SP20799-2017(46915) — Corte Suprema

SP20799-2017(46915)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2017

Ley 1121 de 2006Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 733 de 2002Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CONCUSIÓN - Metus publicae potestatis / CONCUSIÓN - Elementos: temor del poder público / CONCUSIÓN - Delito de mera conducta / CONCUSIÓN - Abuso del cargo o de la función / CONCUSIÓN - Sujeto activo calificado: servidor público / CONCUSIÓN - Inducción: no se requiere que la solicitud ilegal sea directa o expresa / CONCUSIÓN - Elementos: bien jurídico / CONCUSIÓN - Se configura Tesis: «[…] el debate gira en torno al elemento del injusto denominado metus publicae potestatis, respecto del cual ha dicho la jurisprudencia que es el que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente por verse obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad ante el temor que genera el poder encarnado en el agente estatal, pues si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración (CSJ SP, 10 Sep. 2003, rad. 18056, reiterada en CSJ SP, 07 Nov. 2012, rad. 39395). Esto no implica, recalca la Sala, que sea indispensable que el sujeto pasivo de la conducta acceda a la anómala petición, toda vez que el tipo se materializa con la sola manifestación o expresión que hace el servidor público a través de una cualesquiera de las tres modalidades comisivas, vale decir, constreñimiento, inducción o solicitud de una prestación indebida (CSJ SP 10546-2015). Identificado el objeto de la alzada en lo que a este aspecto se refiere, debe acudirse a las declaraciones de las personas que a juicio del Tribunal fueron víctimas de concusión. Con ese cometido, en primer lugar, se examinará la dicción de ACA, al tratarse del relato que de cara a las aristas reseñadas en precedencia ofrece mayores elementos de juicio para constatar el particular. […] Dicho lo anterior, la Corte estima acertada la postura del a quo al avizorar la materialización del delito de concusión en lo atinente a ACA, pues es palmario que a través de la confección de un escenario anómalo TOG, valiéndose de su condición de Fiscal Especializada, le generó temores fundados en un proceso penal a su cargo en el que le decía que su situación estaba bastante comprometida, constriñéndolo por vía de terceros, su ahijado de matrimonio HFPC y la abogada MLRV, para que sufragara una suma de dinero que so pretexto de honorarios iría a su peculio. En ese aspecto, ninguna incidencia tiene que la acusada no hubiese hecho a la víctima requerimientos expresos, como lo aduce la defensa, en tanto se encargó con minucia de generarle incertidumbre mostrándose preocupada de manera incidental, al punto que recomendó una abogada que consideraba experta para que llevara a cabo su defensa, togada que sin rubor planteó cómo la suma por la cual accedería a asistir al empresario estaba destinada a sobornar testigos (su ahijado incluyó funcionarios, entre ellos la fiscal OG). Ahora, no puede decirse que la mencionada era ajena a los acontecimientos al ser la encargada de la mise en scène, la puesta en escena, que permitió a sus secuaces causar mella en el ánimo del perjudicado de forma paulatina para que asintiera a la exacción, a lo que contribuyó el despliegue mediático del que era objeto. Tampoco puede pasar desapercibido que en la primera ocasión que AAC hizo presencia en la Fiscalía, sin ninguna razón jurídica consistente, a las luces de la Ley 600 de 2000, OG marginó a su abogada de acompañarlo a una diligencia que más que una declaración resultó una indagatoria, o por lo menos una versión libre que requería de defensor, al atribuirle presuntos vínculos con paramilitares y más cuando el testigo dijo que hasta ese momento no aparecían en esa actuación referencias de tal raigambre. Por eso, pese a que la implicada no realizaba de manera directa requerimientos de dinero, sí enviaba señales que no daban lugar a dudar que ese era su objetivo ante el manejo que podía dar a una investigación de su competencia, bajo la mampara de la capacidad de maniobra que le daba su condición de fiscal especializada […]. […] En suma, en este caso confluyen los elementos del tipo penal en comento porque la acusada, servidora pública, buscó la consecución de un provecho indebido que se tradujo en la petición de setenta millones de pesos, negociables en cuarenta, transmitiendo el mensaje de que la entrega del dinero era la única alternativa sensata de un ciudadano representativo para no ir a la cárcel, independientemente de su inocencia. Para ello, no perdía la ocasión de ponerle de presente a ACA la gravedad de los presuntos señalamientos y las posibles consecuencias de no contar con una asesoría especializada a través de actitudes como descalificar de manera tácita a la profesional del derecho que acudía en el papel de su defensora. Esta conclusión se robustece al cotejar la forma en que supuestos nexos con paramilitares eran la fachada de TOG, Fiscal […], para hacer exigencias anómalas a quienes perfilaba como eventuales víctimas, según se constató en la actuación. El General de la Policía MQBR, Director de Talento Humano de la Policía Nacional, reportó que TOG, a inicios del año 2012, acudió a su oficina en Bogotá donde le manifestó que llevaba varias horas esperándolo y que necesitaba hablar con él, por lo que la atendió en el pasillo mientras se dirigía a una reunión. Aquella, haciendo mención de su investidura, le expresó que llevaba investigaciones en su contra y requería comentarle el tema, ante lo cual el oficial le respondió que lo contactara por los conductos regulares, o que en otra ocasión dialogarían. Entonces la fiscal pidió una nueva cita, en la que le expuso cómo en un asunto a su cargo algunos paramilitares lo sindicaban de apoyar a las autodefensas. El uniformado le pidió continuar con las pesquisas y le indicó que estaría presto a comparecer en compañía de su abogado […]. […] La secuencia descrita, permite advertir que la acusada, tal como ocurrió con ACA, so pretexto de hallazgos de lazos con grupos paramilitares, le notificó el tema al mencionado oficial de la Policía Nacional (quien fungió como Comandante en el […]) con el soterrado propósito de lograr el traslado de funcionarios de la SIJIN y sobre todo de internos a cargo del INPEC, de manera poco convencional: no solo se dirigió directamente a su oficina para comentarle la situación sino que además le recibió fuera del despacho de la Fiscalía una declaración en la que le endilgó compromiso de carácter penal sin que estuviese asistido de defensor. Ahora, en este aspecto debe destacarse que al margen de que OG no hubiese hecho al General BR las solicitudes a título de exigencia mediada por la coerción directa, sí utilizó un ardid orientado a generarle algún grado de resquemor cuando enarbolando su condición de fiscal especializada le ofreció “ayuda” a cambio de “ayuda”, en ambos escenarios, por razón de sus recíprocos vínculos funcionales y de cara a señalamientos delictivos en su contra. Por ende, no tiene asidero la propuesta de la defensa en el sentido de que en este caso tampoco hubo exigencias propias del injusto por el que se dictó condena, como quiera que el artículo 404 del Código Penal también prevé la inducción como forma de concusión, hipótesis que aquí aflora. […] En esa línea de pensamiento, la desproporción de jerarquías que alega es inane para infirmar el juicio de reproche endilgado a OG, una simetría de esa clase no hace parte de sus elementos estructurales y basta con la exigencia o inducción dirigida a obtener provecho efectuada por un sujeto activo calificado, servidor público, hacia un destinatario con la capacidad de entender que no acceder al pedimento puede generarle consecuencias lesivas. En este asunto, el potencial resultado de no someterse a esos requerimientos fue asumido por el General MABR al referir que ante sus manifestaciones, con respecto a un proceso en su contra “[...] me insistía que no me preocupara, que ella me iba a ayudar [...] yo sé quién es usted, pero necesito es que usted también me ayude por este lado, porque es que en el INPEC no me quieren poner atención [...]” lo que, se subraya, fue su carta de presentación para abordarlo; tuvo como respuesta la conminación a que se le investigara, confiado en su inocencia conforme su emplazamiento laboral para la época. En otras palabras, si la concusión es un delito de mera conducta y únicamente exige que el servidor público haga un requerimiento indebido en forma de amenaza, sea expresa o implícita, sea que se materialice o no, de un posible perjuicio para el destinatario de optar por no acceder al pedimento mediando la coerción que implica esa investidura, ello se corrobora aquí sin lugar a duda, pues, desde un principio, aludiendo a su condición de fiscal especializada y tener a cargo una investigación penal, TOG contactó al mencionado oficial en su propia oficina, desechando los canales legales connaturales, haciéndole distintas peticiones a la vez que era incisiva en la existencia de una actuación penal de su conocimiento donde podía verse vinculado. Ahora, el General no era un individuo ajeno a la entidad de ese contexto ni inmune a mostrar alguna reacción favorable encaminada a su propia salvaguarda, ya que no estaba ante una simple “fiscal de provincia”, como la cataloga su defensor, sino de una funcionaria judicial adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía, encargada de delitos de alto impacto. Ahora, debe decirse que las solicitudes de traslado de internos elevadas por OG no pueden calificarse de forma categórica como funcionales, toda vez que algunos de los oficios que remitió con ese propósito no se compadecían con el alcance de su competencia, según se acreditó en el juicio. […] Esta apreciación, acerca de lo poco ortodoxo de los pedimentos fue corroborada por el Subdirector del INPEC, Coronel PAPB, quien para la época tenía a su cargo la coordinación de penitenciarias bajo custodia de ese organismo. Reportó en el juicio con relación a las constantes solicitudes efectuadas por OG que “no se le dieron porque eran internos de alto perfil, internos que si no estoy mal eran de la oficina de [...] que no estaban por cuenta de ella” (resaltado de la Sala), lo cual consideró fuera del procedimiento agotado en este tipo de casos en los que al interior de la Fiscalía se cumple una coordinación institucional, situación que le generó cierta preocupación, “un traslado de un interno [...] si lo volvemos a su lugar delincuencial de origen [...] donde tiene organizadas sus estructuras [...] afecta la seguridad ciudadana”. Relató cómo fue contactado por el Subdirector de la Policía, General OVM, para que se entrevistara con el General BR, ya que había “una preocupación porque una fiscal había pedido unos traslados y no se habían dado y entonces esa señora fiscal tenía alguna información que afectaba la institución”, constatando que se trataba de los internos ya descartados y ello validó a su juicio lo inusual de esa solicitud, más aún cuando se trataba de la misma funcionaria, TGO, lo que advirtió a sus superiores por recaer sus pedimentos en “perfiles de alto impacto delincuencial a nivel nacional”, además, no aparecía que esos reclusos estuvieran a disposición de algún despacho en el […]. […] HJOB, ex Alcalde de […] y ex Congresista, en juicio oral declaró que a mediados del 2012 a su casa en esa ciudad llegó una citación para que compareciera a la Fiscalía, sin embargo, como no podía asistir para la fecha indicada averiguó en esa entidad de qué se trataba y se le informó que correspondía a una actuación adelantada por la fiscal de derechos humanos TOG, dejando los datos necesarios para ser ubicado. Por vía telefónica, la funcionaria le comentó que viajaría a Bogotá, donde para ese entonces laboraba el declarante, acordando una cita en el bunker y en un encuentro que dijo no duró más de diez minutos, ésta le explicó que tenía a su cargo una investigación en la que desmovilizados de las autodefensas lo mencionaban. Ante ello, el declarante le puso de presente que la Corte Suprema de Justicia atendiendo su otrora calidad foral, indagó cuestionamientos de ese tipo en su contra sin que hallare mérito para ser vinculado de manera formal, “ella le pone mucha atención a lo que yo le digo y me dice que entonces va a fijar una nueva citación para que yo vaya a declarar. Terminando la reunión con ella, ella me dice que yo que soy una persona conocida con muy buenas relaciones, con muy buenos vínculos con diferentes entidades que yo porque no le ayudo y no le puedo colaborar con personas cercanas para trabajo, yo pues fue muy cordial pero fui muy evasivo y muy diplomático [...]”. Aclaró que estaba acostumbrado a recibir esta clase de peticiones dada su trayectoria política sin que se hubiese sentido intimidado por la solicitud, desconociendo los motivos de la fiscal para efectuarla. Con posterioridad, en dos o tres oportunidades, acudió a la Fiscalía en Neiva a indagar por el requerimiento judicial sin que finalmente hubiese rendido declaración, recordando que en una de esas ocasiones OG, de nuevo, deprecó la citada ayuda. […] CGV, ex Alcalde de […], ex Diputada y ex Gobernadora […], afirmó que a mediados de 2011, en las postrimerías de la campaña electoral que la llevó a este último cargo, la fiscal especializada TOG la buscó a través de una amiga en común para informarle que “habían unos serios procesos en mi contra por paramilitarismo, que habían unas pruebas, que habían unas personas que habían estado declarando [...] que estaban declarando en contra mía [...]”, ante lo cual se mostró indiferente pues no sabía nada, indicándole la funcionaria “no se preocupe que estamos apenas iniciando las investigaciones y vamos a revisar, yo le cuento”. Una vez elegida y alrededor de dos meses después de iniciar su periodo, fue contactada nuevamente por OG debido a que “en esos procesos ya los declarantes estaban diciendo que efectivamente habíamos tenido una reunión con paramilitares”. Le manifestó que estaba dispuesta a dar las exculpaciones de rigor en el respectivo proceso penal, ya que nunca tuvo encuentros de ese tipo, sin embargo, no recibió citaciones formales para que acudiera a la Fiscalía. […] La defensa aduce que estos dos eventos no pueden considerarse constitutivos de concusión, porque las solicitudes de su prohijada no produjeron ningún sobresalto a CGV y HJOB, personas con amplio recorrido en la política y quienes ostentan un rol en el que aseguraron estar permanentemente sometidos a peticiones de trabajo, lo que explica el por qué no reportaron coerción, exigencias y menos cuando tratándose del último las autoridades ya habían descartado el asidero de los señalamientos que traía a colación. Sin embargo, no tiene en cuenta el recurrente que la procesada en lugar de acudir hacia estos interlocutores en calidad de ciudadana, como cualquier amigo, conocido, vecino, enarboló su cargo de fiscal especializada y la existencia de señalamientos delictivos en contra de los requeridos invocando deferencias que excedían el ámbito de su competencia funcional. En otras palabras, el requerimiento de empleos no lo hizo a título gratuito o desinteresado, sus peticiones estaban condicionadas por la investidura pública y el conocimiento de un asunto específico en el que decía tenía injerencia, de lo cual hacía gala. Por eso, al margen de que el Tribunal hubiese hecho el análisis, de manera prevalente, desde la arista de la coerción, si en los casos de ACA y MABR se configuró el constreñimiento y la inducción para la obtención de un beneficio indebido en los términos del artículo 404 del Código Penal, respectivamente, en estos supuestos se avizoran solicitudes con idéntica finalidad, actualizándose la infracción. […] Toda vez que el bien jurídico tutelado con este injusto es el prestigio de la administración pública que se vería conculcado con el acto de constreñimiento, inducción o solicitud indebida en la medida en que se crea en la colectividad una sensación de deslealtad, infidelidad y deshonestidad (CSJ AP 1620-2016), el ejercicio arbitrario de la función cuando se demanda un beneficio individual, como aquí ocurrió, se sanciona con independencia de si la persona destinataria de la petición se encuentra presta o no a satisfacerla. En ese contexto, en el sub examine se observa que dichos exhortos sí perturbaron el ánimo de los requeridos atendiendo el malestar que en mayor o menor medida -pero siempre presente- mostraron ante la situación, en esencia, por la naturaleza de los señalamientos pretextados por OG para abordarlos, siendo inequívoco que el acceder a sus ruegos podía significarles alguna eventual contraprestación si ésta en el rol de fiscal especializada se viera llamada a sopesar aquellas acusaciones. Es decir, su posición sí les generó recelo. […] […] de haber sido transparente la solicitud de la procesada hacia los dos políticos, ninguna necesidad existía para que a través de canales extralegales los ubicara con el objetivo de enfatizarles la gravedad que, desde su punto de vista, ostentaban tales señalamientos y de los cuales afirmó estar “muy pendiente”. Nótese cómo en los pedimentos la implicada hacía confluir esa circunstancia -pese a que ninguno de los dos llegó a comparecer formalmente a la Fiscalía por nexos con las autodefensas-, junto con su calidad estatal, verificándose la concusión al abusar GO de la función pública, al comprometerla, pues, ya se dijo, no es imprescindible para la configuración de la ilicitud que la persona que recibe la anómala solicitud se someta a ella, al ser suficiente “el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar [la] voluntad por el desconcierto, la confusión, molestia o repudio dada la desventaja en que resulta colocada la persona que desea acceder a la justicia en condiciones de equidad” (CSJ SP, 22 Sep. 2004, rad. 21961). […] En suma, la decisión apelada en lo atinente a las condenas proferidas por el delito de concusión, será ratificada». PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: valoración a través de un juicio de legalidad, no de acierto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través de decisión de preclusión / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PRUEBA - Apreciación probatoria: sana crítica / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo Tesis: «Al validar la defensa en la apelación la presunta consistencia de las consideraciones expuestas en las providencias catalogadas manifiestamente contrarias a derecho, el estudio de su inconformidad demanda la valoración material y no solo formal de los argumentos jurídicos plasmados en las preclusiones censuradas, esto es, examinar si la postura de la fiscal TOG frente a la información a su alcance en los trámites donde aquellas determinaciones fueron adoptadas resulta compatible con el derecho llamado a regir esas actuaciones. Es decir, ha de constatarse si la autonomía funcional de su prohijada se ajustó a los límites que la normatividad le imponía, de cara a los presupuestos específicos que para ese momento estaban bajo su escrutinio, aclarándose que ese ejercicio reconstructivo no implica sopesar el acierto o no de esas decisiones ni constituye una crítica ex post, con relación a la validez formal de las premisas consignadas en las mismas. Es un juicio de legalidad. En el radicado […] a cargo de la Fiscalía 58 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, se investigaba la estructura del grupo paramilitar ‘Conquistadores del Yarí’ y varios de los delitos perpetrados por sus integrantes en el departamento del […], en los años 2002 y 2003. El 14 de julio de 2009, se dispuso la vinculación a esas diligencias de varias personas mediante indagatoria, entre ellas, “JJDR, alias […], con cédula de ciudadanía […], segundo al mando luego de alias […]”. […] […] se tiene que concurrían plurales referencias con relación a que alias “[…]” y alias “[…]” fungían como cabecillas del grupo delincuencial en cita, según la jerarquía reportada por algunos de sus componentes. En este aspecto, resulta de singular importancia la ampliación de declaración de CAAA, rendida el 8 de julio de 2004, en la que relató un episodio en el que el grupo de autodefensas fue atacado por el ejército y donde “[…]” incluso resultó capturado por las autoridades. […] La existencia de este incidente fue ratificada por JJSR, alias “[…]”, en declaración del 3 de abril de 2009, en la que señaló a “[…]” como uno de los cabecillas de la estructura ‘Conquistadores del Yarí’. Así mismo, CAAA y JAAC, este último el 11 de junio de 2009, describieron la injerencia de “[…]” en el homicidio de un disidente de la organización y en la desaparición forzada y homicidio del líder comunal CGCT, por sus supuestos vínculos con la guerrilla. […] Todas estas referencias se conjugaron en el proveído del 11 de febrero de 2010, a través del cual la Fiscal 58 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos que antecedió a la acusada, resolvió la situación jurídica de JJDR, alias “[…]”, en estas condiciones. […] […] le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, aclarando: “Si bien es cierto, que hasta esta etapa procesal se ha establecido que el sindicado no estuvo presente en el momento en que ocurrieron algunas de las conductas investigadas, debe responder por línea de mando, atendiendo que para la fecha de los hechos era uno de los comandantes del frente […], ya que de acuerdo a los estatutos de esta organización armada ilegal, los que son de público conocimiento se sabe que dentro de la misión, composición y régimen interno [...] se reconoce una fuerza armada de estructura piramidal con mando militar responsable, encontrándose además dentro de los deberes de sus miembros acatar y ejecutar las órdenes de mandos superiores. Es así como en las autodefensas del Huila existe una autoridad encargada de instruir, dirigir y mandar como cabeza de la organización y un cuerpo que recibe la instrucción, está subordinado y recibe órdenes”. No obstante este panorama, la nueva fiscal TOG, el 29 de diciembre de 2010, precluyó la instrucción a alias “[…]” (identificado en esa actuación como DAS). Para el efecto, subrayó las declaraciones en las que no se le mencionó como parte del grupo, destacó aquellas en las que de manera puntual se describió la ejecución de varios delitos para resaltar que allí tampoco se le citaba y en cuanto a los relatos que sí lo ubicaban como paramilitar de esa facción restringió su injerencia a la de mero instructor, sin mando operacional. En esa secuencia, luego de reseñar su indagatoria de 17 de septiembre de 2009, en la que éste afirmó que debido a problemas físicos llevó a cabo únicamente labores de coordinación del grupo ‘Conquistadores del Yarí’ por órdenes de VC, las que finiquitaron cuando les fueron infligidas varias bajas por el Ejército, aspecto corroborado por algunos de sus ex integrantes, incluidos los ex comandantes HMC, alias “[…]” y JJA, alias “[…]” (quienes restaron entidad a los señalamientos de otros declarantes); descartó su compromiso penal [...]. […] Por otro lado, en condiciones afines, el 30 de noviembre de 2010, la fiscal OG le precluyó la investigación a JJDR. Luego de relacionar las pruebas y destacar aquellas que a su juicio eran determinantes para avizorar su ajenidad a los hechos (en tanto a diferencia de las anteriores declaraciones, no se le mencionaba como protagonista de varias de las acciones del bloque ‘Conquistadores del Yarí’), expuso, morigerando los señalamientos de ser uno de sus cabecillas y después de retomar las exculpaciones que ofreció en indagatoria del 18 de junio del 2010, en la que negó ser a quién apodaban […]. […] Conviene recordar que no hay tipicidad en el prevaricato por omisión: i) cuando la decisión reputada ilegal encuentra soporte en las normas vigentes interpretadas de acuerdo con criterios lógicos y jurídicos válidos, al margen que se compartan o sean contrarios a los intereses de una de las partes y ii) si el tema sobre el cual se resuelve, admite una discusión razonable. Dado que en este asunto la polémica recae en el juicio intelectivo de apreciación probatoria en el que el proceder del funcionario sólo está sometido a la libre formación del convencimiento, facultad que de todas formas no es discrecional porque debe desplegarse consultando los parámetros de la sana crítica, surge palmario que las conclusiones que condujeron a favorecer con sendas preclusiones a DAS y JJDR resultan contraevidentes, pues los elementos de juicio en comento los ubicaban, con alto grado de probabilidad, como cabecillas del grupo de autodefensas ‘Conquistadores del Yarí’ en el departamento del […]. […] Por ende, una postura en tal sentido se aleja ostensiblemente del contenido material de diversos medios de conocimiento acopiados en el radicado […] y evidencia la presencia de una decisión manifiestamente ilegal, pues la objetividad e imparcialidad exigible al operador jurídico fue reemplazada por el capricho a través de una postura jurídicamente insostenible. No otra inferencia puede resultar, incluso, de la abstracción sustancial del haz probatorio que hizo la acusada respecto de las declaraciones de AA y de JAAA, que reportaron cómo DAS ordenó la ejecución de dos homicidios y del análisis de los motivos que enarboló para ello, consistentes en la imposibilidad de ubicarlos para ampliación obviando el principio de permanencia de la prueba propio del régimen procesal de la Ley 600 de 2000. […] Así, se recalca, el entendimiento equívoco dado a dichas declaraciones no obedeció a un infortunado yerro de la funcionaria, sino al deliberado querer de solventar en forma benévola el proceso seguido en contra de uno de los allí vinculados con desconocimiento de los elementos de prueba que para ese momento mostraban una situación distinta a la que de manera forzada plasmó en sus reflexiones, develándose de esa interpretación amañada la arbitrariedad de tal posición si se tiene en cuenta, además, el denotado afán que para esa fecha tenía OG de beneficiar al mencionado, pidiendo su traslado de centro carcelario con peticiones poco convencionales. […] En fin, se incurrió en el tipo penal del artículo 413 del Código Penal por el alejamiento de los parámetros que debían tenerse en cuenta al sopesar la vinculación de DAS, alias “[…]”, con el grupo paramilitar ‘Conquistadores del Yarí’, de cara a la ausencia de postulados mínimos que tornaran legítima la decisión de preclusión o que permitan catalogarla por lo menos de objetiva y adecuada […]. Similar diagnóstico se ofrece en lo concerniente a las consideraciones con las cuales excluyó de responsabilidad penal a JJDR, bajo la prédica de que no hacía parte del Bloque ‘Conquistadores del Yarí’ pese a las múltiples referencias que en contrario aparecían en la actuación, también anotadas con antelación […]. […] La incoherencia argumentativa y amañada en el cuerpo de ambas decisiones evidencia, se insiste, el dolo con el que obró la procesada al presentar una exposición probatoria refractaria a los medios de prueba obrantes en la investigación. Premisa que se refuerza en esta preclusión con los reconocimientos fotográficos sui generis en los que apoyó su proveído, como el transcrito en precedencia, alejados del protocolo normativo consagrado para el efecto y por lo insólito del argumento relativo a la incertidumbre en las labores cumplidas por la policía judicial que permitieron individualizar a JJDR como alias […], pues si existía esa imprecisión, no tenía cabida la preclusión sino otras gestiones encaminadas a despejar las dudas que de manera infundada enarboló, al tratarse de la responsable de la instrucción. Establecer la plena identidad de los responsables del delito, es uno de los fines de esta fase del proceso. De este modo, estas preclusiones proferidas por la fiscal OG resultan manifiestamente contrarias a derecho, conducta cometida en concurso y agravada por recaer en investigaciones adelantadas por delitos de homicidio, desplazamiento forzado, desaparición forzada y extorsión (artículo 415 del Código Penal). La funcionaria prevaricó por la clara manipulación, distorsión y omisión del contenido claro e indiscutible de las evidencias recaudadas para darle visos de legalidad a providencias fundadas en una valoración probatoria aparente y arbitraria, fruto exclusivo de la subjetividad. Entonces, se confirmará el fallo de condena por estas infracciones». PREVARICATO POR OMISIÓN - Acto propio de las funciones / PREVARICATO POR OMISIÓN - Mora en la toma de decisiones / PREVARICATO POR OMISIÓN - Se configura Tesis: «La defensa impugnó el proveído de primer grado en cuanto a la condena dictada a la procesada por esta ilicitud, aduciendo que el Tribunal pretermitió las dificultades laborales que afrontaba para esa época y que explican por qué dejó vencer los términos para calificar el mérito del sumario con personas privadas de la libertad en los radicados […] y […]. […] El análisis integral de estas dicciones, muestra que las pregonadas vicisitudes que se dice aquejaron a la doctora GO para el momento en que debió entrar a calificar el mérito de las aludidas investigaciones y en las que ella había sido quien decretó la medida de aseguramiento, no aparecen acreditadas en condiciones tales que permitan predicar hipotéticas injerencias en el imperativo cumplimiento de su obligación legal. Por el contrario, aparecen otras variables que robustecen las reflexiones del Tribunal sobre la materia, verbi gratia, la existencia en esos trámites de elementos de convicción recaudados para ese instante que soportaban la adopción de la decisión correspondiente, su carga laboral no podía catalogarse excesiva y ocurrido el primer vencimiento de términos estaba compelida a evitar que la situación se repitiera, atendiendo tales consideraciones previas. Es decir, la implicada con el conocimiento de la obligación que tenía de actuar convino de manera voluntaria en no hacerlo, no una, sino dos veces. Además, desvanece el asidero de esa justificación el hecho de acreditarse en este caso cómo para el transcurso del 2012, TOG dispuso la función pública como plataforma para incurrir en diversos delitos en lugar de dedicar todos sus esfuerzos al cumplimiento de sus deberes de fiscal, de ahí que por no haber proferido aquellas decisiones incurrió deliberadamente en el tipo previsto en el artículo 414 del Código Penal, conducta agravada al tenor de lo previsto en el artículo 415 ibídem, por ocurrir ese comportamiento en actuaciones seguidas por homicidio. Por consiguiente, al no demostrarse yerro en la conclusión a la que arribó el Tribunal, la condena será ratificada». FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Diferencias con la falsedad material en documento público / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Eventos en que su vulneración deriva en absolución Tesis: «Falsedad material en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público De antemano y para delimitar la apelación en lo que a esta infracción se refiere, debe señalarse que la Sala aprecia confusión en el impugnante, delegado de la Fiscalía, cuando escinde en dos conductas punibles distintas la acción de OG de sustraer del […], a su cargo, la resolución de fecha 22 de marzo del 2011, para reemplazarla con otra donde consignó una realidad disímil a la allí plasmada. Lo anterior, porque esa descripción de sucesos se ajusta al tipo contemplado en el artículo 286 del Código Penal que sanciona la falsedad ideológica en documento público. Nótese, como la resolución incorporada fruto de la suplantación no constituye una falsedad material en sentido estricto (artículo 287 ibídem), en tanto la nueva providencia (22 de marzo del 2011) de ninguna forma sufrió alteración en su integridad física -incluso su contenido sería en principio consistente con la actuación procesal y fue proferida por el funcionario competente-, pero al mantenerse incólume esa fecha pese a la corrección ulterior (10 de septiembre de 2012), se generaría una distorsión de otra naturaleza, a la hora de sopesar la eventual capacidad que tendría ese comportamiento para afectar la fe pública. En otras palabras, la falsedad no sería material sino ideológica, pues el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, la mentira está en el contenido (CSJ SP 17066-2015) […]. […] En esa secuencia, la acción reprochable encontraría adecuación típica en una disposición normativa diferente a las que fueron materia de imputación y acusación. De este modo, la sentencia absolutoria será confirmada, al no ser posible variar aquella calificación jurídica y considerando que esa específica modalidad falsaria no fue materia de controversia en el trámite». CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: con fines de narcotráfico, apreciación probatoria / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: con fines de narcotráfico, se configura / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Se configura: elemento (acuerdo), vocación de permanencia en el tiempo / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Delito de peligro Tesis: « Concierto para delinquir agravado La Fiscalía trajo como fundamento para acreditar este injusto el testimonio de JEVF, también conocido como “[…]”. Éste relató en el juicio cómo sostuvo una relación de pareja con TOG que le permitió percatarse de varias actuaciones de su parte que consideró irregulares y que comunicó a esa entidad, al ver que su vida estaba en peligro: “me di cuenta que estaba durmiendo con el enemigo, ella estaba trabajando con grupos al margen de la ley, nosotros terminamos y por motivos de ella que estaba un poco incomoda, me mandó a matar”. Luego de hacer un recuento de la causa que llevó a la ruptura de su vínculo (el modo en que se dirigía a su hija), manifestó que la acusada durante todo el transcurso de su noviazgo tuvo contacto directo con paramilitares y buscó usufructuar esa proximidad ideando una conspiración […]. […] Afirmó escuchar que entre los blancos de esa intimidación se encontraban ACA, CGV y HJOB, dando cuenta de los acercamientos que hizo el primero para que RV fuese su abogada por recomendación de la funcionaria, confabulación a la que se unió HFPC. De igual modo, indicó que tratándose de GV se acordó una suma -desconociendo si se entregó o no- y la suscripción de un contrato de prestación de servicios para PC […]. También dio información de encuentros de su novia con el General MABR y HJOB con aquella finalidad, es decir, la consecución de beneficios so pretexto de la ayuda que les podía brindar en una investigación en la que se les vinculaba con grupos de autodefensa y de su confesión acerca del acuerdo de carácter económico al que arribó con alias “[…]” y alias “[…]” para presionar a diversas personas, conforme al cual, el producto de las exacciones sería distribuido entre todos ellos. Por otro lado, sostuvo que la implicada con bastante antelación preparó un viaje hacia el Urabá, a realizar durante sus vacaciones, que tenía como objetivo lograr una reunión con JJDR, alias […]. […] Por último, relató el entorno en el cual BAMO se comunicó para informarle cómo por petición de OG se había acordado darle muerte y los pormenores del modo en que acudió a la Fiscalía a poner de presente estos sucesos. Aportó unas fotografías del viaje que aquel le suministró y en las que aparecen los mencionados. BAMO señaló cómo fue invitado a viajar al Urabá con todos los gastos pagos por TOG (con la que había compartido en escenarios sociales al tratarse de la novia de JEVF, amigo de infancia), junto con AML (otro amigo de infancia), MLRV y su esposo EMB, invitación que aceptó y a la que acudió en compañía de su novia. Arribó al lugar convocado y el ambiente se percibía armonioso, hasta que se percató de que las demás personas que los acompañaban hacían parte de “Los Urabeños”, entre ellos un señor J, encargado de su atención. Tal percepción fue corroborada por AML, quien ante su curiosidad le informó que si sus anfitriones mantenían bolsos era porque en estos guardaban armas, lo que constató en una de las salidas turísticas programadas rumbo a Panamá. También le notificó que esos individuos eran enviados de alias “[…]”, con quien la fiscal se entrevistaría, situación que le causó alarma y con mayor razón tratándose de la región donde habían acordado vacacionar. […] Relató que luego de despedir a su novia, quien retornó por motivos de trabajo, se quedó con el grupo debido a que “me iban a proponer algo” […]. […] Refirió que la operación de narcotráfico daría dividendos a TOG, AML, MLRV y su esposo EBO, desconociendo los motivos por los cuales la implicada lo incluyó en la incipiente organización y por eso fingió tener en Cali un contacto que les dijo ayudaría con la consecución del estupefaciente. Informó que durante el viaje de regreso se detuvieron en Medellín, donde la acusada se reunió con un individuo que le comentó era un amigo que pedía su aquiescencia con miras a involucrarse en el negocio ilegal, “para llevar drogas para el Urabá, donde ella había solicitado el permiso”. Después de eso OG se comunicaba con él de forma constante para averiguar por el estado de las gestiones a las que se comprometió, pero lo que hizo al volver a […] fue ponerse en contacto con VF y juntos acudieron a las autoridades. […] Reseñadas las declaraciones asociadas a la acusación efectuada por la comisión del delito contra la seguridad pública, se advierte que estas deben examinarse con recelo al ser evidente que los testigos revelan la comisión de diversas ilicitudes salvaguardando su propia responsabilidad, razón por la cual matizan varias de las circunstancias que mencionan en sus relatos. De esta manera, el punto de partida necesario para abordar las apelaciones interpuestas acerca del tema se ubica en que los recurrentes no discuten que TOG, AML, MLRV y EMB viajaron al Urabá en el mes de julio de 2012, donde se les unió BAMO junto con su novia, GF. Para la defensa es discutible que la razón de ese desplazamiento fuese obtener autorización de JJDR, alias […] -cabecilla de una banda dedicada al narcotráfico-, para comerciar estupefacientes en esa zona, conforme lo avizoró el Tribunal, ya que únicamente el ocio y el descanso motivaron el traslado del grupo al lugar. Sin embargo, debe decirse que esos fines lúdicos son improbables, por decir lo menos, porque el análisis conjunto de la prueba desvirtúa en este asunto (incluso dejando de lado la posible necesidad de medidas de autoprotección), que la elección del Urabá como destino vacacional por parte de la fiscal especializada OG, zona con notoria presencia de grupos ilegales, obedeciera a desprevenidos fines recreacionales. Pese a algunas divergencias en las declaraciones que apoyan este cargo y que no tienen la entidad de dejar sin efectos los señalamientos en su contra, surge evidente que bajo el parapeto de la función pública la acusada se valió de la proximidad que tuvo con personas vinculadas a ese tipo de estructuras para capitalizar sus anhelos personales e incursionar en el submundo del narcotráfico, al amparo de la gratitud que le profesaba JJDR, quien controlaba ese comercio en la región (aspecto en el que tampoco hay polémica entre los impugnantes). Las pruebas indicativas de esta conclusión, es decir, la atinente al nexo de la funcionaria y alias “[…]”, es reportada no solo con testimonios. También obra el antecedente de la preclusión con la cual lo favoreció y constitutiva de prevaricato por acción. […] Por otro lado, también es necesario aclarar que respecto a los demás integrantes del concierto para delinquir no era insoslayable una asignación semejante de roles para su perfeccionamiento, en tanto lo que se sanciona es el acuerdo con vocación de permanencia para cometer delitos indeterminados de narcotráfico. Escenario que se devela, verbi gratia, cuando a AML se le encarga quedarse en la zona para adelantar todo el comercio ilegal que la confabulación pudiese gestionar y estar al tanto del dinero obtenido por su desarrollo, sin que sea tampoco imprescindible, para la configuración del tipo, verificar la materialización de los injustos objeto de la alianza. Como resultado, no tiene asidero que la defensa postule la hipotética presencia de duda desde la exposición de un contexto probatorio disímil y alternativo conjugado con críticas inanes en cuanto al mérito suasorio de dichos testimonios […]. De igual modo, resulta anodino el cuestionamiento referido a que el Tribunal incurrió en una irregularidad por colegir que OG estuvo involucrada en los sucesos descritos pese a que no compareció a juicio, pues un planteamiento de esta raigambre no solo desconoce el principio de libertad probatoria sino la garantía de no autoincriminación, entre otras cargas procesales. Por consiguiente, los argumentos de la defensa se ofrecen insuficientes para infirmar las reflexiones plasmadas por el a quo acerca de la convergencia de los requisitos legales para dictar condena en contra de OG, al compadecerse los raciocinios del sentenciador con los elementos de juicio recaudados valorados conforme la sana crítica. Con relación a la propuesta impugnatoria allegada por el delegado del Ministerio Público, quien a partir de ciertas perplejidades advierte inconsistencias en la declaratoria de responsabilidad por el concierto para delinquir con fines de narcotráfico, debe decirse que, por lo visto, el consenso de incurrir en esas conductas involucró a TOG, AML, MLRV, EMB y BAMO, éste último, según su dicho, en forma simulada, lo que en el sub examine es indiferente para la proyección del convenio. Así mismo, se repite, no se requiere para la configuración del atentado contra la seguridad pública la materialización de los injustos indeterminados objeto del concierto o siquiera el inicio de actos ejecutivos en pos de su consecución, como parece entenderlo este recurrente, porque el solo acuerdo de esta connotación se estima idóneo para lesionar intereses jurídicos, de ahí que sea un delito de peligro. De otra parte, no se compadece con los medios de convicción allegados predicar que el contexto en el que se iba a llevar a cabo la asociación ilícita era genérico, abstracto, pues, entre otros, AML brindó información precisa sobre el particular. […] En suma, la sanción impuesta a OG por su responsabilidad en el concierto para delinquir agravado por recaer en delitos de estupefacientes (artículo 340, inciso 2.º, del Código Penal), será confirmada». CONCIERTO PARA DELINQUIR - Con fines de concusión: no se configura / CONCIERTO PARA DELINQUIR - No se puede confundir con la coautoría Tesis: «En lo concerniente al concierto para delinquir con fines de concusión y que en la acusación se endilgó a la implicada en la modalidad agravada del inciso 3.º de la disposición en cita, al tratarse, en sentir de la Fiscalía, de su promotora, si bien ésta asediaba con presiones a quienes había identificado como objetivos de requerimientos indebidos, los elementos de juicio traídos a colación en este asunto son insuficientes para predicar la existencia de un convenio criminal de carácter permanente para cometer delitos indeterminados contra la administración pública. Lo que advierte la Corte es que en las diligencias se demostró la concurrencia plural de personas en lo atinente a una concusión, la agotada respecto de ACA y en la que se ejecutó el modus operandi referido por JEVF al reportar la conspiración orquestada por TOG, encaminada mediante división de labores a forzar la entrega de dinero. De esta hicieron parte MLRV, cuyo nombramiento como defensora y el pago de sus honorarios le garantizaría a aquel salir avante de los señalamientos efectuados en su contra en la investigación a cargo de la acusada, y su ahijado HFPC, quien ratificó lo grave de la situación y el modo en que la Fiscal […] en un almuerzo destacó la importancia de una buena asesoría, recomendando a RV, interesándose él por la amistad que le prodigaba al punto que podía interceder para que le rebajaran la suma que se le pedía, indicando CA en su dicción “me manifestó que [...] estaba autorizado por la fiscal para adelantar la conversación”. En este aspecto, el Ministerio Público y la Fiscalía resaltan la declaración de GJAL, testigo que narró el modo en que se enteró a través de VF de las exigencias que pretendían hacérsele al citado y quien relató un episodio donde fue abordado por todos ellos, para establecer si lo conocía y a NRL, pues querían enterarlos de la posibilidad de un acuerdo económico para evitar su vinculación en procesos penales competencia de la funcionaria […]. […] […] al margen de que varios de estos asertos coincidan con lo que evidencian otros medios de convicción, en lo que se refiere a una organización dedicada a cometer actos de concusión, las referencias se tornan genéricas. En ese sentido, el eventual diagnóstico que la acusada hiciera de NRL es difuso y de igual modo, la injerencia de los demás protagonistas del citado diálogo como parte del hipotético concierto tampoco resulta clara. No se avizora, por ejemplo, la capacidad que tendría VF de desplegar presiones con fines de concusión en el entorno examinado hacia víctimas indeterminadas más allá de tratarse de la pareja de la fiscal OG, la que sí tenía la competencia funcional base para intimidar y quien ciertamente lo hizo. Comentarios que se hacen extensivos a PC, cuya injerencia real para cometer esa clase de delitos también resulta incierta y solo se advierte presente en el episodio que involucró a su padrino. En esa secuencia no se demuestra la materialización de ese rol de dirección en un escenario jurídico distinto o incluso escindible de aquel en donde ocurrieron las demás concusiones por las que fue sancionada como autora. A lo que se suma que todas las infracciones de esta especie se suscitaron dentro del marco de lo que sería una sola actuación judicial a su cargo, en la que alias “[…]” y “[…]” presuntamente atribuían a personas representativas del Huila vínculos con grupos paramilitares. Por ello, aunque VF fue reiterativo al hablar de la existencia de una conspiración, la misma no superó, conforme las pruebas allegadas, se insiste, la división de labores propia de la coautoría impropia desplegada en los hechos de los que fue víctima ACA. […] En suma, al no avizorarse la existencia de parámetros que respalden la confluencia de un convenio con vocación de permanencia en el que una pluralidad de individuos se dedicarían de manera constante a requerir exigencias ilegales a: (i) involucrados indeterminados y (ii) en múltiples procesos judiciales, como para predicar la existencia de un concierto para delinquir con fines de concusión, la absolución proferida será ratificada». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se pueden establecer circunstancias de agravación no previstas en la acusación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se puede condenar por circunstancias de agravación adjudicadas a un segundo delito Tesis: «[…] al examinar las impugnaciones se advierte que la Fiscalía, durante su alegato de cierre en el juicio oral, sostuvo que se estaba ante un solo delito de concierto para delinquir acordado para dos clases de ilicitudes: narcotráfico y concusión. En dicha oportunidad endilgó las causales de agravación previstas en el artículo 340, inciso segundo, del Código Penal, por recaer el concierto en actividades de narcotráfico y por el inciso tercero, aseverando que “la doctora TOG era la persona que organizaba, fomentaba, dirigía esa organización criminal para tráfico de estupefacientes […] un solo concierto para delinquir […] era un sin número de negocios ilícitos que dirigía la doctora T […]”, dando cuenta de las circunstancias en las que se cometieron diversas concusiones y en las que, adujo, intervinieron personas distintas a las que hicieron parte del plan criminal concebido para el comercio de estupefacientes. Sin embargo, al cotejar la audiencia de formulación de acusación se evidencia que el fiscal endilgó dos delitos de concierto para delinquir: i) uno agravado por el inciso 2.º del artículo 340 del Código Penal, “con los urabeños para el tráfico de drogas y […] y ii) otro agravado por el inciso 3.º ibídem, en cuanto a la concusión, por tratarse la implicada de la que lo “organiza, dirige [...] para abordar personas y constreñirlas aduciendo que están relacionadas en procesos con paramilitares por apoyarlos”. Estos cargos los consignó en el escrito de acusación […]. […] De esta manera, la Fiscalía delimitó el juicio de reproche por esta conducta en sus alegatos conclusivos a un solo concierto para delinquir pero con dos finalidades, declinando al concurso homogéneo elevado en la acusación. El Tribunal pese a absolver a OG por el concierto para delinquir con fines de concusión, ilicitud que condujo a que se le endilgara en ese contexto el artículo 340, inciso tercero, del Código Penal, de todos modos la sancionó por dicho agravante, al advertir que forjó una organización delictiva de narcotráfico. […] En estas condiciones, en la actuación se quebrantó el principio de congruencia, porque el tipo penal objeto de acusación, artículo 340, inciso 3.°, del Código Penal, no resulta concordante con aquel que sirvió de referente normativo en la sentencia y por el cual el fallador dosificó la sanción tratándose del injusto contra la seguridad pública. Es decir, el agravante punitivo previsto en ese precepto para quienes “organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien” el concierto para delinquir se fundó en que OG era gestora del pacto ilícito para incurrir en delitos de concusión, no de narcotráfico, como lo entendió el a quo. Ahora, la indefinición de la Fiscalía no puede ser corregida en esta fase del trámite conforme lo pide su delegado en la apelación, por vía de la solicitud de aclaración, pues no debió descartar la configuración de un concurso de conductas punibles de concierto para delinquir agravado en los términos que expuso en la acusación, de cara a los cursos causales diversos que aparecen en este caso y que se ofrecen desplegados en diferentes contextos de acción. Es el mismo impugnante el que destaca en la alzada que eran dos organizaciones criminales, con integrantes distintos. Como resultado, la discusión que propone deviene en anodina al no tener repercusión en la punibilidad, toda vez que en virtud de la consonancia entre acusación y sentencia, el agravante endilgado por el concierto para concusión por el que se dictó absolución no puede mutar al acuerdo relacionado con el narcotráfico, de forma residual, en tanto la causal del inciso tercero del artículo 340 del Código Penal, se subraya, se sujetó al marco teórico correspondiente a la ejecución de delitos indeterminados contra la administración pública. Por contera, no era viable que el Tribunal mezclara en su proveído en una sola consecuencia, dos circunstancias distintas y a la vez excluyentes. En ese sentido, la Corte indicó recientemente que “en todo caso, las decisiones y/o las equivocaciones de la Fiscalía al estructurar la acusación no pueden ser enmendadas por los jueces, porque ello implicaría trastocar la distribución de funciones de que trata el artículo 250 de la Constitución Política y puede dar lugar a que el procesado sea sorprendido en la sentencia con cargos que no conocía, con claro desmedro de las garantías” (CSJ SP 10803-2017). Por consiguiente, la Sala en el acápite pertinente ajustará la punibilidad con miras a restablecer la garantía aludida, excluyendo de la dosificación punitiva el canon en mención, al haber sido absuelta OG del concierto para delinquir con fines de concusión por el que fue acusada en su momento por la Fiscalía y que, en gracia a discusión, hubiese dado paso a admitir la imposición de la citada agravante». ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES - Alcance del verbo asesorar / ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES - No se configura / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Prevalencia frente a la prescripción Tesis: «La Fiscalía en la apelación pregona que con el testimonio de JEVF, se acreditó el modo en el que el caso de ASG, alias […], guerrillero privado de la libertad y cuya defensora era MLRV, TOG obraba de consuno con esa togada para gestionar su situación de forma favorable […]. […] En este aspecto también apoya su disenso en que SATR, funcionario de la Fiscalía, relató el viaje al que se hace referencia y destacó que los testigos no son abogados (criticando al Tribunal cuando absolvió por no señalar los declarantes cuál fue la asesoría en concreto suministrada), por lo que la versión transcrita permite entrever, desde su punto de vista, cómo la acusada era quien orientaba en ese proceso la intervención de la abogada. Sin embargo, pese a ese criterio, el juicio de reproche se ofrece dubitativo, ya que ese modo de obrar en lugar de enfocarse hacia lo que sería una asesoría en sí, consejo o dictamen, tomar lección del letrado, asesor o consultar su dictamen, recibir consejo de una persona de otra, ilustrarse con su parecer (CSJ AP, 13 Nov. 2012, rad. 37900), es decir, en la construcción de un plan de acción de contenido jurídico, se dispersó en la actuación hacia la conformación del supuesto concierto para delinquir contra la administración pública […]. […] Conforme lo apreció el Tribunal, la connotación delictiva de las gestiones que se aducen entre la abogada de alias “[…]” y la fiscal OG no evidencian en qué consistió el consejo brindado a su defensora para afrontar su situación jurídica, al punto que se dice que aquellas se enfocaban en lograr que fuese trasladado de cárcel, aspecto que la Fiscalía asoció a los requerimientos efectuados al General BR y ese comportamiento lo enarboló al referirse a la configuración de una concusión frente al oficial. Bajo esa óptica, fue que el a quo ponderó el viaje que hicieron de consuno las partes a cumplir un asunto judicial en unos de los vehículos del ente acusador, lo que no da sitio a suspicacia en tanto, en esa perplejidad, ese viaje tendría explicación razonable en la necesidad de no frustrar la celebración de una diligencia judicial y las reuniones de las abogadas serían legítimas, contemplando la hipotética posibilidad de que pretendían lograr eventuales preacuerdos. Por tanto, no se percibe, más allá de toda duda, la asesoría profesional indebida sancionada por el tipo. Ahora, al margen de que esta infracción por el paso del tiempo a la fecha se encuentre prescrita, se confirmará la absolución proferida acatando la posición jurisprudencial decantada sobre el tema y que da prevalencia a esa decisión, en consideración a su naturaleza sustancial (cfr. CSJ SP, 16 May. 2007, rad. 24374, CSJ AP, 27 Jun. 2012, rad. 39098, CSJ AP, 29 May. 2013, rad. 41268)». CONCIERTO PARA DELINQUIR - Dosificación punitiva / CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener en cuenta, delito más grave / PENA - Motivación: intensidad del dolo / RAMA JUDICIAL - Lucha contra la corrupción Tesis: «La Fiscalía asegura que en el fallo de primera instancia no se tuvieron en cuenta las circunstancias genéricas de mayor punibilidad previstas en el artículo 58, numerales 9 y 10 del Código Penal que ubicarían la sanción en los cuartos medios de punibilidad y no en el mínimo de que trata el artículo 60 ibídem, como lo hizo el a quo. No obstante, al cotejar lo necesario surge que pese a la afirmación en contrario del recurrente éste no elevó explícitamente dichos cargos en el acto complejo de formulación de acusación, pues ninguna referencia jurídica concreta hizo frente a esa disposición, con independencia de lo ocurrido en la imputación. Es más, en los acápites pertinentes del escrito de acusación tampoco hay cita sobre el particular. En consecuencia, el Tribunal acertó al dosificar la sanción en el cuarto mínimo de punibilidad de que habla ese precepto, al ser improcedente endilgar la presencia de causales genéricas de mayor punibilidad tácitas, según lo sugiere la Fiscalía en la alzada. En lo que no se ajustó el sentenciador a las directrices legales fue en lo atinente al principio de congruencia (artículo 448 de la Ley 906 de 2004), al instante de fijar la pena correspondiente al concierto para delinquir agravado […]. […] Como se dijo, en este aspecto no hubo consonancia entre acusación y sentencia, aunado a que la Fiscalía en este sentido fue errática, arista que debe ser abordada de oficio por la Sala. De esta manera, los baremos que delimitan el guarismo a imponer por esta ilicitud oscilan la prisión en ocho (8) años el mínimo y dieciocho (18) el máximo y multa de 2.700 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales, al tenor del artículo 340, inciso 2.º, del Código Penal, por tratarse del injusto por el cual se declaró la responsabilidad penal de OG. De este modo, los cuartos de movilidad consagrados en el artículo 61 ibídem, quedan así: el primer cuarto de ocho (8) a diez (10) años y seis (6) meses de prisión y multa de 2.700 a 9.525 salarios mínimos legales mensuales; los cuartos medios de diez (10) años, seis (6) meses y un (1) día a quince (15) años y seis (6) meses de prisión y multa de 9.526 a 23.175 salarios mínimos legales mensuales; y el último cuarto de quince (15) años, seis (6) meses y un (1) día a dieciocho (18) años de prisión y multa de 23.176 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales. […] Así las cosas y al apreciarse adecuada esa fundamentación, se fijará la pena máxima prevista en el citado primer cuarto, esto es, diez años (10) y seis (6) meses que corresponden a ciento veintiséis (126) meses de prisión y multa de 9.525 salarios mínimos legales mensuales. La Fiscalía también alega que la dosificación de la sanción no fue proporcional, tratándose del aumento punitivo por los delitos contra la administración pública de cara al concurso de conductas punibles advertido en este asunto. En este aspecto, la razón se encuentra del lado del recurrente, por los siguientes motivos: El Tribunal fijó en el máximo del cuarto mínimo cada una de las infracciones concurrentes, atendiendo las consideraciones señaladas en precedencia, lo que arrojó estas cifras: cada concusión prisión de ciento diecisiete (117) meses, multa de 87.45 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por noventa y seis (96) meses; cada prevaricato por acción prisión por ochenta y cuatro (84) meses, multa de 149.99 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ciento ocho (108) meses; y cada prevaricato por omisión prisión por cincuenta y cuatro (54) meses, multa de 34.99 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses. Después, aludiendo al artículo 31 del Código Penal, incrementó la pena más grave, la correspondiente al concierto para delinquir agravado, por las cuatro concusiones que se declaró responsable a la acusada (no cinco, como lo pregona el recurrente) en veinticinco (25) meses de prisión, dieciocho (18) salarios mínimos legales mensuales de multa y veinte (20) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; por los dos prevaricatos por acción quince (15) meses de prisión, dieciocho (18) salarios mínimos legales mensuales de multa y trece (13) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y por los dos prevaricatos por omisión, siete (7) meses de prisión, cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales y diez (10) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La Corte ha señalado que la garantía constitucional de legalidad implica la formulación previa de la ley en la que deben aparecer no sólo definidos o descritos de manera clara y detallada los comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos de entidad se reputan delictivos, sino también su respectiva consecuencia jurídica. Así, esa definición es límite para el Estado y garantía para el ciudadano, por ello el Juez debe acatar el marco de punibilidad previsto en el tipo penal dentro del cual tiene espacio de movilidad, ponderando los criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación. En acatamiento y desarrollo de ese derecho superior, de rango universal, el legislador consagró que en materia de concurso de conductas punibles el sujeto agente que incurra en varias infracciones de la ley penal “quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las debidas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. En esa secuencia, ha dicho la jurisprudencia que tratándose de concurso de delitos la punibilidad de las conductas concurrentes no es autónoma, ni discrecional, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca el monto más grave, de manera que el quantum referente en esta clase de hipótesis equivale a la sanción prevista para el tipo base, “aumentada hasta en otro tanto”. […] Esta reseña se efectúa con el ánimo de resaltar que el incremento punitivo por el concurso de delitos, en este caso, no se ajustó a la argumentación a la que se acudió para fijarse la máxima sanción del cuarto mínimo, para cada uno. Es decir, teniendo en cuenta que los referentes correspondientes arrojan entre un día y 126 meses, (considerando que el injusto contra la seguridad pública aún con la modificación efectuada en esta sede se mantiene como el más grave en términos de punibilidad), el aumento por las demás infracciones, en virtud de la pena fijada en abstracto (117 meses la concusión, 84 el prevaricato por acción y 54 el prevaricato por omisión), surge inconsistente, cotejando el monto adicionado a la sanción básica en lo que a este aspecto se refiere (47 meses). Por contera, es deficiente la motivación del a quo al obviar en esa labor marcada por la proporcionalidad, las medidas fijadas para cada uno de los ilícitos acreditados en la actuación, como su cantidad, indicador insoslayable de la gravedad de la conducta desplegada, el daño real causado, la intensidad del dolo y la necesidad y función que la pena debe cumplir en este evento. En consecuencia, debe modificarse la sanción impuesta por el concurso de ilicitudes contra la administración pública. La imposición de la pena en este asunto, bajo los criterios en comento y para darle respuesta a la defensa, no responde a un ánimo de instrumentalización en pos de enviar un mensaje a la comunidad, toda vez que ese resultado, más que ajustarse de forma prevalente a la aflicción que per se representa la sanción penal, devela la significativa trascendencia social de las acciones cometidas por TOG. Los fines de prevención general, especial y retribución adecuada reclaman espacio ante la intensidad con la que se mancilló, con el concurso de delitos, la administración pública al comprometerse de manera superlativa valores como la imparcialidad, la justicia y el imperio de la ley. Así, la privación o restricción de derechos aneja a la imposición de la pena es la consecuencia normativa de los comportamientos ejecutados y que de hecho, desde los preceptos aplicables, arrojarían un guarismo mucho mayor, de no haber sido por los dislates en los que en esta materia incurrió la Fiscalía, ya analizados en precedencia. Ahora, una aproximación preliminar arrojaría en un plano neutral -considerando el mínimo y máximo aplicable para cada una de las conductas punibles que concursan- un aumento equivalente a la mitad de entre un día y la suma aritmética, o sea, a cada concusión corresponderían cincuenta y ocho (58) meses y quince (15) días, cada prevaricato por acción cuarenta y dos (42) meses y cada prevaricato por omisión veintisiete (27) meses. Sin tener en cuenta el concurso homogéneo la suma de esos guarismos es ciento veintisiete (127) meses y quince (15) días. No obstante, al ser el límite del incremento para estos casos el referido hasta otro tanto de la pena más grave, por el concurso de ocho delitos, se impondrán los ciento veintiséis (126) meses irrogados por el concierto para delinquir agravado. Entonces, la pena de prisión queda en doscientos cincuenta y dos (252) meses y, con ese mismo rasero, se fija la multa en 9.660 salarios mínimos legales mensuales (se incrementa en 135 salarios, la mitad de la suma aritmética descontando decimales conforme los guarismos a los que acudió el Tribunal) y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será de ciento noventa y seis (196) meses, al tenor del inciso final del artículo 31 del Código Penal. Valga anotar que este incremento de todas formas arroja un resultado que implica beneficio para la sentenciada, al no superar la suma aritmética que correspondería por cada una de las infracciones en las que incurrió y no se vulnera la prohibición de reformatio in pejus, atendiendo que el tema fue materia de apelación por la Fiscalía. Este incremento se ofrece consistente si se tiene en cuenta que la justicia no puede ser corrompida al representar un símbolo que desde su axiología repele la venalidad, la arbitrariedad, el interés individual. Así, la existencia de algunas personas que haciendo parte de la estructura dentro de la cual se imparte relativizan de manera grave esta digna labor al encauzarla hacia la consecución de fines delictivos, no pueden despojar la integridad y probidad que caracteriza aquella noción ratificada día a día por todos los servidores adscritos a la rama judicial que con denuedo, dedicación, constancia y disciplina más allá del deber, acompasados a la ética y rectitud, legitiman esta institución ante la comunidad. De este modo, la sanción de conductas alejadas de esa teleología no podría tener asomos de lenidad. Lo cual apunta a que la alta misión que TOG optó por mancillar la requiere y llama a responder por sus actos, aplicando una respuesta proporcional a los intereses conculcados, a la oprobiosa ofensa infligida por faltar a su responsabilidad social como fiscal. Y es que para la acusada, su cargo fue una posición estratégica en pos de dar rienda suelta a la ilicitud, siendo lamentable que tergiversara lo que es herramienta por antonomasia de bien y de reconocimiento de derechos en un tótem donde confluyó todo lo que la juridicidad aborrece».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 46915 Segunda Instancia TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP20799-2017 Radicado n.º 46915 (Acta n.° 423) Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa de TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ en contra del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva -Sala Penal- el 10 de septiembre de 2015.

