículo 209 de la Carta Política.

Como pautas de interpretación del delito en comento, en sentencia SP3478 del 11 de agosto de 2021, radicado 53219, esta Corte sintetizó las siguientes: (…) 11 CSJ AP, 9 abr. 2014, rad. 44864, CSJ AP, 23 may. 2018, rad. 47265, entre otros. 12 CSJ AP, 21 nov. 2011, rad. 31043, entre otros. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 29 4.3.1.

Es un tipo en blanco; por tanto, la definición o actualización de sus ingredientes normativos remite a otras normas del ordenamiento jurídico; en especial, al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y a otras reglas legales especiales de los contratos estatales, las que, por ende, completan la descripción típica. 4.3.2 Sanciona el incumplimiento de los requisitos legales esenciales de un contrato estatal en las fases de tramitación, celebración y liquidación; por tanto, las irregularidades consumadas en la etapa de ejecución son atípicas.

(…) 4.3.4 El ingrediente normativo «contrato estatal» incluye los que son regulados tanto por el Estatuto General de la Contratación Administrativa (Ley 80/1993), como por reglas especiales contempladas en otros instrumentos normativos. 4.3.5 El requisito legal del contrato cuya violación es típica debe tener carácter «esencial»; por tanto, «no cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal realiza el tipo».

A efectos de facilitar la identificación de los requisitos sustanciales de un contrato, deben atenderse los criterios derivados de la teoría general del negocio jurídico (SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037), según los cuales se tienen por tales: (i) «aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente» (art. 1501 C.C.);

(ii) los que de ser incumplidos conllevan la nulidad absoluta del contrato estatal (art. 44 L. 80/1993); y, (iii) en especial, las formas legales que materializan uno o varios principios de la contratación pública (arts. 23-26 y 29, ibidem). (…) En cuanto al tipo subjetivo, consiste en una norma de conducta eminentemente dolosa, es decir, que debe obrar en el sujeto activo calificado el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal, así como la voluntad de querer su realización que, frente al delito en comento corresponde a conocer y deliberadamente pretermitir los C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 30 requisitos esenciales del contrato, ya sea, en la etapa precontractual durante el trámite, al momento de su celebración o en la fase de liquidación13.

La inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución contractual no comporta reproche penal14. 6.3.1. Bajo ese derrotero legal y jurisprudencial, frente al caso concreto y en aras de depurar los temas que serán abordados a continuación, está demostrado y no existe controversia frente a la calidad de servidor público de CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, con ocasión del cargo de gobernador del Putumayo que ejerció desde el 1° de enero de 2004 y hasta su destitución el 4 de diciembre de 2006.

Asimismo, como representante legal del departamento, según el artículo 303 de la Constitución Política, estaba facultado para ordenar el gasto y celebrar contratos y convenios durante ese periodo. La Sala tampoco advierte discusión en que la naturaleza jurídica del «convenio de cooperación interinstitucional» suscrita por el procesado y F.E.D.E.S. corresponde a un convenio de asociación, como lo identificó la Fiscalía y lo declaró la instancia, pues el recurrente no mostró inconformidad al respecto y tomó como premisas las características de esa tipología contractual para sustentar la apelación. 13 CSJ SP, 30 nov. 2017, rad. 29726;

CSJ AP, 9 may. 2018, rad. 25808; CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 45228, entre otros. 14 CSJ SP, 20 may. 2003. rad. 14699, entre otros. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 31 6.3.1.1. Ahora bien, sobre los reparos dos y tres unificados, consistentes en que el convenio de asociación no existió por el incumplimiento de los requisitos que las partes establecieron para ello, siendo estos vinculantes por el principio de autonomía de las partes y las normas del derecho privado, es pertinente señalar lo siguiente: El inciso segundo del artículo 355 Superior establece que: «El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo».

La reglamentación de estos contratos especiales se encuentra en el Decreto 777 de mayo 16 de 1992, modificado por los Decretos 1403 de 1992 y 2459 de 1993–, posteriormente derogado por el Decreto 92 de 2017. De conformidad con el artículo 1º del citado decreto, los contratos de que trata el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, i) se celebrarán con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad y, iii) con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público; iii) deberán constar por escrito y iv) se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, salvo lo previsto en ese decreto y sin perjuicio que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas en el Decreto 222 de 1983.

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 32 Por su parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 regula la facultad de las entidades estatales de asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución. Precisa que en estos convenios se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

En esa línea, la Corte ha sostenido que a estos contratos especiales les son aplicables los principios previstos en la Ley 80 de 1993, dado que estos irradian la contratación estatal, aun cuando aquellos estén regulados por normas distintas al Estatuto General de Contratación. Así, se ha sostenido que: Las vicisitudes de los convenios de interés público, previstos en el art. 355 de la Constitución, se hallan reglamentadas por un régimen especial diverso al del Estatuto General de la Contratación Administrativa.

Para los efectos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en relación con convenios de interés público suscritos antes del 1º de junio de 2017 –fecha en que entra en vigencia una nueva reglamentación especial (Decreto 092 del 23 de enero de 2017) –, la aplicación de normas contenidas en la Ley 80 de 1993 está limitada a dos eventos específicos: i) en lo concerniente a los principios rectores de la contratación pública, los cuales, siendo manifestación concreta de los principios de la función administrativa (art. 209 de la Constitución), son transversales a toda la contratación estatal y ii) la integración del régimen especial de convenios de interés público con las normas del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública sólo procede por cláusulas de expresa remisión normativa, como por ejemplo, la prevista en el art. 1º inc. 1º del Decreto 777 de 1992, de acuerdo con el cual son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993 –en C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 33 reemplazo del Decreto 222 de 1983– concernientes a las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común.15 A su vez, el Consejo de Estado ha precisado frente a los convenios de asociación16, lo siguiente: 4) Esta Corporación ha tenido la oportunidad de desarrollar el concepto de convenio de asociación en los siguientes términos: “La Sala se atreve a definir los convenios de asociación como aquellos acuerdos de voluntades reglamentados por el Gobierno en ejercicio de la facultad que le dio el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, suscritos entre una entidad pública con una persona jurídica particular que carezca de ánimo de lucro, con la idoneidad reconocida, los cuales tendrán como elemento teleológico el impulso de programas y labores que sean del interés de la colectividad, y que estén en consonancia con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo.

