SP2086-2022(60430) — Corte Suprema

SP2086-2022(60430)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 1709 de 2014Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: está desprovista de la técnica de la casación y se rige por la lógica del recurso de apelación / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación Tesis: «En atención al numeral 2do del artículo 3º del acto legislativo 01 de 2018, y de conformidad con lo dicho por esta Corporación en la providencia AP1263 de 2019, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial promovida por el defensor de FHM, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó por primera vez en esa instancia al mencionado ciudadano, como autor del delito de hurto agravado. Se debe precisar que, siguiendo los mismos planteamientos del radicado AP1263 de 2019, la impugnación especial se rige por las reglas de la apelación. De allí que la Corte se encuentre limitada por los aspectos objeto de recurso y aquellos que se encuentren inescindiblemente vinculados a este, sin perjuicio del control sobre las garantías fundamentales que resulta inherente al derecho a la doble instancia». DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO - Circunstancia de agravación punitiva: causal, sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de libertad probatoria / HURTO AGRAVADO - Por la confianza: se configura / HURTO AGRAVADO - Por la confianza: demostración, siempre debe probarse ya que no es posible presumirla en ningún caso / HURTO AGRAVADO - Por la confianza: presupuestos, en ningún caso es posible suponerla o presumirla / HURTO AGRAVADO - Por la confianza: la confianza se predica entre el propietario, poseedor o tenedor y quien se apodera del bien / HURTO AGRAVADO - Por la confianza: presupuestos / HURTO AGRAVADO - Por la confianza: presupuestos, no es sinónimo de amistad, familiaridad o afecto / PRUEBA - Valoración probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: Credibilidad no está sujeta a tarifa legal / TESTIMONIO - Credibilidad: apreciación / TESTIMONIO - Valoración probatoria: en conjunto con los demás medios de prueba / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, se cumple Tesis: «La Sala, lo adelanta desde ya, no concuerda con estas apreciaciones del censor, en tanto, carecen de rigor jurídico y pasan por alto la dinámica propia de la Ley 906 de 2004. Como punto de partida, aborda la Sala la formulación de imputación efectuada el 19 de septiembre de 2014, en contra de FHM. La Fiscalía General de la Nación, al explicar por qué procedía la agravante del artículo 267 del Código Penal, manifestó que el valor de lo apropiado excedía los 73 millones de pesos , por lo que la cuantía, contrario a lo manifestado por el impugnante, no pudo haber sido una sorpresa para el extremo defensivo, ni siquiera aduciendo la circunstancia de que, por error, las diligencias hubiesen sido inicialmente asignadas a un juzgado de categoría municipal. Por su parte, en la formulación de acusación se precisó que el valor concreto de lo hurtado ascendía a $75.324.000, claridad que de ninguna manera afecta el núcleo esencial de la imputación; dicha manifestación fue, además, reiterada en curso de la exposición de la teoría del caso de la Fiscalía, durante la instalación del juicio oral. Ahora bien, en el curso de la práctica probatoria, LMC, denunciante y empleada de la misma compañía para el 30 de septiembre de 2008, manifestó que ese día contó más o menos setenta y cinco millones trescientos mil pesos, los cuales se transportaban en el maletín con el que finalmente se quedó HM. Esta información la ratificó durante el contrainterrogatorio y, aunque la defensa hizo mención de la suma de diecisiete o diecinueve millones, aludida en el escrito de acusación, lo cierto es que esa suma no fue la referida en el acto de comunicación de cargos y tampoco en la audiencia a través de la cual se formuló la acusación. Adicionalmente, la defensa no realizó ningún esfuerzo para impugnar la credibilidad de la testigo o, eventualmente, intentar incorporar al juicio información contraria, específicamente, la que pueda respaldar que lo hurtado apenas se limitó a cerca de diecisiete millones de pesos. Por el contrario, fue la misma LMC quien insistió en ratificar como valor de lo hurtado, setenta y cinco millones de pesos. Los dos aspectos a los que hizo alusión el Tribunal en su sentencia, son relevantes para desestimar los argumentos del impugnante: de un lado, el principio de libertad probatoria que debe regir en este esquema procesal; y, del otro, el concepto de “más allá de toda duda razonable”, que se erige como baremo de convicción para la declaratoria de responsabilidad penal. Justamente, el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, advierte que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”. Esto es, en el régimen procesal penal no existe, por lo general, tarifa legal, por lo que la única limitación frente a este particular es la contenida en el artículo 381 ibídem, esto es, solo la prohibición de fundamentar la condena en pruebas de referencia. En el curso del juicio oral, no presentar un elemento que indubitablemente llevaría a favorecer la teoría del caso de la Fiscalía es un riesgo, pues, es posible que los demás medios de convicción no alcancen el umbral de convencimiento que se demanda, o que el ejercicio demostrativo de la contraparte supere aquel llevado a cabo por el ente de persecución penal. Sin embargo, esta posibilidad no se traduce en la obligación para la Fiscalía, de acudir a medios específicos, técnicos o testimoniales, para acreditar los hechos que son de su interés. En el presente asunto, los audios de lo recogido en el juicio oral evidencian que la perito contable fue citada a juicio, pero, su dictamen no pudo ser incorporado porque la base de opinión no fue oportunamente descubierta. La defensa, en esa oportunidad, accedió a que se surtiera ese procedimiento y a reanudar en fecha posterior el juicio. Empero, como lo explicó la representación de víctimas, la profesional pidió honorarios superiores a los que la empresa estaba dispuesta a pagar, lo que llevó a que se renunciara al medio de convicción, postulación a la que no se opuso la defensa, que fue finalmente aceptada por el juez de primera instancia. Por ello, no se advierte ninguna actitud que resulte sospechosa o que sea indicativa de mala fe. Pero, más allá de esto, lo cierto es que LMC presenció -y se enfatiza que fue de manera directa- el conteo del dinero que fue transportado el 30 de septiembre de 2008, a la oficina de Bancolombia, por lo que, se verifica, corresponde a su conocimiento personal sostener que lo hurtado representa cerca de setenta y cinco millones trescientos mil pesos. Contrario a lo que dice el defensor, su credibilidad, como deponente de cargo, no fue impugnada, no solo porque la defensa omitió ejercer las alternativas de contradicción a su disposición en el curso del interrogatorio, sino, en atención a que fue clara y coherente. Además, porque CHPL, guarda de seguridad de la entidad bancaria, para esa época, dio cuenta -bajo la gravedad del juramento- de la forma cómo LM, al advertir que HM se había marchado, irrumpió en llanto, muestra evidente de la manera en que el hecho la afectó. Lo cierto es que, no sobra anotar, la prueba testimonial se ofrecía alternativa viable y suficiente para demostrar la cuantía del hurto, inclusive si no se allegaba medio técnico de corroboración, a más que, la defensa no ofreció ningún elemento que desvirtuase estas manifestaciones, pese a haber tenido a su alcance las planillas que contenían los ingresos por las ventas de la estación de servicio. De otro lado, en lo relativo al concepto de duda, se recuerda que el estado de incertidumbre que lleva a la absolución es aquel que es razonable, esto es, que tiene algún tipo de fundamento en la realidad probatoria del asunto y resulta en una hipótesis alternativa a la teoría del caso que se valore como plausible. En lo relativo al dinero que fue hurtado por HM, lo cierto es que no se presentó ningún elemento que lleve a pensar que, durante el curso de la investigación, la víctima o los testigos exageraron sobre cuánto fue aquello que debía ser consignado el 30 de septiembre de 2008. Y, si se habló de una suma aproximada, ello no desvirtúa la materialidad del delito, ni la verificación del agravante por la cuantía, pues, es lo cierto que la aproximación no se ofrece superlativa en la diferencia o lejana del monto que gobierna la circunstancia que incrementa pena, en tanto, cabe destacar, el olvido o incapacidad de rememoración de la declarante solo remite a la cantidad exacta, pero no al monto central, que de todos modos supera los 70 millones de pesos. Se debe insistir en el hecho que a la denunciante no le fue exhibida ninguna de sus declaraciones previas a juicio, lo que impide considerar que de verdad mencionó sumas marcadamente diferentes; pero, más allá de esto, si se refirió a diferencias de montos menores, ello no afecta sustancialmente los hechos jurídicamente relevantes, ni pone en entredicho la credibilidad de la declarante. Por lo demás, el supuesto yerro del monto consignada en la acusación, remite a que allí se anota lo recaudado el día anterior al de los hechos, entre 17 y 19 millones de pesos, pero se ha explicado que lo buscado consignar en ese momento no correspondía apenas a una jornada, sino a lo recaudado todo el fin de semana. Como lo indicó el Tribunal, de la Fiscalía no se demanda un convencimiento absoluto, un grado de certeza, pues, lo que se debe superar es la incertidumbre razonable que, para este caso en particular, no es generada por el hecho que al hablar del monto apropiado aún se diga “aproximadamente”. De allí que, por lo menos en su aspecto objetivo, el delito esté con suficiencia demostrado, pues, el 30 de septiembre de 2008, a FHM le fueron encomendados, aproximadamente, setenta y cinco millones trescientos mil pesos, con el propósito de consignarlos en la cuenta de la compañía para la cual trabajaba. No obstante, se marchó de la entidad financiera sin haber hecho la transacción, no devolvió el dinero y abandonó por completo el cargo para el cual había sido contratado. Carece de credibilidad la manifestación hecha, sobre este particular, por el procesado, acerca de que se presentó por lo menos en dos ocasiones en las oficinas de la compañía, pues, enterado como estaba de la situación que se había originado en la fecha ya señalada, dado que su esposa dio fe de ello durante su declaración, lo mínimo que se esperaría de una persona ajena a la comisión del delito es, cuando menos, adelantar las gestiones necesarias