A N T E C E D E N T E S Diversas labores investigativas permitieron establecer que TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, Fiscal 58 Especializada adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva (Huila), tuvo nexos con Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias “La Guagua”, jefe de la banda criminal “Los Urabeños”, con quien coordinó adelantar operaciones de narcotráfico.

Adicionalmente, las averiguaciones dilucidaron cómo la funcionaria agotó contactos con autoridades y particulares para anunciarles que serían objeto de señalamientos de apoyo a grupos paramilitares en procesos penales con el fin de presionarlos, ya bien fuera en la toma de decisiones o para la entrega de dinero. Además, profirió algunas providencias contrarias a derecho que favorecieron a miembros de organizaciones al margen de la ley, se abstuvo de emitir determinaciones respecto de personas privadas de la libertad en aras de propiciar el vencimiento de términos, destruyó diferentes piezas procesales y alteró su contenido, entre otras irregularidades cometidas en un periodo que abarcó desde el 30 de noviembre de 2010, fecha en la que precluyó una investigación seguida a Durango Restrepo, hasta julio de 2012, cuando viajó a su encuentro en el Urabá. 2.

Radicado escrito de acusación por estos hechos ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en atención a la calidad foral de la implicada, la Fiscalía, el 23 de septiembre de 2013, la acusó por los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, concierto para delinquir agravado con fines de concusión -se le endilgó su organización y dirección-, concusión, prevaricato por acción, prevaricato por omisión -estos en la modalidad agravada-, falsedad material en documento público, destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y asesoramiento y otras actuaciones ilegales (artículos 340, inciso 2.º, inciso 3.º, 404, 413, 414, 415, 287, 292 y 421 del Código Penal). 3.

Cumplido el trámite de la audiencia preparatoria, el juicio oral inició el 21 de julio de 2014 y culminó con el anuncio del sentido del fallo el 24 de agosto de 2015. Se le dio lectura el 10 de septiembre siguiente y a través del mismo le fueron impuestas a la acusada OLIVEROS GUTIÉRREZ las penas principales de prisión por doscientos treinta y seis (236) meses, multa de 14.327.5 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, como autora responsable de los ilícitos de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, concusión, prevaricato por acción y prevaricato por omisión. Se le absolvió por las conductas punibles de concierto para delinquir agravado con fines de concusión, destrucción, falsedad u ocultamiento de documento público, falsedad material en documento público y asesoramiento y otras actuaciones ilegales, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 35 y siguientes cuaderno actuación 4.] LA SENTENCIA APELADA La primera instancia, luego de referirse a los alegatos de las partes e intervinientes y hacer mención de la naturaleza jurídica de los injustos por los que se convocó a juicio, se pronunció con respecto a su configuración de esta manera: Concusión: Conforme lo acreditó la Fiscalía, la implicada ofreció « colaboración » a personalidades del departamento del Huila en procesos adelantados por vínculos con grupos paramilitares en los que les decía estaba comprometida su responsabilidad, a fin de generarles temor frente a una eventual vinculación y obtener beneficios como traslados de internos de ciertas cárceles, movimiento de personal de la SIJIN, ubicar a personas cercanas en cargos públicos e incluso dineros o dádivas.

A esta conclusión arribó luego de analizar las declaraciones de Víctor Ernesto Polanía Vanegas, ex Alcalde del municipio de Palermo, quien por información suministrada por Gerardo José Andrade Losada se enteró de un complot de estas características fraguado en su contra y que involucraba a la Fiscal Especializada TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, lo que constató al ver cómo en el Diario del Huila se le endilgaba ser auxiliador y testaferro de grupos al margen de la ley.

Además, fue citado por la funcionaria a una diligencia judicial en la que se percató de varias inconsistencias. Cielo González Villa, ex Gobernadora de ese departamento, reportó que tuvo diálogos de esa tónica con la acusada antes y después de ser elegida y aunque nunca se le llamó a comparecer por sindicaciones de esa naturaleza, la entonces fiscal gestionó la posible suscripción de un contrato de prestación de servicios a nombre de un tercero sin conocer si el pedimento se materializó, siendo usual que recibiera solicitudes de ese tipo.

Héctor Javier Osorio Botello, ex Alcalde de Neiva, relató cómo tuvo oportunidad de reunirse con la funcionaria en Bogotá donde le comunicó señalamientos de idéntica connotación y a su vez lo requirió para que evaluara la posibilidad, dados sus vínculos sociales, de colaborarle con opciones de empleo para sus allegados, a lo que éste le respondió de manera diplomática enterándose con posterioridad por la prensa local de los supuestos nexos de Víctor Ernesto Polanía Vanegas y Armando Cuellar Arteaga con grupos al margen de la ley.

El General de la Policía Nacional Miguel Ángel Bojacá Rojas, Director de Talento Humano de la institución y otrora Comandante en el Huila, fue contactado en su oficina en repetidas oportunidades por la acusada que esgrimiendo su condición de Fiscal adscrita a la Unidad de Derechos Humanos, le informó la existencia de los aludidos señalamientos en su contra, pero que no obstante, le podía ayudar.

Le propuso el traslado de algunos funcionarios de la SIJIN a lo cual el uniformado se negó por cuenta del conducto regular previsto para el efecto, al igual que frente a sus requerimientos para que se trasladara a algunos detenidos a cargo del INPEC, aspecto sobre el cual fue advertido acerca de su improcedencia por el Coronel Pompy Asdrúbal Pinzón Barón, Director de Custodia y Vigilancia, quien refirió que varios de esos internos no estaban a disposición de dicha fiscal y se catalogaban de « alto perfil».

Por último, Armando Cuellar Arteaga, empresario del sector transporte y directivo de Coomotor, reseñó que fue citado al despacho de la implicada para rendir una diligencia relacionada con los presuntos vínculos en comento, en la que OLIVEROS GUTIÉRREZ destacó la gravedad de la sindicación y así lo ratificó en un almuerzo que sostuvo con varias personas, según le contó Harak Farid Polania Castillo, su ahijado de matrimonio, y en el que la fiscal recomendó a Melba Lorena Roncancio Villa para que asumiera el caso.

Hubo reuniones con esta togada y con la intermediación de Polanía Castillo se discutieron unos honorarios, percibiendo Cuellar Arteaga que la abogada tenía información del proceso de la cual él no había tenido noticia pese a los oficios que radicó con ese fin. Con posterioridad, múltiples inconsistencias le permitieron establecer que todo era un montaje.

Estas dicciones, en concepto del Tribunal, revelan un querer constante de la acusada de incurrir en repetidos actos de concusión al presentarse ante las víctimas de sus exigencias como la responsable de adelantar asuntos penales en los que podían verse involucrados, « expresión que por sí sola tiene la potencialidad para inquietarlos atendiendo la calidad de quien provenía, nada menos que de una funcionaria judicial de quien se presume un actuar recto, por tanto goza de respeto y credibilidad, constituyéndose los interlocutores en fácil presa de sus engaños», más aun cuando aludía a sindicaciones concordantes con investigaciones que a nivel nacional han cursado por vínculos de políticos y servidores públicos con organizaciones paramilitares.

Con respecto a lo alegado por la defensa sobre la inexistencia de algún grado de potestad de OLIVEROS GUTIÉRREZ hacia la ex Gobernadora y el ex Comandante de la Policía en el Huila que hiciera convincente la presencia de un proceder de carácter intimidatorio, señaló que para la configuración de este delito basta con que un sujeto activo calificado abuse de su cargo o funciones y constriña, induzca o pida dinero o alguna utilidad a favor suyo o de un tercero, como aquí sucedió, pues a Cielo González Villa le generó un apercibimiento, un temor que la condujo a que se reuniera con ella en varias ocasiones al igual que con el General Bojacá Rojas, quien accedió a recibirla en diferentes oportunidades e intercedió ante el Coronel Pinzón Barón para examinar la viabilidad del traslado de internos. Gestión en la que se hallaba bastante interesada, al punto que tratándose de uno de los jefes de la Oficina de Envigado, alias “Kener”, ordenó directamente el cambio de sitio de reclusión « cuando su atribución va hasta elevar una solicitud respetuosa con los fundamentos de orden legal y fáctico de su pedimento».

Similar apreciación tuvo con relación a Héctor Javier Osorio Botello, ya que se reunió con él en Bogotá y « acude al manido procedimiento de señalarlo como investigado por su vinculación con grupos armados al margen de la ley, para de esa manera obtener nombramiento en cargos en los que tuviera injerencia». En cuanto a Víctor Ernesto Polanía Vanegas, aunque la acusada le refirió la existencia de los mencionados señalamientos no lo citó a la Fiscalía y tampoco fue objeto de solicitudes de dádivas o beneficios, catalogando insuficientes los comentarios que recibió por parte de Gerardo José Andrade Losada acerca de un montaje en su contra para vislumbrar la comisión del ilícito, al no concretar las razones para ello.

Circunstancia opuesta a Armando Cuellar Arteaga, al considerar evidente la coerción y la angustia que generaron las aseveraciones de colaboración con grupos armados ilegales, inquietud de la cual solo pudo salir al constatar la entelequia de la sindicación. Este escenario fue preparado por la fiscal, quien pretendía « con su comportamiento abusador obtener dineros o utilidades por intermedio de la abogada Melba Lorena Roncancio Villalba, recomendada por ella y a través de Harak Farid Polanía, para obtener la supuesta asistencia jurídica [ ] prevalidos de la amistad existentes con aquel [ ] para de esta manera triangular el mensaje hacia la víctima, de encontrarse en una situación jurídicamente difícil [ ]».