La doctrina ha extraído sus condiciones al afirmar: – Su competencia regulatoria está asignada por la Carta Política al Gobierno Nacional, excluyendo al legislador. – Se considera como entidad pública, aparte de las indicadas en la Constitución y la Ley, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta cobijadas al régimen de las anteriores. – El contratista debe ser una entidad privada sin ánimo de lucro y que tenga experiencia con resultados idóneos que soporten la capacidad técnica y administrativa para desarrollar el objeto contractual. – Su finalidad exclusiva es la realización de labores de carácter social, y por tanto, no está permitida la posibilidad de otorgar contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero, sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la población. – Es necesario que consten por escrito. – La naturaleza del convenio es de derecho privado, salvo las excepciones del Decreto 777 de 1992, como la posibilidad de 15 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 48250;

CSJ SP, 24 abr. 2024, rad. 65559, entre otros. 16 C.E. S.C.A., Sección Tercera, Subsección B, 30 nov. 2023, rad. 15001–23–33–000–2018– 00693–02, rad. 69655. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 34 acordar cláusulas excepcionales propias de la contratación estatal. El organismo público contratante tiene la potestad de terminar de manera unilateral el contrato y exigir el pago de los daños irrogados, siempre que se incumpla las obligaciones desprendidas del negocio jurídico bilateral”. 5) En una sentencia posterior, la Subsección A de esta misma Sección determinó como conclusiones sobre la normatividad aplicable a los convenios de asociación, lo siguiente: “Del recorrido que se ha emprendido emergen varias conclusiones: • Las entidades distritales, municipales y las áreas metropolitanas pueden acudir a distintos tipos de contratos en el marco de la ejecución de proyectos de viviendas de interés social, cuyo régimen jurídico, por regla general, corresponderá a aquel que gobierna la actividad contractual de las entidades estatales, esto es, las normas recogidas en la Ley 80 de 1993, como en las que la modifiquen y reglamenten. • De esa premisa se exceptúan los contratos de fiducia, caso en el cual dichos negocios se someterán a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. • También se exceptuaron de la sujeción al Estatuto de Contratación Estatal los convenios de asociación fundamentados en el artículo 355 de la Constitución Política y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que en veces se utilizan como herramientas para contratar proyectos de vivienda interés social.

La exclusión de la regencia de la Ley 80 en esos casos tendrá lugar: i) En los términos del artículo primero del Decreto 777 de 1992, cuando el convenio se celebre por la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público.

En ese caso el convenio se informará por las normas del derecho común, sin perjuicio de que se puedan pactar cláusulas excepcionales. ii) Al tenor del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, cuando alguna entidad estatal, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, se asocie con personas jurídicas particulares, y de esa asociación surja una persona jurídica sin ánimo de lucro, esta se sujetará a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.”.

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 35 En esa línea de interpretación, el Consejo de Estado ha precisado, como característica esencial de los convenios de asociación que: […] se trata de negocios jurídicos que no generan una relación conmutativa en la forma que se entiende bajo el derecho común, ni implican la transferencia de funciones administrativas a los particulares. 33.

En efecto, esta tipología de convenio no hace relación con aquellos negocios jurídicos en los cuales la entidad estatal contrata un bien o la prestación de un servicio a cambio de un precio, en la medida que persiguen un fin distinto: la unión de esfuerzos encaminados a lograr un mismo fin que, aunque es compartido por las partes, está determinado principalmente por el cumplimiento de los cometidos y finalidades asignadas por la ley a la entidad pública.

No hay, por ello, una relación patrimonial de orden conmutativo, porque el particular no obra con el ánimo de obtener una remuneración sino, estrictamente, con el propósito de juntar sus esfuerzos con los de la Administración para el desarrollo de las actividades que a ella corresponden, que es, como se ha indicado, el lugar donde se explica la ausencia de contraprestación. 34.

Lo anterior no es un obstáculo para que los convenios de asociación puedan ser celebrados con personas jurídicas con ánimo de lucro porque la motivación económica de un particular no niega que pueda apoyar a una entidad estatal a lograr los cometidos o funciones asignadas por la ley a esta. Lo que realmente excluye la posibilidad de celebrar convenios de asociación es, como se anotó, que se establezca una relación conmutativa en la que exista un claro intercambio de prestaciones que se miran como equivalentes.

(…) [Cfr. C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 4 jul. 2023, rad. 08001–23–31–002–2009–00942–01 (60628)]. De lo expuesto, la Sala considera que aun cuando el artículo 1º del Decreto 777 de 1992 es claro al indicar que los contratos especiales, como el convenio de asociación, se sujetarán a la ley para la contratación entre particulares, esto no significa que su regulación esté supeditada a la autonomía privada y a la libertad negocial de las partes, como lo adveró el apelante.

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 36 Si bien, para la celebración del contrato, como regla general, es requisito esencial el acuerdo de voluntades entre la entidad estatal y la persona jurídica particular sin ánimo de lucro, la adecuada lectura de la norma en cita lleva a concluir que, en realidad, se trata de un contrato reglado y solemne17, por cuanto está sujeto, en primer lugar, a la observancia de los requisitos y formalidades especiales definidos en el mencionado decreto para su perfeccionamiento, sin los cuales no produce ningún efecto, y a los presupuestos y solemnidades de la ley civil, pero en lo no regulado específicamente por el mismo decreto, esto es, a manera de integración normativa.

A partir de ese marco teórico, en lo que resulta relevante para dirimir el primer reparo del apelante, está demostrado que CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, como gobernador del Putumayo, y Diego Fernando Fernández, representante legal de F.E.D.E.S, firmaron un convenio de cooperación interinstitucional con el objeto de aunar esfuerzos para solucionar el problema de vivienda digna de interés social a familias del Departamento del Putumayo.

El valor estimado del convenio fue de sesenta y cinco mil doscientos ochenta millones de pesos ($65.280.000.000) y la duración total de un (1) año. En el documento impreso obra constancia de haber sido firmado en Mocoa – Putumayo, el 28 de julio de 2005. 17 Código Civil. Artículo 1500: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 37 Ahora bien, del oficio D.G. 2317 del 5 de diciembre de 2005, suscrito por la entonces secretaria privada del gobernador a la jefe de la oficina jurídica para la época, Lessdy Dennise López Espinosa, contentivo de apartes de las actas de los consejos de gobierno, la Sala aprecia que ese convenio fue puesto de presente por el exgobernador al consejo del 4 de agosto de 2005, como “PROPUESTA DE FEDES PARA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS”.