para aclarar la situación. Transcurridos ocho años entre el momento de la desaparición y aquel en que tuvo inicio el juicio, por lo menos, se esperaría que HM hubiese enviado un correo electrónico, una carta o intentado llevar a cabo algún tipo de negociación con la compañía para la cual laboraba, especialmente, después de que, en 2014, tuviese conocimiento del inicio de la acción penal. Ahora, la defensa, haciendo eco de los argumentos de la absolución dispuesta por la primera instancia, objetó que no se probó el grado de confianza en el que se fundamentó la agravante del hurto; sin embargo, esta apreciación parte de una concepción inadecuada del contenido de la norma penal. Justamente, el artículo 241 del Código Penal informa que se aumentará la sanción aplicable si la conducta se comete “Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente”. Sobre este tema, se destaca en la providencia CSJ SP14549-2016, rad. 46032, lo siguiente: Actualmente, el manejo de este tipo de relaciones ha variado. Los cambios económicos y tecnológicos han determinado que la dinámica de las relaciones sociales sea distinta, y que las vinculaciones laborales o profesionales en el campo de la prestación de servicios se realicen con fundamento en factores distintos de la confianza, como el concurso de méritos, la disponibilidad, la eficiencia, la intermediación de agencias de servicios, la oferta de mercado, entre otros factores, que obligan a que la existencia de la confianza, constitutiva del agravante del hurto, deba en cada caso demostrarse. [...] De manera más reciente, se reiteró tal criterio en la sentencia SP4788-2020, rad. 56832: [...] De cara a demostrar la existencia de esa confianza que se tenía en el acá acusado, se cuenta con los siguientes elementos de prueba: ÓGBH, para la fecha de los hechos administrador general de la estación de servicio en la que laboraba HM [...] Se extrae de la declaración rendida, que entre 2007 y 2008, ÓGBH entrevistó a FHM, bajo el presupuesto que había sido referenciado por Fendipetróleos; asociación que puso de presente que se trataba de una persona cumplidora de sus funciones y buen trabajador. Esa recomendación, sea preciso mencionar, no fue de poca monta, pues provenía del gremio que tenían las estaciones de servicio a nivel nacional, lo cual suponía un amplio respaldo en la contratación del procesado. Tanto es así que, pese a los pocos meses que FHM llevaba vinculado a la compañía, le fueron asignadas, por parte de ÓGBH, desde su inicio, labores relacionadas con manejo de dinero, pudiendo ser encomendadas otras diversas, lo que no hubiera sido así de haberse advertido recelo en la persona acabada de contratar. Al punto, cuando la delegada de la Fiscalía le preguntó qué pasó concretamente el día en que desapareció el dinero, el declarante contestó que luego de que LM contara la totalidad del capital a consignar en la entidad bancaria -el cual extrajo específicamente del buzón ubicado al interior de las oficinas de la estación de servicio-, fue entregado a FHM en ese preciso instante. [...] Es claro, entonces, que aquí se presentó una relación de confianza personal por parte de ÓGBH en FHM, se reitera, por cuanto él, por elección propia -no porque el cargo tuviese unas funciones preestablecidas-, decidió confiar en el prenombrado para el desempeño de labores de tan alta importancia, como lo son las relacionadas con la manipulación del dinero que producía la empresa, cuyo desarrollo solo estaba asignado, de manera exclusiva, a LMC y a FHM. Por su parte, LMC, durante la sesión del juicio oral realizada el 17 de noviembre de 2018 , y ante pregunta de la fiscalía sobre cómo fue el curso de los acontecimientos del 30 de septiembre de 2008, relató que una vez se realizó el conteo del dinero que iba a ser depositado -labor que se efectuó al interior del buzón de la estación-, “se alistó en la maleta junto con las consignaciones, se llamó el acompañamiento de la Policía como de costumbre, el señor F cogió la plata , mientras yo pedí, pedí no, pasaba un taxi por ahí y lo paré como era de costumbre y nos fuimos en el taxi junto con la Policía hacia el banco”. En el camino, él “[le] dijo que [se] bajara y le comprara las onces”. Aunque ella inicialmente se negó, finalmente F la convenció; cuando volvió a la entidad en la que tendría que haberse hecho la transacción, aquél ya se había marchado, llevándose consigo el dinero. Más adelante, en desarrollo del interrogatorio directo, la delegada de la fiscalía le preguntó a la testigo sobre el grado de confianza que se tenía en FHM, a lo que respondió, de manera enfática, que el procesado era la persona de confianza de la empresa . Es así como puede evidenciarse que, en este evento, la confianza depositada por ÓGBH -administrador general de la estación de servicio- en HM, no es presunta ni tampoco indemostrada, pues tiene su origen primario en la recomendación que de él realizó la organización gremial Fendipetróleo, como persona responsable y trabajadora, lo que así fue demostrado por F durante el tiempo que laboró allí. Además, como consecuencia de la convicción que el propietario del dinero tenía respecto a que HM se comportaría según las expectativas que de él se esperaban, surgió esa delegación sobre el cuidado del dinero, hasta tanto fuese consignado en la entidad bancaria. Sobre el punto, es importante destacar que LMC afirmó que el procesado sí era una persona de confianza de la compañía, de manera que la lesión al patrimonio económico solo fue posible en virtud al abuso de la posición especial que FHM había adquirido dentro de la empresa. Así, entonces, se recalca, el procesado fue contratado sobre la base de la recomendación hecha por una asociación del gremio al que pertenece su empleador y en la mañana en que ocurrió la apropiación del dinero, este ciudadano lo tenía a su alcance con ocasión de las funciones que habían sido encomendadas por el contratante. Incluso, finalmente, consiguió quedarse en posesión del dinero, porque LMC lo conocía; no de otra manera se justificaría que quien desde hacía varios años prestaba sus servicios a la compañía, entregase a alguien más la considerable suma cuyo depósito pretendía. Lo cierto es que, las circunstancias específicas de agravación punitiva presuponen la demanda de un mayor juicio de reproche por parte del legislador, de conformidad con la política criminal definida para un momento en particular. Como se indicó en precedencia, agravar el hurto por la confianza depositada en el autor por “el dueño, poseedor o tenedor”, significa sancionar con mayor severidad el indebido aprovechamiento de la convicción de la víctima en la buena fe y adecuado proceder de quien finalmente atenta contra sus intereses. En este caso, fue a FHM a quien ÓBH, en ese entonces administrador general de la estación de servicio en la que laboraba el procesado, le confió a éste la tarea de velar por la seguridad del dinero. Por su parte, ello irradió también el comportamiento de su compañera en la diligencia de depositar el mismo, pues, basada en ello, esto es, a título de medio efectivo que facilitó el hurto, le entregó el maletín contentivo de la alta suma, bajo la convicción que HM “no se apoderar[ía] de ellos, ni propiciar[ía] o dar[ía] lugar a que otro lo [hiciera]” . Ahora bien, aunque la defensa reprocha que haya, al parecer, una inconsistencia en el cargo que HM ostentó en la compañía, la denominación del rol ciertamente resulta irrelevante, de un lado, porque no existe el más mínimo estado de duda frente al hecho que él fue empleado en la Estación de Servicio C y, para el 30 de septiembre de 2008, cumplía labores allí -testigos de defensa y de Fiscalía concuerdan en lo relativo a este particular- y, del otro, porque tampoco se cuestiona que, dentro de las funciones asignadas, se hallaba el acompañamiento para la realización de las consignaciones bancarias, al igual que estaba encargado del control e inventario del combustible y del manejo de personal. La incongruencia, en ese sentido, puede responder a diferencias en la forma en la que se nombra el cargo o, inclusive, al hecho que el acusado todavía estaba en proceso de entrenamiento. Lo cierto es que, frente a este particular, la defensa tampoco propuso un ejercicio de impugnación de la credibilidad de cualquiera de los testigos, ni ofreció alternativas investigativas que llevasen a pensar que alguno de ellos faltó a la verdad, por lo que -se insiste- el tema es inconsecuente para los efectos de la demostración del hecho puntual. Además, aunque se indicó que HM no tenía autorización para el manejo de dinero, sí era el responsable de llevarlo hasta su consignación en el banco. De ahí, entonces, la razón por la cual tuvo acceso al mismo en la mañana del 30 de septiembre de 2008. La norma no cuantifica el nivel de confianza que debe existir, ni cualifica el origen de dicha convicción, por cuya razón, aunque bien podría decirse que confianza se depreca de quien tiene relaciones de familiaridad o amistad con la víctima, también se deposita este valor en el empleado o dependiente, pues mal podría afirmarse que en esta clase de relaciones, también interpersonales, se carezca de ese sentimiento de seguridad en que las cosas sucedan o funcionen de la manera esperada, por cuanto, como ya se ha indicado por la Sala, se trata de una “situación subjetiva que anima al propietario, poseedor o tenedor de la cosa a depositar la confianza en el sujeto agente” , de ahí que, se itera, aquel espera que éste “actúe con honestidad frente a los bienes ajenos con los cuales tiene contacto” . Es que, como también se ha enfatizado, la confianza “no necesariamente debe ser bidireccional” -no surge de sentimientos recíprocos o mutuos entre el propietario, poseedor o tenedor de la cosa y el sujeto activo del comportameinto criminoso-, sino que esa emoción se presente del primero hacia el segundo, como así lo prevé la norma, por cuanto es el propietario, poseedor o tenedor de la cosa quien permite a otro el acceso al bien. Por tanto, ha de enfatizarse, la confianza no es sinónimo de amistad, familiaridad o afecto, sino que es una “situación subjetiva que anima al propietario, poseedor o tenedor de la cosa a depositar la confianza en el sujeto agente” . Es más, aún si se describe como de bajo nivel el rol del procesado en la compañía, innegable resulta que su posición, desde el primer día, implicaba que los superiores y compañeros de trabajo, en efecto, tuviesen expectativas razonables de que el comportamiento de HM se ajustaría a las obligaciones adquiridas al signar el contrato. El abuso de esa posición conlleva, a no dudarlo, una mayor lesividad, que no es inherente