Casación 50285 Guillermo Alejandro Peña González JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente SP20798-2017 Radicación n.º 50285 (Acta n.° 423) Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala resuelve el recurso de casación formulado por el defensor del procesado Guillermo Alejandro Peña González en contra del fallo del 22 de febrero de 2017, por medio del cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la condena impartida en primera instancia por el delito de lesiones personales culposas.

II. H E C H O S El 25 de octubre de 2011, en la ciudad de Cúcuta, la joven Sulay Fuentes Zabala se sometió a una cirugía estética -lipectomía- que le practicó el médico Guillermo Alejandro Peña González en su propio consultorio, procedimiento por el que aquella pagó $5.000.000. Por presentar complicaciones de salud derivadas de la cirugía, el citado profesional intervino nuevamente a la paciente el 24 de noviembre siguiente, y por tercera vez el 1º de diciembre del mismo año. Debido a que no observó mejoría alguna, Fuentes Zabala acudió al médico Eduardo Villamizar y formuló la correspondiente denuncia. El último reconocimiento médico legal estableció una incapacidad definitiva de 120 días y secuelas consistente en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Ante el Juzgado 1.º Penal Municipal con función de control de garantías de Cúcuta y con la presencia del representante de la víctima, el 8 de noviembre de 2013, previa declaración de contumaz del indiciado, la fiscalía le imputó a Guillermo Alejandro Peña González el delito de lesiones personales culposas (art. 113, inciso 2º, y 120 del Código Penal).

El escrito de acusación fue radicado el 6 de febrero de 2014; la audiencia de su formulación, en los mismo términos fácticos y jurídicos que los fijados en la imputación, acaeció el 1º de septiembre de 2016 ante el Juzgado 7º Penal Municipal con función de conocimiento de Cúcuta, luego de plurales aplazamientos atribuidos a la defensa. La audiencia preparatoria, en la que las partes acordaron estipulaciones, tuvo lugar el 29 siguiente.

La audiencia del juicio oral se inició el 24 de octubre de 2016, y terminó el 8 de noviembre con el anuncio del sentido condenatorio del fallo y traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. En la misma fecha, el juzgado dictó la sentencia por medio de la cual condenó a Guillermo Alejandro Peña González a las penas principales de 6 meses y 4 días de prisión y multa de $1.071.200, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de lesiones personales culposas.

Dispuso la compulsa de copias del fallo con destino al Tribunal de Ética Médica y le concedió al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Apelada dicha determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Cúcuta en sentencia del 22 de febrero de 2017. En contra de lo resuelto por el ad quem, el defensor del procesado interpuso y sustentó oportunamente el recurso de extraordinario de casación. IV.

L A D E M A N D A Con sustento en la casual 2.ª de casación, que consagra el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante alega la violación del debido proceso, toda vez que el fallo del Tribunal fue dictado cuando había operado el fenómeno de la prescripción. Tras reseñar el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, aduce que el delito consagrado en el inciso segundo del artículo 113 del Código Penal consagra una pena máxima de 126 meses de prisión; que en virtud de la naturaleza culposa de la conducta (artículo 120 del mismo estatuto) el máximo queda en 31,5 meses; que conforme el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 ese lapso mayor se reduce a la mitad una vez tiene lugar la audiencia de formulación de imputación, y corre nuevamente hasta que se emita la sentencia de segunda instancia; que según el artículo 83 y siguientes del C. Penal el tope máximo de la pena es el término de la extinción de la acción penal, término que se interrumpe con la formulación de imputación, conforme el art. 86 del mismo estatuto.

En este caso, sostiene, el conteo del término prescriptivo se inició nuevamente el 8 de noviembre de 2013, por la mitad de la pena máxima, pero nunca menor de tres años; ese lapso se finiquitó el 7 de noviembre de 2016, de suerte que cuando el Tribunal dictó la sentencia de segundo grado el 22 de febrero de 2017 ya la acción penal estaba prescrita, pues los 31,5 meses se convierten en 36, conforme el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, perdiendo el Estado la facultad de investigar los delitos, acusar y juzgar a los autores o partícipes.