En esa oportunidad, aquel cuerpo colegiado propuso que el procesado se desplazara a Cali para hablar con el representante legal de la fundación con el fin de revisar los términos del convenio, “constatar la constitución legal de la firma y su trayectoria, previo la suscripción del convenio a que pueda haber lugar”.18 En testimonio rendido el 27 de octubre de 2020, Rosa Margarita Guerrero, jefe de la oficina de control interno de la gobernación para el 2005, ratificó lo anterior, al decir que, en un consejo de gobierno realizado a mediados de ese año, entre julio o agosto, el exgobernador: […] dio a conocer que le hacían una propuesta de celebrar un convenio con esa fundación (…) se le manifestó pues que sería conveniente verificar la información, pues de la tal fundación, creo que residían en Cali, que era conveniente constatar el objetivo social, constatar efectivamente por qué decían que ellos manejaban unos recursos de una cooperación internacional, ello informó el gobernador en un consejo de gobierno, que se iba a celebrar ese convenio. 19 18 Cuaderno anexo original Fiscalía No. 5.

Fls 31 y 32 19 Cuaderno original No. 2 de Sala Especial de Primera Instancia. Folio 280. Cd # 1. Minuto: 00:20:34 a 00:22:47. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 38 Ya, para el 17 de agosto de 2005, CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO firmó el convenio, según diligencia de reconocimiento personal de esa fecha, impuesta en el cuerpo del contrato, en tanto que Diego Fernando Fernández Valencia, representante legal de F.E.D.E.S. realizó la misma diligencia, pero en la Notaría Dieciocho del Círculo de Cali, el 26 de agosto de 200520.

A partir de lo expuesto, la Corte considera que aun cuando el convenio de asociación contiene como fecha de suscripción el 28 de julio de 2005, esta no corresponde a la data efectiva de las firmas y, por ende, de la anuencia de las partes en su celebración. En primer lugar, porque el exgobernador lo puso en consideración del consejo de gobierno el 4 de agosto de 2005, a manera de «propuesta» de la fundación y, en segundo lugar, en atención a que las diligencias de reconocimiento de las firmas de las partes son del 17 de agosto de ese año, para PALACIOS PALACIO y del 26 de agosto siguiente, para el representante legal de F.E.D.E.S. Por consiguiente, el convenio de asociación fue considerado como “preacuerdo” o “convenio inicial”, pero hasta el 26 de agosto de 2005, toda vez que para esa fecha ya las partes habían llegado a un acuerdo sobre el objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y demás aspectos pertinentes (art. 96 de la Ley 489 de 1998); manifestaron su voluntad expresa de obligarse con la imposición de sus firmas, y cumplieron la solemnidad 20 Cuaderno anexo original Fiscalía No. 3.

Fl. 108 y reverso. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 39 prevista en el artículo 1º del Decreto 777 de 1992, cual es que el contrato constara por escrito. Así, aunque los contratantes hayan convenido los presupuestos para el perfeccionamiento del contrato en la cláusula decima octava, al decir: “PERFECCIONAMIENTO DEL CONVENIO: El presente convenio se entiende perfeccionado, con la suscripción del mismo, el aporte de documentos anexos ofrecidos, los documentos del representante legal, Registro de Cámara de Comercio de FEDES, la aprobación de las pólizas correspondientes y el certificado de publicación en las carteleras de la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO.”, lo cierto es que esta disposición en manera alguna se impone como criterio interpretativo para establecer el nacimiento a la vida jurídica del convenio de asociación, so pretexto de la autonomía de la voluntad, en virtud del principio de jerarquía normativa.

En efecto, como los requisitos esenciales y formalidades de este tipo de contratos ya estaban regulados en los Decretos 777 de 1992 y 489 de 1998, estas prevalecen sobre lo acordado por el exgobernador del Putumayo y la fundación en cuanto a la existencia y perfeccionamiento del negocio jurídico. Es más, aunque el defensor insiste sólo en que la constitución y aprobación de las pólizas era requisito esencial por lo pactado entre las partes y, por la ausencia de esto, el convenio no existió, lo cierto es que lo relativo a las garantías, incluso a voces del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, es presupuesto, pero para la ejecución del contrato.

Por lo expuesto, la Corte se aparta de los reparos dos y tres del recurrente, pues el convenio suscrito entre el C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 40 procesado y F.E.D.E.S. existió y nació a la vida jurídica desde el 26 de agosto de 2005, al punto que las partes iniciaron su ejecución, como se verá más adelante.

Distinto es que haya sido suscrito por PALACIOS PALACIO en abierto desconocimiento del cumplimiento de los requisitos esenciales previstos para ese contrato especial. Y es así, porque el exgobernador del Putumayo celebró el convenio de asociación sin verificar en la etapa precontractual, el requisito de reconocida idoneidad y experiencia de la entidad sin ánimo de lucro ni que esta contara con los recursos para financiar el proyecto, pese a que fue oportunamente advertido de que era necesaria la constatación de estos requisitos. 6.3.1.2.

Previo a desarrollar lo enunciado, por ser necesario, la Sala abordará el quinto reparo del defensor, según el cual, el requisito de reconocida idoneidad no le era exigible al exgobernador del Putumayo, en atención a que no comprometió los recursos del ente territorial con el convenio de asociación y aquel presupuesto está diseñado, precisamente, para la protección de estos dineros.

Al respecto, es del caso recordar que en sentencia C- 324 de 2009, la Corte Constitucional precisó que el artículo 355 Superior surgió con la finalidad de erradicar el abuso de los llamados “auxilios parlamentarios”, que se remontan a la Constitución de 1886, a partir del Acto Legislativo 1 de 1945, en virtud de los cuales se facultaba a las asambleas departamentales y concejos municipales a fomentar C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 41 empresas útiles y benéficas “dignas de estímulo y apoyo”, con recursos del presupuesto.