al tipo penal básico, pues, distinta valoración se haría de quien, siendo ajeno a la compañía, buscase apropiarse del dinero. De otra parte, aunque existe una contradicción entre las versiones de LMC y el procesado en cuanto a por qué esta ciudadana descendió del vehículo y dejó en su poder el dinero, dado que aquella asegura que fue éste quien tuvo la iniciativa y, por su parte, HM afirma que la sugerencia vino de ella, tal situación no basta para desvirtuar lo manifestado por los testigos de cargo. Lo cierto es que LMC no tenía ninguna razón para faltar a la verdad y mantener la misma versión durante, aproximadamente, ocho años; y, como ya se dijo, en su conducta se apreció una aflicción emocional evidente, a más que ningún beneficio obtuvo de lo acaecido en esa fecha. Esta situación dota de credibilidad su versión, que finalmente conduce a la adecuada demostración de la circunstancia de agravación punitiva ya aludida. El último aspecto que fundamentó la original absolución, traído a colación en la impugnación, atiende a lo relacionado con la supuesta desaparición de FHM, durante varios meses, después de la apropiación del dinero. La Sala reitera cuál es el sentido de la duda razonable a que alude la legislación procesal penal: se trata de una incertidumbre lógica, fundada en las pruebas practicadas y que suponga la prevalencia de hipótesis plausibles alternativas a la de la responsabilidad del investigado. Esta definición es crucial, pues aludir a la aparente desaparición del procesado, después de su salida de la entidad bancaria, solo tendría significado dentro de este proceso, si se determinara que esta fue consecuencia de una afectación insuperable de su voluntad que igualmente incidió en la apropiación del dinero, lo cual, evidentemente, no resultó acreditado en este asunto. En efecto, inicialmente es LMC la que explica que, en la única ocasión en la que el procesado atendió su llamada telefónica, le dijo que iría al CAI de V, porque lo estaban siguiendo. Después desconectó la llamada y no fue posible volver a establecer contacto. Luego, es BH quien indica que, unos meses después de la apropiación del dinero, lo contactó una fiscal de derechos humanos, quien le pidió cierta documentación relacionada con la posible desaparición del ahora sentenciado. Finalmente, MIML, esposa de HM, sostuvo que no vio a su esposo durante varios meses, después del 30 de septiembre de 2008, y que, cuando volvió a aparecer tenía apariencia de habitante de calle, estaba confundido y presentaba una situación de amnesia. Esta falta de recuerdos fue respaldada por el procesado, quien aseguró solo recordar hasta que el taxista que lo había conducido al banco se giró a hablarle, después, ya estaba en la casa con su cónyuge, sin memorias de lo acaecido en los últimos meses. El problema, sin embargo, es que la mayoría de las situaciones a las que hace alusión deberían haber generado un mínimo de evidencia, al alcance de la defensa para su incorporación. En efecto, aunque se habla de que se denunció la desaparición de HM, nada se trajo de ese proceso, ni siquiera la denuncia. La defensa cuestiona la existencia de los protocolos que gobiernan la investigación del delito de secuestro, a los que aludió la segunda instancia, pero, es claro que, si de verdad existió la denuncia y ella fue investigada o se aportaron elementos de juicio que soporten lo ocurrido, a esta instancia no fue traído ningún medio que le diera respaldo a su hipótesis. Esto para significar que la existencia de un hecho en el cual soportar una supuesta irresponsabilidad penal, no puede basarse apenas en las manifestaciones del procesado, cuando, a la par, nunca se hizo entrega de elemento material probatorio o evidencia que soporte lo dicho, por lo que el supuesto queda, de esa manera formulado, entendido como simple e intrascendente recurso de la defensa. Por el contrario, quien fungió como testigo directo de la Fiscalía, goza de plena credibilidad, fue clara y coherente, y dio cuenta de hechos que se ajustan a aquel delito por el que se formuló acusación en contra de FHM. Esto es, la narración ofrecida por LMC permite construir una secuencia fáctica suficiente para determinar la existencia del delito y consecuente responsabilidad dolosa de HM, en tanto, logró que aquella se apartara del control y vigilancia del dinero, para, de inmediato, apropiarse del mismo, pues, en lugar de depositarlo en el banco, partió de allí y permaneció por varios meses oculto, sin que jamás pudiera dar una explicación atendible del destino de la alta suma. Por lo demás, es evidente que al momento de comenzar a ejecutar la conducta, vale decir, cuando impulsó a su compañera para que lo dejara solo en ese sitio y en lugar de ingresar a la entidad bancaria, partió de la misma, ninguna afectación mental padecía, ni es posible encontrar algún hecho inusual que permita explicar en algo diferente a la consciencia y voluntad de apropiación ilícita, la omisión en realizar de inmediato la consignación. De allí que se imponga confirmar la decisión impugnada, en lo relativo a la declaratoria de responsabilidad penal». DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Pasos a seguir para la dosificación de la pena / PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - (Ley 1709): arraigo, análisis / PRISIÓN DOMICILIARIA - Arraigo: demostración / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca parcialmente / PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor objetivo / PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia Tesis: «Como se indicó en precedencia, el Tribunal se separó del extremo inferior del cuarto mínimo de movilidad, considerando la forma en la que se ejecutó el delito y la decisión posterior de evadir la responsabilidad, desapareciendo de su lugar de trabajo. La labor de dosificación de la pena debe ser un ejercicio racional, fundamentado en las pruebas debatidas en juicio, así como la naturaleza y características de la conducta por la cual se profiere condena. Indica el artículo 61 del Código Penal que “establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” Aunque el recurrente afirma que el Tribunal no ofreció mayor argumentación, lo cierto es que el juez colegiado estudio las fases de ejecución de la conducta, esto es, la preparación necesaria y el engaño a su compañera de trabajo, así como su conducta posterior, esto es, su huida del sitio y subsecuente desaparición de su puesto de trabajo. La conclusión del Tribunal, que comparte esta Sala, es que hay elementos en la conducta de HM que demandan un mayor juicio de reproche, lo que se ve reflejado en una pena mayor. Ahora, nótese que en la sentencia sólo se sumaron diez meses al extremo inferior, es decir, una quinta parte del rango mínimo de movilidad, adición que no se aprecia como arbitraria o exagerada. Si la defensa estima que el Tribunal incurrió en un yerro en concreto, esto debió haber sido con suficiencia argumentado en el recurso, pues, la objeción que se presenta -que no se revisaron los particulares fácticos- no es cierta. Sin embargo, a una conclusión distinta se llega en lo relativo a la concesión de la prisión domiciliara. Se parte, necesariamente, del artículo 38B del Código Penal, que fue adicionado por la Ley 1709 de 2014, por resultar esta más favorable que cualquiera de las versiones originales del artículo 38 ibídem. En este sentido, los siguientes son los requisitos para el reconocimiento de la sustitución: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En este sentido, el hurto que fue atribuido a HM, esto es, agravado por la confianza y por la cuantía, tendría una pena mínima de 64 meses de prisión, es decir, inferior al monto señalado en el numeral 1º del artículo en cita. Además, el tipo penal no está incluido en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, pues, no se consideró ninguna circunstancia calificante. Por ende, el eje de la discusión es el arraigo familiar y social del condenado. De un lado, el Tribunal estimó que el hecho de que el procesado se haya trasladado de lugar de residencia impediría determinar que tenga firmes lazos con la comunidad y; del otro, estimó que, como consecuencia del delito, desapareció durante varios meses de su domicilio, lo que determinaría justamente esa falta de arraigo. Empero, esta argumentación no considera tres aspectos fundamentales, sobre los cuales no hubo discusión durante el trámite: Primero, en lo que concierne al arraigo -definido según la RAE como “establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas”-, por lo menos para la fecha de su declaración en juicio, se recuerda, el 17 de diciembre de 2017, FHM y MIM habían estado casados durante veintisiete años y tenían cinco hijos, uno menor de edad. Es la misma testigo la que alude a un buen matrimonio, sin conflictos en particular, más allá de las discusiones normales de cualquier pareja. Ello lo que acredita es que el procesado sí poseía vínculos de arraigo, determinantes para efectos de acceder a la sustitución de la pena intramural. Segundo, en lo que atañe a la proclividad al delito, debe mencionarse que además de esta investigación, no se reportan antecedentes penales en cabeza de HM, lo que podría ser indicativo del hecho que lo acaecido el 30 de septiembre de 2008, respondió a una situación concreta, no a una demostrada inclinación hacia la delincuencia. Y tercero, que, desde el momento de la formulación de imputación, el ciudadano acudió de manera diligente a las audiencias que se adelantaron dentro de este proceso. Lo cierto es que, si el acusado es arrendatario o propietario del inmueble, no es un factor que deba incidir en la concesión del subrogado si, como se ha dicho, su vínculo con la comunidad se ve materializado en un matrimonio con cinco hijos y un comportamiento en sociedad que, más allá de esta investigación, no se concreta en un recurrente desconocimiento del ordenamiento jurídico. Por ende, se advierte que la suscripción del acta de compromiso y la advertencia de que su incumplimiento conllevará a su traslado a un centro de reclusión, es suficiente para que se satisfagan los fines constitucionales de la pena, en lo que específicamente atiende a FHM. Por ello, se revocará parcialmente el ordinal 4º del fallo de condena para, en su lugar, conceder a FHM la prisión domiciliaria, que deberá cumplir en la (…) capital de la República, de conformidad con los elementos allegados al plenario. Sustitución condicionada a la suscripción del acta de compromiso mencionada en el numeral 4º del artículo 38B del Código Penal, que tendrá que asegurar mediante caución equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes».

Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2086-2022 Radicado N° 60430. Acta 137. Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación especial, promovida por la defensa técnica de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2020, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que lo declaró autor penalmente responsable del delito de Hurto agravado, tras revocar el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el 15 de febrero de 2018.

ANTECEDENTES 1. Fácticos Para el 30 de septiembre de 2008, FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA trabajaba como administrador en la Estación de Servicio Móvil Colmotores y, en ese rol, una de sus funciones consistía en efectuar el depósito de los dineros percibidos, en la entidad bancaria que se determinara, con ocasión de las ventas realizadas. En la fecha en mención, Luz Myriam Castro, también empleada, contó los dineros recaudados del 26 al 29 de septiembre, lo que hizo en compañía del Revisor Fiscal de la empresa -Alberto Enciso-, alcanzando un valor aproximado a los setenta y cinco millones de pesos ($75’000.000°°), luego de lo cual se dirigió con HERNÁNDEZ MONTOYA a la oficina de Bancolombia Sevillana, en un taxi, acompañados de miembros de la Policía Nacional.

Poco antes de llegar, FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA le indicó a Luz Myriam que él haría la fila en el banco, mientras ella compraba refrigerios para los cajeros, como ya era costumbre. El prenombrado continuó el camino con el maletín de dinero e ingresó a la oficina, pero después de recibir una llamada se marchó en un taxi. El dinero que fue encomendado a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, no fue consignado en las cuentas de la empresa y este no volvió a presentarse en su sitio de trabajo ni ante los funcionarios competentes, con el propósito de devolverlo. 2.

Procesales El 19 de septiembre de 2014, ante el Juzgado 69 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación en contra de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, como presunto autor del delito de hurto, agravado por la confianza y el monto de la apropiación, así como la circunstancia de mayo punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 50-10 de la Ley 599 de 2000 –obrar en coparticipación criminal-.

El asunto fue inicialmente asignado al Juzgado 14 Penal Municipal de Conocimiento, pero, después de aclarar la cuantía del ilícito –superior a los ciento 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008-, el funcionario judicial se declaró incompetente y remitió la actuación al Tribunal Superior de Bogotá, para que definiera la competencia, determinando la Corporación, mediante auto del 5 de octubre de 2015, que la misma recaía en los jueces con categoría de circuito.

Se repartió el proceso al Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se formuló acusación el 17 de junio de 2016; en ella se ratificaron los cargos puestos de presente en la audiencia de imputación. La preparatoria se adelantó el 13 de septiembre de 2016, y el juicio se instaló el 17 de noviembre siguiente y culminó el 11 de septiembre de 2017.

El 15 de febrero de 2018, el juzgado de conocimiento profirió sentencia absolutoria a favor de HERNÁNDEZ MONTOYA, decisión oportunamente recurrida por la representación de víctimas. Del asunto conoció en segunda instancia el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante proveído del 4 de marzo de 2020 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, declaró a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA penalmente responsable del delito de hurto agravado por la cuantía y la confianza.

En consecuencia, le impuso la pena principal de 74 meses de prisión. En sede de tutela, mediante sentencia STP12352 del 13 de octubre de 2020, esta Corporación amparó el derecho a la defensa de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA y, como consecuencia de ello, ordenó al Tribunal Superior de Bogotá que adelantase las gestiones necesarias para la asignación de un defensor de oficio a dicho ciudadano y, a partir de ese momento, empezar a correr los términos para promover y sustentar la impugnación especial en contra de la decisión de condena.

Surtido el trámite, la defensa pública de HERNÁNDEZ MONTOYA allegó escrito impugnando la decisión, por tratarse de primera condena en segunda instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para el juzgador, dentro de este asunto prevaleció un estado insuperable de duda. De un lado, consideró que no se estableció la cuantía de la apropiación, pues no se allegó el elemento correspondiente a los datos contables de la empresa, y, del otro, tampoco se demostró el elemento subjetivo del tipo, esto es, el propósito de obtener provecho.

Anotó que la cuantía de lo apropiado “ no es homogénea y tampoco unívoca ”, pese a que este particular debe ser claro. Asimismo, reprochó que no se hayan presentado las planillas de la Estación de Servicio o la declaración de un revisor fiscal. Estimó no acreditada la situación de confianza que tendría que subyacer a la agravante del hurto, en la medida en que HERNÁNDEZ MONTOYA no llevaba trabajando tres años para la compañía, sino tan solo unos meses y, de hecho, no tenía la autorización para ingresar al sitio en el que se contó el dinero.

Del mismo modo, descartó la coparticipación criminal, como circunstancia de mayor punibilidad que fue atribuida. Finalmente, destacó, la Fiscalía tuvo a su alcance la información necesaria para dilucidar lo concerniente a la desaparición del procesado y el supuesto uso del dinero. No obstante, omitió realizar una investigación objetiva, que consideró debió haber abarcado tanto lo favorable como lo desfavorable.

Sobre ese particular, concluyó, no fue posible asegurar la existencia del dolo, por cuanto, existieron razones para suponer que el procesado pudo haber sido influenciado externamente.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá rechazó los argumentos de la sentencia de primera instancia. Para empezar, indicó que no era necesario tener “ certeza absoluta” frente al monto apropiado, pues, bastaba con demostrar que la suma en cuestión era “ cercana a los $75.300.000”; valor en cualquier caso superior a los cien salarios mínimos que demanda el agravante del artículo 267 del Código Penal.

Sobre esta situación en particular, coligió, el sistema procesal se rige por el principio de libertad probatoria; de allí que no haya “ asidero para el requerimiento que hace el juez de primer grado en torno a una prueba técnica para acreditar la cuantía del hurto”. Tampoco admitió el argumento relacionado con la demostración del vínculo laboral y negó la denominada “ regla de la experiencia”, que a su juicio fue formulada por el a quo, relacionada con que, quien está en periodo de prueba “ no realiza función alguna”.

En esos términos, afirmó que el sentenciado sí tenía un vínculo laboral y que por sus funciones se había depositado un mínimo de confianza. En lo relativo al hurto, afirmó probado que el procesado ingresó a la institución bancaria con el dinero, no hizo ningún depósito y, pese a que el bien estaba “ aún en su esfera de dominio”, se marchó del lugar.

Manifestó que la Fiscalía no tenía el deber de hacer una investigación integral, propia de la Ley 600 de 2000, por lo que no tendría que verificar lo relativo a la desaparición de HERNÁNDEZ MONTOYA, siendo esta una situación ajena a su teoría del caso. Concluyó demostrada la responsabilidad del acusado en la comisión del delito, en la medida que, de un lado, se probó que salió del banco en posesión del dinero de la empresa denunciante; y, de otro, lo dicho frente a su supuesta desaparición, no solo carece de respaldo, sino que tiene elementos caracterizados como incoherentes.

En cualquier caso, consideró, inclusive si se diese credibilidad a la hipótesis de la defensa, ello no incidiría en la acreditación del delito, en tanto, de la sola desaparición del acusado no se podría colegir la afectación de su capacidad de autodeterminación. Insistió que el eventual estado de inimputabilidad que esa postura supondría, traduciría una hipótesis cuya demostración debería haber sido demostrada.

En ese orden, afirmó demostrada la comisión del delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía, cometido por HERNÁNDEZ MONTOYA, pero no así la circunstancia de mayor punibilidad alusiva a la coparticipación criminal. Por ende, se ubicó en el cuarto mínimo, que oscila entre 64 y 118 meses y 26 días de prisión. En seguida, consideró la premeditación de su actuar, así como la decisión de desaparecer de su lugar de trabajo, para, así, determinar la pena en 74 meses de prisión, separándose así del extremo inferior del rango punitivo.

De otro lado, negó la prisión domiciliaria, en atención a que, luego de la diligencia de arraigo el acusado cambió su lugar de residencia y estimó imposible determinar si allí vivía como propietario o arrendatario. Así mismo, indicó carente de soporte cualquier afirmación referida a sus vínculos sociales y familiares. Resaltó que, con ocasión de los hechos objeto de juzgamiento, HERNÁNDEZ MONTOYA “ se alejó de su hogar por al menos ocho meses”, lo que impide establecer si “ echó raíces” en el sitio donde vive.

MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN Refirió el defensor que la imputación fue ambigua, pues, en ella se aludió a valores distintos de la cuantía del hurto, pese al tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos. En esa oportunidad procesal, continuó, pretendió el traslado de la evidencia que soportaría la imputación, pero fue negado por el ente de persecución, que adujo no estar obligado a ello.

Afirmó que Luz Myriam Castro es la única testigo directa de los hechos, pues, Carlos Humberto Palencia León, guarda de seguridad del Banco, no podría dar fe del contenido del maletín que vio en poder del acusado, mientras que Óscar Giovanni Balaguera Herrera[footnoteRef:1] tendría la calidad de ser “ de oídas”, por no haber estado presente mientras ocurrió la situación. Además, afirmó que entre la versión del último de los nombrados y la de Luz Myriam existen contradicciones sustanciales. [1: Fue quien entrevistó a Fabio Hernández Montoya, a efecto de su ingreso a la compañía.] Si bien, admitió que, en principio, el asunto se regiría por el principio de libertad probatoria, el dicho de Luz Myriam Castro perdió “ toda credibilidad”, lo que hacía necesario un elemento de corroboración. En ese sentido, cuestionó que la especialista contable se rehusara a rendir testimonio en juicio y, así mismo, que no se hubiese traído a Alberto Enciso, revisor Fiscal, ni hubiesen sido introducidas las planillas elaboradas para llevar registro de los ingresos diarios.

Cuestionó que haya sido FABIO HERNÁNDEZ quien llevó a Luz Myriam a abandonar el taxi, si era ella la encargada del dinero, o que los policiales escoltas no hayan tenido “ un papel más activo”. Dijo que, inclusive, si se demostrara la materialidad del delito, no ocurriría lo mismo con el factor subjetivo, pues, sería posible que su voluntad hubiese sido doblegada mediante algún agente tóxico, teniendo en cuenta lo dicho el juicio.

En la misma línea, consideró, aún bajo la hipótesis de acreditación de los aspectos objetivo y subjetivo, ninguna claridad existiría frente a la cuantía del ilícito, que -insistió- se mantenía en duda. Por otra parte, afirmó no demostrada la confianza depositada en HERNÁNDEZ MONTOYA por el dueño del dinero, teniendo en cuenta el tiempo que el primero llevaba ejerciendo su labor.