Luego de citar in extenso numerosas decisiones de la Sala sobre el abordaje de la prescripción en sede de casación y discurrir sobre la lesividad de yerro que pregona, menciona como normas violadas los artículos 2.º, 10.º, 17, 181-2 y 292 de la Ley 906 de 2004, y artículos 83, 84 y siguientes del Código Penal. Con fundamento en lo anterior, el censor le pide a la Corte que decrete la nulidad del proceso desde la sentencia de segundo grado por razón del fenómeno prescriptivo, y en consecuencia profiera la preclusión de la actuación penal.

V. SENTENCIA IMPUGNADA El juzgado encontró que el procesado Guillermo Alejandro González Peña no es un profesional especializado en medicina estética, que practicó el procedimiento en condiciones inadecuadas y que, de manera olímpica y atrevida, hizo las veces de cirujano y anestesiólogo, por lo que el resultado desastroso era previsible; agrega que actuó con negligencia, imprudencia e impericia, pues se desvió de los estándares fijados por la comunidad médica, y así puso en grave peligro la vida de la víctima.

Por tanto, queda demostrada la tipicidad de la conducta y la responsabilidad del agente. Al desatar la apelación formulada por la defensa contra la determinación del a quo, el Tribunal negó la violación al derecho de defensa planteado, pues el procesado tuvo conocimiento del trámite procesal y a pesar de ello no compareció a ninguna de las diligencias; no es cierto que se le hubiera negado el derecho de testificar en el juicio, pues la actuación deja ver que las diligencias fueron aplazadas por razones atribuibles a la defensa, y que esta no presentó sus testigos al juicio, sin justificar su inactividad ni presentar inconformidad alguna frente a la decisión judicial de prescindir del testimonio del acusado.

Concluyó que: “ lo evidenciado no es una violación al debido proceso, sino maniobras dilatorias del abogado defensor ”. En lo demás, confirmó la apreciación del juzgado sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del médico Peña González, refirió que la defensa no consiguió derribar las pruebas de cargo, reiteró que el profesional de la medicina fue imprudente por practicar en un centro de estética una cirugía, sin ser especialista en medicina estética, sin contar con el personal, los instrumentos y las instalaciones necesarias, violando la lex artis, y sin ceñirse a las reglas determinadas por las sociedades científicas como lo manda el estatuto de ética médica, Ley 23 de 1984 y el Decreto 3880 de 1981.

Confirmó que, contrario a los argumentos defensivos, el resultado lesivo fue el producto de la conducta negligente del médico Guillermo Alejandro Peña González. Nada dijeron el Juzgado ni el Tribunal de Cúcuta sobre la prescripción de la acción penal. VI. SUSTENTACIÓN DE LA CASACIÓN 1. El apoderado del procesado reiteró los planteamientos formulados en la demanda. 2.

El Fiscal 5.º Delegado ante la Corte y la Procuradora 3.ª delegada para la Casación Penal, como sujetos procesales no recurrentes, solicitan que se case el fallo impugnado según lo solicitado en la demanda. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. A la Sala le corresponde resolver el recurso extraordinario de casación, en atención a la competencia que le asigna el numeral 1.º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2.

La cuestión que se decide consiste en determinar si, para cuando fue proferido el fallo la acción penal correspondiente al delito de lesiones personales culposas (artículos 113, inciso segundo, y 120 del Código Penal) había prescrito y, en consecuencia, aquel deviene nulo. La Sala anticipa su decisión en el sentido de que casará la sentencia recurrida y, por tanto, reconocerá la prescripción de la acción penal, invalidará lo actuado a partir del instante en que aquella se consolidó, y dispondrá la preclusión de la actuación. 3.

Frente a la cuestión que plantea la demanda, conviene precisar lo decantado por la jurisprudencia de la Sala en punto de la solución a adoptar, dependiendo del momento procesal en el que se presenta la prescripción de la acción penal (CSJ, SP, auto del 21 de agosto de 2013, radicación 40587, reiterado en decisión del 13 de noviembre del mismo año, rad. 40009): i).

Cuando la prescripción opera después de proferida la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y precluir la actuación, con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado. ii).