Así, aunque el citado artículo, en su inciso primero, es claro al indicar que “ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”, el alto tribunal constitucional ha entendido que su inciso segundo supera la prohibición, ya que autoriza las subvenciones, estímulos, fomentos económicos o subsidios mediante contratos con particulares, pero encaminados a cumplir con los deberes o principios de origen constitucional y no por la mera liberalidad del Estado, es decir, a cambio de una contraprestación o beneficio social21.

En esa línea, la Corte Constitucional adveró que el inciso segundo del artículo 355, prevé controles subjetivos - el contrato solamente puede realizarse con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad- y objetivos – por el objeto del contrato en cuanto se circunscribe a actividades o programas de interés público, acordes con el plan de desarrollo nacional o seccional-, los cuales entrañan “un control previo derivado del proceso de selección y un control posterior a la entrega de los recursos públicos”22.

A partir de lo expuesto, no le asiste razón al recurrente en cuanto adveró que el requisito de la reconocida idoneidad 21 CC C-506/1994; CC C-712/2002; CC C-027/2016; CC C-124/2022, entre otras. 22 En CC-027/2016, a propósito de la CC C-372/1994 que acotó: “En cuanto al fin que busca la norma superior que erradica los denominados “auxilios parlamentarios” (Art. 355 del C.P.), es claro que se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución de los dineros públicos destinados a la realización de actividades conjuntas de interés público o social, siendo esa es (sic) la razón de ser del contrato que se estipula en el inciso segundo del artículo superior en comento”.

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 42 se exige de la entidad sin ánimo de lucro por cuanto recibirá del ente territorial recursos públicos. La exigencia se erige como control previo y necesario en el proceso de selección del contratista, ya que el artículo 355 de la Constitución Política habilita la contratación directa, como modalidad de selección abreviada, que es excepcional y restrictiva.

De ahí que, la escogencia del contratista debe sujetarse a la constatación de la reconocida idoneidad, como elemento indispensable, de un lado, para confiarle los recursos públicos y, del otro, como garantía de que, efectivamente, cuenta con la capacidad y experiencia para llevar a cabo el objeto contractual, en atención al proceso simplificado de selección que propende por la eficiencia en la gestión contractual y de cara a la finalidad del contrato, cual es la consecución de un interés público.

Es así, que el inciso 3º del artículo 1º del Decreto 777 de 1992, señala: «se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado».

Precisado ello, frente al caso concreto, en diligencia de inspección judicial practicada en la oficina jurídica de la gobernación de Putumayo, el 19 de febrero de 2009, la jefe de esa dependencia entregó copia de una carpeta intitulada “Convenio Gobernación del Putumayo Fundación FEDES”, en C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 43 la que reposa, sobre la etapa precontractual, únicamente: i) cédula de Diego Fernando Fernández Valencia; ii) certificado de ausencia de asuntos pendientes con las autoridades judiciales, del 5 de mayo de 2005, expedido por el entonces Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., en favor de Fernández Valencia y, iii) certificado de existencia y representación de la Fundación Ecológica y de Desarrollo Social F.E.D.E.S., emitido el 28 de junio de 2005.

Vale destacar que de acuerdo con este último documento, la fundación podía, en desarrollo de su objeto social, “realizar actividades y desarrollar programas y proyectos que conlleven a (sic) la ejecución prioritaria para la comunidad de obras tales como: acueducto, alcantarillado, pavimentación, electrificación, alumbrado público, saneamiento básico, construcción y mejoramiento de vivienda”; asimismo, “propiciar actividades conjuntas tendientes a coordinar programas en campos tales como vivienda (…) para el bienestar personal y familiar tanto de sus miembros asociados, como de la comunidad en general.” Igualmente, que la Asamblea General nombró a Diego Fernando Fernández Valencia director ejecutivo y representante legal de la fundación, conforme al registro del Acta No. 007 del 4 de abril de 2005.

Por ende, quiere decir lo anterior que el exgobernador CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO no evaluó la reconocida idoneidad de la fundación F.E.D.E.S., previo a suscribir el convenio de cooperación interinstitucional, ya que según el inciso tercero del artículo 1º del Decreto 777 de C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 44 1992, la evaluación de esta calidad debía constar por escrito debidamente motivado y esta no existe, ya que ni reposa en la carpeta del convenio de asociación ni fue aportada al proceso. 6.3.1.3.

Ahora bien, tampoco acierta el recurrente cuando afirmó, en su sexto reproche, que se efectuaron actividades tendientes a la comprobación de la reconocida idoneidad de la fundación, por instrucción directa del entonces exgobernador. Si bien es cierto, al rendir versión libre el 13 de abril de 2010, PALACIOS PALACIO dijo, sobre la constatación de la experiencia de la fundación, lo siguiente: “recuerdo que nos mostraron un proyecto en el Tolima y tuvimos una reunión en el Valle, en Cali, en las oficinas, donde nos mostraron la sede de la fundación FEDES, después de eso fue que firmé el convenio con la fundación. No recuerdo ni el mes ni el año, hoy no recuerdo el lugar donde estaba ubicada, ni el barrio ni la dirección” y lo ratificó en indagatoria, estas vagas acotaciones resultan insuficientes de cara a la exigencia del referido artículo sobre cómo debía realizarse la acreditación de la reconocida idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro.

Lo anterior porque, en juicio, Diego Fernando Fernández Valencia manifestó que para el 2005 había firmado varios convenios similares, con los departamentos de Cauca, Nariño, Tolima y Huila, con el fin de desarrollar vivienda asociativa, cerca de 18 contratos, como representante legal de la fundación; no obstante, reconoció C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 45 que todos los proyectos fracasaron, según aquel, porque los asociados incumplieron los compromisos adquiridos23.

Afirmación a partir de la cual se desvirtúa que PALACIOS PALACIO, en efecto, haya constado que F.E.D.E.S. hubiese adelantado algún proyecto análogo al convenido, en tal punto de ejecución, como para declarar satisfecha la reconocida idoneidad de que trata el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Política. Aunado a ello, Fernández Valencia admitió que para el 2005, la fundación “como tal”, no tenía experiencia en proyectos relacionados con la construcción de viviendas24.