Entonces, como OLIVEROS GUTIÉRREZ consciente y voluntariamente constriñó a Cielo González Villa, Héctor Javier Osorio Botello, al General Miguel Ángel Bojacá Rojas y a Armando Cuellar Arteaga con miras a obtener utilidades y dineros de forma indebida, la declaró autora responsable del delito de concusión en concurso homogéneo. Prevaricato por acción agravado: Indicó el a quo, al cotejar los rasgos que permiten calificar ciertas decisiones judiciales como constitutivas del punible, que en este caso ello se predica de los proveídos emitidos dentro del radicado 1839 a través de los cuales la Fiscal 58 Especializada TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ precluyó la investigación a Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias La “Guagua”, el 30 de noviembre de 2010 y a Daniel Alejandro Serna, alias “Kener”, el 29 de diciembre siguiente.

Anotó que con base en la información aportada por el ente acusador, se evidenció el modo en que distintos testimonios soportaron en su momento la imposición de medidas de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de desplazamiento forzado, homicidio en persona protegida, desaparición forzada y extorsión, empero, replicando las exculpaciones que Daniel Alejandro Serna suministró en indagatoria, dispuso la preclusión en abierta discordancia con el artículo 39 de la Ley 600 de 2000 que exige demostrar que la conducta no se ha cometido, es atípica, la presencia de alguna causal de exclusión de responsabilidad o que la actuación no pueda iniciarse o proseguirse, supuestos ausentes en ese asunto.

En esa secuencia, con « una valoración abiertamente parcializada y que por tanto, evidencia la contradicción en que incurre la procesada», la fiscal OLIVEROS GUTIÉRREZ adujo que no existían pruebas en su contra obviando el alcance de los testimonios rendidos por José Alberto Agudelo Castaño, Carlos Andrés Alvarado Álvarez y Jhon Jairo Silva Rincón. Ahora, tratándose de Durango Restrepo, dictó la preclusión fundada en declaraciones recibidas a varias personas a la que se les puso de presente una fotografía suya para que lo identificaran -deponentes que en su mayoría dieron respuesta negativa-, desconociendo el artículo 304 de la misma normatividad que exige con relación al reconocimiento fotográfico un trámite especial, entre otros, que recaiga por lo menos en seis fotografías.

Por otro lado, aun cuando con ese procedimiento Humberto Mendoza Castillo reconoció a alias “La Guagua” como parte del grupo, el señalamiento no fue sometido a un análisis crítico, ni tampoco el informe 054 UPJ-CTI UNDH-DIH del 4 de marzo de 2009 (en el que la policía judicial lo individualizó como Jairo de Jesús Durango Restrepo), al ser descartado por OLIVEROS GUTIÉRREZ aludiendo la supuesta necesidad de aclarar las pesquisas que llevaron a esa identificación, gestión que precisamente le correspondía a ella como Fiscal.

De esta forma, concluyó que las preclusiones conculcaron el ordenamiento jurídico al basarse en pruebas ilegales, alejadas del marco normativo que regía su práctica, aunado a su sesgada valoración, « a efectos de tomar una decisión de tanta trascendencia en el proceso puesto que tiene fuerza de cosa juzgada», contexto del cual tenía pleno conocimiento por « su indudable [ ] cualificación», connatural a su rol como Fiscal.

Por ende, la declaró autora responsable de este concurso de ilícitos. Prevaricato por omisión: Para el Tribunal, las libertades provisionales dictadas en los radicados 7750 y 8004 seguidos en contra de militares a quienes se les había impuesto medida de aseguramiento por el delito de homicidio, obedecieron al querer deliberado de la acusada de abstenerse de calificar el mérito del sumario dentro de los términos legales, en pos de favorecer a los vinculados.

Trajo a colación que en el radicado 7750, el 27 de julio de 2011, se resolvió la situación jurídica de Yon Jairo Vergara Tovar con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva siendo liberado provisionalmente el 9 de mayo de 2012, por cuenta de la causal del artículo 365, numeral 4.º, de la Ley 600 de 2000, al cumplirse ciento ochenta (180) días contados desde la privación de la misma sin que se hubiere calificado la instrucción. Luego, el 15 de agosto de 2012, ordenó la libertad de José Gabriel Guaca y Robinson Penagos Muñoz por idéntica circunstancia, a quienes les había definido su situación jurídica con medida de aseguramiento el 30 de enero de esa anualidad.

Acontecer que se repitió en el radicado 8004 donde dispuso la libertad provisional de Wilmer Ferney Cipriano Dussán, el 31 de agosto de 2012, a quien había impuesto detención preventiva el 10 de febrero anterior, determinación que se hizo extensiva de oficio a Eder Eduison Triana, Divar Hernando Coral, Oscar Enrique Riaño, José Albeiro Téllez, Julio César Ortega, Raúl Giovanny Aroca y Jairo Hernández, pues la Fiscal 45 encargada del despacho de la acusada advirtió que estos sindicados también se encontraban cobijados por la citada causal.

En estas condiciones, para el a quo, hubo una desidia manifiesta, detectando como factor común « un (sic) grueso caudal probatorio que le hubiese permitido a la funcionaria decretar el cierre de la fase instructiva para entrar a calificar el mérito de la investigación, impidiendo de esa manera la concurrencia de la causal liberatoria», más aun cuando con el testimonio de la Jefe de la Unidad de Derechos Humanos en el Huila se estableció que cada despacho adscrito esa dependencia manejaba un volumen aproximado de 50 procesos, lo que impedía predicar que OLIVEROS GUTIÉRREZ estuviese sometida a una excesiva carga laboral y pese a que no contaba con auxiliar judicial, « los demás asistentes cubrían esa inasistencia, estando prestos a colaborar».

Así mismo, conforme dicha declaración, varias de esas actuaciones « no tenían preso ». De este modo, la declaró responsable de la infracción al conculcarse los principios de transparencia, prontitud en la resolución de los casos y responsabilidad en la actividad asumida. Falsedad material en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público: La Fiscalía acusó a TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ por estas ilicitudes debido a su comportamiento en el radicado 1299 seguido bajo el rito de la Ley 600 de 2000, en el que procedió a la destrucción de la resolución del 22 de marzo de 2011, mediante la cual se decretó la apertura de instrucción, para crear, el 10 de septiembre de 2012, una nueva decisión con la primera fecha, pero variando su contenido.

En concepto del ente acusador, estos hechos constituían una acción compleja, ya que la acusada para suplir el espacio dejado en la foliatura incorporó una resolución modificada y arrojó el documento destruido a la cesta de la basura, de donde fue obtenido por la agente encubierta, Jenny Raquel Peralta Pérez, por lo que sostuvo se estaba frente a un concurso de delitos.

Conforme la documentación aportada en el juicio, los cambios efectuados recayeron en el numeral primero (en el que inicialmente se ordenó la vinculación de Víctor Hugo Llanos Medina, Wilson Díaz Ramos, Ramiro Díaz Ramos y Arbey Polanía) y el numeral cuarto (acerca de la individualización de las personas conocidas con los alias “Caliche”, “Hermides” o “El Burro”, “Oscar” o “El Paisa”), al adicionar, en ese orden, la vinculación de Hernán Darío Velásquez Saldarriaga, alias “Oscar” o “El Paisa” y excluir lo atinente a lograr su identificación. Pese a ello, el a quo consideró que ese proceder « tuvo como único propósito precisar el nombre de la persona conocida con el alias de Oscar o El Paisa, que ante el conocimiento generalizado que se tiene del mismo se ordenó la vinculación de Hernán Darío Velásquez Saldarriaga, identificado con los apodos antes aludidos, requiriendo en consecuencia el retiro del documento original al no poder coexistir dentro de la actuación con el auto adicionado».

Entonces, si estos tipos penales sancionan la afectación a la confianza que conlleva alterar la capacidad demostrativa de los documentos aportados a las actuaciones judiciales, es discutible la lesividad de tales comportamientos respecto del bien jurídico tutelado, atendiendo que los datos incorporados el 10 de septiembre de 2012, a la resolución del 22 de marzo del 2011, concuerdan con la « finalidad establecida en el artículo 311 de la Ley 600 de 2000, que en su ordinal 2.º, permite indagar quién o quiénes son los autores de la conducta punible».

En consecuencia, el proceder de la acusada « no pasa de ser una incorrección en el manejo del procedimiento penal, al poseer la competencia para plasmar tal ordenamiento y en lo que concierne a este vinculado, a través de (sic) auto emitido en la fecha en que se dio el cambio, esto es, el 10 de septiembre de 2012», por tanto, no hay « ninguna incidencia de orden penal dada la facultad legal que le asistía por ser la funcionaria conocedora del asunto».

En estas condiciones, por falta de antijuridicidad, dictó absolución a favor de la implicada respecto del concurso de delitos contra la fe pública. Asesoramiento y otras actuaciones ilegales: Se convocó a juicio a la doctora OLIVEROS GUTIÉRREZ por este punible endilgándosele el verbo rector asesorar -en el entendido de dar consejo o dictamen- porque en las diligencias seguidas a Agustín Sánchez González, alias “El Indio”, obró de forma mancomunada con la abogada del caso, Melba Lorena Roncancio Villalba, en pos de favorecer sus intereses en la actuación a su cargo en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, gestión por la que aspiraba recibir $45.000.000 que incluían el cambio de sitio de reclusión. La acusación se apoyó en el testimonio de Jorge Eliécer Valbuena Farfán donde dio cuenta de ese conciliábulo y en la declaración de Sergio Andrés Tovar Rojas, técnico investigador adscrito la Fiscalía, quien relató su traslado junto con las mencionadas en un vehículo de esa institución desde Neiva hacia esa ciudad.

Sin embargo, consideró el a quo, estas declaraciones no hacen referencia alguna a la asesoría brindada por la implicada, « como por ejemplo, la manera de manejar el aspecto probatorio en la audiencia preparatoria para un eventual favorecimiento, o los aspectos en el juicio con el fin de lograr una posible absolución». Por consiguiente, el citado desplazamiento es insuficiente para develar la ilicitud y más cuando es usual esa colaboración a las partes para que comparezcan a las diligencias programadas por los despachos judiciales, conforme lo indicó la Jefe de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía en el Huila.

Así mismo, se desconocen los temas puntuales tratados en las reuniones rememoradas por Valbuena Farfán, existiendo incertidumbre sobre el punto y recordó que en las actuaciones seguidas bajo la égida de la Ley 906 de 2004, pueden sostenerse conversaciones encaminadas a su terminación anticipada, perplejidad que también se advierte en el supuesto arreglo para el traslado de cárcel al ser referida esa situación « como un acto de concusión de la ex fiscal OLIVEROS GUTIÉRREZ al entonces Director de Talento Humano de la Policía Nacional, para lograr que intercediera ante las directivas del INPEC con esa finalidad».

En consecuencia, resolvió la duda a su favor y la absolvió. Concierto para delinquir agravado: Recordó el Tribunal que este punible se configura con el simple acuerdo para cometer delitos indeterminados y por la vocación de permanencia del convenio, sin que se exija la realización de actos ejecutivos relacionados con la consumación efectiva de las actividades ilegales propuestas.

Ante ese panorama y haciendo la salvedad de que no se está ante un concurso homogéneo, coincidiendo con lo dicho por la Fiscalía en su alegato de cierre respecto a que «se trata de un único comportamiento pero con el doble propósito señalado por el órgano acusador», esto es, narcotráfico y concusión, conducta agravada en este último supuesto al ser OLIVEROS GUTIÉRREZ « la dirigente y promotora de la asociación delincuencial»; analizó la declaración de Jorge Eliécer Valbuena Farfán que dio paso a las labores investigativas en las cuales se apoyó este cargo.

El mencionado reportó el viaje que su entonces compañera sentimental, TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, venía programando desde hace tiempo con destino al Urabá para reunirse con Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias “La Guagua”, enterándose con posterioridad de que el objetivo de ese encuentro era la negociación de estupefacientes, conforme los comentarios que al respecto le hizo Breyner Andrés Mosquera Ortiz quien estuvo allí en compañía de su novia Geraldine Flórez, Melba Lorena Roncancio Villalba, su esposo Evangelista Méndez Barrera y Andrés Molina Llanos. Breyner Andrés Mosquera Ortiz, confirmó su asistencia al citado viaje por invitación conjunta de su amigo Molina Llanos y de OLIVEROS GUTIÉRREZ.

Relató cómo las actividades de la comitiva fueron atendidas por un integrante de “Los Urabeños” y que la acusada después de desplazarse con él en una moto hacia un sitio indeterminado, se dirigió a su habitación para proponerle que hiciera parte de un tráfico de estupefacientes, además de anunciarle que sacaría del camino a Valbuena Farfán pues obtuvo autorización para ello.

Fingió acceder a la oferta y tan pronto tuvo oportunidad se apartó del asunto, al tiempo que informó a aquel del peligro que se cernía en su contra. Andrés Molina Llanos brindó una versión consistente con estos relatos al reseñar que se trasladó con la acusada al Urabá por invitación de alias “La Guagua”, siendo allí recibidos por el paramilitar Juan Carlos Portela.

Afirmó que el viaje tenía como propósito obtener autorización de las autodefensas para dedicarse al narcotráfico y sacar droga por esa región, recibiendo el correspondiente aval luego de que OLIVEROS GUTIÉRREZ sostuviera una reunión donde se trató el tema. Ésta le dio indicaciones para que se quedara en esa zona y fuese su delegado en esa actividad, hospedándose en la residencia de quien hacía las veces de anfitrión hasta que fue capturado en razón de un proceso por estupefacientes adelantado en su contra.

Aseveró que las demás personas que se desplazaron con ellos desde Neiva en la camioneta de la implicada, Melba Lorena Roncancio Villalba y su esposo Evangelista Méndez Barrera, conocían el verdadero propósito de la travesía, incluso todos estuvieron cuando un individuo enviado por “La Guagua” les suministró detalles de la dinámica que rodea la comercialización de estupefacientes.

Ahora, frente a las críticas elevadas por la defensa en cuanto a la credibilidad de este declarante, señaló que su relato coincide con otros elementos de juicio recaudados en la actuación, lo percibió espontáneo y contundente en sus asertos, concluyendo que « emerge con nitidez el momento en el cual se empezó a gestar el acuerdo llegado entre la ex funcionaria acusada y el señor Durango Restrepo para traficar con estupefacientes, cuando aquella determina visitarlo en la región del Urabá, viaje acordado de meses antes [ ] sector que sin duda alguna es de incidencia de ese grupo paramilitar que lleva su nombre y del cual hace parte el citado», circunstancia que consideró corroborada con los informes investigativos aportados como evidencia. En este aspecto, destacó la mención de la persona que los recibió en la región, fungió de guía y sufragó los gastos, quien, al contrario de lo declarado por Roncancio Villalba y Méndez Barrera, no hacía las veces de simple operador turístico sino que integraba un grupo armado ilegal, de lo cual tenían conocimiento.

Por consiguiente, declaró responsable a OLIVEROS GUTIÉRREZ por el delito de concierto para delinquir agravado al avizorar la presencia de un acuerdo para el tráfico de estupefacientes, con vocación de permanencia, en el que se asignaron diferentes papeles siendo irrelevante que no se cumplieran las metas para las que fue concebido, comportamiento agravado « por su labor de promotora y organizadora de la asociación ilegal conformada».

Por otro lado, en lo concerniente al concierto para delinquir con fines de concusión vislumbró una situación distinta, pues la Fiscalía enarboló con ese propósito la declaración de Gerardo José Andrade Losada, quien se percató de dos episodios diversos en los que se trajo a colación la posible existencia de investigaciones penales a cargo de la acusada donde los allí implicados podían verse sometidos a graves inconvenientes, pero consideró que la descripción de esos sucesos carecía de entidad para revelar una coalición dirigida a constreñir personas con alguna representación social, política o empresarial, alianza de la cual hiciesen parte OLIVEROS GUTIÉRREZ, Valbuena Farfán y Harak Farid Polanía Castillo, protagonistas de esos eventos.

Los apreció « hechos aislados e independientes a una asociación para perpetrar esa clase de delitos de un mismo género, como efectivamente se manejó por el ente acusador [ ] conllevando sí a la declaratoria de responsabilidad de la procesada [ ] por un concurso de punibles de concusión». En estas condiciones, al no concurrir en su criterio medios de convicción que permitiesen predicar « la iniciación de una empresa criminal con propósitos permanentes e indiscutibles [ ] de sus integrantes a efectos de trasgredir el bien jurídico administración pública», absolvió a la procesada por este cargo.

A continuación, determinó los parámetros en los que llevaría a cabo la dosificación de la sanción correspondiente a los punibles por los que dictó condena. Señaló en cuanto a las causales genéricas de mayor punibilidad endilgadas por la Fiscalía, durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, las previstas en el artículo 58, numerales 9.° y 10.° del Código Penal, que, en virtud del principio de congruencia, no podían ser tenidas en cuenta al no haber hecho parte de la acusación. De esta manera, al concurrir solo la causal de atenuación punitiva prevista en el artículo 55, numeral 1.º, ibídem, la ausencia de antecedentes penales, se ubicó en el cuarto mínimo de punibilidad contemplado en el artículo 61 de la misma obra.

Después de establecer que la conducta punible que contraía la pena más grave era la de concierto para delinquir agravado al recaer en narcotráfico y por tratarse OLIVEROS GUTIÉRREZ de su gestora, aludiendo a los estragos de esta infracción en los consumidores de estupefacientes y que ésta aprovechó su condición de funcionaria vinculada a la Fiscalía General de la Nación para cometer el injusto, por la cercanía que por razón de las investigaciones a su cargo tuvo con “Los Urabeños”, fijo la pena de esta ilicitud en el extremo máximo del primer cuarto, equivalente a prisión por ciento ochenta y nueve (189) meses de prisión y multa de 14.287 salarios mínimos legales mensuales.

Aduciendo los mismos motivos referidos en precedencia, tasó la pena en lo atinente a la prisión por cada concusión, prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión en el máximo del cuarto mínimo, ciento diecisiete (117), ochenta y cuatro (84) y cincuenta y cuatro (54) meses, respectivamente, guarismo que replicó para cada una de las conductas punibles cometidas en concurso homogéneo.

Luego, invocando el artículo 31 del Código Penal, incrementó la sanción por el delito contra la seguridad pública en veinticinco (25) meses por las concusiones, quince (15) por los prevaricatos por acción y siete (7) por los prevaricatos por omisión, ambos agravados, lo que arrojó, después del respectivo cálculo, prisión por doscientos treinta y seis (236) meses, multa de 14.327,5 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la sanción privativa de la libertad.

LAS IMPUGNACIONES 1. La defensa interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación en contra del fallo condenatorio, colocando de relieve su inconformidad de esta manera: Concusión: Después de reseñar las declaraciones de las personas que según el Tribunal fueron víctimas de este ilícito, sostiene que nunca hubo contacto de su prohijada con fines de concusión con quienes se dice afectados, ni exigencias.

En cuanto a la declaración que le recibió a Armando Cuellar Arteaga sin asistencia de su defensora, se trataba de un testimonio recaudado bajo el régimen de la Ley 600 de 2000 que no constituye vinculación procesal alguna y no se demostró que recomendara a Melba Lorena Roncancio Villaba, al ser ello iniciativa de otras personas. Lo mismo aconteció tratándose de Víctor Ernesto Polanía Vanegas, al que no se le hicieron propuestas.

Entonces, se le está dando a dichas versiones un alcance que no tienen al considerarse que permiten establecer la configuración de este delito. Similar panorama ofrece en cuanto a la declaración de Cielo González Villa, ya que ésta no reportó pedidos extraños de concesión de favores ni tampoco Héctor Javier Osorio Botello, quien manifestó cómo la ayuda reclamada por OLIVEROS GUTIÉRREZ no superaba aquella que cotidianamente se le solicitaba en su actividad como político, a lo que se suma que ninguna zozobra le generaron los presuntos señalamientos de vínculos con autodefensas, porque ya había salido avante de estos en los estrados judiciales.

Sin embargo, de admitirse que en esos eventos hubo requerimientos, opina, es ostensible el desequilibrio entre los protagonistas que impide interpretar idóneas las sugerencias de la fiscal hacia altos personajes públicos para doblegar su voluntad, « en esa relación de poderosos [ ] TATIANA OLIVEROS es el extremo débil», apreciación que replica en lo atinente a las entrevistas que sostuvo con el General Miguel Ángel Bojacá Rojas frente al que no hubo ofertas o exigencias.

Además, las solicitudes de traslado de internos no eran una gestión personal sino funcional para lo cual estaba agotando el conducto regular, sin que puedan predicarse anomalías en ese proceder al tratarse de reclusos requeridos temporalmente para surtir diligencias judiciales. En consecuencia, asegura, se vulneraron los postulados de construcción del conocimiento al dársele a los acontecimientos relatados por los testigos una connotación diferente a la que ostentan, en tanto, estima, todos ellos infirman las aseveraciones de la acusación. Pide revocar la sentencia y se profiera absolución por estos injustos.

Prevaricato por acción agravado: Indica que en el proceso 1839 tramitado por la Fiscalía 58 de Derechos Humanos de Neiva, se investigaban actividades ilícitas del bloque ‘Conquistadores del Yarí’ de las A.U.C. y en esa actuación se vinculó a Daniel Alejandro Serna, alias “Kener”. Una vez éste rindió indagatoria, se recibieron los testimonios de Jhon Fredy Medina Hernández, José Alberto Agudelo Castaño, Humberto Mendoza Castillo, José Giovany Ríos y José Julio Aldana, quienes descartaron que hiciese parte de esa organización, sólo este último lo identificó como instructor sin capacidad de mando.

Por tanto, la doctora TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ precluyó al ser evidente que no cometió las ilicitudes que se le endilgaban, lo que excluye el prevaricato por acción al apoyarse ese proveído en dichas declaraciones. De esta forma, dice, el que existan dos posturas probatorias sobre la materia no conlleva la configuración del delito. Con relación a Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias “La Guagua”, no se le identificó como uno de los integrantes de la facción paramilitar en cita ni mucho menos se acreditó que hubiese intervenido en sus desafueros, según lo relataron Germán Santos, José Alberto Agudelo Restrepo, José Giovany Ríos, Rodrigo Alberto Zapata Sierra y José Julio Aldana.

Solo Humberto Mendoza Castillo refiere que conoció a dos alias la “Guagua”, uno del bloque ‘Conquistadores del Yarí’ y otro del bloque ‘Centauros’, no obstante, al colocársele de presente una fotografía de Durango Restrepo señaló que correspondía a quien estuvo en los Llanos Orientales y no el Huila. « [N]ótese como la afirmación contenida en la sentencia de primera instancia es parcial y se limita a mencionar un solo tema, no se (sic) adentra en el estudio de la integralidad de la providencia y por ello ignora la declaración vertida por los comandantes del bloque ‘Conquistadores del Yarí’ que dicen que Jairo de Jesús Durango Restrepo no era conocido allí».

Por consiguiente, opina, esta preclusión tampoco puede reputarse manifiestamente contraria a derecho al contar con sustento probatorio y además está respaldada por « la libertad de opinión» que le asiste a su prohijada como fiscal, la que si bien puede no ser compartida no implica que sea prevaricadora, razón por la que pide revocar la condena y se dicte absolución. Prevaricato por omisión: Luego de subrayar cómo las actuaciones donde se vencieron los términos para calificar el sumario cuando se encuentran personas privadas de la libertad fueron asignadas a la doctora OLIVEROS GUTIÉRREZ el 8 y 9 de mayo de 2012, refiere que para esa época la funcionaria fue incapacitada en varias ocasiones, lo que incidió en que faltara a sus labores.

Así mismo, destacó que no contaba con asistente y la aquejaba « una fuerte (sic) afección psicológica derivada de las amenazas que pesaban sobre su vida», coyuntura que le impedía tener su despacho al día y no la hipotética finalidad de evadir de forma dolosa el cumplimiento de sus deberes, entorno ratificado por Jenny Raquel Peralta Pérez, agente encubierta que declaró en el juicio, el Director Seccional de Fiscalía del Huila, Mario Afanador Armenta y la Jefe de la Unidad a la que su prohijada se encontraba adscrita, Olga Beatriz Serrano Calderón. En consecuencia, ya que el haber pretermitido los términos para calificar el sumario en las actuaciones que se censuran obedeció a « circunstancias ajenas a la voluntad de TATIANA OLIVEROS, ajenas a su control y eran de público conocimiento», pide revocar la decisión condenatoria proferida en su contra por esta ilicitud.

Concierto para delinquir agravado: Estima que al contrario de lo aseverado por el Tribunal, no existen pruebas con respecto a las condiciones ni el lugar en que presuntamente su prohijada y Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias “La Guagua”, llegaron a un acuerdo criminal para dedicarse a actividades de narcotráfico, siendo ineficaces en ese sentido los relatos de Andrés Molina Llanos y Breyner Andrés Mosquera Ortiz por no dar detalles claros e incluso sus dicciones fueron desvirtuadas por Melba Lorena Roncancio Villalba y Evangelista Méndez Barrera, quienes mencionaron que el viaje efectuado al Urabá solo respondía a « puro y simple entretenimiento».

Este antagonismo, en su concepto, solo puede resolverse acudiendo a otras probanzas que confluyen a excluir el concierto para delinquir, verbi gratia, el estudio patrimonial de la acusada y de su círculo familiar que demuestra cómo sus ingresos provienen exclusivamente de su salario. Destaca las inconsistencias que desde su punto de vista surgen del testimonio de Molina Llanos, por ejemplo, éste y Breyner Mosquera Ortiz reportaron que la invitación a él y a su novia se hizo cuando ya el grupo principal se encontraba en el Urabá, no estaba programada de antemano, según lo adujo el a quo, preguntándose la defensa el por qué si fungía como uno de los proveedores de estupefaciente de la organización no coordinó con antelación su desplazamiento, siendo ilógico un acuerdo con OLIVEROS GUTIÉRREZ al deducir de sus respuestas que « estas dos personas no se han visto, no conocen de la existencia de una y de otra y jamás han compartido juntos, hasta ese momento».

Para el Tribunal, Mosquera Ortiz era consciente de la meta del viaje pese a que Molina Llanos dijo que no le advirtió sobre su verdadera naturaleza, por ende, sus versiones son falaces y así lo advierte de las contradicciones latentes en el relato del presunto instante en que la acusada llegó de su entrevista con alias “La Guagua” para asignarles funciones en el concierto, insistiendo la defensa en que « ninguno de los dos presenció la reunión» ni los compromisos a los que supuestamente se arribó. Se ignora si esa distribución de roles fue dispuesta por ella o por el jefe paramilitar, entre otras falencias que advierte en las declaraciones como el hecho que Molina Llanos fuese capturado y “Los Urabeños” no hubiesen solventado su situación tratándose del « enviado especial» de la procesada, pues « a no dudarlo eran quienes controlaban la región, territorial, policiva, militar y políticamente».

Al no tener estas discordancias explicación satisfactoria, recalca, es discutible predicar la confluencia de los presupuestos contemplados para proferir condena, criticando al Tribunal por tergiversar el alcance de estas declaraciones al « observa[r] solo una parte de lo que los testigos dicen y sustrae[rse] de la obligación legal de fundamentar la razón para desatender el dicho que oculta» y, afirma, « si a un testigo se le cree, se le debe creer todo, o de lo contrario no se le puede creer nada».

Por otro lado, censura las inferencias en contra de su acudida con respecto a que consintió la presencia de Juan Carlos Portela como emisario de los paramilitares en su viaje al Urabá a pesar de acogerse al derecho de guardar silencio, por lo que asegura que esta premisa no fue acreditada en la actuación y concluye calificando de frágiles los juicios de valor que soportan la declaratoria de responsabilidad al apoyarse en pruebas endebles que desconocen la motivación del viaje planteada por Melba Lorena Roncancio Villalba y su esposo, al igual que « la vocación turística reconocida (sic) por la zona», dándosele prevalencia a unos « testigos de oídas», a « conocimiento de segunda mano».

Por último, solicitó que en caso de no compartirse sus argumentos se revise el quantum punitivo irrogado, ya que en la dosificación de la sanción se trajo a colación la necesidad de dictarse una aflicción ejemplarizante, « haciendo de mi representada un escarmiento para los demás miembros de la sociedad, lo que en reiteradas jurisprudencias de esa Sala se ha considerado una violación al principio de la dignidad humana». 2.

La Fiscalía apeló el fallo en punto de la mayoría de las absoluciones y la dosificación de la pena, en las siguientes condiciones: Falsedad material en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público: Refiere que el Tribunal constató la existencia de los comportamientos que dieron paso a la acusación por estas infracciones, es decir, que TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ elaboró dos resoluciones distintas con fecha 22 de marzo del 2011, siendo una de ellas destruida, pero le restó entidad a esa adulteración desconociendo sus alcances jurídicos puesto que en el régimen de la Ley 600 de 2000, al contrario de lo que ocurre en la investigación previa, la apertura de instrucción tiene objetivos específicos que inciden en la manera en que se vincula a una persona a la actuación, ya bien sea a través de indagatoria o declaratoria de persona ausente.

Por ello, discrepa de la posición del a quo en cuanto a la irrelevancia de la modificación introducida en el proveído, teniendo en cuenta que la diferencia de aproximadamente un año en la emisión de esas determinaciones sí genera consecuencias, « como por ejemplo que sin estar vinculado legalmente el señor Hernán Darío Velásquez Saldarriaga, alias Oscar o El Paisa, uno de los máximos comandantes de la columna Teófilo Forero de las FARC, ya tuviese vencido el término de instrucción, lo que seguramente derivaría en una preclusión por falta de pruebas [ ]».

Tal apreciación equívoca, manifiesta, se replicó en lo concerniente al análisis efectuado con relación a la destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, ya que no puede afirmarse que la resolución sustraída del radicado 1299 se mantuvo en el expediente, « toda vez que si permaneció en el medio procesal no lo fue en el proceso 1299 sino en la investigación por esa conducta y gracias a la actividad de la agente encubierta, pues de no haber sido así, tal documento hubiese ido a parar al basurero municipal de Neiva para desaparecer definitivamente».

Por consiguiente, estima, se está ante un concurso real materializado en la modificación del texto de la resolución de apertura de investigación del 22 de marzo de 2011, « cambio que [ ] alteró el objeto documental en cuanto su sentido probatorio» en consideración a aquella fecha y la de creación del nuevo documento, 10 de septiembre de 2012, y al desecharse el original « se pretendía desaparecer» su aptitud probatoria.

En consecuencia, pide revocar la absolución de OLIVEROS GUTIÉRREZ por los delitos contra la fe pública. Asesoramiento y otras actuaciones ilegales: Afirma que el juzgador de primer grado desconoció cómo la acusada se reunía en su residencia con la abogada Melba Lorena Roncancio Villalba para definir la estrategia a seguir en un proceso en el que intervenía como fiscal y si los deponentes que dieron cuenta de esa situación no fueron concretos acerca de cuál era la asesoría suministrada, ello se explica en que no son abogados.

De esta forma, después de rechazar la tesis relativa a que esos encuentros podían estar encaminados a la consecución de preacuerdos, recalca que los testimonios sobre el particular son claros al reseñar la presencia de irregularidades por el favorecimiento indebido de los intereses de Agustín Sánchez González, alias “El Indio”, aspecto en el cual toman relevancia las dicciones del General Miguel Ángel Bojacá Rojas y el Coronel Pompy Asdrúbal Pinzón Barón en cuanto a las solicitudes inusuales para su traslado.

En consecuencia, ante el quebranto de la imparcialidad que debía guardar OLIVEROS GUTIÉRREZ como funcionaria, pide revocar la absolución proferida y, en su lugar, se dicte sentencia condenatoria. Ahora, con relación a la dosificación de la pena, señaló que al contrario de lo aseverado por el a quo la Fiscalía sí endilgó en la formulación de imputación, en la acusación y durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 las causales genéricas de mayor punibilidad contempladas en el artículo 58, numerales 9.° y 10.°, del Código Penal, lo que conlleva a que la sanción imponible deba ubicarse en los cuartos medios y no en el mínimo, como se hizo en el fallo atacado.

Así mismo, además del concierto para delinquir agravado que constituyó el referente en el ejercicio de dosificación, se sancionó a la implicada por un concurso de cinco concusiones, dos prevaricatos por acción y dos por omisión, estos en la modalidad agravada, es decir por nueve delitos, siendo exiguo el incremento por estas ilicitudes de cara a los bienes jurídicos afectados y los deberes a cargo de OLIVEROS GUTIÉRREZ como funcionaria de la Fiscalía General de la Nación. Por tanto, pide modificar ese quantum « bajo una ponderación en el marco de la prevención general».

Por otro lado, no obstante que aprecia equivocada la absolución por el concierto para delinquir con fines de concusión, « aun cuando no incide en la punibilidad», pide se « clarifique que efectivamente se dio un concierto para delinquir con dos objetivos claros, uno para cometer delitos de narcotráfico y otro para cometer delitos de concusión, obviamente siendo un solo concierto pero con dos finalidades y prácticamente dos organizaciones criminales con integrantes distintos, dirigidas por la ex fiscal TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ », aludiendo que se evidenció el acuerdo de voluntades entre la procesada, la abogada Melba Lorena Roncancio Villalba y Harak Farid Polanía Castillo para cometer esa clase de infracciones por vía de un modus operandi específico que, desde su punto de vista, tenía vocación de permanencia en el tiempo. 3.

Por su parte, el delegado del Ministerio Público apeló el fallo respecto del análisis del concierto para delinquir agravado al considerar que existen varias falencias en la construcción del injusto, en lo que tiene que ver con el convenio para incurrir en delitos indeterminados de narcotráfico: « ¿Quiénes se reunieron para celebrar el acuerdo o el pacto? ¿Lo hicieron TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, Andrés Molina Llanos, Melba Lorena Roncancio Villalba y Evangelista Méndez Barrera, previamente en la ciudad de Neiva? ¿En qué momento ingresó al pacto Breyner Andrés Mosquera Ortiz? ¿Existen dos organizaciones criminales, la que dirige Durango Restrepo y la que lidera la ex fiscal OLIVEROS GUTIÉRREZ ? ¿O es una sola organización? Estas incertidumbres, dice, provienen de las contradicciones que detecta en las declaraciones de Andrés Molina Llanos y Breyner Andrés Mosquera Ortiz, pues los otros integrantes del paseo, Melba Lorena Roncancio Villalba y Evangelista Méndez Barrera, niegan la reunión de la procesada con alias “La Guagua”.