Cuando -como en el caso que ahora concita la atención de la Sala- la prescripción ocurre antes de la emisión de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis: a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados. b) Si el recurrente no formuló el reproche de prescripción, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo.

En caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados. iii). Por último, cuando la prescripción se produce con ocasión del fallo de casación (tal situación puede presentarse, por ejemplo, si la Corte varía la calificación jurídica para degradar la imputación): en ese caso, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla.

Si se consolidó después, decretará directamente la prescripción y, en consecuencia, precluirá la actuación (CSJ, SP, auto del 21 de agosto de 2013, radicación 40587). Se exceptúan de las reglas anteriores -ha dicho la Corte- aquellos casos en que el procesado fue favorecido con sentencia absolutoria, pues en tal evento se prefiere dicha decisión a la de la prescripción (CSJ, SP, sentencia del 16 de mayo de 2007, rad. 24374, reiterada, entre otras, en las providencias del 8 de agosto de 2007, rad. 27980; 17 de septiembre de 2008, rad. 29832 y 16 de mayo de 2012, rad. 38571), o bien el evento en que el procesado renuncia a la prescripción. En este proceso, el único cargo formulado se sustenta, precisamente, en que el fenómeno prescriptivo se produjo antes del fallo de segundo grado. 4.

No cabe duda que en este caso la prescripción de la acción penal operó antes de la emisión de la decisión del ad quem, incluso de la del a quo. 4.1. En efecto, al tenor de lo normado por el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en concordancia con el inciso 1º del artículo 86 del Código Penal, dicho fenómeno se materializa una vez transcurrido, a partir de la formulación de la imputación, un término equivalente a la mitad de la pena máxima de prisión asignada por la ley a la conducta, lapso que no podrá ser inferior a tres años.

Lo anterior, en el entendido de que el espacio de tiempo mínimo de prescripción de 5 años al que se refiere el inciso 2º del artículo 86 del C. Penal (modificado por el art. 6º de la Ley 890 de 2004), se aplica al conteo del término extintivo a partir de la resolución de acusación, en los casos tramitados bajo la Ley 600 de 2000, como así lo ha precisado la jurisprudencia (CSJ, SP, auto del 27 de febrero de 2013, rad. 38547). 4.2.

Se tiene, entonces, que el delito de lesiones personales consagrado en el artículo 113, inciso 2.º, de la Ley 599 de 2000 (lesiones personales, cuando la secuela consiste en deformidad de carácter permanente), modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, acarrea una pena máxima de prisión de 126 meses. En efecto, el original inciso 2º del artículo 113 determina una pena máxima de prisión de 7 años; esta, en virtud del incremento “ en la mitad ” al que alude el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, queda en 10 años y 6 meses, o lo que es lo mismo, 126 meses.

Este lapso, por razón de la naturaleza culposa de la conducta, queda en 31 meses y 15 días de prisión, toda vez que en tal supuesto la pena máxima, acorde con lo normado en el artículo 120 del Código Penal, en concordancia con el artículo 60-5 ibid. (“ si la pena se disminuyere en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica ”), se disminuye hasta en las tres cuartas partes, de suerte que solamente quedaría vigente una cuarta parte de la pena consagrada en el tipo básico.

Por otra parte, el expediente muestra de manera clara que la audiencia de imputación acaeció el 8 de noviembre de 2013. Así las cosas, surge nítido que el lapso extintivo, contado a partir de la fecha en que tuvo lugar la imputación, es de 36 meses o 3 años. Lo anterior es así, porque una vez interrumpido el término prescriptivo por la formulación de la imputación comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del máximo fijado en la ley, sin que el nuevo lapso pueda ser inferior a los 3 años (artículo 292 de la Ley 906 de 2004).

Por tanto, surge nítido que la prescripción se consolidó 36 meses después de la formulación de imputación, esto es, el 8 de noviembre de 2016, fecha en la que precisamente se profirió el fallo de primer grado; en otras palabras, cuando fue dictado el fallo de primera instancia ya la acción penal había prescrito, pues esta se mantuvo vigente hasta el día anterior, 7 de noviembre de 2016.