Y aun cuando aquel precisó que fungió como representante legal para suplir dicha falencia, ya que había celebrado convenios pequeños con la alcaldía de Cali y dirigido varios proyectos desde 1990, lo cierto es que la reconocida idoneidad se exige de la entidad sin ánimo de lucro y, en todo caso, tampoco está acreditada la trayectoria del director de la fundación ni esta fue evaluada por el procesado antes de celebrar el convenio de asociación, por escrito debidamente motivado.

Es más, pese a que el exgobernador dijo haber visitado la sede de F.E.D.E.S. en Cali previo a suscribir el contrato, en el proceso obra el informe de comisión del 8 de noviembre de 200525, suscrito por la profesional universitaria de la oficina jurídica de la gobernación del Putumayo, Marcela 23 Cuaderno original No. 2 de Sala Especial de Primera Instancia. Folio 324.

Cd # 3. Minuto: 00:52:22 a 00:54:05. 24 Ibidem. Minuto: 00:50:29 a 00:51:02 25 Cuaderno anexo original fiscalía No. 3. Fl. 117. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 46 Bastidas Rosero, según el cual, esta se desplazó a dicha ciudad, a la dirección suministrada por Héctor Daza, adscrito a la Fundación PATIA.

Allí observó que no existía ninguna dependencia de la entidad, sumado a que “el portero del edificio informó que labora en ese lugar desde hace 10 años y no tiene conocimiento de dicha fundación”. Añadió en su reporte que, ante esa situación, acudió a la dirección registrada en el certificado de existencia y representación, expedido por la Cámara de Comercio, pero encontró un juzgado de paz.

Agregó que: “al interrogar a los funcionarios del lugar por la Fundación FEDES manifestaron no conocerla y que el juzgado está en ese lugar hace más de cinco años”. Por lo expuesto, carece de respaldo probatorio que PALACIOS PALACIO haya visitado las oficinas o las obras realizadas por la fundación F.E.D.E.S., pues no existían ni para la fecha de suscripción del convenio ni para cuando se hicieron las mencionadas gestiones.

Es más, nótese que el representante legal de la entidad sin ánimo de lucro dijo no conocer al procesado ni haberse presentado en la gobernación, toda vez que la fundación PATIA fue la que le llevó el contrato para firmarlo, ya que esta era la que “tenía a los políticos y asociaciones”26. De otra parte, la Sala advierte que el defensor alude a los consejos de gobierno para adverar que se analizó oportunamente el convenio de asociación, a instancias del 26 Cuaderno original No. 2 de Sala Especial de Primera Instancia. Folio 324.

Cd # 3. Minuto: 0019:16 a 00:19:59 C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 47 procesado; sin embargo, solo hasta el 18 de octubre de ese mismo año se trató nuevamente el asunto, luego de que, en consejo del 4 de agosto de 2005, el gabinete recomendara al acusado constatar la existencia y trayectoria de la fundación, previo a firmar el contrato, como se refirió líneas atrás. En esa ocasión, Lessdy Dennise López Espinosa, jefe de la oficina jurídica, dio cuenta de los obstáculos para «legalizar» el acuerdo, así como el riesgo de incumplimiento de lo pactado, por lo que recomendó suspender su ejecución, ante la ausencia de los soportes legales necesarios y de claridad en cuanto a la forma en que la fundación administraría los recursos de la ciudadanía. Al respecto, en declaración juramentada del 4 de marzo de 2016, Lessdy Denisse López Espinosa manifestó que el convenio en comento fue allegado a la oficina jurídica del departamento el 6 de octubre de 2005, por parte del despacho del gobernador, dos meses después de haberse firmado, de manera que “no participó en la asesoría, formulación ni estructuración del convenio”.27 Los consejos de gobierno sucesivos, del 21 y 27 de octubre de 2005, versaron sobre el reiterado incumplimiento de F.E.D.E.S. en la entrega de los soportes legales del convenio, la constitución de las pólizas de aseguramiento del manejo de recursos de la ciudadanía, las citas en la gobernación para tratar dichos temas y en punto de la 27 Ibidem.

Folio. 258 C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 48 recomendación de la oficina jurídica de suspender la ejecución del acuerdo. De esto dieron cuenta, Rosa Margarita Guerrero Revelo, jefe de la oficina de control interno28 y Lessdy Denisse López Espinoza, jefe de la oficina jurídica29, para 2005, quienes, al unísono, incluso, afirmaron que el representante legal de la fundación no atendió las convocatorias de la gobernación para aportar los documentos, de manera que nunca lo conocieron.

Asimismo, las testigos destacaron que las exigencias que se hicieron a la fundación estaban dirigidas a la ejecución del convenio. De manera expresa, Denisse López acotó que: “las recomendaciones que se hicieron fue (sic) en sede de ejecución, ya para salvar la ejecución, el contrato ya estaba suscrito, de manera que las recomendaciones fue para ejecución, no para contratación.”30, en tanto que, Rosa Margarita Guerrero Revelo, acotó que F.E.D.E.S. no aportó los documentos, por lo que el consejo de gobierno “recomendaba no continuar con la ejecución del convenio”31.

Por tanto, el defensor realiza una indebida interpretación de estas pruebas, ya que estas fueron inequívocas en que los documentos y requisitos que exigían de la fundación estaban referidos a la fase de ejecución, no a la existencia o perfeccionamiento del acuerdo, pues este ya había sido firmado meses atrás. 28 Cuaderno original No. 2 de Sala Especial de Primera Instancia. Folio 280.

Cd # 1. Minuto: 00:23:00 a 00:24:07 y 00:34:49 a 00:35:11. 29 Ibidem. Folio 327. Cd # 4. Minuto: 00:26:00 a 00:26:18. 30 Ibidem. Minuto: 00:53:56 a 00:56:13 31 Cuaderno original No. 2 de Sala Especial de Primera Instancia. Folio 280. Cd # 1. Minuto: 00:31:40 a 00:32:26 C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 49 Por lo expuesto, las manifestaciones del procesado PALACIOS PALACIO en su versión libre sobre la supuesta constatación que realizó de la reconocida idoneidad de la fundación F.E.D.E.S., así como los argumentos aducidos por el recurrente en ese sentido, resultan contraevidentes de cara a las pruebas practicadas.