Así, concluyó que en este caso “ existen múltiples inconsistencias e incoherencias” y que HERNÁNDEZ MONTOYA es un padre de familia sin antecedentes judiciales. Cuestionó, en ese sentido, que el Tribunal haya aumentado en diez meses la pena de prisión “ sin un mayor sustento y sin revisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como no constatar la personalidad” de su prohijado, así como que haya negado la prisión domiciliaria, pese a que estuvo presente en todas las diligencias de la fase de juicio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia En atención al numeral 2do del artículo 3º del acto legislativo 01 de 2018, y de conformidad con lo dicho por esta Corporación en la providencia AP1263 de 2019, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial promovida por el defensor de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó por primera vez en esa instancia al mencionado ciudadano, como autor del delito de hurto agravado.

Se debe precisar que, siguiendo los mismos planteamientos del radicado AP1263 de 2019, la impugnación especial se rige por las reglas de la apelación. De allí que la Corte se encuentre limitada por los aspectos objeto de recurso y aquellos que se encuentren inescindiblemente vinculados a este, sin perjuicio del control sobre las garantías fundamentales que resulta inherente al derecho a la doble instancia. 2.

De la responsabilidad penal Corresponde a la Sala determinar si, en este caso, la Fiscalía contaba con la evidencia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA y demostrar su responsabilidad en la comisión del delito de hurto, agravado por la confianza y la cuantía. Del examen de la decisión de primera instancia, resulta claro que el fundamento de la absolución inicial de HERNÁNDEZ MONTOYA radicó en la prevalencia de un estado insalvable de duda, derivada, según se manifestó por el a quo, de los componentes esenciales de la acusación. Ahora, lo que se planteó como teoría del caso es que, el 30 de septiembre de 2008, Inversiones Ligol, que para ese entonces empleaba al procesado en la Estación de Servicio Colmotores, encomendó a HERNÁNDEZ MONTOYA dirigirse junto con Luz Myriam Castro a la oficina de Bancolombia de Sevillana, con el propósito de consignar los dineros recaudados por concepto de ventas en el curso de varios días.

Sin embargo, el implicado, luego de convencer a la citada Luz Myriam de que lo dejara a solas con el dinero, entró un instante al banco, pero no hizo la transacción, pues, volvió a salir de la oficina bancaria y se marchó en posesión de más o menos setenta y cinco millones de pesos que, claramente, no le pertenecían. En estas condiciones, el juzgado de primera instancia afirmó, en la sentencia, que se encontraba en estado de incertidumbre frente a los siguientes hechos: Primero. No se demostró cuánto dinero se transportó ese 30 de septiembre de 2018 e, inclusive, llegó a proponer que no se probó su existencia. Frente a este punto coincide una de las alegaciones del recurrente en la impugnación especial, pues, en el recurso reprochó que no se allegara una prueba técnica en contabilidad para determinar este hecho.

Segundo. No se probó ese grado de confianza que justificaría la atribución del agravante del delito contra el patrimonio económico, en tanto, HERNÁNDEZ MONTOYA llevaba apenas unos meses trabajando con la compañía y ni siquiera le era permitido ingresar al “ buzón” en el que se contabilizaba el dinero. Tercero. No se demostró el componente subjetivo de la conducta alegada como típica, pues, la Fiscalía no adelantó plena investigación de la desaparición de HERNÁNDEZ MONTOYA y la posibilidad de que su voluntad hubiese sido doblegada por una fuerza externa, como hipótesis alternativas a la teoría del caso.

Estos mismos puntos fueron abordados por la defensa técnica del sentenciado en la impugnación especial, justamente, porque son las preguntas planteadas por el juzgado las que aborda el Tribunal para revocar la absolución y proferir la sentencia condenatoria recurrida. La Sala, lo adelanta desde ya, no concuerda con estas apreciaciones del censor, en tanto, carecen de rigor jurídico y pasan por alto la dinámica propia de la Ley 906 de 2004.

Como punto de partida, aborda la Sala la formulación de imputación efectuada el 19 de septiembre de 2014, en contra de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA. La Fiscalía General de la Nación, al explicar por qué procedía la agravante del artículo 267 del Código Penal, manifestó que el valor de lo apropiado excedía los 73 millones de pesos[footnoteRef:2], por lo que la cuantía, contrario a lo manifestado por el impugnante, no pudo haber sido una sorpresa para el extremo defensivo, ni siquiera aduciendo la circunstancia de que, por error, las diligencias hubiesen sido inicialmente asignadas a un juzgado de categoría municipal. [2: Consultar el récord 20:14 de la audiencia del 19 de septiembre de 2014.] Por su parte, en la formulación de acusación se precisó que el valor concreto de lo hurtado ascendía a $75.324.000, claridad que de ninguna manera afecta el núcleo esencial de la imputación; dicha manifestación fue, además, reiterada en curso de la exposición de la teoría del caso de la Fiscalía, durante la instalación del juicio oral.

Ahora bien, en el curso de la práctica probatoria, Luz Myriam Castro, denunciante y empleada de la misma compañía para el 30 de septiembre de 2008, manifestó que ese día contó más o menos setenta y cinco millones trescientos mil pesos, los cuales se transportaban en el maletín con el que finalmente se quedó HERNÁNDEZ MONTOYA. Esta información la ratificó durante el contrainterrogatorio y, aunque la defensa hizo mención de la suma de diecisiete o diecinueve millones, aludida en el escrito de acusación, lo cierto es que esa suma no fue la referida en el acto de comunicación de cargos y tampoco en la audiencia a través de la cual se formuló la acusación. Adicionalmente, la defensa no realizó ningún esfuerzo para impugnar la credibilidad de la testigo o, eventualmente, intentar incorporar al juicio información contraria, específicamente, la que pueda respaldar que lo hurtado apenas se limitó a cerca de diecisiete millones de pesos.

Por el contrario, fue la misma Luz Myriam Castro quien insistió en ratificar como valor de lo hurtado, setenta y cinco millones de pesos. Los dos aspectos a los que hizo alusión el Tribunal en su sentencia, son relevantes para desestimar los argumentos del impugnante: de un lado, el principio de libertad probatoria que debe regir en este esquema procesal; y, del otro, el concepto de “más allá de toda duda razonable”, que se erige como baremo de convicción para la declaratoria de responsabilidad penal.

Justamente, el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, advierte que “ los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos ”. Esto es, en el régimen procesal penal no existe, por lo general, tarifa legal, por lo que la única limitación frente a este particular es la contenida en el artículo 381 ibídem, esto es, solo la prohibición de fundamentar la condena en pruebas de referencia. En el curso del juicio oral, no presentar un elemento que indubitablemente llevaría a favorecer la teoría del caso de la Fiscalía es un riesgo, pues, es posible que los demás medios de convicción no alcancen el umbral de convencimiento que se demanda, o que el ejercicio demostrativo de la contraparte supere aquel llevado a cabo por el ente de persecución penal.

Sin embargo, esta posibilidad no se traduce en la obligación para la Fiscalía, de acudir a medios específicos, técnicos o testimoniales, para acreditar los hechos que son de su interés. En el presente asunto, los audios de lo recogido en el juicio oral evidencian que la perito contable fue citada a juicio, pero, su dictamen no pudo ser incorporado porque la base de opinión no fue oportunamente descubierta.

La defensa, en esa oportunidad, accedió a que se surtiera ese procedimiento y a reanudar en fecha posterior el juicio. Empero, como lo explicó la representación de víctimas, la profesional pidió honorarios superiores a los que la empresa estaba dispuesta a pagar, lo que llevó a que se renunciara al medio de convicción, postulación a la que no se opuso la defensa, que fue finalmente aceptada por el juez de primera instancia. Por ello, no se advierte ninguna actitud que resulte sospechosa o que sea indicativa de mala fe.

Pero, más allá de esto, lo cierto es que Luz Myriam Castro presenció -y se enfatiza que fue de manera directa- el conteo del dinero que fue transportado el 30 de septiembre de 2008, a la oficina de Bancolombia, por lo que, se verifica, corresponde a su conocimiento personal sostener que lo hurtado representa cerca de setenta y cinco millones trescientos mil pesos.

Contrario a lo que dice el defensor, su credibilidad, como deponente de cargo, no fue impugnada, no solo porque la defensa omitió ejercer las alternativas de contradicción a su disposición en el curso del interrogatorio, sino, en atención a que fue clara y coherente. Además, porque Carlos Humberto Palencia León, guarda de seguridad de la entidad bancaria, para esa época, dio cuenta -bajo la gravedad del juramento- de la forma cómo Luz Myriam, al advertir que HERNÁNDEZ MONTOYA se había marchado, irrumpió en llanto, muestra evidente de la manera en que el hecho la afectó. Lo cierto es que, no sobra anotar, la prueba testimonial se ofrecía alternativa viable y suficiente para demostrar la cuantía del hurto, inclusive si no se allegaba medio técnico de corroboración, a más que, la defensa no ofreció ningún elemento que desvirtuase estas manifestaciones, pese a haber tenido a su alcance las planillas que contenían los ingresos por las ventas de la estación de servicio.

De otro lado, en lo relativo al concepto de duda, se recuerda que el estado de incertidumbre que lleva a la absolución es aquel que es razonable, esto es, que tiene algún tipo de fundamento en la realidad probatoria del asunto y resulta en una hipótesis alternativa a la teoría del caso que se valore como plausible. En lo relativo al dinero que fue hurtado por HERNÁNDEZ MONTOYA, lo cierto es que no se presentó ningún elemento que lleve a pensar que, durante el curso de la investigación, la víctima o los testigos exageraron sobre cuánto fue aquello que debía ser consignado el 30 de septiembre de 2008.

Y, si se habló de una suma aproximada, ello no desvirtúa la materialidad del delito, ni la verificación del agravante por la cuantía, pues, es lo cierto que la aproximación no se ofrece superlativa en la diferencia o lejana del monto que gobierna la circunstancia que incrementa pena, en tanto, cabe destacar, el olvido o incapacidad de rememoración de la declarante solo remite a la cantidad exacta, pero no al monto central, que de todos modos supera los 70 millones de pesos.