De este modo, si bien es cierto es posible que la acusada aceptara la invitación al Urabá que le extendió Durango Restrepo por favorecerlo en un proceso penal o que una vez allí haya decidido incursionar en el tráfico de estupefacientes, en su criterio, la Fiscalía no demostró más allá de toda duda el asidero de tales hipótesis ante la presencia de múltiples incógnitas no despejadas en la actuación: « ¿Pertenecía Evangelista Méndez Barrera a la organización criminal que según la Fiscalía dirigía la Fiscal TATIANA OLIVEROS ? ¿Qué tarea o aporte para el cumplimiento del propósito de narcotráfico se comprometieron a realizar Melba Lorena Roncancio y su esposo? ¿Qué clase de droga prohibida pretendían comerciar? ¿Con qué recursos financieros, logísticos y humanos cumpliría la incipiente organización el objetivo criminal de traficar estupefacientes? ¿A dónde se exportaría la droga, a algunos países de Europa o a Centroamérica? ¿Será que cuándo el delincuente inicia una actividad en la que se mueven grandes cantidades de dinero, los capos de la mafia le fían o le dan crédito?».

En ese aspecto, trajo a colación que durante el transcurso del proceso aparecieron publicaciones en medios de prensa regionales en los que Andrés Molina Llanos se retractó de todo lo que expresó durante el juicio oral, aduciendo que recibió ofertas de la Fiscalía a cambio de su declaración y Breyner Andres Mosquera Ortiz es inconsistente al relatar el episodio en que la implicada lo convidó a hacer parte del grupo que se dedicaría al narcotráfico, fue dubitativo cuando respondió las preguntas sobre el particular.

Sin embargo, una situación diversa vislumbra en cuanto al concierto para delinquir con fines de concusión, respecto del cual Jorge Eliécer Valbuena Farfán describió la metodología de esta organización, esto es, la de ubicar « personalidades de Neiva» a las que se le hacían señalamientos de vínculos con paramilitares para presionarlos, conformada por OLIVEROS GUTIÉRREZ, Melba Lorena Roncancio Villalba y Harak Farid Polanía Castillo.

En idéntico sentido declaró Gerardo José Andrade Losada, quien dio cuenta de cómo ésta junto con Jorge Eliécer Valbuena Farfán y Harak Farid Polanía Castillo se dedicaba a procurar distintos beneficios de personas que presuntamente estaban involucradas en investigaciones penales, mencionando a Víctor Ernesto Polanía Vanegas, Armando Cuellar Arteaga, Nohora Ramírez de Leguízamo y Cielo González Villa, los que en su mayoría narraron en juicio el modo en que fueron víctimas de sus presiones.

En estas condiciones, solicitó revocar el fallo en lo atinente al concierto para delinquir para que absuelva a la acusada por el convenio para ejecutar delitos de narcotráfico y, por el contrario, se le condene por el acuerdo encaminado a cometer concusiones. 4. Valga anotar que, encontrándose el expediente en la Corte, la doctora OLIVEROS GUTIÉRREZ allegó un memorial en el que expuso diferentes consideraciones encaminadas a su defensa material, con miras a que se « tengan en cuenta al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto por mi defensor de confianza».

No obstante, esa misiva no será objeto de pronunciamiento por extemporánea, al no aportarse en las condiciones previstas en la Ley 906 de 2004, pues la procesada declinó la oportunidad de impugnar el fallo (manifestó su deseo permanente de no hacerse presente en las audiencias del trámite) y se abstuvo de ejercer tal facultad de manera supletoria, durante el término de traslado a los no recurrentes (las alzadas se sustentaron por escrito).

Empero, ello no es óbice para que al momento de resolverse las apelaciones encuentre respuesta a las inquietudes planteadas en su libelo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia Corresponde a la Sala desatar los recursos de apelación interpuestos en las diligencias de acuerdo con la competencia asignada por el artículo 32, numeral 3.º, de la Ley 906 de 2004, al recaer en una sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en virtud de la calidad foral -Fiscal Seccional- que le asiste a la procesada (artículo 34, numeral 2.º, ibídem), sobre lo cual no hay controversia alguna.

Hecha esta salvedad, ha de decirse que la Corte identifica una línea conceptual de análisis trazada por la secuencia con la que el a quo sopesó la configuración de los delitos por los que se acusó a la doctora TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, de modo tal que las impugnaciones y su eventual prosperidad se examinará con ese referente, a fin de dar respuesta a los argumentos esbozados por los recurrentes. 2.

Concusión En este asunto la controversia acerca del ilícito recae en si la implicada, cuando se reunió en distintos escenarios con diversos ciudadanos al amparo de su cargo de fiscal especializada para advertirles de señalamientos en su contra por nexos con grupos paramilitares (encuentros cuya existencia no se discute en la actuación), desplegó con abuso de sus funciones actitudes como constreñir, inducir o solicitar un provecho o utilidad y si por cuenta de su condición confluyeron circunstancias que permitan predicar la presencia de sentimientos de agobio o zozobra en los destinatarios de sus varios requerimientos.

Desde esta perspectiva, entonces, el debate gira en torno al elemento del injusto denominado metus publicae potestatis, respecto del cual ha dicho la jurisprudencia que es el que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente por verse obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad ante el temor que genera el poder encarnado en el agente estatal, pues si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración (CSJ SP, 10 Sep. 2003, rad. 18056, reiterada en CSJ SP, 07 Nov. 2012, rad. 39395).

Esto no implica, recalca la Sala, que sea indispensable que el sujeto pasivo de la conducta acceda a la anómala petición, toda vez que el tipo se materializa con la sola manifestación o expresión que hace el servidor público a través de una cualesquiera de las tres modalidades comisivas, vale decir, constreñimiento, inducción o solicitud de una prestación indebida (CSJ SP 10546-2015).

Identificado el objeto de la alzada en lo que a este aspecto se refiere, debe acudirse a las declaraciones de las personas que a juicio del Tribunal fueron víctimas de concusión. Con ese cometido, en primer lugar, se examinará la dicción de Armando Cuellar Arteaga, al tratarse del relato que de cara a las aristas reseñadas en precedencia ofrece mayores elementos de juicio para constatar el particular. 2.1.

El mencionado, Gerente de la empresa “Coomotor”, en sesión del juicio oral del 5 de agosto de 2014, indicó que hacia el mes de enero de 2012 el señor Harak Farid Polania Castillo, su ahijado de matrimonio, lo estaba buscando para comentarle « un tema delicado ». Luego, en el mes de febrero de ese año, le llegó una citación de la Fiscalía para que compareciera el 10 de ese mes pero estaba fuera de la ciudad, acudiendo el 14 de febrero junto con su abogada Andrea Paola Rubiano Rueda.

Narró cómo fue atendido por TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ quien le manifestó que no había necesidad de concurrir con defensor, «es una versión libre, que sencillamente quiere una declaración mía», quedando la togada fuera de su despacho al que únicamente ingresaron él y la funcionaria, pues su auxiliar no se encontraba, transcribiendo ella misma la versión en su computador.

La fiscal le preguntó si conocía, entre otros, al Coronel de la Policía Miguel Ángel Bojacá Rojas, a Héctor Javier Osorio Botello y Cielo González Villa, a lo cual dio respuesta positiva. Sí sabía del grupo de Autodefensas Conquistadores del Yarí, «le dije doctora mi único conocimiento que tengo de ese grupo de bandidos es lo que ha salido por prensa, las matanzas que hicieron por allá en Gigante y todo lo que ha salido de prensa es mi único conocimiento de ese movimiento delincuencial, luego ahí mismo entendí como que era como una sindicación a pesar de que me había dicho que era una versión libre y espontánea, me dice pero mencionan testimonios de que usted apoya económicamente a grupos de autodefensas, le dije yo doctora eso no es cierto, nunca me he reunido con ellos ni me reunido con bandidos en ninguna parte ni apoyo económicamente a nadie».[footnoteRef:2] [2: Cfr. récord 15:43 y siguientes CD 1, grabación 1, sesión juicio oral del 5 de agosto de 2014.] En esos instantes, ingresó al despacho un individuo que conocía de antaño como “Cayayo”, «me saludé con “Cayayo” allí, me dijo hola gerente como está [ ] me regaló hasta el número del celular», prosiguiendo la diligencia luego de informarle la funcionaria que se trataba de su novio, Jorge Eliécer Valbuena Farfán. Después, en el mes de marzo, le llegó una nueva citación pero esta vez para indagatoria, acudiendo el 27 de ese mes en compañía de su abogada a la Fiscalía pero OLIVEROS GUTIÉRREZ le indicó que por otros compromisos no podía recibirlos.

No obstante, dijo el testigo, le expresó «don Armando [ ] esto es grave, esto es difícil, esto es complicado, esto no sé qué, mejor dicho [ ] y doctora hay que leer la ley no sé qué, la Ley 600, bueno, leer un poco de leyes [ ] mejor dicho yo entendí que a mi abogada la mandó otra vez a estudiar derecho a la universidad [ ] mejor dicho prepárese porque esa vaina es jodida, dura, difícil, básicamente por las sindicaciones, por esto, por lo otro ».

Además, le comentó que estuvo almorzando con la familia Campos Medina, cercana a él (entre ellos Harak Farid Polanía Castillo) y que le dieron buenas referencias, acordando postergar la injurada. Posteriormente, una vez celebrada la asamblea de Coomotor, se dedicó a revisar las llamadas que no pudo atender encontrando múltiples requerimientos por parte de integrantes de la mencionada familia, quienes lo convocaron aludiendo algo de extrema gravedad. «Me dijeron que bueno que ese día estuvieron almorzando con la fiscal TATIANA que había estado con ellos compartiendo, que también estuvo la doctora Melba Lorena y me dijeron que la situación mía era bien peligrosa y bien difícil porque habían algunas acusaciones contra (sic) mí». [footnoteRef:3] El declarante les replicó que no había cometido ningún delito, a lo cual dijeron que OLIVEROS GUTIÉRREZ manifestó que estaba mal asesorado, que requería de una persona con experiencia y que recomendó a la abogada Melba Lorena Roncancio Villalba. [3: Cfr. récord 21:47 y s.s. ibídem.] Ante ello, recibió sus datos y se comunicó con la togada que lo citó a su oficina donde le confirmó lo difícil del asunto y le garantizó que con su asesoría no iba a ser detenido -al margen de que le insistiera en su inocencia-, planteándole unos honorarios que consideró elevados precisamente por tal circunstancia ante lo cual la abogada le respondió que, entre otros, se requería de esa suma para comprar testigos.

Como se mostró bastante exaltado por la propuesta, pactaron una nueva reunión en la que ésta realzó la gravedad de los señalamientos y, al salir de allí, fue contactado por un periodista que aducía tener información con respecto a que fue citado para indagatoria siendo probable que se le impusiera medida a aseguramiento por vínculos con grupos paramilitares, noticia que, le anunció, iba a transmitir.

Ese mismo día, su abogada fue contactada por la fiscal TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ quien le comunicó la situación, causándole extrañeza que primero se enterara la prensa antes que él. «Comencé a entender que era como cuando el terrorista manda una granada a un establecimiento para ablandarlo [ ] 2:55 p.m. la llama y le da la fecha de la audiencia y 5 p.m. R.C.N. ya tiene información de la diligencia [ ] esa noche R.C.N. sacó la publicación a las 7:45 p.m., ahí están las grabaciones, yo salí a decir en público lo que acabo de manifestar acá [ ] de que ni la empresa Coomotor ni Armando Cuellar como persona han sido financiadores de ningún grupo de autodefensas ni en el Huila ni en ninguna parte del país». [footnoteRef:4] [4: Cfr. récord 32:40 y s.s id.] En esa coyuntura, se entrevistó con otro profesional del derecho que le sugirió la conveniencia de obtener copias del proceso.

Redactó un memorial en ese sentido en el que también solicitó aplazar la indagatoria y que fue a radicar directamente a la Fiscalía, junto con varios abogados de la compañía, sin que fuese posible encontrar a la funcionaria. Sin embargo, ya de salida, se toparon con ella en las escaleras del edificio de esa entidad en Neiva, expresándole el motivo de su presencia, «me dice no don Armando y le vi el cambio de semblante cuando le pedí las copias del expediente, el cambio de actitud y me dijo eso yo eso se lo resuelvo el lunes [ ]».

Empero, al presentarse su apoderada adujo que se necesitaba de un auto, periodo en el que continuó el despliegue mediático en su contra. En ese interregno, acudió de nuevo donde la abogada Roncancio Villalba quien insistió en lo complicado del caso, por lo que el testigo la inquirió para que señalara cuánto sería exactamente el monto de sus honorarios.

La respuesta fue que había « sindicaciones de los paramilitares, declaraciones, ahí entendí que ella sí conocía el expediente de punta a punta, o el supuesto expediente, porque cuando mi abogado vimos eso es una película lo que ahí hay montado, tenía la radiografía ya toda [ ] ella ya conocía el tema a profundidad, me dijo entonces don Armando eso cuesta 70 millones de pesos [ ] yo ya había averiguado en el medio, unos me hablaban de 15, 20, máximo 30 millones, le pedí que reconsidera el valor, me dijo no don Armando eso vale 70 millones [ ] ella conocía todo, que un muerto que no sé qué, o sea conocía todo el expediente, la supuesta abogada mía que me iba a defender [ ].

Ella siempre se ufanaba de que era amiga de la fiscal y que ella manejaba muy buenas relaciones y que todas las personas que ella apoderaba, casi como que le garantizaba que no iba a pisar una cárcel, ella se ufanaba de su roce social, en el medio jurídico y que era muy exitosa en todos los casos que llevaba [ ] que en muchas partes no basta solamente con tener conocimiento en el tema de las normas y la razón sino que también cuenta la amistad que se pueda tener con los funcionarios públicos». [footnoteRef:5] [5: Cfr. récord 42:04 y s.s. id.] Al entrevistarse con Harak Farid Polania Castillo y dialogar sobre el asunto, éste le comentó que los honorarios que pedía Roncancio Villalba no eran exagerados, pues, a pesar de que insistiera en su inocencia, de todas formas era probable que fuese a la cárcel y él podía interceder para negociar el monto en cuarenta millones.

La suma, le explicó, no era únicamente para la abogada sino que sería distribuida entre TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, dos funcionarios del C.T.I. y una fiscal de Ibagué. Consultó con los directivos de la empresa y éstos le sugirieron sufragar la suma para evitar la presión a la que estaba siendo sometido, reuniéndose con Polanía Castillo quien le hizo ver que él solo intermediaba por tratarse de su padrino, acordando una cita con la fiscal.

Sin embargo, al hablar con sus hijas le hicieron ver que ese no era el camino adecuado y al expresarle absoluta confianza en su transparencia replanteó las cosas: no acudió al encuentro programado y confirió poder a otro abogado, al que, luego de constantes peticiones, le entregaron copias del expediente. En ese instante, pudo enterarse de que en ningún momento se mencionaba su nombre previo a la primera vez que compareció a la Fiscalía, lo que no fue óbice para que fuese vinculado y solo es hasta el «día 3 o 4 de abril cuando traen a esos bandidos desde el Espinal a que tomen declaraciones ya montadas contra mí, es ahí en ese momento, pero en el expediente nunca, ningún día antes, en ningún folio, aparece el nombre mío, incluso de esos mismos bandidos que ya habían declarado anteriormente y que ese día lo que hicieron fue ampliar declaraciones y ahí sí me vincularon, en abril, 3 o 4 creo que es la declaración y vuelve esta fiscal el 8 de mayo y me saca otro auto de vinculación, se le había olvidado que el 7 de marzo ya me había vinculado [ ] definitivamente ahí conocí cuando pude ver el expediente que era totalmente un montaje para extorsionarme, como en efecto ocurrió». [footnoteRef:6] [6: Cfr. récord 55:53 íd.] De otra parte, relató que tuvo oportunidad de dialogar el tema con Víctor Ernesto Polanía Vanegas al publicarse en medios de comunicación la existencia de supuestos vínculos suyos con las autodefensas, de lo cual concluyó idéntico modus operandi.

Además, recalcó que en las copias que le suministraron del expediente faltaban las citaciones que se le hicieron, las solicitudes de aplazamiento de la indagatoria y los pedimentos de copias. 2.2. Dicho lo anterior, la Corte estima acertada la postura del a quo al avizorar la materialización del delito de concusión en lo atinente a Armando Cuellar Arteaga, pues es palmario que a través de la confección de un escenario anómalo TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, valiéndose de su condición de Fiscal Especializada, le generó temores fundados en un proceso penal a su cargo en el que le decía que su situación estaba bastante comprometida, constriñéndolo por vía de terceros, su ahijado de matrimonio Harak Farid Polanía Castillo y la abogada Melba Lorena Roncancio Villalba, para que sufragara una suma de dinero que so pretexto de honorarios iría a su peculio.

En ese aspecto, ninguna incidencia tiene que la acusada no hubiese hecho a la víctima requerimientos expresos, como lo aduce la defensa, en tanto se encargó con minucia de generarle incertidumbre mostrándose preocupada de manera incidental, al punto que recomendó una abogada que consideraba experta para que llevara a cabo su defensa, togada que sin rubor planteó cómo la suma por la cual accedería a asistir al empresario estaba destinada a sobornar testigos (su ahijado incluyó funcionarios, entre ellos la fiscal OLIVEROS GUTIÉRREZ ).

Ahora, no puede decirse que la mencionada era ajena a los acontecimientos al ser la encargada de la mise en scène, la puesta en escena, que permitió a sus secuaces causar mella en el ánimo del perjudicado de forma paulatina para que asintiera a la exacción, a lo que contribuyó el despliegue mediático del que era objeto. Tampoco puede pasar desapercibido que en la primera ocasión que Armando Arteaga Cuellar hizo presencia en la Fiscalía, sin ninguna razón jurídica consistente, a las luces de la Ley 600 de 2000, OLIVEROS GUTIÉRREZ marginó a su abogada de acompañarlo a una diligencia que más que una declaración resultó una indagatoria, o por lo menos una versión libre que requería de defensor, al atribuirle presuntos vínculos con paramilitares y más cuando el testigo dijo que hasta ese momento no aparecían en esa actuación referencias de tal raigambre.

Por eso, pese a que la implicada no realizaba de manera directa requerimientos de dinero, sí enviaba señales que no daban lugar a dudar que ese era su objetivo ante el manejo que podía dar a una investigación de su competencia, bajo la mampara de la capacidad de maniobra que le daba su condición de fiscal especializada. Así ocurrió en el almuerzo que sostuvo con varios allegados a Armando Cuellar Arteaga, incluido su ahijado, donde puso de relieve la connotación del asunto tramitado en su despacho subrayando la necesidad de contratar a su recomendada que se jactaba de sus buenas relaciones con la funcionaria, al extremo de garantizarle que con sus servicios evitaría lo que se le recalcaba por distintos frentes era una inminente captura.

En suma, en este caso confluyen los elementos del tipo penal en comento porque la acusada, servidora pública, buscó la consecución de un provecho indebido que se tradujo en la petición de setenta millones de pesos, negociables en cuarenta, transmitiendo el mensaje de que la entrega del dinero era la única alternativa sensata de un ciudadano representativo para no ir a la cárcel, independientemente de su inocencia. Para ello, no perdía la ocasión de ponerle de presente a Armando Cuellar Arteaga la gravedad de los presuntos señalamientos y las posibles consecuencias de no contar con una asesoría especializada a través de actitudes como descalificar de manera tácita a la profesional del derecho que acudía en el papel de su defensora.

Esta conclusión se robustece al cotejar la forma en que supuestos nexos con paramilitares eran la fachada de TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, Fiscal 58 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, para hacer exigencias anómalas a quienes perfilaba como eventuales víctimas, según se constató en la actuación. 2.3. El General de la Policía Miguel Ángel Bojacá Rojas, Director de Talento Humano de la Policía Nacional, reportó que TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, a inicios del año 2012, acudió a su oficina en Bogotá donde le manifestó que llevaba varias horas esperándolo y que necesitaba hablar con él, por lo que la atendió en el pasillo mientras se dirigía a una reunión. Aquella, haciendo mención de su investidura, le expresó que llevaba investigaciones en su contra y requería comentarle el tema, ante lo cual el oficial le respondió que lo contactara por los conductos regulares, o que en otra ocasión dialogarían.

Entonces la fiscal pidió una nueva cita, en la que le expuso cómo en un asunto a su cargo algunos paramilitares lo sindicaban de apoyar a las autodefensas. El uniformado le pidió continuar con las pesquisas y le indicó que estaría presto a comparecer en compañía de su abogado. « [N]o no no, no hay necesidad General, yo simplemente he recibido las mejores referencias suyas pero si quiero notificarle de eso, no hay ningún problema, yo un día de estos vengo aquí y le tomo una versión libre y espontánea [ ] me insistía que no me preocupara, que ella me iba a ayudar [ ]».

Acto seguido, le expresó « pero es que yo estoy trabajando con la SIJIN, allá en el Huila no me colaboran esos funcionarios, yo necesito que usted como es Director de Talento Humano me los traslade». El testigo le explicó que frente a esas inquietudes debía entenderse con el Comandante del Huila, sin embargo, la fiscal le dijo que ya había agotado esa posibilidad y le recalcó « usted tiene la potestad de trasladar personal a nivel nacional [ ] necesito que usted me saque a esos policías [ ]». [footnoteRef:7] [7: Cfr. récord 9:00 y s.s grabación 3, sesión de juicio oral del 5 de agosto de 2014.] Después de explicarle que no podía acceder a su requerimiento la fiscal siguió reclamando que la atendiera.

Luego de repetidas peticiones, accedió recibirla, manifestándole que estaba siendo vigilada por la DIJIN, contactándola con el oficial de la institución competente en esa materia para que se entrevistaran. Al otro día, al indagar por los resultados del encuentro se le informó que OLIVEROS GUTIÉRREZ no compareció, sin saber nada de ella hasta que acudió de nuevo a su oficina, esta vez, para deprecar el traslado de varios detenidos « que están colaborando con la justicia pero el General Ricaurte no me ha hecho caso».

El declarante le manifestó que él no tenía injerencia en esos asuntos y aprovechó para indagar el estado del proceso penal al que en su momento hizo referencia, «no no no se preocupe por eso General, yo sé quién es usted, pero necesito es que usted también me ayude por este lado porque es que en el INPEC no me quieren poner atención [ ]».

El oficial le recabó la existencia de un conducto regular, pero esto no fue óbice para que insistiera. Ante su persistencia y por la justificación que invocaba, la investigación de señalamientos delictivos en contra de miembros de la institución, accedió a entrevistarse con el Subdirector para comunicarle la presunta necesidad de trasladar a quienes ésta aseveraba fungirían de testigos, oficial que lo remitió con el Subdirector del INPEC, Coronel Pompy Asdrúbal Pinzón Barón, que le informó cómo esos internos eran considerados de alta peligrosidad e incluso por reportes de inteligencia se conocía de actos de corrupción detrás de esa solicitud, dando el testigo por finiquitado el tema.

No obstante, con posterioridad OLIVEROS GUTIÉRREZ fue de nuevo a su oficina junto con un auxiliar para recibirle versión, agradeciéndole el General Bojacá Rojas la deferencia de evitarle trasladarse a un despacho judicial pero de todos modos requirió formalizar la diligencia, copias del expediente y la presencia de su abogado. « No General, no se preocupe por eso mire usted va a desconfiar de mí, siga secretario, hicimos seguir al secretario, sacó su computador y me dijo vea a usted lo están (sic) endilgando de unas relaciones con paramilitares» [footnoteRef:8] ante lo cual el oficial rindió sus exculpaciones, enterándose después que a la fiscal se le investigaba por montajes realizados en contra de varias personas. [8: Cfr. récord 18:36 y s.s. ibídem.] Así mismo, refirió que la funcionaria nunca le planteó la posibilidad de negociaciones por cuenta del aludido proceso ya que no dio espacio para ello, desde un inicio le puso de presente copia de su hoja de vida donde consta como para la fecha en la que se decía apoyó organizaciones ilegales en el Huila, se encontraba en otro lugar. 2.4.

La secuencia descrita, permite advertir que la acusada, tal como ocurrió con Armando Cuellar Arteaga, so pretexto de hallazgos de lazos con grupos paramilitares, le notificó el tema al mencionado oficial de la Policía Nacional (quien fungió como Comandante en el Huila) con el soterrado propósito de lograr el traslado de funcionarios de la SIJIN y sobre todo de internos a cargo del INPEC, de manera poco convencional: no solo se dirigió directamente a su oficina para comentarle la situación sino que además le recibió fuera del despacho de la Fiscalía una declaración en la que le endilgó compromiso de carácter penal sin que estuviese asistido de defensor.

Ahora, en este aspecto debe destacarse que al margen de que OLIVEROS GUTIÉRREZ no hubiese hecho al General Bojacá Rojas las solicitudes a título de exigencia mediada por la coerción directa, sí utilizó un ardid orientado a generarle algún grado de resquemor cuando enarbolando su condición de fiscal especializada le ofreció « ayuda» a cambio de « ayuda», en ambos escenarios, por razón de sus recíprocos vínculos funcionales y de cara a señalamientos delictivos en su contra.

Por ende, no tiene asidero la propuesta de la defensa en el sentido de que en este caso tampoco hubo exigencias propias del injusto por el que se dictó condena, como quiera que el artículo 404 del Código Penal también prevé la inducción como forma de concusión, hipótesis que aquí aflora: «Inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a alguien a que efectúe determinada acción y solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa.

Desde esa perspectiva, la Corte viene divulgando que el constreñimiento se configura con el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas abiertas mediante un acto de poder. En la inducción, el resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo, el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido, puede resultar perjudicado en sus derechos por el agente [ ].».

(CSJ SP 14623–2014) En esa línea de pensamiento, la desproporción de jerarquías que alega es inane para infirmar el juicio de reproche endilgado a OLIVEROS GUTIÉRREZ, una simetría de esa clase no hace parte de sus elementos estructurales y basta con la exigencia o inducción dirigida a obtener provecho efectuada por un sujeto activo calificado, servidor público, hacia un destinatario con la capacidad de entender que no acceder al pedimento puede generarle consecuencias lesivas.

En este asunto, el potencial resultado de no someterse a esos requerimientos fue asumido por el General Miguel Ángel Bojacá Rojas al referir que ante sus manifestaciones, con respecto a un proceso en su contra « [ ] me insistía que no me preocupara, que ella me iba a ayudar [ ] yo sé quién es usted, pero necesito es que usted también me ayude por este lado, porque es que en el INPEC no me quieren poner atención [ ]» lo que, se subraya, fue su carta de presentación para abordarlo; tuvo como respuesta la conminación a que se le investigara, confiado en su inocencia conforme su emplazamiento laboral para la época.

En otras palabras, si la concusión es un delito de mera conducta y únicamente exige que el servidor público haga un requerimiento indebido en forma de amenaza, sea expresa o implícita, sea que se materialice o no, de un posible perjuicio para el destinatario de optar por no acceder al pedimento mediando la coerción que implica esa investidura, ello se corrobora aquí sin lugar a duda, pues, desde un principio, aludiendo a su condición de fiscal especializada y tener a cargo una investigación penal, TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ contactó al mencionado oficial en su propia oficina, desechando los canales legales connaturales, haciéndole distintas peticiones a la vez que era incisiva en la existencia de una actuación penal de su conocimiento donde podía verse vinculado.

Ahora, el General no era un individuo ajeno a la entidad de ese contexto ni inmune a mostrar alguna reacción favorable encaminada a su propia salvaguarda, ya que no estaba ante una simple « fiscal de provincia», como la cataloga su defensor, sino de una funcionaria judicial adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía, encargada de delitos de alto impacto.

Ahora, debe decirse que las solicitudes de traslado de internos elevadas por OLIVEROS GUTIÉRREZ no pueden calificarse de forma categórica como funcionales, toda vez que algunos de los oficios que remitió con ese propósito no se compadecían con el alcance de su competencia, según se acreditó en el juicio: «Oficio número: 0198 Neiva, marzo 28 de 2012 Señor General Gustavo Adolfo Ricaurte Director General del INPEC Bogotá D.C. Respetuoso saludo: Comedidamente solicito a usted ordene a quien corresponda disponer LA REMISIÓN O TRASLADO del actual detenido en el centro penitenciario y carcelario de Palmira (Valle, señor José Julio Aldana, titular de la cédula de ciudadanía número [ ] al Centro Penitenciario del Espinal Tolima en donde se le requiere para la práctica de varias diligencias de carácter penal URGENTES, junto con varios de los desmovilizados que se encuentran en ese centro de reclusión, tales como declaraciones, reconocimientos fotográficos, que estará adelantando tanto este Despacho como la Fiscalía 39 Especializada de esta Unidad.

Como quiera que dentro de las diferentes diligencias que se necesitan practicar en el Centro Penitenciario y Carcelario de El Espinal, se requiere igualmente al actual detenido en la Cárcel Judicial de Neiva-Rivera Huila, señor José Antonio Rubio Rodríguez [ ] ruego a usted ordenar a quien corresponda sea trasladado o remitido a ese centro de reclusión del Espinal.

Agradezco su atención y colaboración Cordialmentequiera que dentro de las diferentes diligencias que se necesitan practicar e aquellas que orientaban el debido ejercicio de TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ Fiscal». Se advierte que el oficio no hace alusión del radicado de los procesos en los que los requeridos irían a rendir su versión, ni se avizora la razón por la cual encontrándose el interno Rubio González en la cárcel de Neiva, se requería su traslado al Espinal cuando el despacho de OLIVEROS GUTIÉRREZ quedaba en esa misma ciudad.

Aunado a la diferencia que desde el punto de vista administrativo, existe entre remisión (temporal) y traslado (definitivo). «Neiva, marzo 28 de 2012 Oficio UNDH DIH Nº. 132 2824 Señor General Gustavo Adolfo Ricaurte Director General del INPEC Bogotá. Respetuoso saludo: Comedidamente solicito se radiquen definitivamente en el centro penitenciario y carcelario del municipio del Espinal, a los señores José Julio Aldana y José Alberto Agudelo Castaño, ya que están vinculados en dos procesos por parte de este despacho y se necesitan a fin de realizar exhumaciones dentro de los radicados 1839 y 1733 (ley 600 de 2000).

De igual forma se solicita dejar radicado en la cárcel de Picaleña, ubicada en la ciudad de Ibagué-Tolima, al señor Agustín Sánchez, ya que estamos en etapa de juicio y hemos tenido dificultades con el traslado del procesado. Lo anterior se requiere con carácter urgente, para que haga parte de las investigaciones que son adelantadas por la Fiscalía 58 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH.

Agradezco como siempre lo ha sido, su gran colaboración y pronta respuesta Cordialmente,quiera que dentro de las diferentes diligencias que se necesitan practicar e aquellas que orientaban el debido ejercicio de TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ Fiscal 58 Especializada UNDH-DIH Neiva».[footnoteRef:9] [9: Cfr. Evidencia 1. Fl. 11 y s.s., resaltado en el texto.] En esta ocasión no se pretermitió la formalidad, pero sí destaca por lo inusitado que se pida la radicación definitiva de un interno en determinado establecimiento carcelario, al ser ello competencia exclusiva del INPEC. 2.5.

Esta apreciación, acerca de lo poco ortodoxo de los pedimentos fue corroborada por el Subdirector del INPEC, Coronel Pompy Asdrúbal Pinzón Barón, quien para la época tenía a su cargo la coordinación de penitenciarias bajo custodia de ese organismo. Reportó en el juicio con relación a las constantes solicitudes efectuadas por OLIVEROS GUTIÉRREZ que « no se le dieron porque eran internos de alto perfil, internos que si no estoy mal eran de la oficina de Envigado [ ] que no estaban por cuenta de ella » (resaltado de la Sala), lo cual consideró fuera del procedimiento agotado en este tipo de casos en los que al interior de la Fiscalía se cumple una coordinación institucional, situación que le generó cierta preocupación, « un traslado de un interno [ ] si lo volvemos a su lugar delincuencial de origen [ ] donde tiene organizadas sus estructuras [ ] afecta la seguridad ciudadana». [footnoteRef:10] [10: Cfr. récord 11:01 y s.s CD 2, grabación 1, sesión de juicio oral del 21 de julio de 2014 (Subrayas de la Sala).] Relató cómo fue contactado por el Subdirector de la Policía, General Orlando Vale Mosquera, para que se entrevistara con el General Bojacá Rojas, ya que había « una preocupación porque una fiscal había pedido unos traslados y no se habían dado y entonces esa señora fiscal tenía alguna información que afectaba la institución», constatando que se trataba de los internos ya descartados y ello validó a su juicio lo inusual de esa solicitud, más aún cuando se trataba de la misma funcionaria, TATIANA GUTIÉRREZ OLIVEROS, lo que advirtió a sus superiores por recaer sus pedimentos en « perfiles de alto impacto delincuencial a nivel nacional», [footnoteRef:11] además, no aparecía que esos reclusos estuvieran a disposición de algún despacho en el Huila. [11: Cfr. récord 20:53 y s.s ibídem.] Reseñó que el traslado impetrado se negó en un comité técnico de verificación donde se trataba esta clase de temas, con criterios de transparencia, teniendo en cuenta que « uno de los focos de corrupción más grandes del INPEC era el traslado de los internos de alto perfil» [footnoteRef:12] y con el testigo se incorporaron las múltiples peticiones elevadas por la Fiscal 58 Especializada, respecto de líderes de bandas criminales. [12: Cfr. récord 06:58 y s.s. CD 2, grabación 2, sesión de juicio oral de 21 de julio de 2014.] Valga anotar que con relación a este aspecto se volverá con posterioridad, trayéndose solo ahora a colación con miras a ratificar la conclusión atinente a que al acudir la doctora TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ donde el Director de Talento Humano de la Policía Nacional, aludiendo su condición pública, lo hizo con una finalidad individual lejana al debido ejercicio de su cargo y dirigida a la obtención de un provecho ilícito, amparándose en la capacidad de causar daño, proceder sancionado por el artículo 404 del Código Penal, tal y como lo entendió el a quo.[footnoteRef:13] [13: «Considera la Sala que de no resultar tan convincente lo expresado por la acusada al citado oficial, al extremo de sentir temor por su suerte jurídica o el de la institución de la que hacía parte, desde un primer momento habría ordenado desatender las citas privadas que le requería con el fin de obtener, bien el traslado de reclusos a otros centros de internamiento o de personal de la SIJIN a otras sedes [ ] y fueron tan convincentes los requerimientos de la Fiscal OLIVEROS hacia el oficial, que aceptó interceder ante el Cr.