Estas, en su lugar, permiten concluir que el exgobernador del Putumayo no realizó ninguna gestión en la fase precontractual, encaminada a establecer el cumplimiento de dicho requisito esencial por parte de la entidad contratante, ni lo exigió de esta, antes de la suscripción definitiva del convenio de asociación. 6.3.1.4. Atinente a los reproches séptimo y octavo, el defensor afirmó que la existencia de recursos para la ejecución del proyecto de viviendas no constituía requisito esencial para la tramitación y celebración del convenio de asociación, de manera que este supuesto no debió apreciarse por la primera instancia para colmar el elemento normativo del tipo penal atribuido.

Sobre lo anunciado, es del caso reiterar que la Corte ha precisado tres criterios que delimitan en qué consisten los requisitos esenciales: i) aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (artículos 1501 y 1741 del C.C.); ii) los que de ser incumplidos, conllevan la nulidad absoluta del contrato estatal (artículo 44 de la Ley 80 de 1993) y iii) las formas legales que materializan los principios de la contratación C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 50 pública (artículos 209 de la Constitución Política, 23 al 26 y 29 de la Ley 80 de 1993).32 Lo anterior denota que existen requisitos previamente clasificados como esenciales por la ley para los contratos, de manera que, sin ellos, estos no se constituyen en fuente de obligaciones, v. gr., la capacidad legal para obligarse, el consentimiento libre de vicios y espontáneo, la causa y el objeto lícito, una solemnidad específica, entre otros.

Pero también que aquellos pueden deducirse de la tipología contractual, así como del acuerdo de voluntades plasmado en el negocio jurídico suscrito por las partes y de los principios que gobiernan la contratación estatal. En lo que resulta pertinente para dirimir los reparos del recurrente, la Corte destaca que CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, en su calidad de gobernador del Putumayo, celebró el convenio de asociación con F.E.D.E.S. para aunar esfuerzos con el propósito de solucionar el problema de vivienda de interés social a familias del departamento.

Tras la lectura integral del clausulado, la Sala observa que lo convenido por las partes fue lo siguiente: La fundación se comprometió a ofrecer vivienda digna, de interés social, nueva, a los beneficiarios o asociados, estos eran familias desplazadas, vulnerables o de escasos recursos de la zona urbana del departamento, que fuesen propietarios de un lote registrado y con capacidad de asumir un cupo- crédito y otros costos relacionados con la asociación al 32 CSJ SP, 6 abr. 2022, rad. 59738;

CSJ SP, 15 mar. 2023, rad. 59994 y CSJ SP, 13 ago. 2025, rad. 59104, entre otros. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 51 proyecto, como el valor del formulario de inscripción, pólizas de aseguramiento y cuota inicial. Sobre el cupo-crédito, las partes explicaron en el contrato que F.E.D.E.S. se comprometía a brindar 2.400 viviendas, por valor de veintisiete millones doscientos mil pesos ($27.200.000)33.

La fundación reducía este precio en diez millones de pesos ($10.000.000) y lo ofrecía a las familias asociadas en diecisiete millones doscientos mil pesos ($17.200.000), que pagarían mediante crédito hipotecario de dieciséis millones doscientos mil pesos ($16.200.000), valor luego de deducir la cuota inicial de un millón de pesos ($1.000.000), por cancelar en cuatro cuotas.

Como consideraciones y antecedentes, entre otras manifestaciones, consignaron en el contrato: “6) Que FEDES ha recibido del aportante internacional los recursos para cofinanciar las soluciones de vivienda proyectadas a construir en el Departamento del Putumayo. Hecho demostrado a través de certificado bancario y el aval para su compromiso y ejecución. Que FEDES está obligado con cláusula de confiabilidad con el aportante internacional, documentos que hace (sic) parte integral de este acuerdo de voluntades (Anexo FEDES I- Documento de disponibilidad presupuestal dada por el aportante a FEDES).” Y: “12) Que la procedencia de los dineros con los cuales se ejecutará el presente convenio, son aportes del Centro Americano de Filantropía y el manejo de las donaciones procedentes de los Estados Unidos están reglamentadas por la Ley 788 de 2002.

Art. 96 estando exentas de todo gravamen.” 33 Por ello, las partes acordaron que el valor total del convenio ascendía a sesenta y cinco mil doscientos ochenta millones de pesos ($65.280.000.000) C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 52 Asimismo, que el departamento del Putumayo y los municipios focalizados estaban encargados de la socialización del proyecto, en tanto que F.E.D.E.S. realizaría su ejecución física, no obstante, líneas adelante declararon que esta, en su discrecionalidad, contrató a la fundación PATIA para la construcción de las viviendas.

De lo expuesto, la Corte considera que la verificación de la existencia de los recursos ofrecidos por la fundación sí constituía requisito esencial para la tramitación y celebración del convenio. En primer lugar, porque el artículo 96 de la ley 489 de 1998 señala que las partes deben determinar con precisión, entre otros aspectos, los aportes que las entidades harán en el marco de la asociación. Presupuesto que es relevante, pues la naturaleza del contrato estriba, precisamente, en la necesidad de que dos o más entes ofrezcan y brinden efectiva colaboración, según sus capacidades, para la consecución del programa de interés público.

Así, como la fundación se comprometió a realizar el proyecto de construcción de viviendas con dineros del extranjero y a subsidiar cerca de veinticuatro mil millones de pesos –($24.000.000.000)-, esto es, diez millones de pesos ($10.000.000) por cada casa (2.400), en favor de los asociados, personas de escasos recursos, no bastaba la mera declaración del aporte, siendo indispensable también constatar su existencia real, ya que el contrato no produciría ningún efecto sin ello.

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 53 Esto, porque como lo destacó el recurrente, ni el departamento del Putumayo ni los municipios focalizados destinaron recursos con cargo al presupuesto para construir las viviendas, al paso que las familias beneficiadas eran de escasos recursos y financiarían el remanente con un crédito hipotecario programado a 15 años, luego, era la actualidad de los recursos que poseía la fundación lo que, también justificaba el convenio de asociación, pues la fundación ofreció como aportes, no solo la realización del proyecto de viviendas, asimismo la cofinanciación con recursos que había recibido de entidades extranjeras.