Se debe insistir en el hecho que a la denunciante no le fue exhibida ninguna de sus declaraciones previas a juicio, lo que impide considerar que de verdad mencionó sumas marcadamente diferentes; pero, más allá de esto, si se refirió a diferencias de montos menores, ello no afecta sustancialmente los hechos jurídicamente relevantes, ni pone en entredicho la credibilidad de la declarante.

Por lo demás, el supuesto yerro del monto consignada en la acusación, remite a que allí se anota lo recaudado el día anterior al de los hechos, entre 17 y 19 millones de pesos, pero se ha explicado que lo buscado consignar en ese momento no correspondía apenas a una jornada, sino a lo recaudado todo el fin de semana. Como lo indicó el Tribunal, de la Fiscalía no se demanda un convencimiento absoluto, un grado de certeza, pues, lo que se debe superar es la incertidumbre razonable que, para este caso en particular, no es generada por el hecho que al hablar del monto apropiado aún se diga “ aproximadamente”.

De allí que, por lo menos en su aspecto objetivo, el delito esté con suficiencia demostrado, pues, el 30 de septiembre de 2008, a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA le fueron encomendados, aproximadamente, setenta y cinco millones trescientos mil pesos, con el propósito de consignarlos en la cuenta de la compañía para la cual trabajaba. No obstante, se marchó de la entidad financiera sin haber hecho la transacción, no devolvió el dinero y abandonó por completo el cargo para el cual había sido contratado.

Carece de credibilidad la manifestación hecha, sobre este particular, por el procesado, acerca de que se presentó por lo menos en dos ocasiones en las oficinas de la compañía, pues, enterado como estaba de la situación que se había originado en la fecha ya señalada, dado que su esposa dio fe de ello durante su declaración, lo mínimo que se esperaría de una persona ajena a la comisión del delito es, cuando menos, adelantar las gestiones necesarias para aclarar la situación. Transcurridos ocho años entre el momento de la desaparición y aquel en que tuvo inicio el juicio, por lo menos, se esperaría que HERNÁNDEZ MONTOYA hubiese enviado un correo electrónico, una carta o intentado llevar a cabo algún tipo de negociación con la compañía para la cual laboraba, especialmente, después de que, en 2014, tuviese conocimiento del inicio de la acción penal.

Ahora, la defensa, haciendo eco de los argumentos de la absolución dispuesta por la primera instancia, objetó que no se probó el grado de confianza en el que se fundamentó la agravante del hurto; sin embargo, esta apreciación parte de una concepción inadecuada del contenido de la norma penal. Justamente, el artículo 241 del Código Penal informa que se aumentará la sanción aplicable si la conducta se comete “ Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente ”.

Sobre este tema, se destaca en la providencia CSJ SP14549-2016, rad. 46032, lo siguiente: Actualmente, el manejo de este tipo de relaciones[footnoteRef:3] ha variado. Los cambios económicos y tecnológicos han determinado que la dinámica de las relaciones sociales sea distinta, y que las vinculaciones laborales o profesionales en el campo de la prestación de servicios se realicen con fundamento en factores distintos de la confianza, como el concurso de méritos, la disponibilidad, la eficiencia, la intermediación de agencias de servicios, la oferta de mercado, entre otros factores, que obligan a que la existencia de la confianza, constitutiva del agravante del hurto, deba en cada caso demostrarse. [3: Se hace alusión a las relaciones personales, sociales, económicas y laborales, en las que las contrataciones para el desempeño de funciones que involucran el manejo de bienes se soportaban en la credibilidad, buena fe y la confianza, a las que se llegaba en virtud del conocimiento que se tenía de las calidades personales del sujeto.] Esta postura encuentra sólido respaldo en la tipología de Estado adoptada por la Carta Política de 1991, que lo adscribe al modelo social y democrático de derecho, en el cual se exige que todos los elementos de la conducta punible, incluidas las circunstancias que la especifican y la califican, deban estar probatoriamente acreditadas.

En estas condiciones, la Sala entiende ahora, contrario al criterio que ha venido acogiéndose hasta el momento, que la circunstancia de agravación punitiva derivada de la confianza debe siempre probarse, y que no es posible presumirla en ningún caso. De manera más reciente, se reiteró tal criterio en la sentencia SP4788-2020, rad. 56832: Siguiendo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, puede sostenerse que la confianza es la.

Trasladando este concepto al ámbito jurídico, se concluye que la confianza es un sentimiento según el cual, en virtud de los antecedentes sociales, culturales, laborales, deportivos, religiosos, comerciales, profesionales, de amistad, familiaridad o afinidad, se tiene la convicción de que determinado individuo se comportará según las expectativas que de él se esperan, condiciones en las cuales se puede llegar a suponer fundadamente que dicho sujeto también cuidará o administrará, como si fueran propios, los bienes de carácter patrimonial ajenos con los cuales entra en contacto, de suerte que no se apoderará de ellos, ni propiciará o dará lugar a que otro lo haga.

De acuerdo con esta conceptualización, se sigue que la confianza, en cuanto sentimiento, sólo puede ser personal, es decir, predicable exclusivamente del ser humano, lo que excluye los votos de confianza, el prestigio, buen crédito o buen nombre que puedan tenerse en virtud del desempeño, el cumplimiento o la solvencia de una institución o de una persona jurídica en particular.

Además de establecer, en dicho pronunciamiento, el significado de la confianza en el ámbito jurídico, la Sala puntualizó, en términos generales, que: i) la confianza requerida para la estructuración de la agravante debe ser de carácter personal, que es distinta a la «confianza en el sistema financiero» o la que pueda tenerse frente a una determinada institución o persona pública o privada por el buen prestigio de que goce o los buenos resultados de su gestión en el cumplimiento de su objeto; ii) la relación de confianza personal no necesariamente debe ser bidireccional o recíproca, lo importante es que ella surja del propietario, poseedor o tenedor de la cosa, hacia el sujeto agente; iii) la confianza no es sinónimo de amistad, familiaridad o afecto, o puede incluso no coexistir, «pues se trata tan sólo de un situación subjetiva que anima al propietario, poseedor o tenedor de la cosa a depositar la confianza en el sujeto agente, y por ende a esperar de él que actúe con honestidad frente a los bienes ajenos con los cuales tiene contacto»; iv) la confianza debe existir al momento en que el sujeto agente entra en contacto con la cosa, con independencia de que subsista o no al momento del apoderamiento; v) el contacto del sujeto agente con la cosa no necesariamente debe ser material, pues el hurto no solo puede cometerse cuando se tiene contacto físico con la cosa, sino cuando ejerce sobre ella disponibilidad material y, iv) la circunstancia de agravación punitiva debe siempre probarse y no es posible presumirla en ningún caso.

(Negrillas y subrayas fuera del texto original) De cara a demostrar la existencia de esa confianza que se tenía en el acá acusado, se cuenta con los siguientes elementos de prueba: Óscar Giovanni Balaguera Herrera, para la fecha de los hechos administrador general de la estación de servicio en la que laboraba HERNÁNDEZ MONTOYA, sostuvo en juicio oral[footnoteRef:4]: [4: Récord 11:40.

Declaración rendida en sesión de juicio oral del 17 de noviembre de 2018.] FGN: ¿actualmente donde trabaja? Oscar Balaguera: Soy gerente de flota en inversiones Ligol. FGN: ¿desde qué fecha trabaja ahí: O.B.: Desde el 2006, más o menos 2005 desde que se fundó la empresa. FGN: ¿qué funciones desempeña en la empresa? OB.: en este momento, gerente de flota manejo lo que son vehículos y había estado también en la administración directa de las estaciones de servicio.

FGN: ¿para el mes de septiembre de 2008 en que empresa trabajaba? O.B: en inversiones Ligol y mi cargo era administrador general de estaciones. FGN: ¿Cuáles eran concretamente sus funciones para esa fecha? O.B.: yo era el encargado de supervisar las estaciones de servicio, revisar inventarios, revisar consignaciones, verificar el cumplimiento del personal y estar pendiente de las ventas de la estación. FGN: ¿Conoce usted a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA? O.B.: si señora lo conozco FGN: ¿Desde qué fecha lo conoce? O.B.: Yo lo conocí porque fui la persona que lo entrevistó para entrar a la empresa de inversiones Ligol.

FGN: ¿Desde que fecha? O.B.: eso fue tal vez 2008, 2007, no tengo la fecha exacta, pero creo que fue como el 2008. FGN: ¿Usted participó en todo el trámite del procedimiento que se realizó para contratar al señor FABIO? O.B.: si correcto yo hice la entrevista inicial, se confirmaron algunas referencias, él venía referenciado por FENDIPETROLEOS que es un gremio que tienen las estaciones de servicios a nivel nacional.

En la hoja de vida aparecía él referenciado por esa institución. FGN: ¿Frente al trámite que se realizó, que resultados dio ese procedimiento? O.B.: En su momento, nos dio que era una persona que podía trabajar, que podía cumplir con todas las funciones, nos arrojó que sí era la persona que podía entrar a laborar a inversiones Ligol. Se extrae de la declaración rendida, que entre 2007 y 2008, Óscar Giovanni Balaguera Herrera entrevistó a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, bajo el presupuesto que había sido referenciado por Fendipetróleos; asociación que puso de presente que se trataba de una persona cumplidora de sus funciones y buen trabajador.

Esa recomendación, sea preciso mencionar, no fue de poca monta, pues provenía del gremio que tenían las estaciones de servicio a nivel nacional, lo cual suponía un amplio respaldo en la contratación del procesado. Tanto es así que, pese a los pocos meses que FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA llevaba vinculado a la compañía, le fueron asignadas, por parte de Óscar Giovanni Balaguera Herrera, desde su inicio, labores relacionadas con manejo de dinero, pudiendo ser encomendadas otras diversas, lo que no hubiera sido así de haberse advertido recelo en la persona acabada de contratar.