Pompy Asdrúbal Pinzón como subdirector del INPEC para que atendiera a la funcionaria y planteara los cambios de reclusorio de internos por ella peticionados [ ]». (cfr. Fl. 59 y s.s sentencia de primera instancia / Fl. 93 y s.s. c.a 4). ] 2.6. Héctor Javier Osorio Botello, ex Alcalde de Neiva y ex Congresista, en juicio oral declaró que a mediados del 2012 a su casa en esa ciudad llegó una citación para que compareciera a la Fiscalía, sin embargo, como no podía asistir para la fecha indicada averiguó en esa entidad de qué se trataba y se le informó que correspondía a una actuación adelantada por la fiscal de derechos humanos TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, dejando los datos necesarios para ser ubicado.

Por vía telefónica, la funcionaria le comentó que viajaría a Bogotá, donde para ese entonces laboraba el declarante, acordando una cita en el bunker y en un encuentro que dijo no duró más de diez minutos, ésta le explicó que tenía a su cargo una investigación en la que desmovilizados de las autodefensas lo mencionaban. Ante ello, el declarante le puso de presente que la Corte Suprema de Justicia atendiendo su otrora calidad foral, indagó cuestionamientos de ese tipo en su contra sin que hallare mérito para ser vinculado de manera formal, « ella le pone mucha atención a lo que yo le digo y me dice que entonces va a fijar una nueva citación para que yo vaya a declarar.

Terminando la reunión con ella, ella me dice que yo que soy una persona conocida con muy buenas relaciones, con muy buenos vínculos con diferentes entidades que yo porque no le ayudo y no le puedo colaborar con personas cercanas para trabajo, yo pues fue muy cordial pero fui muy evasivo y muy diplomático [ ]». [footnoteRef:14] [14: Cfr. récord 13:43 y s.s. CD 1, sesión de juicio oral del 5 de agosto de 2014.] Aclaró que estaba acostumbrado a recibir esta clase de peticiones dada su trayectoria política sin que se hubiese sentido intimidado por la solicitud, desconociendo los motivos de la fiscal para efectuarla.

Con posterioridad, en dos o tres oportunidades, acudió a la Fiscalía en Neiva a indagar por el requerimiento judicial sin que finalmente hubiese rendido declaración, recordando que en una de esas ocasiones OLIVEROS GUTIERREZ, de nuevo, deprecó la citada ayuda. Agregó que en todo caso se mantuvo tranquilo, ya había salido avante de esos señalamientos, aspecto que en distintas encuentros socializó con otros ciudadanos que eran objeto de un despliegue periodístico relacionado con la misma sindicación. 2.7.

Cielo González Villa, ex Alcalde de Neiva, ex Diputada y ex Gobernadora del Huila, afirmó que a mediados de 2011, en las postrimerías de la campaña electoral que la llevó a este último cargo, la fiscal especializada TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ la buscó a través de una amiga en común para informarle que « habían unos serios procesos en mi contra por paramilitarismo, que habían unas pruebas, que habían unas personas que habían estado declarando [ ] que estaban declarando en contra mía [ ]», ante lo cual se mostró indiferente pues no sabía nada, indicándole la funcionaria « no se preocupe que estamos apenas iniciando las investigaciones y vamos a revisar, yo le cuento».

Una vez elegida y alrededor de dos meses después de iniciar su periodo, fue contactada nuevamente por OLIVEROS GUTIÉRREZ debido a que « en esos procesos ya los declarantes estaban diciendo que efectivamente habíamos tenido una reunión con paramilitares». [footnoteRef:15] Le manifestó que estaba dispuesta a dar las exculpaciones de rigor en el respectivo proceso penal, ya que nunca tuvo encuentros de ese tipo, sin embargo, no recibió citaciones formales para que acudiera a la Fiscalía. [15: Cfr. récord 7:35 y s.s, grabación 4, sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2014.

La doctora González Villa afirmó que la fiscal presentaba a dichos testigos como «los ‘chachos’ del paramilitarismo» (récord 35:10 y s.s ibídem).] Expresó que como era constante en su rol público, su amiga en común, Gloria Vanegas, le comentó de la petición exteriorizada por la fiscal encaminada a que examinara la posibilidad de contratar un conocido, recibió la correspondiente hoja de vida y se contempló en inicio su nombramiento en un hospital, lo que no se hizo al no cumplir el aspirante los requisitos.

Explicó que « todo el mundo solicita que le ayude al amigo, al vecino, al familiar para un empleo [ ] un favor, de los miles de hojas de vida que llegan a la gobernación [ ]». [footnoteRef:16] [16: Cfr. récord 16:47 y s.s. id.] Después de eso se abstuvo de sostener reuniones con la funcionaria, como es abogada, «me pareció que no era prudente ni lógico seguir como en esa lleva y trae de chismes, si hay algo pues que lo impute la fiscalía y uno se defiende como tiene que ser, ante la justicia».

Por último, refirió que luego del « escándalo» generado por las publicaciones de prensa relacionadas con presuntos vínculos de personas representativas de la región con grupos paramilitares, entendió que todo se trataba de una « cadena de mentiras [ ] un montaje todo raro». [footnoteRef:17] [17: Cfr. récord 17:28 y s.s. id.] 2.8. La defensa aduce que estos dos eventos no pueden considerarse constitutivos de concusión, porque las solicitudes de su prohijada no produjeron ningún sobresalto a Cielo González Villa y Héctor Javier Osorio Botello, personas con amplio recorrido en la política y quienes ostentan un rol en el que aseguraron estar permanentemente sometidos a peticiones de trabajo, lo que explica el por qué no reportaron coerción, exigencias y menos cuando tratándose del último las autoridades ya habían descartado el asidero de los señalamientos que traía a colación. Sin embargo, no tiene en cuenta el recurrente que la procesada en lugar de acudir hacia estos interlocutores en calidad de ciudadana, como cualquier amigo, conocido, vecino, enarboló su cargo de fiscal especializada y la existencia de señalamientos delictivos en contra de los requeridos invocando deferencias que excedían el ámbito de su competencia funcional.

En otras palabras, el requerimiento de empleos no lo hizo a título gratuito o desinteresado, sus peticiones estaban condicionadas por la investidura pública y el conocimiento de un asunto específico en el que decía tenía injerencia, de lo cual hacía gala. Por eso, al margen de que el Tribunal hubiese hecho el análisis, de manera prevalente, desde la arista de la coerción, si en los casos de Armando Cuellar Arteaga y Miguel Ángel Bojacá Rojas se configuró el constreñimiento y la inducción para la obtención de un beneficio indebido en los términos del artículo 404 del Código Penal, respectivamente, en estos supuestos se avizoran solicitudes con idéntica finalidad, actualizándose la infracción: «Si constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo; si inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a que alguien realice determinada acción, y si solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa, según las acepciones del Diccionario de la Lengua Española, al transportarlas al uso lingüístico que les da el tipo penal, se infiere de manera necesaria que se agota la ejecución de la correspondiente acción en el preciso momento en que el servidor público obliga, compele, fuerza, instiga, persuade, pretende, pide o procura que alguien le dé o le prometa dinero o cualquier utilidad indebida.

Las inflexiones verbales incorporadas en la ley para configurar el delito de concusión, llevan a deducir que no es necesario para consumarlo el que se obtenga el producto de la abusiva exigencia, pues de esa forma se anticipa el ámbito de protección del bien jurídico al instante en que se hace manifiesto el abuso del poder que emana del cargo o de la función, por tratarse de un tipo penal de mera conducta o, mejor expresado, de ejecución instantánea cuando se despliega cualquiera de esos comportamientos.» (CSJ AP, 12 Feb. 2002, rad. 18798, resaltado fuera del texto).

Toda vez que el bien jurídico tutelado con este injusto es el prestigio de la administración pública que se vería conculcado con el acto de constreñimiento, inducción o solicitud indebida en la medida en que se crea en la colectividad una sensación de deslealtad, infidelidad y deshonestidad (CSJ AP 1620-2016), el ejercicio arbitrario de la función cuando se demanda un beneficio individual, como aquí ocurrió, se sanciona con independencia de si la persona destinataria de la petición se encuentra presta o no a satisfacerla.

En ese contexto, en el sub examine se observa que dichos exhortos sí perturbaron el ánimo de los requeridos atendiendo el malestar que en mayor o menor medida -pero siempre presente- mostraron ante la situación, en esencia, por la naturaleza de los señalamientos pretextados por OLIVEROS GUTI��RREZ para abordarlos, siendo inequívoco que el acceder a sus ruegos podía significarles alguna eventual contraprestación si ésta en el rol de fiscal especializada se viera llamada a sopesar aquellas acusaciones.

Es decir, su posición sí les generó recelo. De no ser así, Osorio Botello no hubiese realizado visitas a la Fiscalía para averiguar por la citación librada con motivo de esa sindicación, ni González Villa, con quien no tenía ningún vínculo de amistad o personal, no se habría reunido con ella una vez elegida gobernadora del Huila. De hecho, indicó en su declaración, « pues uno escucha porque algún loco puede aparecer por el camino a decir un poco de bestialidades y uno tiene que entrar a defenderse [ ] sabemos que hay delincuentes en las cárceles declarando en contra de las personas de bien y uno tiene que estar atento a ver qué es lo que están diciendo [ ]». [footnoteRef:18] [18: Cfr. récord 25:07 y s.s, grabación 4, sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2014.] Por otro lado, de haber sido transparente la solicitud de la procesada hacia los dos políticos, ninguna necesidad existía para que a través de canales extralegales los ubicara con el objetivo de enfatizarles la gravedad que, desde su punto de vista, ostentaban tales señalamientos y de los cuales afirmó estar «muy pendiente». [footnoteRef:19] [19: Cfr. récord 32:00 y s.s ibídem.

Valga anotar que conforme la declaración de Sergio Andrés Tovar Rojas, funcionario adscrito a la Unidad de Fiscalía donde prestaba servicios la implicada, en los radicados 1733 y 1839 a su cargo se investigaban distintos homicidios en el Huila hacia el año de 2003 perpetrados por el grupo de autodefensas ‘Conquistadores del Yarí’, actuaciones en las que los desmovilizados José Julio Aldana, alias ‘Harry’ y Humberto Mendoza Castillo, alias ‘Perro de Monte’, aportaron un organigrama en el que figuraban diferentes «personalidades» que afirmaban prestaron apoyo al grupo armado ilegal (récord 45:09 y s.s., CD 1, grabación 6, sesión de juicio oral del 21 de julio de 2014).

Sin embargo, conforme lo analizó el Tribunal, aunque «ciertamente subsisten manifestaciones [ ] en los que refieren a personas comprometidas en la causa política [ ], no se hace precisión alguna respecto de compromiso con agrupaciones al margen de la ley por parte de Cielo González Villa, Héctor Javier Osorio, el Gr. Miguel Ángel Bojacá y Armando Cuellar Arteaga» (Fl. 66 fallo primera instancia / Fl. 100 c.a 4.).] Nótese cómo en los pedimentos la implicada hacía confluir esa circunstancia -pese a que ninguno de los dos llegó a comparecer formalmente a la Fiscalía por nexos con las autodefensas-, junto con su calidad estatal, verificándose la concusión al abusar GUTIÉRREZ OLIVEROS de la función pública, al comprometerla, pues, ya se dijo, no es imprescindible para la configuración de la ilicitud que la persona que recibe la anómala solicitud se someta a ella, al ser suficiente « el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar [la] voluntad por el desconcierto, la confusión, molestia o repudio dada la desventaja en que resulta colocada la persona que desea acceder a la justicia en condiciones de equidad» (CSJ SP, 22 Sep. 2004, rad. 21961).

Ahora, aunque la doctora Cielo González Villa hubiese minimizado la gestión cumplida en la gobernación del Huila para suscribir un contrato de prestación de servicios con el recomendado de la fiscal TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, esto es, con el ahijado de matrimonio de Armando Cuellar Arteaga, Harak Farid Polanía Castillo (quien en su momento se ofreció a interceder para que se le rebajara la suma de honorarios que le eran exigidos para afrontar favorablemente la investigación penal a cargo de dicha funcionaria), concurren elementos de juicio que muestran su aquiescencia al requerimiento, el cual, si a la postre no se satisfizo lo fue por otro tipo de vicisitudes, según lo hizo saber aquel en apartes de su declaración: «PREGUNTADO: Ha indicado en esta respuesta anterior que Harak Farid le comentó que le estaban consiguiendo un trabajo en el hospital, sabe usted quién estaba consiguiéndolo, con quién ante quién estaban hablando para obtener ese cargo y que cargo era.

CONTESTADO: Él me mencionaba que como en el proceso estaba vinculada la doctora Cielo, entonces que la fiscal la tenía presionada y que uno le tenía que dar un cargo a él y que lo otro era que Cayayo seguramente iba para ser el secretario de agricultura del departamento y que Cielo les ayudaba con contratos y con toda la cosa y que él lo iban a nombrar en el hospital, pues porque la doctora Cielo le debía colaboración a la fiscal.

PREGUNTADO: Supo usted qué pasó con esa solicitud de empleo para Harak Farid Polania Castillo. CONTESTADO: Si después me enteré que no procedió, incluso él en una de esas charlas me dijo no es que me quieren bailar y la fiscal llamó berraca y creo que hasta logró obtener ya el nombramiento listo, pero parece que lo echaron eso fue para esos días de abril». [footnoteRef:20] [20: Cfr. récord 10:05 y s.s. CD 1, grabación 2, sesión de juicio oral del 5 de agosto de 2014.] Esta circunstancia, como se verá, se pone de relieve en otros testimonios y evidencia la presencia de perturbación en el ánimo de quien resultó destinataria de la petición de empleo, toda vez que, la entonces Gobernadora del Huila, no solo estuvo atenta a sostener reuniones privadas con la fiscal OLIVEROS GUTIÉRREZ para tratar el tema penal, sino que, además, se insiste, no fue impasible a su requerimiento.

Por tanto, no se observa que el Tribunal hubiese conferido a las declaraciones examinadas en precedencia un alcance distinto al contexto objetivo que se encargan de reportar. 2.9. Por último, en cuanto a la valoración probatoria que recayó en el testimonio de Víctor Ernesto Polanía Vanegas son confusas las críticas que sobre el particular se consignan en la alzada, pues, como lo reclama la defensa, el Tribunal apreció en su caso que no se verificó la concusión pese a que la procesada también hubiese desplegado en su contra el ya estudiado mecanismo de presión, ya que, a diferencia de sus otras víctimas, al ex Alcalde de Palermo no le hizo solicitud alguna, por lo que la absolvió de este cargo.

Así, es manifiesto que carece de interés jurídico para recurrir este aspecto. Por otro lado, ese encuentro propiciado por la acusada con el mencionado dentro de la argumentación del fallo no resulta aislado ni inane y se trajo a colación por el a quo al validar un comportamiento reiterado por parte de la fiscal especializada OLIVEROS GUTIÉRREZ con el que abonaba el terreno para la consecución de protervos fines a través del ejercicio ilícito de la función pública, en los términos señalados en precedencia.[footnoteRef:21] [21: Indicó Polanía Vanegas que el 27 de abril de 2012, recibió una llamada de la Fiscalía para que suministrara sus datos a fin de ser llamado a una entrevista recibiendo ese mismo día un telegrama donde se le citaba para el 8 de mayo de esa anualidad.

El 2 o 3 de mayo siguiente, en el Diario La Nación apareció que él y el gerente de Coomotor eran «auxiliadores y testaferros de grupos paramilitares». Acudió a la Fiscalía el día convocado, no obstante, el funcionario que presuntamente lo requería no se encontraba, «cuando salió la doctora TATIANA me dijo venga que quería que le rindiera una declaración juramentada, a la que me opuse porque había sido citado para una entrevista y no era normal que me citaran para una cosa y me tomaran otra, porqué usted no me cita después. Ella me dijo no no no pasaba nada, que era una declaración sencilla que por qué no les iba a colaborar, sin embargo procedí a dar la declaración [ ] me sentó ella con el secretario [ ] me tomó los generales de ley, estábamos en eso cuando entró un periodista de La Nación, Rafael, no me acuerdo del apellido [ ] doctora TATIANA y hoy qué?, dijo hoy no hay nada, no hay nada, dejemos así, el tipo se retiró nosotros seguimos.

El secretario abrió el expediente y empezó a preguntarme de algunas personas [ ] en esas la doctora TATIANA salió y dijo no, no, no, pregúntemele no más de lo de él, abrió el expediente en otro lado y dijo mire lo de él es este pedacito no más [ ] cuando estábamos en esas yo logré ver que la declaración donde a mí se me nombraba era la declaración del 2 de mayo del año 2012 y entonces me siguió concatenando todo y lleno de incertidumbre y de desasosiego, porque cómo me citan el 27 de abril, para que declare en unos actos donde soy mencionado el 2 de mayo, cinco días después [ ].

Me preguntaron sobre si yo había tenido alguna relación con grupos al margen de la ley, dije que nunca [ ]» (Cfr. récord 46:45 y s.s. CD 2, grabación 1, sesión de juicio oral del 4 de agosto de 2014). ] En suma, la decisión apelada en lo atinente a las condenas proferidas por el delito de concusión, será ratificada. 3. Prevaricato por acción Al validar la defensa en la apelación la presunta consistencia de las consideraciones expuestas en las providencias catalogadas manifiestamente contrarias a derecho, el estudio de su inconformidad demanda la valoración material y no solo formal de los argumentos jurídicos plasmados en las preclusiones censuradas, esto es, examinar si la postura de la fiscal TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ frente a la información a su alcance en los trámites donde aquellas determinaciones fueron adoptadas resulta compatible con el derecho llamado a regir esas actuaciones.

Es decir, ha de constatarse si la autonomía funcional de su prohijada se ajustó a los límites que la normatividad le imponía, de cara a los presupuestos específicos que para ese momento estaban bajo su escrutinio, aclarándose que ese ejercicio reconstructivo no implica sopesar el acierto o no de esas decisiones ni constituye una crítica ex post, con relación a la validez formal de las premisas consignadas en las mismas.

Es un juicio de legalidad. 3.1. En el radicado 1839 a cargo de la Fiscalía 58 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, se investigaba la estructura del grupo paramilitar ‘Conquistadores del Yarí’ y varios de los delitos perpetrados por sus integrantes en el departamento del Huila, en los años 2002 y 2003. El 14 de julio de 2009, se dispuso la vinculación a esas diligencias de varias personas mediante indagatoria, entre ellas, « Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias Guagua, con cédula de ciudadanía 3.484.676, segundo al mando luego de alias Kener».

Allí se indicó: «José Ferney Rugeles Gamboa, afirma que empezó a averiguar para ingresar a las autodefensas con el Bloque Conquistadores del Yarí, eso fue para el año 2003, siendo informado que se encontraban en Gigante, arribó al sitio La Bodega y se encontró con el comandante Chiqui, quien lo puso en contacto con el Comandante Guagua quien lo aceptó en el Bloque [ ].

Pablo Alejandro Alvarado Álvarez afirma haber pertenecido al Bloque Conquistadores del Yarí que delinquió en el Huila, en los municipios de Colombia, Algeciras, Gigante. Cuando ingresó a dicho grupo era comandante de escuadra, a cargo de la seguridad de alias Perro de Monte. De la estructura del Bloque conoció a alias Guagua, alias Kener o el Mono, dueño del Bloque, alias Perro de Monte, quien reemplazó a Kener [ ].

José Alberto Agudelo Castaño, afirma estar vinculado con el Bloque Conquistadores del Yarí y para el año 2003, alias Kener era el dueño del Bloque, seguía Chiqui. Respecto de la desaparición y homicidio de Carlos Guillermo Castro Torres, confiesa su participación, dada la orden por alias Kener, habiendo participado alias Oscar y alias Escorpión. De las extorsiones y desplazamientos, se encarga el Bloque.

José Giovanny Ríos, alias Mateo o El Paisa, afirma que durante su permanencia con el Bloque Conquistadores del Yarí, conoció a alias Kener que era dueño del Bloque [ ] alias Guagua, segundo al mando del Bloque luego de Kener [ ]». [footnoteRef:22] [22: Cfr. Fl. 1 y s.s evidencia 23, resaltado fuera del texto.] Entonces, se tiene que concurrían plurales referencias con relación a que alias “Kener” y alias “La Guagua” fungían como cabecillas del grupo delincuencial en cita, según la jerarquía reportada por algunos de sus componentes.

En este aspecto, resulta de singular importancia la ampliación de declaración de Carlos Andrés Alvarado Álvarez, rendida el 8 de julio de 2004, en la que relató un episodio en el que el grupo de autodefensas fue atacado por el ejército y donde “Kener” incluso resultó capturado por las autoridades: «Ese día cuando el ejército nos atacó, llegó Kener en una burbuja vino tinto, llegaron aproximadamente a las 8 de la mañana a la finca Aguas Claras o Aguas Negras de propiedad del señor Liborio, con el sargento Gustavo del Ejército, ese ya había ido a varias reuniones no sé si pertenece al Batallón Tenerife o al Pigoanza, ese día lo hirieron a él en el enfrentamiento y quedó invalido; llegó también el intendente Palechor de la Policía Nacional, ese también iba continuamente a reuniones y un policía que venía de Medellín como conductor de Kener, ese fue el que resultó muerto.

Inicialmente bajó el comandante Perro con los comandantes de contraguerrilla y no quiso llevar la escolta, la seguridad, nos quedamos en el cerro, desde el cerro escuchamos cuando dijeron por el radio en la juega que ahí viene el patrón, que venía Kener en la camioneta, al momento de llegar él a la reunión se da una falsa alarma por parte de alias El Soldado, de quien sé su propio nombre, es Jhon Jairo Silva, quien perteneció por nueve años a la FUDRA, de que el ejército está emboscando, se pasa la comunicación a la reunión en que están abajo y Kener se devuelve otra vez en la camioneta, vuelve el mismo Soldado y lo llaman y le comentan que es una falsa alarma, llega de nuevo a la finca, al cabo de 20 minutos es cuando empieza el tiroteo [ ] fue así como mi hermano y yo y el supuesto guía del Ejército y un menor de edad que estaba con nosotros decidimos huir del lugar aprovechando el ataque [ ] cuando yo estaba en la Fiscalía de Neiva estaban haciéndome una entrevista, vi sobre uno de los escritorios los papeles de la camioneta en la que iba Kener y escuché que a Kener lo capturó el ejército y lo dejó ir el fiscal de Garzón, con el pretexto de que estaban comprando ganado ahí en esa finca».[footnoteRef:23] [23: Cfr. Fl. 25 id.] La existencia de este incidente fue ratificada por Jhon Jairo Silva Rincón, alias “El Soldado”, en declaración del 3 de abril de 2009, en la que señaló a “Kener” como uno de los cabecillas de la estructura ‘Conquistadores del Yarí’.[footnoteRef:24] [24: «Cuando mataron a Ballena ahí cayó un sargento que venía de Medellín y otro que murió, que venían con Kener, eso fue en enero cuando yo resulté herido».

(Fl. 29 id).] Así mismo, Carlos Andrés Alvarado Álvarez y José Alberto Agudelo Castaño, este último el 11 de junio de 2009, describieron la injerencia de “Kener” en el homicidio de un disidente de la organización y en la desaparición forzada y homicidio del líder comunal Carlos Guillermo Castro Torres, por sus supuestos vínculos con la guerrilla: «[ ] PREGUNTADO: En este testimonio del señor José Geovanny Ríos, se afirma que tres (3) muchachos que se encontraban recién ingresados y que se querían retirar, fueron asesinados por alias Kener, que sabe usted al respecto.

CONTESTÓ: Yo sé solo de uno, era un muchacho que era compañero de Mateo, que fue uno de los capturados, ese muchacho desde el primer día que llegó vio que las cosas no eran como él pensaba y según tengo entendido yo, dijo que se quería ir, eso fue en la finca Casa Pulga, él dijo “yo me voy” y arrancó a caminar por un atajo entre la casa de la Molienda y Casa Pulga, fue así como Kener le dio la orden a Harry por el radio que asesinara al muchacho, un paraco que estaba prestando seguridad cerca al desecho, conocido como Vandam, disparó contra el joven y fue así como alias Camburco y Mandíbula bajaron a la escena del crimen, descuartizaron y enterraron al muchacho [ ]».[footnoteRef:25] [25: Cfr. ampliación de declaración de Carlos Andrés Alvarado Álvarez (Fl. 26 id).] PREGUNTADO: Quien dio la orden de dar muerte y desaparecer a Carlos Guillermo.

CONTESTÓ: La orden viene de Kener, dueño del Bloque. PREGUNTADO: Como se planeó la muerte y desaparición de Carlos Guillermo. CONTESTÓ: A Harry le dio la orden Kener y Harry a mí. Ahí estábamos todos los urbanos [ ] nosotros llegamos a la casa de él como a las ocho o nueve de la noche, todos los urbanos que les comenté. Luego lo llevamos a una finca cafetera que era de la guerrilla, era en el Cogollo, lo tuvimos pero el man no nos dio ninguna información. Entonces a la madrugada, a las siete de la mañana, dieron la orden para que lo mataran, Kener dio la orden y Harry me la dio a mí [ ]».[footnoteRef:26] [26: Cfr. declaración de José Alberto Agudelo Castaño (Fl. 22 id).] 3.2.

Todas estas referencias se conjugaron en el proveído del 11 de febrero de 2010, a través del cual la Fiscal 58 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos que antecedió a la acusada, resolvió la situación jurídica de Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias “La Guagua”, en estas condiciones: «25. Declaración y ampliación de la misma por parte de Juan Guillermo Sossa Cañola, ex integrante del Frente Conquistadores del Yarí, quien afirma durante el tiempo que estuvo en dicha organización conoció a Jhon Kener, comandante o dueño del Bloque.

Lo describe como una persona de tez trigueña, de 1.85 de estatura, cari barroso, con cicatrices de impacto de bala en el estómago, es acuerpado, de 35 años de edad, paisa [ [ fue capturado en el operativo del Ejército pero nunca estuvo en la cárcel. Ese día se encontraba con dos o tres hombres del Ejército, iba a pagarles a los “pelados”, se movilizaba en una camioneta Toyota 4.5 roja cabinada [ ].

Precisó que en febrero de 2003, alias Kener fue capturado en Ibagué, siendo entregado por un miembro del Ejército que era el encargado de guiarlo o dejarlo pasar. Al parecer entregó $80.000.000 por su liberación, según le comentó alias Arturo y alias Guagua. (fl co 2 1-2, 75, 76). 26. Declaración de Carlos Andrés Alvarado Álvarez, ex integrante del Bloque Conquistadores del Yarí, ubica a alias Kener o Jorge Eliécer N. dentro de dicha organización armada como su comandante o dueño, lo describe como un hombre de 1.80 de estatura, contextura gruesa, de 90 kilos de peso aproximadamente, cabello castaño corte militar, tez blanca, ojos claros, labios pronunciados, presenta una cicatriz en la frente, lado izquierdo y en el estómago causado por una colostomía, ambas por atentados sufridos en Puerto Berrio Antioquia, mantiene fajado el estómago, es fumador empedernido [ ].

Así mismo señala que integrantes del frente Conquistadores del Yarí y Calima, se encargaban de extorsionar y cobrarle dinero a la gente, incluso hurtarle ganado y obligar a muchos a desplazarse de sus viviendas por sospechas de ser milicianos de las Farc (fl 30-34 co 2). 27. Declaración y ampliaciones de la misma por Pablo Alejandro Alvarado Álvarez, ex integrante del frente Conquistadores del Yarí, conocido con el alias de El Paisa, afirma haber conocido a alias Kener o El Mono como dueño del Bloque, lo describe como una persona de ojos claros, tiene tres cortadas en la cara en forma transversal de un escopetazo, tiene dificultad al andar de un disparo con guacharaca en el estómago, es alto, gordo, de unos 26 a 27 años de edad [ ] precisa que alias Kener dejó el frente el 17 de enero de 2004, encargándose a alias Perro de Monte cuando los atacó el ejército, esto es el 27 de enero del mismo año. (fl 30-34 co 2, 19-22 co 3).[footnoteRef:27] [27: Cfr. Fl. 37 y s.s id.] Así, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, aclarando: «Si bien es cierto, que hasta esta etapa procesal se ha establecido que el sindicado no estuvo presente en el momento en que ocurrieron algunas de las conductas investigadas, debe responder por línea de mando, atendiendo que para la fecha de los hechos era uno de los comandantes del frente Conquistadores del Yarí, ya que de acuerdo a los estatutos de esta organización armada ilegal, los que son de público conocimiento se sabe que dentro de la misión, composición y régimen interno [ ] se reconoce una fuerza armada de estructura piramidal con mando militar responsable, encontrándose además dentro de los deberes de sus miembros acatar y ejecutar las órdenes de mandos superiores.

Es así como en las autodefensas del Huila existe una autoridad encargada de instruir, dirigir y mandar como cabeza de la organización y un cuerpo que recibe la instrucción, está subordinado y recibe órdenes».[footnoteRef:28] [28: Fl. 65 id.] 3.3. No obstante este panorama, la nueva fiscal TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, el 29 de diciembre de 2010, precluyó la instrucción a alias “Kener” (identificado en esa actuación como Daniel Alejandro Serna).

Para el efecto, subrayó las declaraciones en las que no se le mencionó como parte del grupo, destacó aquellas en las que de manera puntual se describió la ejecución de varios delitos para resaltar que allí tampoco se le citaba y en cuanto a los relatos que sí lo ubicaban como paramilitar de esa facción restringió su injerencia a la de mero instructor, sin mando operacional.

En esa secuencia, luego de reseñar su indagatoria de 17 de septiembre de 2009, en la que éste afirmó que debido a problemas físicos llevó a cabo únicamente labores de coordinación del grupo ‘Conquistadores del Yarí’ por órdenes de Vicente Castaño, las que finiquitaron cuando les fueron infligidas varias bajas por el Ejército, aspecto corroborado por algunos de sus ex integrantes, incluidos los ex comandantes Humberto Mendoza Castillo, alias “Perro de Monte” y José Julio Aldana, alias “Harry” (quienes restaron entidad a los señalamientos de otros declarantes); descartó su compromiso penal, en los siguientes términos: « Así las cosas y luego de analizadas las diligencias y medios de prueba que conforman este proceso, no existe dentro de las mismas un señalamiento directo, concreto, real, firme, claro, contra el citado Daniel Alejandro Serna, ni como miembro activo del Bloque Conquistadores del Yarí, ni como autor material o intelectual de los diferentes delitos que se le imputaron desde un comienzo y son los mismos testigos, miembros precisamente de ese Bloque, quienes declaran, bajo los apremios del juramento, que el citado Daniel Alejandro Serna nunca fue “dueño” del Bloque, “ni tenía mando”, solamente era “instructor”, los propios perjudicados o víctimas dentro de este asunto [ ] en ningún momento [han hecho] señalamiento de amenaza alguna, extorsión de ninguna naturaleza, menos que estuviera implicado en las órdenes dadas por los Comandantes o directores del Bloque Conquistadores del Yarí; tampoco que por sus acciones los ciudadanos de bien se hayan desplazado, o por sus órdenes hayan existido desapariciones forzadas y posteriores homicidios.

No hay un señalamiento cierto, no hay una sindicación directa, diáfana contra este ex integrante de las AUC, que no ha negado haber hecho parte de los mismos, pero que, en realidad, no existe prueba que lo incrimine directamente por los hechos concretos que investigamos dentro de este expediente. Si bien existen testimonios de personas pertenecientes a las AUC, como lo son el de José Giovany Ríos, persona que duró poco tiempo en la organización, al igual que Carlos Andrés Alvarado y su hermano Pablo Alejandro Alvarado, ex integrantes igualmente de esa organización al margen de la ley, este despacho se desplazó hasta la ciudad de Pereira para lograr la ubicación, pero, por su actuar delictivo, fue imposible, se dedican al sicariato; al igual que lo manifestado por Juan Guillermo Sossa.

Los anteriores testimonios no tienen el fundamento probatorio suficiente para entrar a edificar unos cargos tan graves en contra de un ex militante de las AUC, cuando, por su propia inconsistencia, falta de soporte probatorio, no merecen la credibilidad y el valor demostrativo de una verdadera acción delictiva directa, que nos lleve a concluir que lo afirmado por los mismos sea cierto.

Y no es firme lo declarado porque son indecisos, confusos, dubitativos, vacilantes, cuando de éstos desmovilizados se espera siempre firmeza y claridad en sus afirmaciones y no deducciones, pareceres, imaginaciones, dichos de oídas, informaciones mal elaboradas y deformadas [ ]. [ ] Ahora bien en la medida de aseguramiento, se hace referencia a que el señor Serna no estuvo en los hechos investigados, pero sí se tiene y vincula con un fundamento, como se afirma, por línea de mando; y de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso y teniendo en cuenta las personas que fueron víctimas de dichos atropellos no lo mencionan como comandante [ ] efectivamente se hace referencia en el informe suscrito por los investigadores adscritos a esta unidad, (sic) al alias Kener perteneció a las AUC, pero todos manifiestan que era un instructor y como su palabra lo dice un instructor nunca tiene mando, ni puede catalogarse como persona de mando, ya que quien tiene esa calidad es aquella que da órdenes y los declarantes aquí ninguno asegura haber recibido una orden del señor Daniel Alejandro Serna a sus inferiores y aquellos la debían cumplir y respetar [ ].

Conforme lo anterior es claro para este despacho, que no se ha podido establecer con claridad meridiana que el tantas veces citado como alias Kener sea precisamente el dueño del bloque. Simplemente se llegó a esa conclusión, pero sin una identificación e individualización clara, precisa y certera». [footnoteRef:29] [29: Cfr. Fl. 8 y s.s ibídem.] 3.4.