Además, nótese que los firmantes, en las aclaraciones previas al clausulado, dieron por cierto que los recursos provenientes del contribuyente internacional existían al momento de signar el convenio, de ahí que adveraron que F.E.D.E.S. lo había recibido del Centro Americano de Filantropía, siendo un hecho demostrado por certificado bancario o de disponibilidad que, dijeron, correspondía al Anexo 1 del contrato, luego, con mayor razón no debía mediar obstáculo alguno para la verificación de ese presupuesto en cualquiera de las etapas contractuales.

Por consiguiente, la constatación de la existencia de los recursos no fue ideado por la primera instancia como requisito del convenio de asociación, como lo adveró el apelante, por el contrario, el carácter esencial de este presupuesto surge de la lectura armónica de lo señalado en la ley, el objeto pactado por la fundación y el entonces C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 54 gobernador PALACIOS PALACIO y la envergadura de los aportes para su consecución. 6.3.1.5.

Ahora bien, en el numeral cuarto de la apelación, el defensor sostuvo que el procesado «entendió» que lo suscrito con F.E.D.E.S. era un preacuerdo, ya que carecía de los conocimientos o experticia en contratación pública, sin que sus estudios y trayectoria profesional, contrario a lo aducido por el a quo, le permitieran superar tal impericia. Argumento que, por su sentido, está dirigido a cuestionar el conocimiento y la voluntad del acusado para tramitar y celebrar un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, es decir, el dolo.

Frente a este reparo, la Sala coincide con el impugnante en que los estudios realizados por CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO en teología y filosofía, así como su especialización en resolución de conflictos y maestría en estudios políticos y la experiencia laboral como capacitador de la caja de compensación familiar -Comfamiliar, en 2002, de asesor en proyectos de la Alcaldía del Valle de Guamuéz, en 2003, no son suficientes para concluir que el procesado conocía que el trámite del convenio de asociación con F.E.D.E.S. y su posterior celebración era irregular.

Con todo, tal como se explicó en el acápite 6.3.1.1. de esta providencia, para la Sala está demostrado que el acusado puso en conocimiento del consejo de gobierno del departamento la propuesta de la fundación, por esto el órgano colegiado, en sesión del 4 de agosto de 2005, le C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 55 propuso acudir a la sede de F.E.D.E.S. en Cali, hablar con su representante legal y constatar la constitución legal del ente sin ánimo de lucro, así como su experiencia o trayectoria, antes de firmar el convenio.

PALACIOS PALACIO, sin llevar a cabo esa labor, decidió suscribir el acuerdo, el 17 de agosto de 2005. Quiere decir lo anterior que, contrario a lo aducido por el recurrente, el exgobernador del Putumayo fue advertido oportunamente de la necesidad de verificar de la fundación, si quiera, su existencia legal, así como su experiencia que, en tratándose de los convenios de asociación, implica la reconocida idoneidad o capacidad técnica y administrativa, acreditada con resultados satisfactorios y evaluada por escrito, para el desarrollo del proyecto de interés social, antes de celebrar el contrato.

De manera que, si sus estudios y experiencia profesional no le permitían saber de los requisitos esenciales para llevar a cabo el acuerdo, las observaciones realizadas por el consejo de gobierno bien le permitieron actualizar su conocimiento. Es más, en cuanto a la verificación de los dineros en posesión de la fundación, comoquiera que en el cuerpo del documento se dio fe de su existencia, se imponía al procesado realizar las labores tendientes a corroborar que el dinero era real, cuál era su procedencia, si estaba a disposición de la fundación y sería destinado a la cofinanciación del proyecto de vivienda, ya que la simple lectura del acuerdo le indicaba dicha necesidad.

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 56 Y aun cuando no obra prueba alguna de que el consejo de gobierno del departamento, antes del 17 de agosto de 2005, hubiese demandado dicha constatación, la Corte observa que ni siquiera el “Documento de disponibilidad presupuestal dada por el aportante a FEDES”, anunciado como corroboración de los recursos y anexo 1 del convenio, reposa junto a este, de lo que se infiere que el acusado dirigió su voluntad inequívoca a suscribir el negocio, con independencia de sus manifiestas falencias, al punto que ratificó con su firma que los dineros existían, no siendo cierto.

Al respecto, la Sala aprecia que María Carlina Uribe García, como Secretaria Delegataria con funciones de gobernador, en misivas del 19 y 26 de octubre de 2005, solicitó a Diego Fernando Fernández Valencia, representante legal de F.E.D.E.S., entre otra información, el “certificado expedido por el Centro Americano de Filantropía de la entrega de recursos en calidad de Cooperación Internacional a la Fundación FEDES destinados a cofinanciar soluciones de vivienda en el Departamento del Putumayo”, sin recibir respuesta alguna.

De lo que también Lessdy López Espinosa, jefe de la oficina jurídica, ya había dado cuenta al entonces gobernador CARLOS ALERTO PALACIOS PALACIO, en oficio OJD-816 del 18 de octubre de ese año, motivo por el cual recomendaba su suspensión34. En manifiesta indiferencia por las denotadas advertencias, conocidas antes y después de la suscripción del 34 Cuaderno anexo original fiscalía No. 5.

Fls. 136 a 141. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 57 convenio, CARLOS ALBERTOS PALACIOS PALACIO terminó cumpliendo lo pactado con la fundación, tal como está acreditado con las declaraciones de los ciudadanos Henry Ramiro Fajardo Narváez35, María Isabel Aranda Morillo36, Walter Hernando Cortés Ortiz37 y Sandra Mireya Hernández España38, al coincidir en que fue el mismo exgobernador quien hablaba en las emisoras sobre la entidad sin ánimo de lucro y el proyecto de construcción de viviendas, al punto que, utilizó las instalaciones de la gobernación para su promoción y su hermano, César Palacios Palacio y la esposa de este, eran los encargados de recibir la documentación. Lo anterior, rebate el planteamiento del recurrente, relativo a que PALACIOS PALACIO entendió que solo suscribió un preacuerdo con F.E.D.E.S., pues está demostrado que aquel, con pleno conocimiento de la ausencia de los requisitos esenciales del contrato, decidió firmarlo y luego proceder a la ejecución de los compromisos que, como gobernador, había adquirido, principalmente, la socialización del proyecto. 6.3.1.6.