Al punto, cuando la delegada de la Fiscalía le preguntó qué pasó concretamente el día en que desapareció el dinero, el declarante contestó que luego de que Luz Myriam contara la totalidad del capital a consignar en la entidad bancaria –el cual extrajo específicamente del buzón ubicado al interior de las oficinas de la estación de servicio–, fue entregado a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA en ese preciso instante.

Esto lo hizo en los siguientes términos: FGN: ¿A dónde ingresó la señora Miriam a contar el dinero? O.B.: Ingresó al buzón directamente dentro de las oficinas dentro de la estación de servicio con el señor Alberto y contaron el dinero y verificaron cuánto dinero era el que se iba a llevar en efectivo al banco. FGN: ¿De qué forma le entregaron el dinero al señor FABIO HERNÁNDEZ, quien hizo la entrega del dinero? O.B.: El dinero se empaca después de que se cuenta y se revisa, en ese momento se empacaba en un maletín, se metía dentro del maletín y luego se solicitaba el apoyo de la Policía Nacional para que acompañaran de la estación de servicio al banco a estas personas.

Cuando ellos salen del buzón, la persona que lleva el dinero en el maletín es el señor FABIO. Y la señora Myriam hace el acompañamiento en un taxi junto con la policía que los va a acompañar hasta el banco. FGN: ¿Entonces concrétenos por favor en qué lugar le hicieron la entrega del dinero al señor FABIO? O.B.: el señor Fabio coge el maletín dentro del mismo buzón de la estación[footnoteRef:5]. [5: Récord 18:20] Es claro, entonces, que aquí se presentó una relación de confianza personal por parte de Óscar Giovanni Balaguera Herrera en FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, se reitera, por cuanto él, por elección propia –no porque el cargo tuviese unas funciones preestablecidas–, decidió confiar en el prenombrado para el desempeño de labores de tan alta importancia, como lo son las relacionadas con la manipulación del dinero que producía la empresa, cuyo desarrollo solo estaba asignado, de manera exclusiva, a Luz Miryam Castro y a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA.

Por su parte, Luz Myriam Castro, durante la sesión del juicio oral realizada el 17 de noviembre de 2018[footnoteRef:6], y ante pregunta de la fiscalía sobre cómo fue el curso de los acontecimientos del 30 de septiembre de 2008, relató que una vez se realizó el conteo del dinero que iba a ser depositado –labor que se efectuó al interior del buzón de la estación–, “se alistó en la maleta junto con las consignaciones, se llamó el acompañamiento de la Policía como de costumbre, el señor FABIO cogió la plata [footnoteRef:7], mientras yo pedí, pedí no, pasaba un taxi por ahí y lo paré como era de costumbre y nos fuimos en el taxi junto con la Policía hacia el banco”. [6: A partir del récord 22:17.] [7: Récord 26:59] En el camino, él “ [le] dijo que [se] bajara y le comprara las onces ”.

Aunque ella inicialmente se negó, finalmente FABIO la convenció; cuando volvió a la entidad en la que tendría que haberse hecho la transacción, aquél ya se había marchado, llevándose consigo el dinero. Más adelante, en desarrollo del interrogatorio directo, la delegada de la fiscalía le preguntó a la testigo sobre el grado de confianza que se tenía en FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, a lo que respondió, de manera enfática, que el procesado era la persona de confianza de la empresa[footnoteRef:8]. [8: Récord 28:47] Es así como puede evidenciarse que, en este evento, la confianza depositada por Óscar Giovanni Balaguera Herrera -administrador general de la estación de servicio- en HERNÁNDEZ MONTOYA, no es presunta ni tampoco indemostrada, pues tiene su origen primario en la recomendación que de él realizó la organización gremial Fendipetróleo, como persona responsable y trabajadora, lo que así fue demostrado por FABIO durante el tiempo que laboró allí. Además, como consecuencia de la convicción que el propietario del dinero tenía respecto a que HERNÁNDEZ MONTOYA se comportaría según las expectativas que de él se esperaban, surgió esa delegación sobre el cuidado del dinero, hasta tanto fuese consignado en la entidad bancaria.

Sobre el punto, es importante destacar que Luz Myriam Castro afirmó que el procesado sí era una persona de confianza de la compañía, de manera que la lesión al patrimonio económico solo fue posible en virtud al abuso de la posición especial que FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA había adquirido dentro de la empresa. Así, entonces, se recalca, el procesado fue contratado sobre la base de la recomendación hecha por una asociación del gremio al que pertenece su empleador y en la mañana en que ocurrió la apropiación del dinero, este ciudadano lo tenía a su alcance con ocasión de las funciones que habían sido encomendadas por el contratante.

Incluso, finalmente, consiguió quedarse en posesión del dinero, porque Luz Myriam Castro lo conocía; no de otra manera se justificaría que quien desde hacía varios años prestaba sus servicios a la compañía, entregase a alguien más la considerable suma cuyo depósito pretendía. Lo cierto es que, las circunstancias específicas de agravación punitiva presuponen la demanda de un mayor juicio de reproche por parte del legislador, de conformidad con la política criminal definida para un momento en particular.

Como se indicó en precedencia, agravar el hurto por la confianza depositada en el autor por “ el dueño, poseedor o tenedor”, significa sancionar con mayor severidad el indebido aprovechamiento de la convicción de la víctima en la buena fe y adecuado proceder de quien finalmente atenta contra sus intereses. En este caso, fue a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA a quien Óscar Balaguera Herrera, en ese entonces administrador general de la estación de servicio en la que laboraba el procesado, le confió a éste la tarea de velar por la seguridad del dinero.

Por su parte, ello irradió también el comportamiento de su compañera en la diligencia de depositar el mismo, pues, basada en ello, esto es, a título de medio efectivo que facilitó el hurto, le entregó el maletín contentivo de la alta suma, bajo la convicción que HERNÁNDEZ MONTOYA “ no se apoderar[ía] de ellos, ni propiciar[ía] o dar[ía] lugar a que otro lo [hiciera]”[footnoteRef:9]. [9: CSJ SP14549-2016, 12 oct. 2016, rad. 46032.] Ahora bien, aunque la defensa reprocha que haya, al parecer, una inconsistencia en el cargo que HERNÁNDEZ MONTOYA ostentó en la compañía, la denominación del rol ciertamente resulta irrelevante, de un lado, porque no existe el más mínimo estado de duda frente al hecho que él fue empleado en la Estación de Servicio Colmotores y, para el 30 de septiembre de 2008, cumplía labores allí -testigos de defensa y de Fiscalía concuerdan en lo relativo a este particular- y, del otro, porque tampoco se cuestiona que, dentro de las funciones asignadas, se hallaba el acompañamiento para la realización de las consignaciones bancarias, al igual que estaba encargado del control e inventario del combustible y del manejo de personal.

La incongruencia, en ese sentido, puede responder a diferencias en la forma en la que se nombra el cargo o, inclusive, al hecho que el acusado todavía estaba en proceso de entrenamiento. Lo cierto es que, frente a este particular, la defensa tampoco propuso un ejercicio de impugnación de la credibilidad de cualquiera de los testigos, ni ofreció alternativas investigativas que llevasen a pensar que alguno de ellos faltó a la verdad, por lo que -se insiste- el tema es inconsecuente para los efectos de la demostración del hecho puntual.

Además, aunque se indicó que HERNÁNDEZ MONTOYA no tenía autorización para el manejo de dinero, sí era el responsable de llevarlo hasta su consignación en el banco. De ahí, entonces, la razón por la cual tuvo acceso al mismo en la mañana del 30 de septiembre de 2008. La norma no cuantifica el nivel de confianza que debe existir, ni cualifica el origen de dicha convicción, por cuya razón, aunque bien podría decirse que confianza se depreca de quien tiene relaciones de familiaridad o amistad con la víctima, también se deposita este valor en el empleado o dependiente, pues mal podría afirmarse que en esta clase de relaciones, también interpersonales, se carezca de ese sentimiento de seguridad en que las cosas sucedan o funcionen de la manera esperada, por cuanto, como ya se ha indicado por la Sala, se trata de una “situación subjetiva que anima al propietario, poseedor o tenedor de la cosa a depositar la confianza en el sujeto agente” [footnoteRef:10], de ahí que, se itera, aquel espera que éste “actúe con honestidad frente a los bienes ajenos con los cuales tiene contacto” [footnoteRef:11]. [10: Sentencia citada: SP14549-2016, 12 oct. 2016, rad. 46032.] [11: Ibídem.] Es que, como también se ha enfatizado, la confianza “no necesariamente debe ser bidireccional” [footnoteRef:12] –no surge de sentimientos recíprocos o mutuos entre el propietario, poseedor o tenedor de la cosa y el sujeto activo del comportameinto criminoso-, sino que esa emoción se presente del primero hacia el segundo, como así lo prevé la norma, por cuanto es el propietario, poseedor o tenedor de la cosa quien permite a otro el acceso al bien. [12: Decisión citada en los dos numerales anteriores.] Por tanto, ha de enfatizarse, la confianza no es sinónimo de amistad, familiaridad o afecto, sino que es una “situación subjetiva que anima al propietario, poseedor o tenedor de la cosa a depositar la confianza en el sujeto agente” [footnoteRef:13]. [13: Sentencia citada: SP14549-2016, 12 oct. 2016, rad. 46032.] Es más, aún si se describe como de bajo nivel el rol del procesado en la compañía, innegable resulta que su posición, desde el primer día, implicaba que los superiores y compañeros de trabajo, en efecto, tuviesen expectativas razonables de que el comportamiento de HERNÁNDEZ MONTOYA se ajustaría a las obligaciones adquiridas al signar el contrato.