Por otro lado, en condiciones afines, el 30 de noviembre de 2010, la fiscal OLIVEROS GUTIÉRREZ le precluyó la investigación a Jairo de Jesús Durango Restrepo. Luego de relacionar las pruebas y destacar aquellas que a su juicio eran determinantes para avizorar su ajenidad a los hechos (en tanto a diferencia de las anteriores declaraciones, no se le mencionaba como protagonista de varias de las acciones del bloque ‘Conquistadores del Yarí’), expuso, morigerando los señalamientos de ser uno de sus cabecillas y después de retomar las exculpaciones que ofreció en indagatoria del 18 de junio del 2010, en la que negó ser a quién apodaban “La Guagua”, lo siguiente: « Así las cosas y luego de analizadas las diligencias y medios de prueba que conforman este proceso, no existe dentro de las mismas un señalamiento directo, concreto, real, firme, claro, contra el citado Jairo de Jesús Durango Restrepo, ni como miembro activo del Bloque Conquistadores del Yarí, ni como autor material o intelectual de los diferentes delitos que se le imputaron desde un comienzo y son los mismos testigos, miembros precisamente de ese Bloque, quienes declaran bajo los apremios del juramento que el citado Durango Restrepo no integraba ese Bloque o grupo al margen de la ley, no hacía parte del mismo y por ello no existe relación alguna entre los punibles que investigamos en este expediente y los diferentes hechos cometidos por el grupo en comento.

Los testigos, miembros de ese Bloque Conquistadores del Yarí e indagados, se refieren a un alias Guagua de ese grupo, pero en ningún momento que éste sea o corresponda a Durango Restrepo, demostrándose, una vez más que este implicado no estuvo en esa región y por lo tanto no cometió los delitos que se le han endilgado desde el momento mismo de su vinculación al proceso.

Efectivamente se hace referencia en el informe suscrito por los investigadores adscritos a esta unidad al tal alias Guagua, como perteneciente a Durango Restrepo, pero en ningún momento se aclaró qué pesquisas o diligencias se efectuaron y ante qué entidad o testigos o personas entrevistadas (sic), se tuvieron en cuenta para llegar a esa conclusión o de dónde se obtuvo esa información. Conforme a lo anterior es claro para este despacho, que no se ha podido establecer con claridad meridiana que el tantas veces citado como alias Guagua, La Guagua o El Guagua, sea precisamente Jairo de Jesús Durango Restrepo.

Simplemente se llegó a esa conclusión, pero sin una identificación e individualización clara, precisa y certera [ ]. Las pruebas allegadas entonces nos llevan a determinar que el alias Guagua o La Guagua, no es Jairo de Jesús Durango Restrepo. Es clara esta afirmación, debido precisamente a la seguridad de los testigos y sindicados al referirse al Guagua y al responder cuando tienen la fotografía de Durango Restrepo, presunto alias Guagua, de presente, que no es al que se refieren como integrante del Bloque Conquistadores del Yarí y quien aparece en la fotografía no es conocido para ellos, solamente para Humberto Mendoza Castillo, quien lo vio y lo conoció en el Llano, confirmando así la versión sostenida por el implicado [ ]». [footnoteRef:30] [30: Cfr. Fl. 71 id. ] 3.5.

Conviene recordar que no hay tipicidad en el prevaricato por omisión: i) cuando la decisión reputada ilegal encuentra soporte en las normas vigentes interpretadas de acuerdo con criterios lógicos y jurídicos válidos, al margen que se compartan o sean contrarios a los intereses de una de las partes y ii) si el tema sobre el cual se resuelve, admite una discusión razonable.

Dado que en este asunto la polémica recae en el juicio intelectivo de apreciación probatoria en el que el proceder del funcionario sólo está sometido a la libre formación del convencimiento, facultad que de todas formas no es discrecional porque debe desplegarse consultando los parámetros de la sana crítica, surge palmario que las conclusiones que condujeron a favorecer con sendas preclusiones a Daniel Alejandro Serna y Jairo de Jesús Durango Restrepo resultan contraevidentes, pues los elementos de juicio en comento los ubicaban, con alto grado de probabilidad, como cabecillas del grupo de autodefensas ‘Conquistadores del Yarí’ en el departamento del Huila.

Con absoluta falta de sindéresis respecto de las premisas que respaldaban su vinculación a la actuación, con argumentos baladís y sofísticos, la fiscal TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ adujo que por no haber sido mencionados en declaraciones rendidas por algunos desmovilizados era factible asumir que no eran parte de la organización delictiva, dejando de lado que no se estaba, en la mayoría de los casos, ante una negación indefinida sino frente a un aspecto puntual sobre el cual no se interrogó a los declarantes, omisión que podía subsanar como directora de la investigación si de corroborar la tesis exculpatoria se trataba, a fin de superar hipotéticas incertidumbres que impidieran adoptar la preclusión, según lo advirtió el Tribunal, por la trascendencia de esta decisión al adquirir una vez ejecutoriada el carácter de cosa juzgada.

Tampoco pueden catalogarse como etéreos los señalamientos que Carlos Andrés Alvarado Álvarez hizo del protagonismo de Daniel Alejandro Serna, alias “Kener” en el incidente que rodeó el quiebre de dicho grupo paramilitar por el despliegue realizado por el Ejército Nacional en su contra, al señalarlo cómo uno de los cabecillas, « el patrón» y quien era el centro de atención de los demás paramilitares, emplazados para brindarle seguridad.

Es decir, no era Daniel Alejandro Serna un simple inspector como de forma ladina aseguró la fiscal OLIVEROS GUTIÉRREZ, a partir de las probanzas que de manera acomodaticia dispuso recibir en pos de propiciar este amañado parámetro de valoración, divergente con la línea de averiguación agotada por su antecesora. Por ende, una postura en tal sentido se aleja ostensiblemente del contenido material de diversos medios de conocimiento acopiados en el radicado 1839 y evidencia la presencia de una decisión manifiestamente ilegal, pues la objetividad e imparcialidad exigible al operador jurídico fue reemplazada por el capricho a través de una postura jurídicamente insostenible.

No otra inferencia puede resultar, incluso, de la abstracción sustancial del haz probatorio que hizo la acusada respecto de las declaraciones de Alvarado Álvarez y de José Alberto Agudelo Álvarez, que reportaron cómo Daniel Alejandro Serna ordenó la ejecución de dos homicidios y del análisis de los motivos que enarboló para ello, consistentes en la imposibilidad de ubicarlos para ampliación obviando el principio de permanencia de la prueba propio del régimen procesal de la Ley 600 de 2000.

De igual modo, concurre a corroborar este diagnóstico el silogismo tendiente a descartar su injerencia en el grupo paramilitar en cita por la prédica de que distintas víctimas de varias extorsiones no le atribuyeron autoría directa en las peticiones contributivas ilegales, premisa insuficiente para desdibujar su responsabilidad al tener explicación en el rol que se decía ostentaba dentro de la estructura jerárquica del bloque conforme la conceptualización plasmada al instante de resolverse la situación jurídica de Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias “La Guagua” y soslayada con elucubraciones anodinas desde la óptica de los aparatos organizados de poder esbozada en aquella determinación, donde se sostuvo cómo el accionar de Daniel Alejandro Serna en la parte logística era el que permitía el funcionamiento del esquema militar y delictivo de la célula armada.

Así, se recalca, el entendimiento equívoco dado a dichas declaraciones no obedeció a un infortunado yerro de la funcionaria, sino al deliberado querer de solventar en forma benévola el proceso seguido en contra de uno de los allí vinculados con desconocimiento de los elementos de prueba que para ese momento mostraban una situación distinta a la que de manera forzada plasmó en sus reflexiones, develándose de esa interpretación amañada la arbitrariedad de tal posición si se tiene en cuenta, además, el denotado afán que para esa fecha tenía OLIVEROS GUTIÉRREZ de beneficiar al mencionado, pidiendo su traslado de centro carcelario con peticiones poco convencionales.

En este aspecto, cobran de nuevo vigencia los oficios que remitió con ese objetivo reseñados en acápite anterior, pues en su caso la acusada no se limitó a impetrar el cambio de reclusión, ya que lo ordenó, con resolución de 23 de agosto de 2010, aduciendo su estado de salud: « [ ] Acorde a la delicada situación referenciada anteriormente y por la que pasa el sindicado en este asunto [ ] deberá oficiarse en forma inmediata tanto al Director Nacional del INPEC, como al Director del Centro Penitenciario y Carcelario de Palmira Valle, en donde se encuentra recluido el implicado Serna, con copia para la Dirección Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, a fin de que se ordene en el término de la distancia el traslado del recurso Serna, teniendo en cuenta que el mismo se halla bajo custodia, cuidado y protección del INPEC, pero que a pesar de todos los dictámenes y diagnósticos médicos del mismo centro carcelario, quienes han sido claros y diáfanos en cuanto a la gravedad de las distintas enfermedades que aquejan al recluso, sin que por parte del INPEC se haya obrado con ánimo, denuedo, con agilidad, prontitud, sino que, antes por el contrario, se ha actuado de forma irresponsable, omitiendo todas las recomendaciones de traslado y cuidado con el suministro de medicamentos, que han hecho los diferentes médicos tratantes de urgencias y no especialistas como los que se requieren y los mismos galenos de medicina general así lo están recomendando.

Así las cosas se ordenará ante la Dirección Nacional del INPEC, el traslado del sindicado Daniel Alejandro Serna [ ] que este sea ubicado en “El Anexo” del Centro Penitenciario y Carcelario de Alta Seguridad de Itagüí Antioquia, dentro de los niveles III y IV, en donde se le puede brindar la atención médica que requiere el paciente, sin omitir dársele el tratamiento adecuado y tantas veces sugerido, recomendado y ordenado por los galenos ya relacionados [ ]”.[footnoteRef:31] [31: Cfr. Fl. 81 evidencia 1.] En fin, se incurrió en el tipo penal del artículo 413 del Código Penal por el alejamiento de los parámetros que debían tenerse en cuenta al sopesar la vinculación de Daniel Alejandro Serna, alias “Kener”, con el grupo paramilitar ‘Conquistadores del Yarí’, de cara a la ausencia de postulados mínimos que tornaran legítima la decisión de preclusión o que permitan catalogarla por lo menos de objetiva y adecuada.

Pretermitió la fiscal OLIVEROS GUTIÉRREZ acatar el contenido el artículo 238 de la Ley 600 de 2000 que le imponía el deber de valorar en conjunto las pruebas al otorgarle únicamente mérito suasorio superlativo a los aspectos que beneficiaban su situación, lo cual, más allá de obedecer al principio de investigación integral significó el explícito desconocimiento de las demás aristas que soportaban el juicio de imputación en su contra. 3.6.

Similar diagnóstico se ofrece en lo concerniente a las consideraciones con las cuales excluyó de responsabilidad penal a Jairo de Jesús Durango Restrepo, bajo la prédica de que no hacía parte del Bloque ‘Conquistadores del Yarí’ pese a las múltiples referencias que en contrario aparecían en la actuación, también anotadas con antelación. En términos afines, OLIVEROS GUTIÉRREZ le confirió credibilidad absoluta a sus exculpaciones, resaltando los testimonios que excluían su posición jerárquica en la organización en cita.

Es más, frente a las aseveraciones de Humberto Mendoza Castillo -quien sí lo identificó como integrante de los paramilitares-, le atribuyó un status distinto al que aparecía en la investigación para presentar su caso como una aparente homonimia de alias, declaración que recibió el 27 de julio de 2010 y que se observa interesada con esa finalidad al cotejarse su contenido: «PREGUNTADO: Informe si usted perteneció al Bloque Conquistadores del Yarí de las Autodefensas Unidas de Colombia.

En caso positivo cuánto tiempo, cuál era su oficio u ocupación y quienes eran sus comandantes. CONTESTÓ: Sí claro, yo llegué en el año 2003, a Colombia Huila, operé en Potrero grande, Gigante, hasta mitad del año 2004, mi oficio era de comandante militar del bloque, el bloque el dueño era Ricardo no le sé el nombre, segundo al mando era Jonathan no le sé el nombre solo la chapa, el tercero era Kener, tampoco le sé el nombre, porque era el que nos pasaba revista a nosotros, de ahí seguía yo como comandante militar, también Segundo no le sé el nombre era el financiero general del bloque, también estaba El Tigre no le sé el nombre, Harry él está en Picaleña detenido, no le sé el nombre, quien era comandante de los urbanos, Yuca, no le sé el nombre comandante de compañía, El Cabo comandante de compañía, Guagua no le sé el nombre, él era comandante de compañía en la zona de Gigante, que yo me acuerde esos.

A estas que nombré anteriormente estoy dispuesto a reconocerlas fotográficamente. PREGUNTADO: Conoce de vista, trato o comunicación al señor Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias Guagua. CONTESTÓ: No con ese nombre no. Yo conocí a dos Guaguas, uno que trabajó conmigo en el bloque Conquistadores del Yarí y otro que se desmovilizó conmigo en el Bloque Centauros, no le sé el nombre a ninguno de los dos.

PREGUNTADO: En diligencia de indagatoria adelantada por este despacho el día 20 de noviembre de 2007, afirma usted “que en enero empezando el 2004, se fue para el Huila exactamente en Potrero Grande, ahí era segundo de alias Guagua, lo mismo que fue trasladado al municipio de Gigante Huila donde duró un mes apenas y era el segundo, el primero era alias “Guagua”.

CONTESTÓ: No, yo en esa indagatoria estaba buscando la calle, estaba recién cogido y dije eso para así mismo buscar pronto la libertad, pero como ya estoy postulado por la ley de justicia y paz, estoy resuelto a decir la verdad, esclarecer todos los hechos, yo estoy dispuesto a dar copia de la estructura del bloque Conquistadores del Yarí que operó en el Huila, ya como todos los muchachos que se han desmovilizado me reconocen como comandante del bloque Conquistadores del Yarí, yo reconozco que era el comandante militar de ese bloque.

PREGUNTADO: Porqué usted hace referencia a alias Guagua como comandante suyo en el bloque Conquistadores del Yarí. CONTESTÓ: Como él era mi segundo, es decir yo lo mandaba a él y yo lo dejaba encargado en la zona de Gigante y yo lo mencioné para evadir los procesos. PREGUNTADO: Puede describir físicamente a alias La Guagua. CONTESTÓ: Él era un chino flaco, más o menos de 1.75 de estatura, hasta por cierto él salió herido conmigo en la zona de Gigante, color de piel trigueño, de 34 años para la época.

En este momento de la diligencia se le da la palabra al doctor Juan Carlos Restrepo Bedoya. PREGUNTADO: En este proceso reposan informes de inteligencia y de policía judicial que establecen que el señor Jairo de Jesús Durango Restrepo es alias “La Guagua”, en este momento y con el permiso de la Fiscalía le voy a poner de presente una fotografía del señor Jairo de Jesús Durango Restrepo para que (sic) con ello absuelva las siguientes interrogantes: primero, éste fue el Guagua que usted conoció, segundo, este señor de la fotografía perteneció al bloque Conquistadores del Yarí y tercero, ya que usted dice tener la nómina, le reconoce que le haya pagado algún sueldo al señor de la fotografía, es decir al señor Jairo de Jesús Durango Restrepo.

Se anexa fotocopia de la fotografía mencionada. CONTESTÓ: En el Huila no, yo lo distinguí fue en el Llano, el día de la desmovilización del bloque Centauros, duré dos o tres meses con él, no perteneció al bloque Conquistadores del Yarí y no aparece dentro de la nómina que tengo, solamente el Guagua que mencioné y que perteneció al bloque.

PREGUNTADO: Tiene algo más que agregar a la presente diligencia. CONTESTÓ: No más».[footnoteRef:32] [32: Cfr. Fl. 178 y s.s evidencia 23] La incoherencia argumentativa y amañada en el cuerpo de ambas decisiones evidencia, se insiste, el dolo con el que obró la procesada al presentar una exposición probatoria refractaria a los medios de prueba obrantes en la investigación. Premisa que se refuerza en esta preclusión con los reconocimientos fotográficos sui generis en los que apoyó su proveído, como el transcrito en precedencia, alejados del protocolo normativo consagrado para el efecto[footnoteRef:33] y por lo insólito del argumento relativo a la incertidumbre en las labores cumplidas por la policía judicial que permitieron individualizar a Javier de Jesús Durango Restrepo como alias “La Guagua”, pues si existía esa imprecisión, no tenía cabida la preclusión sino otras gestiones encaminadas a despejar las dudas que de manera infundada enarboló, al tratarse de la responsable de la instrucción. Establecer la plena identidad de los responsables del delito, es uno de los fines de esta fase del proceso.[footnoteRef:34] [33: Ley 600 de 2000, artículo 304, «Cuando fuere el caso de un reconocimiento por medio de fotografías [ ] la diligencia se hará sobre un número no inferior a seis (6) fotografías cuando se tratare de un (1) solo imputado, y en lo posible se aumentarán en la misma proporción, según el número de personas a reconocer. [ ] En la diligencia se tendrán las mismas precauciones de los reconocimientos en fila de personas, deberá estar presente el defensor, el Ministerio Público y de todo se dejará expresa constancia [ ]». ] [34: Artículo 331, numeral 2.º, ibídem. ] De este modo, estas preclusiones proferidas por la fiscal OLIVEROS GUTIÉRREZ resultan manifiestamente contrarias a derecho, conducta cometida en concurso y agravada por recaer en investigaciones adelantadas por delitos de homicidio, desplazamiento forzado, desaparición forzada y extorsión (artículo 415 del Código Penal).

La funcionaria prevaricó por la clara manipulación, distorsión y omisión del contenido claro e indiscutible de las evidencias recaudadas para darle visos de legalidad a providencias fundadas en una valoración probatoria aparente y arbitraria, fruto exclusivo de la subjetividad. Entonces, se confirmará el fallo de condena por estas infracciones. 4.

Prevaricato por omisión La defensa impugnó el proveído de primer grado en cuanto a la condena dictada a la procesada por esta ilicitud, aduciendo que el Tribunal pretermitió las dificultades laborales que afrontaba para esa época y que explican por qué dejó vencer los términos para calificar el mérito del sumario con personas privadas de la libertad en los radicados 7750 y 8004.

Citó como fuente de su argumento, las siguientes declaraciones: Jenny Raquel Peralta Pérez, auxiliar de la acusada. En el juicio además de referir que en algún momento OLIVEROS GUTIÉRREZ estuvo incapacitada, destacó que los procesos con detenidos eran los de mayor relevancia en las distintas Fiscalías de Derechos Humanos por la naturaleza de los controles en lo que a términos se refiere.[footnoteRef:35] [35: Cfr. récord 7:02 y s.s grabación 1, sesión de juicio oral del 10 de septiembre de 2014.] Olga Beatriz Serrano Calderón, Jefe de la Unidad de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en Huila, hizo alusión a unas amenazas que le comentó la Fiscal 58 Especializada.

Sin embargo, también puso de relieve la importancia que en esos despachos se les daba a las investigaciones donde se encontraban personas privadas de la libertad por cuenta de la entidad, esto es, en los trámites seguidos bajo la Ley 600 de 2000.[footnoteRef:36] [36: Cfr. récord 5:25 y s.s grabación 2, sesión de juicio oral del 23 de julio de 2014. ] Por último, hizo mención el recurrente de Mario Enrique Afanador Armenta, Director Seccional de Fiscalías del Huila y amigo de la acusada, quien hizo referencia de las citadas amenazas « creo que el frente 61 la había amenazado, inclusive le pusieron escolta y una ruta y un día que no aparecía y me llamaron a mí, pero estaba donde una amiga », sin conocer mayores detalles pues se declaró al margen de las denuncias efectuadas en su contra, como aconteció con varios anónimos que le endilgaban supuestas actividades ilegales, al carecer de competencia funcional.[footnoteRef:37] [37: Cfr. récord 3:16 y s.s grabación 1, sesión de juicio oral del 17 de septiembre de 2014.] El análisis integral de estas dicciones, muestra que las pregonadas vicisitudes que se dice aquejaron a la doctora GUTIÉRREZ OLIVEROS para el momento en que debió entrar a calificar el mérito de las aludidas investigaciones y en las que ella había sido quien decretó la medida de aseguramiento, no aparecen acreditadas en condiciones tales que permitan predicar hipotéticas injerencias en el imperativo cumplimiento de su obligación legal.

Por el contrario, aparecen otras variables que robustecen las reflexiones del Tribunal sobre la materia, verbi gratia, la existencia en esos trámites de elementos de convicción recaudados para ese instante que soportaban la adopción de la decisión correspondiente, su carga laboral no podía catalogarse excesiva[footnoteRef:38] y ocurrido el primer vencimiento de términos estaba compelida a evitar que la situación se repitiera, atendiendo tales consideraciones previas.

Es decir, la implicada con el conocimiento de la obligación que tenía de actuar convino de manera voluntaria en no hacerlo, no una, sino dos veces. [38: Cfr. Evidencia 26.] Además, desvanece el asidero de esa justificación el hecho de acreditarse en este caso cómo para el transcurso del 2012, TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ dispuso la función pública como plataforma para incurrir en diversos delitos en lugar de dedicar todos sus esfuerzos al cumplimiento de sus deberes de fiscal, de ahí que por no haber proferido aquellas decisiones incurrió deliberadamente en el tipo previsto en el artículo 414 del Código Penal, conducta agravada al tenor de lo previsto en el artículo 415 ibídem, por ocurrir ese comportamiento en actuaciones seguidas por homicidio.

Por consiguiente, al no demostrarse yerro en la conclusión a la que arribó el Tribunal, la condena será ratificada. 5. Falsedad material en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público De antemano y para delimitar la apelación en lo que a esta infracción se refiere, debe señalarse que la Sala aprecia confusión en el impugnante, delegado de la Fiscalía, cuando escinde en dos conductas punibles distintas la acción de OLIVEROS GUTIÉRREZ de sustraer del radicado 1299, a su cargo, la resolución de fecha 22 de marzo del 2011, para reemplazarla con otra donde consignó una realidad disímil a la allí plasmada.

Lo anterior, porque esa descripción de sucesos se ajusta al tipo contemplado en el artículo 286 del Código Penal que sanciona la falsedad ideológica en documento público.[footnoteRef:39] Nótese, como la resolución incorporada fruto de la suplantación no constituye una falsedad material en sentido estricto (artículo 287 ibídem), en tanto la nueva providencia (22 de marzo del 2011) de ninguna forma sufrió alteración en su integridad física -incluso su contenido sería en principio consistente con la actuación procesal y fue proferida por el funcionario competente-, pero al mantenerse incólume esa fecha pese a la corrección ulterior (10 de septiembre de 2012), se generaría una distorsión de otra naturaleza, a la hora de sopesar la eventual capacidad que tendría ese comportamiento para afectar la fe pública. [39: Artículo 286. «El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en pena de prisión [ ]». ] En otras palabras, la falsedad no sería material sino ideológica, pues el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, la mentira está en el contenido (CSJ SP 17066-2015).

Así lo ha indicado la Corte: «7.3.- El recurrente pregona que en este caso no se configuró el delito de falsedad ideológica en documento público sino el de falsedad material por tratarse de una confección integral de los documentos. Tal reparo carece de fundamento, pues mientras la falsedad material por creación documentaria supone apariencia de genuinidad, en la falsedad ideológica el documento es genuino, esto es proviene de un servidor público en ejercicio de sus funciones sólo que los datos o la información allí consignada resulta contraria a la verdad, como fue lo acontecido en el presente asunto».

(CSJ SP, 13 Oct. 2004, rad. 22141) «La falsedad ideológica se presenta, según la descripción típica, cuando se incluyen en el documento público declaraciones contrarias a la verdad. El documento es verdadero en su forma y origen, pero mendaz en su contenido por exhibir manifestaciones falsas acerca de la existencia de un acto o un hecho. Así, el acto o hecho es presentado como veraz sin haber ocurrido en la vida real, o habiendo sucedido de determinada forma es mostrado de otro modo.

Esta falsedad se comete al extender el documento, y es distinta a la falsedad material en la cual el autor realiza la acción en un objeto preexistente, o bien es efectuada una manipulación física por un autor espurio externo, lo cual resulta en la afectación de su autenticidad. En la falsedad ideológica no hay manipulación física del documento por un agente externo, sino que su autor legítimo afecta su contenido, en contraste, la falsedad material es producto de un falsificador –sujeto extraño al documento-, mientras que la ideológica emana del autor legítimo del documento.

El primero es falso en su autenticidad y el segundo en su veracidad extrínseca». (CSJ SP, 03 Dic. 2009, rad. 32517) En esa secuencia, la acción reprochable encontraría adecuación típica en una disposición normativa diferente a las que fueron materia de imputación y acusación. De este modo, la sentencia absolutoria será confirmada, al no ser posible variar aquella calificación jurídica y considerando que esa específica modalidad falsaria no fue materia de controversia en el trámite. 6.

Concierto para delinquir agravado 6.1. La Fiscalía trajo como fundamento para acreditar este injusto el testimonio de Jorge Eliécer Valbuena Farfán, también conocido como “Cayayo”. Éste relató en el juicio cómo sostuvo una relación de pareja con TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ que le permitió percatarse de varias actuaciones de su parte que consideró irregulares y que comunicó a esa entidad, al ver que su vida estaba en peligro: «me di cuenta que estaba durmiendo con el enemigo, ella estaba trabajando con grupos al margen de la ley, nosotros terminamos y por motivos de ella que estaba un poco incomoda, me mandó a matar». [footnoteRef:40] [40: Cfr. récord 11:59 y s.s grabación 1, sesión juicio oral del 23 de julio de 2014.] Luego de hacer un recuento de la causa que llevó a la ruptura de su vínculo (el modo en que se dirigía a su hija), manifestó que la acusada durante todo el transcurso de su noviazgo tuvo contacto directo con paramilitares y buscó usufructuar esa proximidad ideando una conspiración, «porque ella trabajaba con la doctora Melba Lorena Roncancio y Harak Farid Polanía, se reunían y mediante presión le hacía llegar a los señalados por los paramilitares de una forma creo que no correcta, para que éstos se acercasen hacia la oficina de la Doctora TATIANA OLIVEROS para así mismo mediante presión se acercaran a donde la doctora o socia Melba Lorena Roncancio y hay (sic) empezaba hacer su trabajo para el lucro económico que estaban buscando ellas, eso se trabajaba así». [footnoteRef:41] [41: Cfr. récord 15:00 y s.s ibídem.] Afirmó escuchar que entre los blancos de esa intimidación se encontraban Armando Cuellar Arteaga, Cielo González Villa y Héctor Javier Osorio Botello, dando cuenta de los acercamientos que hizo el primero para que Roncancio Villalba fuese su abogada por recomendación de la funcionaria, confabulación a la que se unió Harak Farid Polanía Castillo.

De igual modo, indicó que tratándose de González Villa se acordó una suma -desconociendo si se entregó o no- y la suscripción de un contrato de prestación de servicios para Polanía Castillo, quien «creó, se inventó, falsificó, le quedó tan buena la hoja de vida que donde la pasaron en el hospital general, casi tumban al gerente por colocarlo al hombre [ ] la había mandado tan bien hecha que estaba preocupado porque de pronto iban a quitar al gerente y lo iban a colocar a él, entonces [ ] le dijo a TATIANA que él no quería ese cargo, que él quería un cargo de menor calidad bajito para el poder ejercer y arrancar desde abajo y terminar arriba [ ] pero ya descubrieron muchas cosas que no eran verdad en la hoja de vida […]». [footnoteRef:42] [42: Cfr. récord 32:14 y s.s. ídem.] También dio información de encuentros de su novia con el General Miguel Ángel Bojacá Rojas y Héctor Javier Osorio Botello con aquella finalidad, es decir, la consecución de beneficios so pretexto de la ayuda que les podía brindar en una investigación en la que se les vinculaba con grupos de autodefensa y de su confesión acerca del acuerdo de carácter económico al que arribó con alias “Harry” y alias “Perro de Monte” para presionar a diversas personas, conforme al cual, el producto de las exacciones sería distribuido entre todos ellos.

Por otro lado, sostuvo que la implicada con bastante antelación preparó un viaje hacia el Urabá, a realizar durante sus vacaciones, que tenía como objetivo lograr una reunión con Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias “La Guagua”: « [ ] la doctora Tatiana es una persona muy ambiciosa, no hay plata que le alcance, ella me comentaba que el señor Durango le debía mucho a ella, me lo comentaba, así como los de la cárcel de El Espinal, Perro de Monte le debía muchos favores y hacían lo que ella pedía y así mismo Durango hacia lo que ella pedía, era tanta la seguridad que ella tenía con ese señor que yo estaba muy asustado, yo estaba preocupado porque yo decía que hasta donde los tentáculos de ella como fiscal tenía relación con esa clase de gente, ella me decía que en esta vida hay que tener de toda clase de amigos y que por eso ella se sentía muy bien protegida e incluso yo le llegué a preguntar bueno usted como conoció a ese tipo y ella fue cuando me comentó [ ] que le colaboró en un proceso que había tenido en el Huila.

Entonces que estaba muy agradecido y que de alguna manera le iba a pagar lo que ella le había colaborado, entonces que él la había invitado con todos los gastos pagos a Urabá [ ] en las conversaciones del BlackBerry él le decía que él tenía un proceso y unos problemas similares a los que ella le había colaborado aquí en el Huila, entonces que ella [ ] le explicara porque no tenía nadie más en quien confiar, ahí es donde entra Melba Lorena Roncancio como socia, ya como estaban trabajando, ahí es cuando la doctora TATIANA le dice que ese es otro de los objetivos del viaje, porque en ese viaje era hablar con Durango [ ] le había dicho que llevara a alguien de confianza, un abogado [ ] ahí es donde TATIANA lleva a su socia de trabajo, para eso.

Otro objetivo que TATIANA siempre decía y recordaba, que quería mirar como trabajaba con él en cualquier negocio que él le propusiera, era lo que ella me comentaba antes de irse, por eso fue que yo no quise ir, porque ella estaba muy obsesionada con conseguir, conseguir sin saber a qué precio [ ] viajaron Andrés Molina Llanos y los socios que eran Evangelista y Melba Lorena Roncancio, los que iban a hacer el papel que les pidió Durango que realizaran como abogados, iba todo el equipo de trabajo [ ]».[footnoteRef:43] [43: Cfr. récord 47:15 y s.s ibídem.] Por último, relató el entorno en el cual Breyner Andrés Mosquera Ortiz se comunicó para informarle cómo por petición de OLIVEROS GUTIÉRREZ se había acordado darle muerte y los pormenores del modo en que acudió a la Fiscalía a poner de presente estos sucesos.

Aportó unas fotografías del viaje que aquel le suministró y en las que aparecen los mencionados. 6.2. Breyner Andrés Mosquera Ortiz señaló cómo fue invitado a viajar al Urabá con todos los gastos pagos por TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ (con la que había compartido en escenarios sociales al tratarse de la novia de Jorge Eliécer Valbuena Farfán, amigo de infancia), junto con Andrés Molina Llanos (otro amigo de infancia), Melba Lorena Roncancio Villalba y su esposo Evangelista Méndez Barrera, invitación que aceptó y a la que acudió en compañía de su novia.

Arribó al lugar convocado y el ambiente se percibía armonioso, hasta que se percató de que las demás personas que los acompañaban hacían parte de “Los Urabeños”, entre ellos un señor Javier, encargado de su atención. Tal percepción fue corroborada por Andrés Molina Llanos, quien ante su curiosidad le informó que si sus anfitriones mantenían bolsos era porque en estos guardaban armas, lo que constató en una de las salidas turísticas programadas rumbo a Panamá. También le notificó que esos individuos eran enviados de alias “La Guagua”, con quien la fiscal se entrevistaría, situación que le causó alarma y con mayor razón tratándose de la región donde habían acordado vacacionar: «es en ese momento cuando me parece muy sospechoso todo eso, que una fiscal ande con delincuentes y más en esa zona del país [ ] se me hace como increíble, pero yo decido guardar silencio, tampoco ir armar un escándalo o un show de que hace una doctora con delincuentes, es en ese momento que digo yo toca esperar que pasa y guardar silencio, mirar a ver qué es lo que está pasando por acá, porque salir e irme y decirle doctora que pena con su invitación, esta gente está armada, esta gente son delincuentes, yo mejor me voy, sería la salida más boba que podía haber tomado en ese momento, ya que una fiscal se encuentre en una parte del país donde mandan los urabeños y que está con los urabeños, pues a ver, era lógico que no me iban a dejar ir así no más porque sí».[footnoteRef:44] [44: Cfr. récord 22:25 y s.s. CD 2, grabación 1, sesión de juicio oral del 23 de julio del 2014] Relató que luego de despedir a su novia, quien retornó por motivos de trabajo, se quedó con el grupo debido a que «me iban a proponer algo».

Regresó adónde se hospedaban pero la doctora TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ no se encontraba, no obstante, hacia la madrugada llegó a su habitación a comentarle lo siguiente: «me dice unas cosas que me dejó, si por allá yo estaba a la defensiva ahí sí fue que me dejo totalmente anonadado, ya que me propone que yo me haga cargo del tráfico de droga, que el motivo de la reunión de la doctora TATIANA con alias La Guagua era solicitar el permiso para trabajar con droga en la zona y para sacar del camino a Jorge Eliécer Valbuena, cuando ella me dice que yo tengo que hacerme cargo del tráfico de droga yo dije [ ] esto es el límite, yo quedé en shock, yo quedé que no sabía qué hacer, yo lo único que le dije a la doctora sí señora yo le colaboro, pero en mi mente jamás se me pasó por la mente ir trabajar con droga, con cosas ilícitas, ni mucho menos ser partícipe de un homicidio a un amigo.

Es en ese momento cuando nos trasladamos a la habitación de Andrés Molina, ella le comenta lo mismo que me comentó y le entrega una BlackBerry, mire papá acá le manda alias La Guagua, usted se me queda acá en la zona, usted va a quedar radicado acá en la zona trabajando, usted va a recibir la droga que ya Breyner sabe que tiene que conseguir y mandársela a usted, en ese momento digo si yo le voy a jalar a eso [ ] que le iba responder no que pena con usted doctora yo no le voy jalar a eso, yo me voy.

Cuando me acaba de comentar que iban a mandar sacar del camino a Jorge Eliecer Valbuena, si va a mandar a matar a su ex pareja, porque no me iba a mandar matar a mí, simplemente por haber estado en este paseo [ ] la doctora comentaba con la doctora Melba y el marido la preocupación que tenía por Jorge [ ] sabía todos los negocios que ellos tenían, que eso una piedra en el zapato para ellos [ ].