En consecuencia, el Estado perdió la potestad punitiva para adelantar el trámite judicial a partir del momento en que se consolidó el fenómeno extintivo, de suerte que la decisión del Tribunal, al igual que del a quo, deviene en inválida y, por consiguiente, violatoria de las formas propias del juicio. Se impone, entonces, restablecer la garantía conculcada a través de las determinaciones antes anunciadas. 5.

Conforme el art. 80 de la Ley 906 de 2004, los efectos de la extinción de la acción penal no se extienden a la acción civil derivada del injusto ni a la acción de extinción de dominio (CSJ, SP. 27 de febrero de 2012, rad. 38547), pues el ejercicio de la acción civil propiamente dicha no tiene lugar en el curso del proceso penal regido por el estatuto procesal mencionado; es por esta razón que aquí no operan los efectos reseñados en el artículo 98 de la Ley 599 de 2000. 6.

Otras determinaciones 6.1. Comoquiera que del estudio del expediente se observa la posible vulneración del estatuto de ética médica por parte del médico Guillermo Alejandro Peña González, se compulsará copia de toda la actuación procesal cumplida, incluidos los fallos de primer y segundo grado, y de esta providencia, con destino al Tribunal de Ética Médica, para que, si fuere del caso, ejerza la acción disciplinaria. 6.2.

Asimismo, en vista de que el Tribunal Superior de Cúcuta, en conclusión que comparte la Sala de Casación Penal, advirtió las evidentes y reprochables maniobras dilatorias ejercidas por el abogado defensor del procesado, dr. Orlando Ruiz Torres, que sin duda contribuyeron a la extinción de la acción penal, en evidente perjuicio para la víctima, se compulsará copia de la totalidad del proceso, incluida esta providencia, con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cúcuta, para lo de su competencia. 6.3.

Una atenta revisión de la actuación cumplida sugiere una posible dilación injustificada en el cumplimiento oportuno de los actos procesales inherentes al trámite del juicio por parte de los jueces 6.º y 7.º penales municipales con función de conocimiento de Cúcuta, pues resulta irracional que repartido el expediente el 26 de febrero de 2014 la audiencia de acusación hubiera tenido lugar el 1.º de septiembre de 2016, apenas a dos meses de consolidarse la prescripción, no obstante las múltiples y justificadas solicitudes de celeridad provenientes de la víctima, y el conocimiento que deben tener los servidores judiciales sobre el término de prescripción en los casos de delitos de lesiones personales culposas.

Pudo contribuir a la configuración de la prescripción la pasividad y omisión del fiscal local que intervino en la fase de la causa, pues en lugar de coadyuvar los intereses de la víctima y reclamar la debida celeridad, se dedicó a formular solicitudes improcedentes y que de entrada se advertían infructuosas, como el retiro de la acusación, preclusión de la actuación, audiencia de conciliación y allanamiento a los cargos.

Por tanto, la Corte compulsará copia de toda la actuación surtida, incluida esta providencia, con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cúcuta, con el fin de que, si lo estimare procedente, adelante la actuación disciplinaria en contra de los jueces 6º y 7º penales municipales de esa ciudad que tramitaron fase de la causa de este proceso, así como del Fiscal 4º Local que intervino en la misma.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad emanada de la Constitución Política y la Ley, VIII. R E S U E L V E PRIMERO: CASAR la sentencia recurrida. En consecuencia, DECLARAR la nulidad de la actuación procesal surtida a partir del 8 de noviembre de 2016, incluidos los fallos de primera y segunda instancia del 8 de noviembre de 2013 y 22 de febrero de 2017, dictados por el Juzgado 7.º Penal Municipal con función de conocimiento de Cúcuta y Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

SEGUNDO: Por lo anterior, DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN y consiguiente EXTINCIÓN de la acción penal, y DISPONER la PRECLUSIÓN de la actuación a favor del procesado.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala, y para los fines reseñados en precedencia, compúlsense con destino al Tribunal de Ética Médica y Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cúcuta las copias anunciadas en el numeral 6.º de esta providencia. En contra de las anteriores determinaciones no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

IMPEDIDO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2