El abuso de esa posición conlleva, a no dudarlo, una mayor lesividad, que no es inherente al tipo penal básico, pues, distinta valoración se haría de quien, siendo ajeno a la compañía, buscase apropiarse del dinero. De otra parte, aunque existe una contradicción entre las versiones de Luz Myriam Castro y el procesado en cuanto a por qué esta ciudadana descendió del vehículo y dejó en su poder el dinero, dado que aquella asegura que fue éste quien tuvo la iniciativa y, por su parte, HERNÁNDEZ MONTOYA afirma que la sugerencia vino de ella, tal situación no basta para desvirtuar lo manifestado por los testigos de cargo.

Lo cierto es que Luz Myriam Castro no tenía ninguna razón para faltar a la verdad y mantener la misma versión durante, aproximadamente, ocho años; y, como ya se dijo, en su conducta se apreció una aflicción emocional evidente, a más que ningún beneficio obtuvo de lo acaecido en esa fecha. Esta situación dota de credibilidad su versión, que finalmente conduce a la adecuada demostración de la circunstancia de agravación punitiva ya aludida.

El último aspecto que fundamentó la original absolución, traído a colación en la impugnación, atiende a lo relacionado con la supuesta desaparición de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, durante varios meses, después de la apropiación del dinero. La Sala reitera cuál es el sentido de la duda razonable a que alude la legislación procesal penal: se trata de una incertidumbre lógica, fundada en las pruebas practicadas y que suponga la prevalencia de hipótesis plausibles alternativas a la de la responsabilidad del investigado.

Esta definición es crucial, pues aludir a la aparente desaparición del procesado, después de su salida de la entidad bancaria, solo tendría significado dentro de este proceso, si se determinara que esta fue consecuencia de una afectación insuperable de su voluntad que igualmente incidió en la apropiación del dinero, lo cual, evidentemente, no resultó acreditado en este asunto.

En efecto, inicialmente es Luz Myriam Castro la que explica que, en la única ocasión en la que el procesado atendió su llamada telefónica, le dijo que iría al CAI de Venecia, porque lo estaban siguiendo. Después desconectó la llamada y no fue posible volver a establecer contacto. Luego, es Balaguera Herrera quien indica que, unos meses después de la apropiación del dinero, lo contactó una fiscal de derechos humanos, quien le pidió cierta documentación relacionada con la posible desaparición del ahora sentenciado.

Finalmente, María Isabel Moreno Lara, esposa de HERNÁNDEZ MONTOYA, sostuvo que no vio a su esposo durante varios meses, después del 30 de septiembre de 2008, y que, cuando volvió a aparecer tenía apariencia de habitante de calle, estaba confundido y presentaba una situación de amnesia. Esta falta de recuerdos fue respaldada por el procesado, quien aseguró solo recordar hasta que el taxista que lo había conducido al banco se giró a hablarle, después, ya estaba en la casa con su cónyuge, sin memorias de lo acaecido en los últimos meses.

El problema, sin embargo, es que la mayoría de las situaciones a las que hace alusión deberían haber generado un mínimo de evidencia, al alcance de la defensa para su incorporación. En efecto, aunque se habla de que se denunció la desaparición de HERNÁNDEZ MONTOYA, nada se trajo de ese proceso, ni siquiera la denuncia. La defensa cuestiona la existencia de los protocolos que gobiernan la investigación del delito de secuestro, a los que aludió la segunda instancia, pero, es claro que, si de verdad existió la denuncia y ella fue investigada o se aportaron elementos de juicio que soporten lo ocurrido, a esta instancia no fue traído ningún medio que le diera respaldo a su hipótesis.

Esto para significar que la existencia de un hecho en el cual soportar una supuesta irresponsabilidad penal, no puede basarse apenas en las manifestaciones del procesado, cuando, a la par, nunca se hizo entrega de elemento material probatorio o evidencia que soporte lo dicho, por lo que el supuesto queda, de esa manera formulado, entendido como simple e intrascendente recurso de la defensa.

Por el contrario, quien fungió como testigo directo de la Fiscalía, goza de plena credibilidad, fue clara y coherente, y dio cuenta de hechos que se ajustan a aquel delito por el que se formuló acusación en contra de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA. Esto es, la narración ofrecida por Luz Myriam Castro permite construir una secuencia fáctica suficiente para determinar la existencia del delito y consecuente responsabilidad dolosa de HERNÁNDEZ MONTOYA, en tanto, logró que aquella se apartara del control y vigilancia del dinero, para, de inmediato, apropiarse del mismo, pues, en lugar de depositarlo en el banco, partió de allí y permaneció por varios meses oculto, sin que jamás pudiera dar una explicación atendible del destino de la alta suma.

Por lo demás, es evidente que al momento de comenzar a ejecutar la conducta, vale decir, cuando impulsó a su compañera para que lo dejara solo en ese sitio y en lugar de ingresar a la entidad bancaria, partió de la misma, ninguna afectación mental padecía, ni es posible encontrar algún hecho inusual que permita explicar en algo diferente a la consciencia y voluntad de apropiación ilícita, la omisión en realizar de inmediato la consignación. De allí que se imponga confirmar la decisión impugnada, en lo relativo a la declaratoria de responsabilidad penal. 3.

De la dosificación de la pena y la prisión domiciliaria. Como se indicó en precedencia, el Tribunal se separó del extremo inferior del cuarto mínimo de movilidad, considerando la forma en la que se ejecutó el delito y la decisión posterior de evadir la responsabilidad, desapareciendo de su lugar de trabajo. La labor de dosificación de la pena debe ser un ejercicio racional, fundamentado en las pruebas debatidas en juicio, así como la naturaleza y características de la conducta por la cual se profiere condena.

Indica el artículo 61 del Código Penal que “ establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. ” Aunque el recurrente afirma que el Tribunal no ofreció mayor argumentación, lo cierto es que el juez colegiado estudio las fases de ejecución de la conducta, esto es, la preparación necesaria y el engaño a su compañera de trabajo, así como su conducta posterior, esto es, su huida del sitio y subsecuente desaparición de su puesto de trabajo.

La conclusión del Tribunal, que comparte esta Sala, es que hay elementos en la conducta de HERNÁNDEZ MONTOYA que demandan un mayor juicio de reproche, lo que se ve reflejado en una pena mayor. Ahora, nótese que en la sentencia sólo se sumaron diez meses al extremo inferior, es decir, una quinta parte del rango mínimo de movilidad, adición que no se aprecia como arbitraria o exagerada.

Si la defensa estima que el Tribunal incurrió en un yerro en concreto, esto debió haber sido con suficiencia argumentado en el recurso, pues, la objeción que se presenta –que no se revisaron los particulares fácticos– no es cierta. Sin embargo, a una conclusión distinta se llega en lo relativo a la concesión de la prisión domiciliara. Se parte, necesariamente, del artículo 38B del Código Penal, que fue adicionado por la Ley 1709 de 2014, por resultar esta más favorable que cualquiera de las versiones originales del artículo 38 ibídem.

En este sentido, los siguientes son los requisitos para el reconocimiento de la sustitución: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En este sentido, el hurto que fue atribuido a HERNÁNDEZ MONTOYA, esto es, agravado por la confianza y por la cuantía, tendría una pena mínima de 64 meses de prisión, es decir, inferior al monto señalado en el numeral 1º del artículo en cita. Además, el tipo penal no está incluido en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, pues, no se consideró ninguna circunstancia calificante.

Por ende, el eje de la discusión es el arraigo familiar y social del condenado. De un lado, el Tribunal estimó que el hecho de que el procesado se haya trasladado de lugar de residencia impediría determinar que tenga firmes lazos con la comunidad y; del otro, estimó que, como consecuencia del delito, desapareció durante varios meses de su domicilio, lo que determinaría justamente esa falta de arraigo.

Empero, esta argumentación no considera tres aspectos fundamentales, sobre los cuales no hubo discusión durante el trámite: Primero, en lo que concierne al arraigo –definido según la RAE como “establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas”–, por lo menos para la fecha de su declaración en juicio, se recuerda, el 17 de diciembre de 2017, FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA y María Isabel Moreno habían estado casados durante veintisiete años y tenían cinco hijos, uno menor de edad.

Es la misma testigo la que alude a un buen matrimonio, sin conflictos en particular, más allá de las discusiones normales de cualquier pareja. Ello lo que acredita es que el procesado sí poseía vínculos de arraigo, determinantes para efectos de acceder a la sustitución de la pena intramural. Segundo, en lo que atañe a la proclividad al delito, debe mencionarse que además de esta investigación, no se reportan antecedentes penales en cabeza de HERNÁNDEZ MONTOYA, lo que podría ser indicativo del hecho que lo acaecido el 30 de septiembre de 2008, respondió a una situación concreta, no a una demostrada inclinación hacia la delincuencia. Y tercero, que, desde el momento de la formulación de imputación, el ciudadano acudió de manera diligente a las audiencias que se adelantaron dentro de este proceso.

Lo cierto es que, si el acusado es arrendatario o propietario del inmueble, no es un factor que deba incidir en la concesión del subrogado si, como se ha dicho, su vínculo con la comunidad se ve materializado en un matrimonio con cinco hijos y un comportamiento en sociedad que, más allá de esta investigación, no se concreta en un recurrente desconocimiento del ordenamiento jurídico.

Por ende, se advierte que la suscripción del acta de compromiso y la advertencia de que su incumplimiento conllevará a su traslado a un centro de reclusión, es suficiente para que se satisfagan los fines constitucionales de la pena, en lo que específicamente atiende a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA. Por ello, se revocará parcialmente el ordinal 4º del fallo de condena para, en su lugar, conceder a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA la prisión domiciliaria, que deberá cumplir en la Avenida Carrera 10 N° 40 – 04 sur de la capital de la República, de conformidad con los elementos allegados al plenario.

Sustitución condicionada a la suscripción del acta de compromiso mencionada en el numeral 4º del artículo 38B del Código Penal, que tendrá que asegurar mediante caución equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: MODIFICAR la decisión impugnada, para, en su lugar, conceder a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA la prisión domiciliaria, en los términos indicados en precedencia. Segundo: CONFIRMAR en los demás aspectos objeto de impugnación la sentencia recurrida.

Advertir que contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN P e r m i s o JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 42