Bueno al día siguiente nos fuimos todos a desayunar, todo el mundo contento, la doctora contenta por esa noticia que había recibido la noche anterior, la doctora Melba también súper contenta porque a la doctora TATIANA le había ido bien, todos contentos porque se había cumplido el objetivo que ellos tenían y es donde se comenta de que se iba a trabajar con droga, ahí se mencionaron de unos poderes y se habló de la piedra en el zapato para ellos [ ] en ese desayuno donde me dicen, vuelven y me dicen ya comience a trabajar, comience a ayudarnos a conseguir droga para que Raspa, Andrés Molina, va a quedar acá y la reciba, eso es básicamente lo que pasa en ese desayuno [ ]».[footnoteRef:45] [45: Cfr. récord 25:26 y s.s. ibídem.] Refirió que la operación de narcotráfico daría dividendos a TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, Andrés Molina Llanos, Melba Lorena Roncancio Villalba y su esposo Evangelista Barrera Ortiz, desconociendo los motivos por los cuales la implicada lo incluyó en la incipiente organización y por eso fingió tener en Cali un contacto que les dijo ayudaría con la consecución del estupefaciente.

Informó que durante el viaje de regreso se detuvieron en Medellín, donde la acusada se reunió con un individuo que le comentó era un amigo que pedía su aquiescencia con miras a involucrarse en el negocio ilegal, «para llevar drogas para el Urabá, donde ella había solicitado el permiso». Después de eso OLIVEROS GUTIÉRREZ se comunicaba con él de forma constante para averiguar por el estado de las gestiones a las que se comprometió, pero lo que hizo al volver a Neiva fue ponerse en contacto con Valbuena Farfán y juntos acudieron a las autoridades. 6.3.

También trajo la Fiscalía como testigo a Andrés Molina Llanos, quien dio cuenta del modo en que conoció a Breyner Andrés Mosquera Ortiz y a Jorge Eliecer Valbuena Farfán desde sus primeros años al compartir distintos escenarios en el municipio de Palermo. Así mismo, el testigo señaló que a TATIANA OLIVEROS GUTIERREZ, Fiscal Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, la conoció como novia de éste último y relató cómo entabló con ella una relación de amistad desde 2009, colaborándole incluso la funcionaria cuando fue capturado en flagrancia en Neiva, en octubre de 2011, con 726 gramos de marihuana tipo cripi, al aconsejarle a través de Valbuena Farfán (con quien se comunicó para que aquella intercediera por él) que aceptara cargos y así quedar libre, lo que en efecto ocurrió. Esa situación condujo a «un agradecimiento mío, ella confió un poco más en mí, entonces empezó una amistad más estrecha, yo andaba más con ella, ahí sí ya ella me llamaba a mis números, cuando yo andaba con Cayayo íbamos en la camioneta a recogerla o muchas veces él estaba ocupado en la finca y yo iba recogerla en el domicilio donde ella vivía y la traía al palacio de justicia donde ella laboraba y la llevaba a la casa, la acompañaba a hacer compras, ya se volvió una amistad más estrecha […] yo ya andaba con ella como se dice por ahí vulgarmente para arriba y para abajo, ella ya confiaba mucho en mí».

Indicó cómo para mediados de 2012 la fiscal estaba pendiente de un viaje que venía organizando con el fin de atender la invitación que desde hace tiempo le extendió «un conocido del Urabá», viaje con los gastos pagos y al que además asistieron Melba Lorena Roncancio Villalba y Evangelista Méndez Barrera, abogados que conoció en el proceso de divorcio de Valbuena Farfán donde él fungió como testigo y en el que eran sus apoderados: «Ella me había hablado que ella tenía era un conocido, un amigo del Urabá que la estaba invitando, un señor al que ella le había hecho un favor jurídicamente y que vivía muy agradecido con ella, entonces ella me dijo que el señor era “La Guagua”, no sé si usted ha escuchado de él, yo le dije no TATIANA yo no he escuchado de él, usted es la que sabe, me dijo ah no, estando allá se entera quién es él. Llegamos el jueves, de ahí salimos y salió un señor de nombre Juan Carlos Portela, es un paramilitar, le digo que es paramilitar porque yo después de eso yo me quedé allá, yo laboraba con él, entonces él fue el que nos alojó en los hoteles, nos llevaba a comer a los restaurantes, posteriormente todo lo que anduvimos Capurganá, Triganá, San Pacho, Acandí Chocó, cuando cruzamos la frontera vía marítima hacia La Miel, Panamá, todo lo que es turístico, siempre nos acompañaban unas personas que tenían armas en su poder, yo ya sabía que eran paramilitares, que mandaba el señor, el amigo de TATIANA [ ] ella se va para un municipio que se llama San Pedro Urabá, donde se alojaba el señor de apellido Durango alias “La Guagua”, un paramilitar conocido por todo mundo, a una reunión que ella tenía con él, donde también había llevado unos supuestos poderes que la doctora Melba Lorena Roncancio le había entregado para que le manejara, así pasó, a eso de las 11:30 a 11:45 de la noche del lunes, llegó ella al hotel, a la primera habitación a la que se dirigió fue la mía, entonces ella me golpeó, yo me levanté porque la estaba esperando, entonces ella me dice listo Raspita ya cuadramos todo, yo le dije doctora que pasó con lo mío, y me dijo que usted se queda acá en el Urabá, […] desde acá nosotros sabíamos que, porque yo conozco de drogas, de ilícitos, a mí me cogieron con una droga, entonces yo tenía la facilidad de que me entregaran droga y con el permiso de Durango que es el que maneja la zona del Urabá, Turbo, Apartadó, Necoclí para sacar la droga vía marítima, con el aval que uno llama de los paracos, ella me dijo que ya teníamos el aval, lo único era que nos pusiéramos las pilas para que llegue la droga hacia el Urabá y usted como se va a quedar acá, usted es el encargado mío acá, usted es el que va a trabajar, usted me va responder por lo que llegue y por lo que sale, entonces yo le dije bueno si señora, me dijo usted se va a quedar con el señor que ha estado con nosotros todos estos días, le dije listo si señora no hay problema, ya es conocido [ ]».[footnoteRef:46] [46: Cfr. récord 16:34 y s.s, CD 2, grabación 1, sesión de juicio oral del 22 de julio de 2014. ] Narró cómo los demás viajeros regresaron mientras que él se quedó en la zona, en calidad de urbano (encargado de cobrar extorsiones), pues temía posibles represalias por parte de Valbuena Farfán quien lo amenazó, luego de terminar su relación con OLIVEROS GUTIÉRREZ, incorporándose al mando de Juan Carlos Portela, alias Mondongo, hasta que días después en una requisa fue capturado por la policía en virtud de la sentencia condenatoria impuesta en la actuación seguida en su contra por haber sido aprehendido con droga.

Agregó que en su momento, ya que no tenía con quien departir en la correría, le planteó la situación a OLIVEROS GUTIÉRREZ y ésta le propuso que invitara a alguien, contactándose con Breyner Andres Mosquera Ortiz, amigo de antaño, el cual solo tenía que presentarse porque los gastos de manutención estaban cubiertos, él aceptó y viajó con su pareja.

Sobre el episodio en donde finiquitó el pacto con la acusada para dedicarse al narcotráfico, señaló: «Concretamente ella me dijo, me golpeó a eso de las 11:30, 11:45 p.m. [ ] yo le abrí [ ] listo Raspita ya cuadré todo, ya me reuní con mi amigo, […] él ya me dio el aval para sacar droga de acá del Urabá porque para los que no conocen [ [ toca tener el permiso, el aval, la autorización de alguna gente, esa gente son los jefes de los urabeños que delinquen en esa zona del país, entonces yo le dije bueno doctora eso está muy bien y lo mío que pasó, me dijo no Raspita no se preocupe que yo ya hable con él y le solicite que usted se quedara acá en el Urabá, para los que no conocen para uno quedarse en esa zona tiene que ser recomendado por alguien o uno estar con una persona que se haga responsable de uno, en ese momento yo tenía información, porque ella me la había suministrado, que él era comandante de los urabeños en esa zona y me manifestó que no había ningún problema, lo único es que me tenía que quedar con Mondongo que él va ser el jefe suyo y usted tiene que hacer lo que él le diga, le dije si señora no importa [ ] la idea de nosotros era sacar droga para Europa, entonces llegaron unos contactos que había suministrado el señor Durango, eran unos señores de lanchas rápidas, personas que sabían cómo sacar la droga hasta Panamá o como subirla a buques cargueros hacia Holanda o Bélgica, al otro día llega un señor que supuestamente era el que nos iba a hacer contacto con el señor del barco, del buque carguero, donde posteriormente íbamos a transportar la droga, ese día el señor llegó como a una recepción del hotel, nos hicimos aparte […] yo estaba hablando con Breyner cuando él llegó, le dije TATIANA no se preocupe que Breyner es de mi confianza, no pasa nada, usted sabe que los únicos del negocio somos usted que es la que tiene acá el contacto y yo que es el que me voy a quedar acá trabajando [ ], me dijo listo Raspita si usted me dice que responde por Breyner y que él no va decir nada y que él no va a trabajar, entonces pues no pasa nada, entonces el señor Mosquera él escucha en la reunión después como el señor nos explica como es el proceso para sacar la droga, qué tanto tiempo se demora, las cantidades que se podían sacar, cuanto era la demora de entrega del dinero acá en Colombia ya en plata colombiana, pues eso tiene un proceso […] el señor nos explicaba todo eso, entonces ahí ya la vaina era que yo hiciera lo del contacto de la persona que yo tenía en la ciudad de Medellín para que nos empezaran a suministrar la droga, para que no la pusieran en el municipio de Apartado [ ]».[footnoteRef:47] [47: Cfr. récord 45:20 y s.s. ibídem.] «[ ] Yo le dije TATIANA usted tiene la persona que nos colabora y yo tengo quien me suministre la droga eso es muy fácil, entonces me dijo si todo eso yo lo hablo con él, apenas me dé luz verde empezamos a sacar droga [ ] me dijo que se iba a reunir con un amigo de ella que también nos podía suministrar droga primero muy económica y segundo nos daba facilidad de pago, ese mismo día [ ] ella me llamó y me dijo que se iba a reunir en Medellín con él, lo sé porque ella misma me lo dijo por el teléfono, sé que tiene a Breyner de testigo y la doctora Melba porque estuvieron en esa reunión, que el señor le iba a suministrar droga y que yo era el encargado de recibirla, ese mismo día ella hizo la diligencia porque era la idea empezar lo más rápido posible con el negocio» [ ].

PREGUNTADO: Supo usted o se enteró del motivo por el cual la doctora TATIANA tenía una amistad, una cercanía con el señor Durango Restrepo, alias “La Guagua”. CONTESTÓ: Si señor porque cuando yo subí acá a la oficina donde ella trabajaba, acá en el palacio en el quinto piso, yo le pregunte venga mi doc y quién es ese señor, entonces me dijo no mijo es un ex paramilitar que estuvo acá, que tuvo influencia acá, yo le tuve unos procesos pero yo a él le colaboré y está muy agradecido conmigo, dijo, él salió libre pero después le salieron otros procesos en los que yo no pude hacer nada, pero él ya está huyendo, entonces él vive muy agradecido conmigo y lo que yo necesite, que yo cualquier cosa que me hiciera falta o que ella necesitaba que le colaborara o quisiera, que él le ayudaba a ella con eso». [footnoteRef:48] [48: Cfr. récord 51:15 y s.s. CD 2 grabación 2, sesión de juicio oral del 22 de julio del 2014.] Afirmó que la abogada Melba Lorena Roncancio Villalba « también trabajaría con ellos» y que incluso le llevaría unos poderes a “La Guagua” para que lo representara, además brindó detalles de la manera en la que se había acordado darle muerte a Juan Carlos Valbuena Farfán, marginado a última hora del viaje según el testigo por los inconvenientes que había tenido con OLIVEROS GUTIÉRREZ, de lo cual advirtió a Mosquera Ortiz.

Negó que la Fiscalía lo presionara para declarar mediante intimidación o contraprestaciones de algún tipo, pues al ponérsele de presente que en medios de comunicación se publicó una entrevista suya donde desmentía los asertos vertidos en el juicio y en la que se refirió a la existencia de un “cartel de falsos testigos”, adujo que esas manifestaciones las hizo por la coerción que recibió con ese objetivo en uno de los establecimientos carcelarios adónde tuvo que ser trasladado por seguridad, coacción desplegada por el interno Juan Carlos Rodríguez Agudelo, alias “Zeus”, quien lo amenazó a él y a su familia para que se retractara.

Así mismo, señaló que todas las personas que viajaron desde Neiva hacia el Urabá conocían la verdadera razón de la travesía, la cual fue coordinada con suficiente anticipación, al punto que cuando llegaron a la zona ya los estaba esperando el emisario de Durango Restrepo.[footnoteRef:49] [49: Cfr. récord 12:04 y s.s. CD 2, grabación 2, sesión de juicio oral del 22 de julio del 2014.] En contrainterrogatorio de la defensa narró las peripecias que tuvieron al dirigirse de vacaciones a una zona plagada de grupos armados al margen de la ley: «PREGUNTADO: [ ] cuando usted hacía mención del tema del viaje a Urabá y acerca de las personas que apoyaban, que ustedes eran personas que ninguno de los que iba conocía la zona, no sabían que iban a encontrar allá, pero que había alguien que los estaba guiando, usted hizo referencia a unos mensajes y a un amigo, en fin, puede ser más preciso en indicar quien era esa persona.

CONTESTÓ: Claro la persona que mucho antes, antes de dirigirnos hacia la zona del Urabá, el señor Durango alias “La Guagua”, le decía cuál era la ruta, la más rápida [ ] decía que por el lado del túnel que es más rápido, la carretera está nueva, era el que siempre nos decía todo [ ] cuando fuimos llegando por la zona de Dabeiba, Mutatá, zona de influencia guerrillera, [ ] yo era el que iba escribiendo porque ella era la que iba manejando, entonces él me responde mi doc, por ahí no vaya a parar por ahí que esa es la zona de los enemigos siga derecho, más bien aguántese hasta Chigorodó que ya es una zona segura [ ] posteriormente le preguntó a TATIANA en qué parte estábamos, paramos [ ] yo le pregunté a un joven [ ] respondió que íbamos entrando a Turbo [ ] ahí me respondió el mensaje el señor y me dijo entren a Turbo por la principal hay una estación de servicio de gasolina Petromil, ahí va estar un muchacho en una moto, un muchacho negrito, la moto es una moto grande azul, él preguntó cómo vienen y TATIANA me dijo dígale que vamos en una camioneta blanca, que vamos cuatro personas, ah bueno lleguen a la estación que el muchacho les llega PREGUNTADO: [..] Usted dijo que esas comunicaciones eran por mensaje de texto o pin de BlackBerry cómo sabe usted que el que se estaba comunicando era Durango CONTESTÓ: Porque ella misma me dijo, mire él es “La Guagua”, háblele que ese es el pin personal [ ] tenía el pin de él como ‘El Profe’». [footnoteRef:50] [50: Cfr. récord 13:23 y s.s. CD 2, grabación 3, ibídem.] Por último, frente a preguntas complementarias del Ministerio Público, manifestó: «PREGUNTADO: Cuando usted le dijo a la doctora TATIANA OLIVEROS que se sentía aburrido, porque ellos no hacían sino solo hablar de procesos y usted estaba solo, le dijo que si podía llamar a Breyner Mosquera [ ] usted le habló, le informó de que se iban a hacer otra clase de negocios o que solo se iba a pasear con su señora.

CONTESTÓ: [ ] él estando allá yo le dije parcero lo que pasa es que esto y esto y le comenté que pues estaba el señor Durango, porque él preguntó quiénes eran las personas que nos acompañaban, que el señor de la lancha, que el señor Javier alias Mondongo, entonces yo le expliqué, le dije, me dijo ah bueno parce, usted sabe que relajado, le dije, si por ahí estamos pendientes de hacer otro negocio, entonces me dijo uy parce porque no me pegan ahí que usted sabe que estoy [ ] pelado, limpio, le dije parcero ahí sí le toca que hable con Tati porque usted sabe que ella es la que está cuadrando todo.

Estando en Capurganá Chocó, nosotros nos sentamos en una mesa todos ahí, yo le dije a ella, a Tati, que Breyner quiere hacer parte del negocio, entonces ella me dice pues si es él es serio y él va a responder todo bien porque usted sabe, usted sabe que a mí me tiene que responder es usted Raspita, porque yo estoy es confiando en usted y ese muchacho es muy amigo de Cayayo, yo le dije no tranquila, yo respondo por él y hay decidimos que él también haga parte del grupo que íbamos a trabajar.

PREGUNTADO: Es decir que Breyner Mosquera allá se enteró del negocio de ese negocio de narcotráfico y él aceptó trabajar con ustedes. CONTESTÓ: Si señor. PREGUNTADO: Sobre ese punto precisamente usted dijo que posteriormente se necesitaba una persona que fuera a Cali a cotizar los precios de la droga, que usted le preguntó a la doctora TATIANA OLIVEROS y ella le dijo dígale a Breyner que vaya a donde Melba Lorena que ella le va a dar una plata, cuanto era.

CONTESTÓ: Fueron como doscientos o trescientos mil pesos para que se movilizara a la ciudad de Cali y se reuniera con una gente que yo ya me había reunido, que era la que me suministraba a mí la droga con la que ya me habían capturado el año anterior [ ]».[footnoteRef:51] [51: Cfr. récord 59:48 y s.s. ídem.] 6.4. Reseñadas las declaraciones asociadas a la acusación efectuada por la comisión del delito contra la seguridad pública, se advierte que estas deben examinarse con recelo al ser evidente que los testigos revelan la comisión de diversas ilicitudes salvaguardando su propia responsabilidad, razón por la cual matizan varias de las circunstancias que mencionan en sus relatos.

De esta manera, el punto de partida necesario para abordar las apelaciones interpuestas acerca del tema se ubica en que los recurrentes no discuten que TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, Andrés Molina Llanos, Melba Lorena Roncancio Villalba y Evangelista Méndez Barrera viajaron al Urabá en el mes de julio de 2012, donde se les unió Breyner Andrés Mosquera Ortiz junto con su novia, Geraldine Flórez. 6.4.1.

Para la defensa es discutible que la razón de ese desplazamiento fuese obtener autorización de Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias “La Guagua” -cabecilla de una banda dedicada al narcotráfico-, para comerciar estupefacientes en esa zona, conforme lo avizoró el Tribunal, ya que únicamente el ocio y el descanso motivaron el traslado del grupo al lugar.

Sin embargo, debe decirse que esos fines lúdicos son improbables, por decir lo menos, porque el análisis conjunto de la prueba desvirtúa en este asunto (incluso dejando de lado la posible necesidad de medidas de autoprotección), que la elección del Urabá como destino vacacional por parte de la fiscal especializada OLIVEROS GUTIÉRREZ, zona con notoria presencia de grupos ilegales, obedeciera a desprevenidos fines recreacionales.

Pese a algunas divergencias en las declaraciones que apoyan este cargo y que no tienen la entidad de dejar sin efectos los señalamientos en su contra, surge evidente que bajo el parapeto de la función pública la acusada se valió de la proximidad que tuvo con personas vinculadas a ese tipo de estructuras para capitalizar sus anhelos personales e incursionar en el submundo del narcotráfico, al amparo de la gratitud que le profesaba Jairo de Jesús Durango Restrepo, quien controlaba ese comercio en la región (aspecto en el que tampoco hay polémica entre los impugnantes).

Las pruebas indicativas de esta conclusión, es decir, la atinente al nexo de la funcionaria y alias “La Guagua”, es reportada no solo con testimonios. También obra el antecedente de la preclusión con la cual lo favoreció y constitutiva de prevaricato por acción. 6.4.2. Ahora, a pesar de las manifestaciones en sentido contrario de los únicos convocados al paseo que no se autoincriminaron de alguna u otra manera al rememorarlo, o sea, las de Roncancio Villalba, quien se refirió a que en el Urabá los guio en su itinerario turístico « el señor de la moto [ ] que se ofreció a llevarlos [ ] la gente de la costa es así [ ] se le pegan como una garrapata» [footnoteRef:52] y Méndez Barrera, al señalar que al solicitar indicaciones apenas llegaron a Turbo, «un señor en una moto nos dijo síganme [ ]», [footnoteRef:53] sus compañeros de travesía, al unísono, dieron una versión consistente en la que se muestra cómo la piedra angular del convenio para incurrir en el narcotráfico sería dispuesta por OLIVEROS GUTIÉRREZ, una vez recibiera el aval de Jairo de Jesús Durango Restrepo, proyecto ilegal que desde hacía tiempo tenía en ciernes además de otras indelicadezas, según lo relató su pareja sentimental, Jorge Eliécer Valbuena Farfán. [52: Cfr. récord 39:50 y s.s., sesión de juicio oral del 18 de septiembre de 2014.] [53: Cfr. récord 51:50 y s.s., sesión de juicio oral del 17 de septiembre del 2014.] En este punto ha de anotarse que se desconoce en la alzada interpuesta por la defensa, la facultad que le asiste al juzgador de tomar apartes de una declaración y desechar otros conforme su concordancia con los demás elementos de juicio recaudados en la actuación,[footnoteRef:54] pues aunque es confuso que Molina Llanos trate de presentar en un inicio a su amigo Mosquera Ortiz alejado de los avatares que rodearon la materialización del pacto y que después lo relacione como uno de los conjurados, cuya participación fue fortuita -aquel la catalogó aparente- y sea errático en las referencias acerca del conocimiento inicial que tenía desde que salió de Neiva sobre los motivos del viaje, más allá de esas imprecisiones en ciertos asuntos explicables por buscar evitar en lo posible la autoincriminación, los relatos son claros y coincidentes al narrar la coyuntura en la que se desarrolló la excursión. Esto es, acompañados de personas armadas, con la expectativa decidida de OLIVEROS GUTIÉRREZ por la entrevista que sostendría con alias “La Guagua” y en especial por sus resultados.

Así mismo, reseñan la ansiedad de la fiscal, en cuanto a las primigenias gestiones que se llevarían a cabo con miras a lograr la obtención de estupefacientes para su envío al exterior. [54: «[ ] las contradicciones entre las varias versiones rendidas por un determinado testigo no son suficientes para restarle todo mérito [ ] pues en tales eventos el sentenciador goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o alguna de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acontecido».

(CSJ SP, 11 Oct 2001, Rad. 16471)] De este modo, al margen de si OLIVEROS GUTIÉRREZ fue acompañada o no por Mosquera Ortiz al cuarto de Andrés Molina Llanos, alias “Raspa”, para darle el parte de la reunión y disponer lo necesario para iniciar la comisión de delitos de narcotráfico, éstos, en términos afines, concuerdan en el relato acerca del encuentro privado que sostuvo con Durango Restrepo.

En esa secuencia, debe recalcarse que para la reconstrucción de este evento es irrelevante que los testigos no hubiesen reportado detalles meticulosos de las condiciones en que se llevó a cabo, no solo por su carácter precisamente subrepticio (destacándose en sus versiones la reserva y confidencialidad con la que fue dispuesto), sino porque una vez finiquitado se les notificó inmediatamente su resultado con la asignación instantánea de funciones en la incipiente organización, lo que de seguro no hubiese ocurrido de no salvarse el aludido requisito sine qua non para proceder.

Por otro lado, también es necesario aclarar que respecto a los demás integrantes del concierto para delinquir no era insoslayable una asignación semejante de roles para su perfeccionamiento, en tanto lo que se sanciona es el acuerdo con vocación de permanencia para cometer delitos indeterminados de narcotráfico. Escenario que se devela, verbi gratia, cuando a Andrés Molina Llanos se le encarga quedarse en la zona para adelantar todo el comercio ilegal que la confabulación pudiese gestionar y estar al tanto del dinero obtenido por su desarrollo, sin que sea tampoco imprescindible, para la configuración del tipo, verificar la materialización de los injustos objeto de la alianza.

Como resultado, no tiene asidero que la defensa postule la hipotética presencia de duda desde la exposición de un contexto probatorio disímil y alternativo conjugado con críticas inanes en cuanto al mérito suasorio de dichos testimonios, por ejemplo, al cuestionar porqué “Los Urabeños” no pusieron en libertad a Andrés Molina Llanos una vez fue capturado si él mismo refirió que solo era un patrullero, un urbano, o al subrayar cómo en las fotografías en las que aparece Mosquera Ortiz junto con la acusada en un sitio de hospedaje no se observan acompañados de personas armadas,[footnoteRef:55] al ser improbable que personas al margen de la ley sean receptivas a aparecer en esa clase de instantáneas. [55: Evidencia 3.] De igual modo, resulta anodino el cuestionamiento referido a que el Tribunal incurrió en una irregularidad por colegir que OLIVEROS GUTIÉRREZ estuvo involucrada en los sucesos descritos pese a que no compareció a juicio, pues un planteamiento de esta raigambre no solo desconoce el principio de libertad probatoria sino la garantía de no autoincriminación, entre otras cargas procesales.

Por consiguiente, los argumentos de la defensa se ofrecen insuficientes para infirmar las reflexiones plasmadas por el a quo acerca de la convergencia de los requisitos legales para dictar condena en contra de OLIVEROS GUTIÉRREZ, al compadecerse los raciocinios del sentenciador con los elementos de juicio recaudados valorados conforme la sana crítica. 6.4.3.

Con relación a la propuesta impugnatoria allegada por el delegado del Ministerio Público, quien a partir de ciertas perplejidades advierte inconsistencias en la declaratoria de responsabilidad por el concierto para delinquir con fines de narcotráfico, debe decirse que, por lo visto, el consenso de incurrir en esas conductas involucró a TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, Andrés Molina Llanos, Melba Lorena Roncancio Villalba, Evangelista Méndez Barrera y Breyner Andrés Mosquera Ortiz, éste último, según su dicho, en forma simulada, lo que en el sub examine es indiferente para la proyección del convenio.

Así mismo, se repite, no se requiere para la configuración del atentado contra la seguridad pública la materialización de los injustos indeterminados objeto del concierto o siquiera el inicio de actos ejecutivos en pos de su consecución, como parece entenderlo este recurrente, porque el solo acuerdo de esta connotación se estima idóneo para lesionar intereses jurídicos, de ahí que sea un delito de peligro.

De otra parte, no se compadece con los medios de convicción allegados predicar que el contexto en el que se iba a llevar a cabo la asociación ilícita era genérico, abstracto, pues, entre otros, Andrés Molina Llanos brindó información precisa sobre el particular: «[ ] es de conocimiento de todos que en el Cauca está saliendo mucha droga en este momento, marihuana tipo cripy, sale mucho cristal que es el mal llamado perico, que es perico de exportación o cocaína pura, y no lo dejaban a muy buen precio, pero para ir allá uno necesita hablar, tiene que decir que yo necesito tantos kilos pero dejo esto empeñado o no tengo plata pero a mí me respalda tal persona, entonces Breyner es el que estaba acá en Neiva [ ] pues yo hable con Tatiana y me dijo que quien iba a ir, le dije Tatiana yo estoy trabajando acá, usted sabe eso lo puede hacer Breyner, me dijo sí que vaya él, entonces llámelo y dígale que se dirija donde trabaja Melba en la Caja Agraria que ella le va a una plata para que se vaya a Cali, pues él vivió en Cali se movía mejor allá [ ] entonces esa plata la recibió Breyner de parte de Melba pero era de parte de Tatiana, para que se movilizara, para que fuera a cotizar la droga, cuantos kilos nos podían dejar, cuál era el precio y cuánto tiempo teníamos para pagarla [ ] el cristal o cocaína pura se conseguía en la ciudad de Cali procedente de Miranda o Corinto Cauca, a nosotros el kilo nos salía en $4.800.000, pues de ahí nosotros teníamos que pagar viáticos o el embalaje hasta la ciudad de Urabá o Medellín para que no la bajaran al Urabá, allá teníamos que pagar una comisión al señor de tez negra que era el encargado, el que no la subía a los barcos, a los buques y la dirigía hacia Holanda, hacia Bélgica y el precio allá en Bélgica era de 75, 70 millones si estuviera muy barata allá en Bélgica por kilo [ ]».[footnoteRef:56] [56: Cfr. récord 52:50 y s.s, CD 2, grabación 1, sesión de juicio oral del 22 de julio de 2014. ] Ahora, frente a los cuestionamientos que efectúa a este declarante por haberse retractado en la prensa de los señalamientos a los que hizo mención, el deponente explicó la coyuntura en que ocurrió esa situación y en ese sentido no puede perderse de vista que el testimonio rendido en el juicio oral y público es el medio de convicción objeto de valoración probatoria, sin que se hubiesen elevado cuestionamientos a la veracidad de sus dichos de cara a esas manifestaciones previas, a través de la respectiva impugnación de credibilidad.

Adicionalmente, varias de las dudas postuladas por el delegado de la Procuraduría son irrelevantes al obviar el contexto concreto de este caso y que tiene como factor predominante el hecho de que la persona que iría a conformar la organización delictiva con fines de narcotráfico no era del común, sino una servidora pública adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación. En otras palabras, un eslabón cualificado de especial emplazamiento desde la perspectiva de estos grupos, al desempeñar un cargo que es punta de lanza de la acción institucional en su contra.

Por eso, no surge insólito que eventualmente la acusada y su contubernio adquirieran a crédito la droga que sería objeto de negociación, pues una colaboración de este tipo dentro del entorno criminal no resulta gratuita. Por el contrario, generaría un compromiso a TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ muy valioso para las bandas criminales si se repara en sus competencias funcionales, las cuales, como se ha visto en el cuerpo de esta decisión, desvió para poner en marcha un designio criminal en el que el nombre de la Fiscalía quedó a merced de oprobiosos intereses individuales, con perjuicio de la legitimidad inherente al ejercicio de su misión estatal.

Es decir, lo refirió Molina Llanos, en ese medio un favor se paga con otro,[footnoteRef:57] retorcida forma de percepción de la gratitud que aquella acogió en repetidas oportunidades cuando fue fiscal. Comportamiento que alcanzó su cénit cuando decidió incursionar en la cultura del dinero fácil propiciada en épocas recientes por el fenómeno del narcotráfico, cultura de ambición de riqueza que suscita el ánimo corrupto de ciertas personas, ese apetito de poder que derruye los pilares básicos de nuestra sociedad. [57: Cfr. récord 45:41, CD 2, grabación 3, sesión de juicio oral del 22 de julio del 2014.] En suma, la sanción impuesta a OLIVEROS GUTIÉRREZ por su responsabilidad en el concierto para delinquir agravado por recaer en delitos de estupefacientes (artículo 340, inciso 2.º, del Código Penal), será confirmada. 6.5.

En lo concerniente al concierto para delinquir con fines de concusión y que en la acusación se endilgó a la implicada en la modalidad agravada del inciso 3.º de la disposición en cita, al tratarse, en sentir de la Fiscalía, de su promotora, si bien ésta asediaba con presiones a quienes había identificado como objetivos de requerimientos indebidos, los elementos de juicio traídos a colación en este asunto son insuficientes para predicar la existencia de un convenio criminal de carácter permanente para cometer delitos indeterminados contra la administración pública.

Lo que advierte la Corte es que en las diligencias se demostró la concurrencia plural de personas en lo atinente a una concusión, la agotada respecto de Armando Cuellar Arteaga y en la que se ejecutó el modus operandi referido por Jorge Eliécer Valbuena Farfán al reportar la conspiración orquestada por TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, encaminada mediante división de labores a forzar la entrega de dinero.

De esta hicieron parte Melba Lorena Roncancio Villalba, cuyo nombramiento como defensora y el pago de sus honorarios le garantizaría a aquel salir avante de los señalamientos efectuados en su contra en la investigación a cargo de la acusada, y su ahijado Harak Farid Polanía Castillo, quien ratificó lo grave de la situación y el modo en que la Fiscal 58 Especializada de Neiva en un almuerzo destacó la importancia de una buena asesoría, recomendando a Roncancio Villalba, interesándose él por la amistad que le prodigaba al punto que podía interceder para que le rebajaran la suma que se le pedía, indicando Cuellar Arteaga en su dicción «me manifestó que [ ] estaba autorizado por la fiscal para adelantar la conversación». [footnoteRef:58] [58: Cfr. récord 08:50 y s.s. grabación 2, sesión de juicio oral de 5 de agosto de 2014.] En este aspecto, el Ministerio Público y la Fiscalía resaltan la declaración de Gerardo José Andrade Losada, testigo que narró el modo en que se enteró a través de Valbuena Farfán de las exigencias que pretendían hacérsele al citado y quien relató un episodio donde fue abordado por todos ellos, para establecer si lo conocía y a Nohora Ramírez de Leguízamo, pues querían enterarlos de la posibilidad de un acuerdo económico para evitar su vinculación en procesos penales competencia de la funcionaria.[footnoteRef:59] Sobre esa reunión, Valbuena Farfán, afirmó: [59: Cfr. récord 03:26 y s.s CD 2, grabación 3, sesión de juicio oral del 4 de agosto del 2014.] «[ ] Si señor, ese encuentro la doctora TATIANA OLIVEROS y el señor Harak Farid Polanía llamaron al doctor Tito, él se llama Gerardo y le dijeron que se encontraran en la esquina del Banco Popular, nos encontramos, yo estaba manejando y él llegó ahí, se montó en el carro y la doctora TATIANA OLIVEROS le habló a Tito y le dijo efectivamente que había otro casito donde de pronto podía mirar como se le colaborara al amigo y al doctor Armando Cuellar le comentaba a Tito y también habló de una señora [ ] Nohora Leguizamo que mirara Tito a ver como para hacía para, entonces Tito les dijo que sí los conocía, entonces con Harak Farid se pusieron de acuerdo para mirar a ver cómo hacían para poder llegarle al doctor Armando Cuellar y la doctora Nohora Leguizamo para explicarle que estaban involucrados y mirar a ver cómo podían trabajar, eso, así era como trabajaba la doctora TATIANA.

PREGUNTADO: Usted ha hablado de cómo le podía colaborar o como podían trabajar, a que se refiere. CONTESTÓ: [ ] llegaban los expedientes o sabía de algo aquí en el palacio de justicia que ella de pronto pudiese manejar y pudiera darle manejo, entonces de esa manera le podía colaborar a los que estaban implicados en el proceso, buscaba gente amiga que le llegara a ellos por intermedio de los conocidos y así mismo los citaba.

PREGUNTADO: Pero ahí se habló de a cambio de qué se les colaboraba o como se podía trabajar CONTESTÓ: Si como lo dije al principio (sic) a plata todo es plata [ ]».[footnoteRef:60] [60: Cfr. récord 14:07 y s.s. CD 1, grabación 2, sesión de juicio oral del 23 de julio de 2014. ] Entonces, al margen de que varios de estos asertos coincidan con lo que evidencian otros medios de convicción, en lo que se refiere a una organización dedicada a cometer actos de concusión, las referencias se tornan genéricas.