Atinente a la antijuridicidad de la conducta punible endilgada al exgobernador del Putumayo, la Corte se aparta de la postura del recurrente, sustentada en el salvamento de voto del magistrado a quo disidente, toda vez que ha desvirtuado las premisas en las que estas se fundamentan, cuales son, de un lado, que PALACIOS PALACIO sí verificó la reconocida idoneidad de la fundación 35 Cuaderno original de la fiscalía No. 2.

Fls. 230 y 289 36 Ibidem. Fls. 283 y ss. 37 Ibidem. Fls. 288 y ss. 38 Ibidem. Fls. 293 y ss. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 58 y, del otro, que la verificación de los recursos no constituía requisito esencial para la celebración del contrato. De ahí que, esté ratificada la antijuridicidad del comportamiento, dado que el convenio de asociación se realizó con prescindencia de los requisitos esenciales en la etapa precontractual y se celebró sin apego a los procedimientos que materializan los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política, al punto que, estos fueron afrentados de manera efectiva, lo que llevó a la defraudación de las expectativas de la sociedad sobre la íntegra labor de su entonces gobernante.

En esa línea, carece de asidero la afirmación del defensor, consistente en que el principio de responsabilidad sólo se predica de la ejecución del contrato y, por ello, no operó para al caso concreto, porque el convenio “jamás se ejecutó”. Al respecto, vale recordar que esta máxima, según el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, entre sus múltiples acepciones, obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

Sobre este principio, el Consejo de Estado ha sostenido que: [ ] impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, por cuanto atribuye la obligación de realizar evaluaciones objetivas C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 59 sobre las propuestas presentadas, de acuerdo con los pliegos de condiciones efectuados con anterioridad.

En íntima relación con el principio de responsabilidad se encuentra el principio de selección objetiva en virtud del cual "la oferta que sea seleccionada deberá ser aquella que haya obtenido la más alta calificación como resultado de ponderar los factores o criterios de selección establecidos en los documentos de la licitación, concurso o contratación directa".

(CE SCA, SEC 3ª, SUB C, 31 ene. 2011, rad. 25000232600019950086701 (17767). Por lo expuesto, la Corte no advierte que el fallador de instancia incurriera en algún yerro al tener por afrentado este principio con el comportamiento de CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, por cuanto está demostrado que lo desconoció cuando decidió suscribir el convenio de asociación con F.E.D.E.S. sin constatar ni analizar por escrito su reconocida idoneidad como presupuesto esencial para desarrollar el proyecto de interés social, a voces del artículo 355 de la Constitución Política, pese a que esto garantizaba la transparencia en el proceso de selección del contratista, dado que la contratación es directa.

Además, el acusado tramitó y celebró el contrato sin ningún miramiento por la protección de los derechos e intereses de la población a la cual estaba dirigido el proyecto de construcción de vivienda de interés social, es decir, las familias desplazadas, vulnerables o de escasos recursos sin vivienda propia del Departamento del Putumayo, como terceros que se verían afectados por el contrato, pues a sabiendas de la falta de cumplimiento de los denotados requisitos esenciales, también socializó el proyecto con la comunidad, que terminó entregando su dinero al contratista, a cambio de una vivienda que jamás resultó construida.

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 60 En efecto, comoquiera que el convenio de asociación estipulaba que los beneficiarios debían, entre otros compromisos, pagar: i) cincuenta mil pesos ($50.000) no reembolsables por el formulario y revisión de los documentos; ii) trescientos mil pesos ($300.000) no reembolsables por pólizas que garantizaran el cumplimiento de la ejecución total del proyecto y, iii) una cuota inicial de un millón de pesos ($1.000.000), con posterioridad a la difusión del proyecto por el acusado, varios ciudadanos consignaron los mencionados dineros a F.E.D.E.S. Es así que, desde la apertura de la cuenta bancaria dispuesta por la fundación para ello en el Banco Agrario de Colombia, de ahorros No. 4-7903-0-00770-4, el 7 de octubre de 2005 y hasta su último movimiento, el 3 de noviembre de 2006, ciudadanos de Mocoa, Puerto Asís, Sibundoy, Villagarzón, La Hormiga y Orito entregaron a la fundación cerca de trescientos setenta y nueve millones quinientos mil pesos ($379.5900.000)39 que, al parecer, fueron retirados por el representante legal de la Fundación PATIA 200040 y, por lo cual, la Fiscalía compulsó copias en contra de este, en la resolución de acusación proferida contra CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO.

Quiere decir lo anterior que la antijuridicidad atribuida al comportamiento del procesado no solo estribó en la contradicción formal de la normas y principios que rigen la contratación estatal, también se materializó en la lesión efectiva del bien jurídico de la administración pública, en la 39 Cuaderno original de la Fiscalía No. 4. Fls. 44 a 91 40 Ibidem.

Fls. 124 a 129. C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 61 arista referida a la satisfacción de los intereses públicos y la consecución de los fines del Estado, en cuanto a la prosperidad general, la garantía del servicio a la comunidad y la protección de sus intereses y derechos, según el artículo 2º de la Constitución Política.

En consecuencia, como la configuración de la conducta punible endilgada a CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO y su responsabilidad en ella está demostrada, conforme a las consideraciones expuestas, se impone confirmar la condena. 6.4. Otra determinación Por la Secretaría de la Sala dese cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 2195 de 202241 y en la Circular n.° PCSJC22–12 emitida el 29 de julio de 2022 por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura42.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia CSJ SEP00067- 2021, proferida el 1º de julio de 2021 por la Sala Especial de 41 Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones. 42 «En cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 2195 de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura recaudará las sentencias penales condenatorias ejecutoriadas o principios de oportunidad en firme, que se hayan proferido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2195 de 2022, por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubieren sido realizados, directa o indirectamente».

C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 62 Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, que condenó a CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, como exgobernador del Departamento de Putumayo, por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala dese cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 2195 de 2022 y en la Circular N.° PCSJC22–12 emitida el 29 de julio de 2022 por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO: INFORMAR a partes e intervinientes que contra esta determinación no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al despacho de origen. MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Presidenta de la Sala No firma impedimento C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 63 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F49ABE68BC2B3D2DC9177B165FAC657DEC5106605CF5CECE3593AEB6B059B162 Documento generado en 2025-11-06 C.U.I.: 11001024800020190000501 N.I.: 60112 Segunda instancia Carlos Alberto Palacios Palacio 64