En ese sentido, el eventual diagnóstico que la acusada hiciera de Nohora Ramírez de Leguízamo es difuso y de igual modo, la injerencia de los demás protagonistas del citado diálogo como parte del hipotético concierto tampoco resulta clara. No se avizora, por ejemplo, la capacidad que tendría Valbuena Farfán de desplegar presiones con fines de concusión en el entorno examinado hacia víctimas indeterminadas más allá de tratarse de la pareja de la fiscal OLIVEROS GUTIÉRREZ, la que sí tenía la competencia funcional base para intimidar y quien ciertamente lo hizo.

Comentarios que se hacen extensivos a Polania Castillo, cuya injerencia real para cometer esa clase de delitos también resulta incierta y solo se advierte presente en el episodio que involucró a su padrino. En esa secuencia no se demuestra la materialización de ese rol de dirección en un escenario jurídico distinto o incluso escindible de aquel en donde ocurrieron las demás concusiones por las que fue sancionada como autora.

A lo que se suma que todas las infracciones de esta especie se suscitaron dentro del marco de lo que sería una sola actuación judicial a su cargo, en la que alias “Harry” y “Perro de Monte” presuntamente atribuían a personas representativas del Huila vínculos con grupos paramilitares. Por ello, aunque Valbuena Farfán fue reiterativo al hablar de la existencia de una conspiración, la misma no superó, conforme las pruebas allegadas, se insiste, la división de labores propia de la coautoría impropia desplegada en los hechos de los que fue víctima Armando Cuellar Arteaga: PREGUNTADO: [ ] usted hizo relación de una conspiración, de la que formaban parte Melba Lorena Roncancio Villalba y Harak Farid Polania Castillo, como se organizaba el trabajo entre ellos en esa conspiración CONTESTADO: [ ] TATIANA mandaba citar por la parte de ella como fiscal, mandaba citar a la persona a la cual iban a trabajar digamos así como objetivo, entonces ella los citaba, los hacía llegar a su despacho [ ] le hablaba al cliente, le insinuaba, le decía que había una abogada que era con la que podía trabajar, ya ahí era donde entraba Melba Lorena Roncancio, ya se sentaba Melba Lorena con el cliente, después ya Melba Lorena terminaba en el apartamento de la doctora TATIANA hablando de lo del cliente, ya después la doctora TATIANA ya utilizaba de pronto otros medios para darle más presión a la finalidad que querían con Melba Lorena, de pronto el cliente no se sentía a gusto, de pronto por la cifra que pedían o lo que ellos manejaban, entonces ella utilizaba otros medios para presionarla más, como de pronto la parte de periódicos, otras citaciones que les hacía, ya era forma de ella estratégica para que el cliente como que accediera a lo que Melba le estaba pidiendo.

PREGUNTADO: De eso que usted narrando se enteró porque se lo contaba la doctora TATIANA OLIVEROS. CONTESTADO: Si yo escuchaba en el apartamento cuando llegaba Melba Lorena Roncancio y se sentaba ahí en la silla y Tatiana le decía no tranquila, no se preocupe, voy a mover tal ficha, voy a mover tal cosa, voy a hacer que la prensa tal cosa, voy volverlo a citar, yo escuchaba eso [ ]».[footnoteRef:61] [61: Cfr. récord 04:55 y s.s CD 1, grabación 3, ídem.] En suma, al no avizorarse la existencia de parámetros que respalden la confluencia de un convenio con vocación de permanencia en el que una pluralidad de individuos se dedicarían de manera constante a requerir exigencias ilegales a: (i) involucrados indeterminados y (ii) en múltiples procesos judiciales, como para predicar la existencia de un concierto para delinquir con fines de concusión, la absolución proferida será ratificada. 6.6.

Ahora, al examinar las impugnaciones se advierte que la Fiscalía, durante su alegato de cierre en el juicio oral, sostuvo que se estaba ante un solo delito de concierto para delinquir acordado para dos clases de ilicitudes: narcotráfico y concusión.[footnoteRef:62] [62: Cfr. récord 1:07:10 y s.s. CD 1, sesión de juicio oral del 11 de mayo de 2015.] En dicha oportunidad endilgó las causales de agravación previstas en el artículo 340, inciso segundo, del Código Penal, por recaer el concierto en actividades de narcotráfico y por el inciso tercero, aseverando que “la doctora TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ era la persona que organizaba, fomentaba, dirigía esa organización criminal para tráfico de estupefacientes […] un solo concierto para delinquir […] era un sin número de negocios ilícitos que dirigía la doctora TATIANA […]», [footnoteRef:63] dando cuenta de las circunstancias en las que se cometieron diversas concusiones y en las que, adujo, intervinieron personas distintas a las que hicieron parte del plan criminal concebido para el comercio de estupefacientes. [63: Cfr. récord 13:50 y s.s. CD 2, ibídem.] Sin embargo, al cotejar la audiencia de formulación de acusación se evidencia que el fiscal endilgó dos delitos de concierto para delinquir: i) uno agravado por el inciso 2.º del artículo 340 del Código Penal, « con los urabeños para el tráfico de drogas y “La Guagua”» y ii) otro agravado por el inciso 3.º ibídem, en cuanto a la concusión, por tratarse la implicada de la que lo « organiza, dirige [ ] para abordar personas y constreñirlas aduciendo que están relacionadas en procesos con paramilitares por apoyarlos». [footnoteRef:64] [64: Cfr. récord 33:45 y s.s. formulación de acusación del 23 de septiembre de 2013.] Estos cargos los consignó en el escrito de acusación, en los siguientes términos: « Respecto de este delito se le imputará agravado por el segundo y tercer inciso, atendiendo que es para traficar estupefaciente y para concusión, siendo la que dirige y organiza el concierto para delinquir [ ].

De donde deviene que nos encontramos ante un concierto para delinquir en el que la Dra. TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ, junto con la Dra. Melba Lorena Roncancio y otras personas se conciertan o llegan a un acuerdo de voluntades para con la organización criminal “los Urabeños”, al mando de Jairo de Jesús Durango Restrepo, alias “La Guagua”, traficar con estupefacientes; así mismo con los otros imputados Melba Lorena Roncancio y Harak Farid Polanía para abordar las personas y constreñirlas aduciendo que están involucradas en procesos con los paramilitares por ser colaboradores de estos, constriñendo o presionando al decir que es delicado o grave, y que pueden ir a la cárcel, pero que la Dra. OLIVEROS GUTIÉRREZ está presta a colaborarles a cambio de dinero u otras prebendas y utilidades».[footnoteRef:65] [65: Cfr. Fl. 11 y s.s escrito de acusación de 31 de enero de 2013.] De esta manera, la Fiscalía delimitó el juicio de reproche por esta conducta en sus alegatos conclusivos a un solo concierto para delinquir pero con dos finalidades, declinando al concurso homogéneo elevado en la acusación. 6.7.

El Tribunal pese a absolver a OLIVEROS GUTIÉRREZ por el concierto para delinquir con fines de concusión, ilicitud que condujo a que se le endilgara en ese contexto el artículo 340, inciso tercero, del Código Penal, de todos modos la sancionó por dicho agravante, al advertir que forjó una organización delictiva de narcotráfico: «Se encuentran en consecuencia satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para impartir condena contra la ex fiscal TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ por el delito de concierto para delinquir tipificado en el artículo 340 del Código Penal, agravado por los fines de su conformación como era traficar con estupefacientes de que trata el inciso 2.º de la misma norma, modificado por la Ley 1121 de 2006, art. 19, agravado a su vez por su labor de promotora y organizadora de la asociación ilegal conformada, en los términos señalados por el último inciso de la disposición violada».[footnoteRef:66] [66: Cfr. Fl 118 sentencia de primera instancia / Fl. 152 c.a 4.] 6.8.

En estas condiciones, en la actuación se quebrantó el principio de congruencia, porque el tipo penal objeto de acusación, artículo 340, inciso 3.°, del Código Penal, no resulta concordante con aquel que sirvió de referente normativo en la sentencia y por el cual el fallador dosificó la sanción tratándose del injusto contra la seguridad pública.

Es decir, el agravante punitivo previsto en ese precepto para quienes «organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien» el concierto para delinquir se fundó en que OLIVEROS GUTIÉRREZ era gestora del pacto ilícito para incurrir en delitos de concusión, no de narcotráfico, como lo entendió el a quo. Ahora, la indefinición de la Fiscalía no puede ser corregida en esta fase del trámite conforme lo pide su delegado en la apelación, por vía de la solicitud de aclaración, pues no debió descartar la configuración de un concurso de conductas punibles de concierto para delinquir agravado en los términos que expuso en la acusación, de cara a los cursos causales diversos que aparecen en este caso y que se ofrecen desplegados en diferentes contextos de acción. Es el mismo impugnante el que destaca en la alzada que eran dos organizaciones criminales, con integrantes distintos.

Como resultado, la discusión que propone deviene en anodina al no tener repercusión en la punibilidad, toda vez que en virtud de la consonancia entre acusación y sentencia, el agravante endilgado por el concierto para concusión por el que se dictó absolución no puede mutar al acuerdo relacionado con el narcotráfico, de forma residual, en tanto la causal del inciso tercero del artículo 340 del Código Penal, se subraya, se sujetó al marco teórico correspondiente a la ejecución de delitos indeterminados contra la administración pública.

Por contera, no era viable que el Tribunal mezclara en su proveído en una sola consecuencia, dos circunstancias distintas y a la vez excluyentes. En ese sentido, la Corte indicó recientemente que « en todo caso, las decisiones y/o las equivocaciones de la Fiscalía al estructurar la acusación no pueden ser enmendadas por los jueces, porque ello implicaría trastocar la distribución de funciones de que trata el artículo 250 de la Constitución Política y puede dar lugar a que el procesado sea sorprendido en la sentencia con cargos que no conocía, con claro desmedro de las garantías» (CSJ SP 10803-2017).

Por consiguiente, la Sala en el acápite pertinente ajustará la punibilidad con miras a restablecer la garantía aludida, excluyendo de la dosificación punitiva el canon en mención, al haber sido absuelta OLIVEROS GUTIÉRREZ del concierto para delinquir con fines de concusión por el que fue acusada en su momento por la Fiscalía y que, en gracia a discusión, hubiese dado paso a admitir la imposición de la citada agravante. 7.

Asesoramiento y otras actuaciones ilegales La Fiscalía en la apelación pregona que con el testimonio de Jorge Eliécer Valbuena Farfán, se acreditó el modo en el que el caso de Agustín Sánchez González, alias “El Indio”, guerrillero privado de la libertad y cuya defensora era Melba Lorena Roncancio Villalba, TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ obraba de consuno con esa togada para gestionar su situación de forma favorable.

Sobre el punto, éste relató: «[…] yo recogí acá a la doctora TATIANA y ella sacaba los expedientes de acá, porque ella decía que eso era muy maluco acá, que de pronto se llegaran a enterar alguien que la doctora Melba era la que defendía y la doctora TATIANA como fiscal era la que acusaba, entonces ellas decidían trabajar en el apartamento de la doctora TATIANA o en la casa de la doctora Melba Lorena Roncancio e incluso una tarde recogí yo a la doctora TATIANA OLIVEROS y llevaba unos folios, unas carpetas, fuimos y cenamos en el apartamento, esa noche nos fuimos para la casa de la doctora Melba Lorena Roncancio y sacaron todos esos expedientes en la mesa del comedor trabajaban ahí, también estaba el esposo de la doctora Melba y ahí organizaban, pues yo de eso no entiendo, pero yo escuchaba que ella le decía no diga esto, acomode ahí y pues ahí acomodaban las cosas e incluso estaban pendiente de un traslado, del traslado de ese señor y escuché que en ese tiempo la doctora Melba le había cobrado cuarenta millones de pesos al Indio por defenderlo y eso hacía parte de la conspiración ahí con la doctora TATIANA, algo pues para mí que yo veía y que yo decía hasta donde alcanzaba el poder de la doctora, terminadas las reuniones ahí acomodaban, nos íbamos a dormir, al otro día en la misma camioneta de la Fiscalía recogía a los dos abogados, a Melba Lorena Roncancio y al esposo y se iban en el mismo carro de la Fiscalía para Ibagué a hacer lo que tenían que hacer allá, en el juicio, se regresaban en el mismo carro y normal seguían como normal».[footnoteRef:67] [67: Cfr. récord 38:35 y s.s. CD 1, grabación 1, sesión de juicio oral del 23 de julio de 2014.] En este aspecto también apoya su disenso en que Sergio Andrés Tovar Rojas, funcionario de la Fiscalía, relató el viaje al que se hace referencia y destacó que los testigos no son abogados (criticando al Tribunal cuando absolvió por no señalar los declarantes cuál fue la asesoría en concreto suministrada), por lo que la versión transcrita permite entrever, desde su punto de vista, cómo la acusada era quien orientaba en ese proceso la intervención de la abogada.

Sin embargo, pese a ese criterio, el juicio de reproche se ofrece dubitativo, ya que ese modo de obrar en lugar de enfocarse hacia lo que sería una asesoría en sí, consejo o dictamen, tomar lección del letrado, asesor o consultar su dictamen, recibir consejo de una persona de otra, ilustrarse con su parecer (CSJ AP, 13 Nov. 2012, rad. 37900), es decir, en la construcción de un plan de acción de contenido jurídico, se dispersó en la actuación hacia la conformación del supuesto concierto para delinquir contra la administración pública.

Recuérdese, que en palabras del citado testigo: «Para mí conspirar pues ellas se reunían, analizaban el tema, sabían a quién iban a atacar, le pedían plata, recibían plata y trabajan sobre esa víctima y se reunían, pues para mí eso es conspirar. PREGUNTADO: La plata que recibía la doctora Melba como defensora era solo para la defensa de esas personas.

CONTESTADO: No ellos estaban manejando lo del traslado del Indio, entre TATIANA OLIVEROS y Melba Lorena Roncancio, incluso una noche llevé a TATIANA OLIVEROS a la casa de Melba Lorena Roncancio y le entregó como millón y medio que el Indio le había mandado. PREGUNTADO: Ese era el precio del traslado CONTESTADO: No eso era como un cariñito ahí para TATIANA ellas manejaban más plata.

PREGUNTADO: Traslado de dónde. CONTESTADO: Resulta que el Indio estaba en la cárcel de la Dorada y él quería que lo trasladaran a la cárcel de Ibagué [ ]. PREGUNTADO: Usted habla del traslado del Indio, supo usted si se gestionaron el traslado de otras presos por beneficio económico CONTESTADO: No, después de que termine con ella, pues uno escucha, que ellas estaban ofreciendo el servicio de traslado de internos pero ya por negocio de ellas [ ]».[footnoteRef:68] [68: Cfr. récord 43:33 y s.s. CD 1, grabación 1, ibídem.] En este aspecto Andrés Molina Llanos declaró: «PREGUNTADO: Ha escuchado usted hablar o conoce a alguien apodado “El Indio”.

CONTESTÓ: [ ] ellos hablaban mucho entre Cayayo, la doctora TATIANA y la doctora Melba Lorena [ ] él estaba recluido en la cárcel de Picaleña, donde la doctora TATIANA le llevaba procesos a él, una vez, una reunión que ellos tuvieron en la oficina de la doctora TATIANA con Melba era que ellos le iban a cobrar una suma de setenta o setenta y cinco millones de pesos a “El Indio” para favorecerlo en los casos que le llevaba la doctora TATIANA pero que la abogada tenía que ser la doctora Melba, esa era la única condición que ella le puso a “El Indio”, después supe que ellas se habían ido a reunir en la cárcel con alias “El Indio” allá donde él estaba recluido, la doctora TATIANA y Melba.

PREGUNTADO: Ha escuchado hablar o conoce a alguien apodado “Kenet”. CONTESTÓ: [ ] hablaban de “Kenet” y de un tal “Perro de Monte” o “Perro”, hablaban de muchas personas que la doctora TATIANA en su despacho llevaba procesos judiciales en contra de ellos y todo era para lo mismo, para que supuestamente siendo ella la fiscal y la que llevaba los procesos, los poderes los cogiera la doctora Melba y ellos así poder colaborarle, pero lógicamente ellos tenían que pagar un dinero por esos favores».[footnoteRef:69] [69: Cfr. récord 41:10 y s.s. CD 2, grabación 2, sesión de juicio oral del 22 de julio de 2014.] Conforme lo apreció el Tribunal, la connotación delictiva de las gestiones que se aducen entre la abogada de alias “El Indio” y la fiscal OLIVEROS GUTIÉRREZ no evidencian en qué consistió el consejo brindado a su defensora para afrontar su situación jurídica, al punto que se dice que aquellas se enfocaban en lograr que fuese trasladado de cárcel, aspecto que la Fiscalía asoció a los requerimientos efectuados al General Bojacá Rojas y ese comportamiento lo enarboló al referirse a la configuración de una concusión frente al oficial.

Bajo esa óptica, fue que el a quo ponderó el viaje que hicieron de consuno las partes a cumplir un asunto judicial en unos de los vehículos del ente acusador, lo que no da sitio a suspicacia en tanto, en esa perplejidad, ese viaje tendría explicación razonable en la necesidad de no frustrar la celebración de una diligencia judicial y las reuniones de las abogadas serían legítimas, contemplando la hipotética posibilidad de que pretendían lograr eventuales preacuerdos.

Por tanto, no se percibe, más allá de toda duda, la asesoría profesional indebida sancionada por el tipo. Ahora, al margen de que esta infracción por el paso del tiempo a la fecha se encuentre prescrita, se confirmará la absolución proferida acatando la posición jurisprudencial decantada sobre el tema y que da prevalencia a esa decisión, en consideración a su naturaleza sustancial (cfr. CSJ SP, 16 May. 2007, rad. 24374, CSJ AP, 27 Jun. 2012, rad. 39098, CSJ AP, 29 May. 2013, rad. 41268). 8.

Punibilidad 8.1 La Fiscalía asegura que en el fallo de primera instancia no se tuvieron en cuenta las circunstancias genéricas de mayor punibilidad previstas en el artículo 58, numerales 9[footnoteRef:70] y 10[footnoteRef:71] del Código Penal que ubicarían la sanción en los cuartos medios de punibilidad y no en el mínimo de que trata el artículo 60 ibídem, como lo hizo el a quo. [70: «La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio».] [71: «Obrar en coparticipación criminal».] No obstante, al cotejar lo necesario surge que pese a la afirmación en contrario del recurrente éste no elevó explícitamente dichos cargos en el acto complejo de formulación de acusación,[footnoteRef:72] pues ninguna referencia jurídica concreta hizo frente a esa disposición, con independencia de lo ocurrido en la imputación. Es más, en los acápites pertinentes del escrito de acusación tampoco hay cita sobre el particular.[footnoteRef:73] En consecuencia, el Tribunal acertó al dosificar la sanción en el cuarto mínimo de punibilidad de que habla ese precepto, al ser improcedente endilgar la presencia de causales genéricas de mayor punibilidad tácitas, según lo sugiere la Fiscalía en la alzada. [72: Cfr. récord 1:13:00 y s.s., formulación de acusación del 23 de septiembre de 2013.] [73: Cfr. Fl. 10 y s.s escrito de acusación de 31 de enero de 2013.] 8.2.

En lo que no se ajustó el sentenciador a las directrices legales fue en lo atinente al principio de congruencia (artículo 448 de la Ley 906 de 2004), al instante de fijar la pena correspondiente al concierto para delinquir agravado. En el fallo aparece: «El artículo 340 del C. Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, art. 8.º, modificado a su vez por la Ley 890 de 2004, art. 14, sanciona este punible con pena de prisión entre 48 a 108 meses de (sic) prisión, que por tratarse el convenio para cometer delitos de narcotráfico la penalidad oscila entre ocho (8) a dieciocho (18) años o noventa y seis (96) y doscientos dieciséis (216) meses de prisión, multa de 2.700 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se agrava el cargo por tratarse la acusada TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ la gestora de dicho comportamiento desviado, ascendiendo la sanción a un mínimo de 144 meses de prisión y multa de 4050 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con un máximo de 324 meses de prisión y multa de 45.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.[footnoteRef:74] [74: Cfr. Fl 121 sentencia de primera instancia / Fl. 155 c.a 4.] Como se dijo, en este aspecto no hubo consonancia entre acusación y sentencia, aunado a que la Fiscalía en este sentido fue errática, arista que debe ser abordada de oficio por la Sala.

De esta manera, los baremos que delimitan el guarismo a imponer por esta ilicitud oscilan la prisión en ocho (8) años el mínimo y dieciocho (18) el máximo y multa de 2.700 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales, al tenor del artículo 340, inciso 2.º, del Código Penal, por tratarse del injusto por el cual se declaró la responsabilidad penal de OLIVEROS GUTIÉRREZ.

De este modo, los cuartos de movilidad consagrados en el artículo 61 ibídem, quedan así: el primer cuarto de ocho (8) a diez (10) años y seis (6) meses de prisión y multa de 2.700 a 9.525 salarios mínimos legales mensuales; los cuartos medios de diez (10) años, seis (6) meses y un (1) día a quince (15) años y seis (6) meses de prisión y multa de 9.526 a 23.175 salarios mínimos legales mensuales; y el último cuarto de quince (15) años, seis (6) meses y un (1) día a dieciocho (18) años de prisión y multa de 23.176 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien, el Tribunal en su momento y luego de ubicarse en el primer cuarto, señaló lo siguiente: «No se parte del extremo mínimo de ese primer cuarto en esta labor de dosificación, por cuanto el proceder ilegal imputado es de suma gravedad, atendiendo a la finalidad misma del acto de concertarse, como era la realización de delitos de narcotráfico, acción legal que de `por sí reclama un alto grado de drasticidad en su tratamiento, puesto que son (sic) inconmesurables los estragos ocasionados en las personas destinatarias de los estupefacientes, fundamentalmente en el sector joven de la población, al igual que de las consecuencias económicas que su comercialización produce, haciendo que sea un grueso número de conciudadanos que se ven involucrados en esa cadena de producción, comercialización y consumo, tanto a nivel nacional como internacional.

No puede la Sala, al analizar la gravedad de la conducta punible violatoria de la seguridad pública, sustraerse de examinar la calidad de la persona involucrada conforme lo solicita la defensa (sic) ante la solicitud elevada en ese sentido por el órgano acusador, pues se trata de una profesional del derecho que en ese entonces estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación, encargada de combatir ese tipo de delitos cometidos regularmente por bandas criminales, en su condición de Fiscal ante los Juzgados Especializados de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario; debido a la función ejecutada se estableció que en efecto emergió algún acercamiento con comandante del grupo paramilitar denominado “Los Urabeños”, lo cual hace aún más reprochable el proceder (sic) de la procesada, relación que devino a raíz del conocimiento de investigaciones judiciales contra algunos de sus miembros, llevándola a favorecerlos con sus decisiones.

A lo anterior se suma la intensidad del dolo advertido en la agente transgresora de la ley, por cuanto en ella se (sic) despositó el control del proceder ilícito, al ser la única persona que tenía la posibilidad de contactar a los demás miembros de la asociación con quienes se realizaría el envío de estupefacientes al exterior, con total facultad de desistir de la empresa criminal emprendida.

Por tanto, con el monto de pena fijado, se respeta el principio de legalidad de la misma, satisface sus fines como la prevención general, retribución justa y reinserción social. En ese orden, la pena imponible por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico es la fijada en el extremo máximo de ese primer cuarto [ ]».[footnoteRef:75] [75: Cfr. Fl. 122 sentencia de primera instancia / Fl. 156 c.a 4.] Así las cosas y al apreciarse adecuada esa fundamentación, se fijará la pena máxima prevista en el citado primer cuarto, esto es, diez años (10) y seis (6) meses que corresponden a ciento veintiséis (126) meses de prisión y multa de 9.525 salarios mínimos legales mensuales. 8.3.

La Fiscalía también alega que la dosificación de la sanción no fue proporcional, tratándose del aumento punitivo por los delitos contra la administración pública de cara al concurso de conductas punibles advertido en este asunto. En este aspecto, la razón se encuentra del lado del recurrente, por los siguientes motivos: 8.3.1. El Tribunal fijó en el máximo del cuarto mínimo cada una de las infracciones concurrentes, atendiendo las consideraciones señaladas en precedencia, lo que arrojó estas cifras: cada concusión prisión de ciento diecisiete (117) meses, multa de 87.45 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por noventa y seis (96) meses; cada prevaricato por acción prisión por ochenta y cuatro (84) meses, multa de 149.99 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ciento ocho (108) meses; y cada prevaricato por omisión prisión por cincuenta y cuatro (54) meses, multa de 34.99 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

Después, aludiendo al artículo 31 del Código Penal, incrementó la pena más grave, la correspondiente al concierto para delinquir agravado, por las cuatro concusiones que se declaró responsable a la acusada (no cinco, como lo pregona el recurrente) en veinticinco (25) meses de prisión, dieciocho (18) salarios mínimos legales mensuales de multa y veinte (20) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; por los dos prevaricatos por acción quince (15) meses de prisión, dieciocho (18) salarios mínimos legales mensuales de multa y trece (13) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y por los dos prevaricatos por omisión, siete (7) meses de prisión, cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales y diez (10) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.[footnoteRef:76] [76: Cfr. Fl. 124 y s.s ibídem.] 8.3.2.

La Corte ha señalado que la garantía constitucional de legalidad implica la formulación previa de la ley en la que deben aparecer no sólo definidos o descritos de manera clara y detallada los comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos de entidad se reputan delictivos, sino también su respectiva consecuencia jurídica. Así, esa definición es límite para el Estado y garantía para el ciudadano, por ello el Juez debe acatar el marco de punibilidad previsto en el tipo penal dentro del cual tiene espacio de movilidad, ponderando los criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación. En acatamiento y desarrollo de ese derecho superior, de rango universal, el legislador consagró que en materia de concurso de conductas punibles el sujeto agente que incurra en varias infracciones de la ley penal «quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las debidas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas».

En esa secuencia, ha dicho la jurisprudencia que tratándose de concurso de delitos la punibilidad de las conductas concurrentes no es autónoma, ni discrecional, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca el monto más grave, de manera que el quantum referente en esta clase de hipótesis equivale a la sanción prevista para el tipo base, «aumentada hasta en otro tanto»: “El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, prevé que a quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, se le impondrá una sanción equivalente a la prevista para la pena más grave, aumentada “hasta en otro tanto”, sin que supere la suma aritmética de las penas correspondientes a los respectivos delitos, debidamente dosificados cada uno de ellos, y sin que la privación de la libertad exceda de los 40 años de prisión, si se trata de un hecho ocurrido antes de la Ley 890 de 2004, pues esta aumentó hasta 60 años ese marco máximo. [ ] Sobre este precepto, la jurisprudencia de la Sala ha extractado las siguientes conclusiones: El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.

De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem [CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.] Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.

En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave [Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458].

El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 [Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987]. En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes.

Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. Según la Corte [ ] valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C. P. [actual artículo 31] es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delicia, tot poena’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos, siendo su resultado la sanción a imponerse.

El legislador colombiano, en el código de 1980 como en el del año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética». (CSJ SP14845-2015) «Cuando se está ante un concurso de conductas punibles, es indispensable, primero, establecer los cuartos correspondientes a cada delito endilgado, luego individualizar la pena de cada uno de ellos, con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 61 de Código Penal y, después, elegir aquél que esté sancionado con mayor represión. Una vez fijada la pena respectiva para ese injusto, que será la base, hay que calcular el aumento que corresponda por los reatos concurrentes, atendiendo los parámetros del precepto 31 del mismo estatuto.

Ese trabajo detallado, propio de una adecuada motivación de las sentencias, permite conocer el porcentaje de los incrementos y facilita la labor del superior, en el evento en que haya lugar a readecuar la sanción, y al mismo juez de ejecución de penas». (CSJ SP9508-2016) 8.3.3. Esta reseña se efectúa con el ánimo de resaltar que el incremento punitivo por el concurso de delitos, en este caso, no se ajustó a la argumentación a la que se acudió para fijarse la máxima sanción del cuarto mínimo, para cada uno. Es decir, teniendo en cuenta que los referentes correspondientes arrojan entre un día y 126 meses, (considerando que el injusto contra la seguridad pública aún con la modificación efectuada en esta sede se mantiene como el más grave en términos de punibilidad), el aumento por las demás infracciones, en virtud de la pena fijada en abstracto (117 meses la concusión, 84 el prevaricato por acción y 54 el prevaricato por omisión), surge inconsistente, cotejando el monto adicionado a la sanción básica en lo que a este aspecto se refiere (47 meses).

Por contera, es deficiente la motivación del a quo al obviar en esa labor marcada por la proporcionalidad, las medidas fijadas para cada uno de los ilícitos acreditados en la actuación, como su cantidad, indicador insoslayable de la gravedad de la conducta desplegada, el daño real causado, la intensidad del dolo y la necesidad y función que la pena debe cumplir en este evento.

En consecuencia, debe modificarse la sanción impuesta por el concurso de ilicitudes contra la administración pública. 8.4. La imposición de la pena en este asunto, bajo los criterios en comento y para darle respuesta a la defensa, no responde a un ánimo de instrumentalización en pos de enviar un mensaje a la comunidad, toda vez que ese resultado, más que ajustarse de forma prevalente a la aflicción que per se representa la sanción penal, devela la significativa trascendencia social de las acciones cometidas por TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ.

Los fines de prevención general, especial y retribución adecuada reclaman espacio ante la intensidad con la que se mancilló, con el concurso de delitos, la administración pública al comprometerse de manera superlativa valores como la imparcialidad, la justicia y el imperio de la ley. Así, la privación o restricción de derechos aneja a la imposición de la pena es la consecuencia normativa de los comportamientos ejecutados y que de hecho, desde los preceptos aplicables, arrojarían un guarismo mucho mayor, de no haber sido por los dislates en los que en esta materia incurrió la Fiscalía, ya analizados en precedencia. Ahora, una aproximación preliminar arrojaría en un plano neutral -considerando el mínimo y máximo aplicable para cada una de las conductas punibles que concursan- un aumento equivalente a la mitad de entre un día y la suma aritmética, o sea, a cada concusión corresponderían cincuenta y ocho (58) meses y quince (15) días, cada prevaricato por acción cuarenta y dos (42) meses y cada prevaricato por omisión veintisiete (27) meses.

Sin tener en cuenta el concurso homogéneo la suma de esos guarismos es ciento veintisiete (127) meses y quince (15) días. No obstante, al ser el límite del incremento para estos casos el referido hasta otro tanto de la pena más grave, por el concurso de ocho delitos, se impondrán los ciento veintiséis (126) meses irrogados por el concierto para delinquir agravado.

Entonces, la pena de prisión queda en doscientos cincuenta y dos (252) meses y, con ese mismo rasero, se fija la multa en 9.660 salarios mínimos legales mensuales (se incrementa en 135 salarios, la mitad de la suma aritmética descontando decimales conforme los guarismos a los que acudió el Tribunal) y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será de ciento noventa y seis (196) meses, al tenor del inciso final del artículo 31 del Código Penal.[footnoteRef:77] [77: Allí se estipula que «[ ] Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente».] Valga anotar que este incremento de todas formas arroja un resultado que implica beneficio para la sentenciada, al no superar la suma aritmética que correspondería por cada una de las infracciones en las que incurrió y no se vulnera la prohibición de reformatio in pejus, atendiendo que el tema fue materia de apelación por la Fiscalía. Este incremento se ofrece consistente si se tiene en cuenta que la justicia no puede ser corrompida al representar un símbolo que desde su axiología repele la venalidad, la arbitrariedad, el interés individual.

Así, la existencia de algunas personas que haciendo parte de la estructura dentro de la cual se imparte relativizan de manera grave esta digna labor al encauzarla hacia la consecución de fines delictivos, no pueden despojar la integridad y probidad que caracteriza aquella noción ratificada día a día por todos los servidores adscritos a la rama judicial que con denuedo, dedicación, constancia y disciplina más allá del deber, acompasados a la ética y rectitud, legitiman esta institución ante la comunidad.

De este modo, la sanción de conductas alejadas de esa teleología no podría tener asomos de lenidad. Lo cual apunta a que la alta misión que TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ optó por mancillar la requiere y llama a responder por sus actos, aplicando una respuesta proporcional a los intereses conculcados, a la oprobiosa ofensa infligida por faltar a su responsabilidad social como fiscal.

Y es que para la acusada, su cargo fue una posición estratégica en pos de dar rienda suelta a la ilicitud, siendo lamentable que tergiversara lo que es herramienta por antonomasia de bien y de reconocimiento de derechos en un tótem donde confluyó todo lo que la juridicidad aborrece. De cara a este panorama, la Corte no puede pasar por alto la oportunidad de hacer un llamado a las autoridades que por ley tienen capacidad nominadora para que al instante de seleccionar un aspirante a ejercer la función estatal, además de aplicar estrictos criterios de objetividad, examinen a profundidad no solo lo que el candidato sabe, es decir, sus competencias académicas y profesionales, sino también lo que es capaz de hacer, su modo de vida, quiénes lo rodean, desde el punto de vista de la ética y la probidad.

Más que todo, si se trata de la sagrada tarea de administrar justicia. 9. Por último, sería del caso compulsar copias en contra de todas las personas que de alguna u otra manera intervinieron en los desafueros de la otrora fiscal, no obstante, en el trámite aparecen varias referencias de haberse procedido en ese sentido, incluso de decisiones sobre el particular.[footnoteRef:78] Entonces, basta conminar a esa entidad para que siga al tanto de todas esas actuaciones. [78: Conforme el sistema de consulta de la rama judicial y lo referido por Melba Lorena Roncancio Villalba, además de los antecedentes que militan en impedimentos allegados a esta Sala (Cfr. CSJ AP 6610-2014), en contra de ella y Harak Farid Polania Castillo, por los hechos materia de esta actuación, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva profirió sentencia condenatoria el 15 de agosto de 2014, decisión modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad el 18 de febrero de 2016.] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en contra de TATIANA OLIVEROS GUTIÉRREZ el 10 de septiembre de 2015, en el sentido de fijar las penas impuestas en su contra en prisión por doscientos cincuenta y dos (252) meses, multa de 9.660 salarios mínimos legales mensuales y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en ciento noventa y seis (196) meses, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede ningún recurso Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2