GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP2062-2024 Radicación No. 63248 Acta No. 177 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO: Resuelve la Corte la impugnación formulada por la defensa del procesado contra la sentencia del 29 de noviembre de 2016, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá condenó por primera vez a José Delfín Estupiñán Arismendy como autor del punible de estafa.

HECHOS: De conformidad con reseña efectuada por la Corte en pretérita oportunidad, el 2 de junio de 2011, el Hospital del CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 2 Sur, efectuó inspección al Restaurante El Morichal Parrilla Llanera, ubicado en la calle 5A No. 53C-71 Bogotá, de propiedad de José Delfín Estupiñán Arismendy, a quien se le puso de presente varias irregularidades que debía subsanar so pena del cierre del establecimiento.

Sin embargo, el 11 de agosto de ese año, José Delfín Estupiñán Arismendy celebró contrato de compraventa con Javier Antonio García, por el cual transfirió el derecho de dominio del reseñado establecimiento de comercio por valor de $35.000.000, y el 12 siguiente, al hacer entrega material del mismo, al comprador le suministró una carpeta contentiva de la siguiente documentación: (i) carnés a nombre de los trabajadores expedidos por Gladys María Cifuentes Arenas, representante legal de la empresa GMC Alimentos, que acreditaba su capacitación en manipulación de alimentos;

(ii) acta de supervisión del curso de manipulación de alimentos a capacitadores particulares, del 2 de julio de 2011, (iii) Resolución Nº 4 de 2010 emitida por el Hospital de Chapinero E.S.E., la cual habilita a Gladys María Cifuentes Arenas como capacitadora particular en Manejo Higiénico de Alimentos, (iv) certificados de aptitud médica de los empleados del restaurante y, (v) certificados de desinfección de plagas y tanques expedidos por la empresa Pest Control Servicios Integrales con vigencia hasta el 20 de diciembre de 2011, todos los cuales resultaron apócrifos.

El 31 de agosto de 2011, Holman Javier García Valderrama, hijo del comprador y administrador del negocio, CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 3 recibió una segunda visita de inspección por el Hospital del Sur, dentro de la cual dicha autoridad advirtió la falsedad de los documentos exhibidos, lo que motivó la clausura definitiva del establecimiento de comercio el 15 de septiembre de 2011 por orden de la Secretaría Distrital de Salud.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. El 3 de septiembre de 2012, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación en contra de José Delfín Estupiñán Arismendy por los delitos de falsedad material en documento público agravada por el uso, falsedad en documento privado y estafa. 2. El 13 de diciembre siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación por dichas conductas, celebrándose la correspondiente audiencia el 5 de junio de 2013 ante el Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 3.

Verificadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 25 de agosto de 2014 fue proferida sentencia a través de la cual se condenó al acusado a la pena principal de 68 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso como determinador de los delitos de falsedad material en documento público agravada por el uso y falsedad en documento privado; a la vez se le absolvió por el punible de estafa.

CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 4 4. Apelado el fallo por el apoderado de la víctima y la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 29 de noviembre de 2016 lo confirmó en cuanto condenatorio por los delitos de falsedad documental y lo revocó en relación con el punible contra el patrimonio económico para en su lugar condenar también al acusado, como autor, del punible de estafa.

En consecuencia, fijó la pena en 78 meses de prisión, multa por valor equivalente a 66,66 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de libertad. 5. Contra el fallo del ad quem fue interpuesto por la defensa del procesado el recurso extraordinario de casación, mas la demanda sustento del mismo fue inadmitida por la Corte en auto del 30 de mayo de 2018 (AP2248). 6.

En tales condiciones, habiéndose extendido la posibilidad de que en eventos de primera condena, como el examinado, se aplicase el axioma de la doble conformidad judicial, se dispuso conceder, previa solicitud del interesado, la impugnación especial en favor de José Delfín Estupiñán Arismendy respecto al punible de estafa, según proveído que la Corte dictó el 2 de diciembre de 2020 (AP3321, Rad. 49898), tras lo cual se surtió el trámite de rigor ante el ad quem.

CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 5 LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Luego de precisar los supuestos fácticos de la norma que describe el delito de estafa, centra el a quo su examen inicialmente en torno al uso de los medios que conducen a la obtención del ilícito provecho, pues considera que no siempre el artificio engañoso tiene la potencialidad de inducir o mantener en error a la víctima, de ahí que doctrina y jurisprudencia insistan en la idoneidad del medio, lo cual tiene sentido si se comprende que existen falacias que son fáciles de identificar muy a pesar del reducido conocimiento o preparación académica que posea el sujeto pasivo del propósito criminal.

Bajo esta hermenéutica, la estafa se excluye si la víctima ha obrado de manera lerda, negligente o ingenua, de modo que la torpedad del engaño se devuelve contra quien ha caído en él; luego, con tal perspectiva entonces, si la persona pasible del engaño obra de modo ingenuo, torpe o negligente no habrá lugar a afirmar la existencia de estafa, porque una actuación prudente le hubiera bastado para salirse del error.

Se discute así cuáles han de ser las condiciones que permitan considerar que el engaño reúne los presupuestos objetivos exigidos por la norma penal para predicar la configuración del delito de estafa, frente a lo cual la doctrina ha elaborado dos propuestas: la primera es exigente en torno a la idoneidad del artificio, esto, por supuesto, conlleva a que CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 6 las falacias deban tener una fuerza determinante; el acto engañoso debe ser casi que imperceptible pues se entiende que ha sido concebido inteligentemente por el timador.

La segunda, por el contrario, flexibiliza la potencialidad de la argucia en tanto rechaza la doctrina de la “mise en scéne", según la cual no bastan las palabras y discursos mentirosos sino el despliegue de actos exteriores a cuyo amparo, hábilmente, se induce a creer lo que en realidad no es. En el caso de las relaciones comerciales, resulta imperativo establecer si en realidad la mentira resulta o no idónea para inducir o mantener en error a la víctima, pues de no ser así, el riesgo que se haya creado por la actividad de ésta debe serle trasladado.

Las acciones a propio riesgo que se despliegan en la celebración de contratos civiles o comerciales, excluyen la imputación del tipo objetivo de estafa pues se entiende que la víctima ha contribuido en la realización del riesgo y, siempre que el agente no tenga frente a la víctima una posición de garante, será esta quien deba asumir las consecuencias de su contribución. En resumen, dice el a quo, se acepta que los negocios jurídicos pueden constituir un medio idóneo para engañar, empero, éste debe ser determinante a la hora de inducir y mantener en error a la víctima.

Si la negociación contractual carece de ello y el sujeto es desplazado en su patrimonio deberá observarse, para que se excluya la imputación del tipo objetivo de estafa, hasta qué punto fue ésta quien contribuyó en la creación del riesgo. CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 7 En el caso concreto el negocio comercial entre José Delfín Estupiñán y Javier García no constituyó un medio inequívoco de engaño para estafar a este último.

La teoría expuesta por la fiscalía sugiere que el procesado al haber ocultado la falsedad de los documentos que acreditaban la capacitación que habían recibido los empleados del restaurante el Morichal Llanero y sus aptitudes médicas para laborar en éste, concretó el delito de estafa, pero no logró demostrar que el procesado en calidad de vendedor hubiese inducido en error a la víctima, pues el acusado al momento de concretar el negocio comercial entregó al comprador las certificaciones de manipulación de alimentos y aptitudes médicas de sus empleados, documentos que no podían constituir un medio idóneo para engañar, toda vez que el comprador por la experiencia que poseía en este tipo de negocios, tenía la capacidad para identificar si en verdad el personal había recibido o no las capacitaciones.

Bastaba con que confrontara lo certificado con el personal del establecimiento de comercio y verificar con las entidades certificadoras si en efecto los empleados habían realizado los cursos de manipulación de alimentos y al no hacerlo el comprador contribuyó en la creación del riesgo pues su conformidad condujo a que se tuviera como acreditado al personal para manipular alimentos.

CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 8 De acuerdo con la prueba testimonial, Javier Antonio le hizo seguimiento al negocio diez días antes de finiquitar su compra, tiempo suficiente para verificar no sólo las condiciones del restaurante, su flujo de clientes, sino también, todo lo que concernía a la conformidad de la actividad con las exigencias fitosanitarias que se deben cumplir para su funcionamiento, empero, el comprador a pesar del conocimiento que poseía no reparó en tal asunto; si lo hubiese hecho, seguro, se habría dado cuenta que los certificados eran falsos.

Es claro, por tanto, que la mentira no era determinante para inducir y mantener en error a la víctima, esa falacia no tenía la aptitud suficiente para engañar, menos cuando la falta de diligencia del comprador contribuyó a la realización del riesgo creado. En consecuencia, la acción a propio riesgo que desplegó el comprador impide la imputación objetiva de estafa, pues, la mentira del vendedor no tenía capacidad para inducirlo o mantenerlo en error.

Además, la fiscalía no demostró el desplazamiento patrimonial de la víctima, ni el provecho ilícito del procesado, pues la orden de sellamiento del local no despojó a Javier Antonio del mobiliario, el cual, constituyó la razón de ser de la compraventa, más allá de la expectativa comercial que aquél se fijó con su adquisición que, aun cuando fue CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 9 finalmente de fracaso y comprende una pérdida patrimonial, no representó ningún beneficio ilícito para el procesado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA: Según el Tribunal, el análisis del recaudo probatorio permite advertir la concurrencia de todos los elementos estructurales de la estafa pues, habiendo la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá realizado varias visitas al restaurante de propiedad de José Delfín Estupiñán Arismendy, éste era conocedor de las múltiples falencias que presentaba, así como de las acciones que debía ejecutar para evitar su clausura, pero en lugar de atender las recomendaciones sanitarias, optó por venderlo, tras oferta pública, a Javier Antonio García, a quien le ocultó los problemas en esa materia asegurándole, por el contrario, que cumplía con todos los requerimientos de la Secretaría de Salud.

Emerge, por lo mismo, el nexo causal entre los artificios empleados por Estupiñán Arismendy, reforzados con la entrega de los documentos espurios y la inducción en error sobre el afectado quien, presa de esa falsa representación de la realidad, desembolsó una significativa suma de dinero para adquirir el establecimiento comercial con la convicción equivocada de que reunía todas las exigencias de la autoridad de salud y por consiguiente, que los problemas sanitarios advertidos se encontraban superados y el CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 10 restaurante podía seguir funcionando sin ningún inconveniente.

Probado está, además, dijo el Tribunal, que, a causa de esa falsa representación de la realidad, el sujeto activo del punible obtuvo un provecho económico ilícito con evidente perjuicio patrimonial para la víctima, toda vez que ésta transfirió parte de su capital a Estupiñán Arismendy con pleno convencimiento de que estaba adquiriendo un negocio saneado frente a las exigencias sanitarias y que se le mantuvo en error incluso hasta después de un mes de efectuada la compra, cuando llegaron al establecimiento funcionarios de la citada Secretaría a realizar la visita de control, la cual fue atendida por Holman García, quien confiado en lo que Estupiñán Arismendy le afirmó a su padre al momento de ofrecerle en venta el restaurante, esto es, que ya había dado cumplimiento a los requerimientos efectuados, procedió a presentar sin recelo la carpeta que contenía la falsa documentación que supuestamente lo acreditaba.

Verificada la falsedad de dichos documentos, el 15 de septiembre de 2011 el restaurante fue totalmente clausurado, lo que equivale a decir entonces que el procesado utilizó medios artificiosos suficientes para alterar la verdad y crear una realidad ficticia que sustentó a través de una documentación apócrifa, todo lo cual fue determinante en la compra del establecimiento por parte de Javier Antonio García, quien si bien se dedicaba al comercio CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 11 en el ramo, y tenía conocimiento de que la Secretaría Distrital de Salud había hecho observaciones y advertencias en visita de control efectuada con anterioridad al restaurante, confió en que al haberse dado cumplimiento a las exigencias sanitarias, según la documentación que se le exhibía, el establecimiento podía seguir en funcionamiento normalmente, confió en la buena fe del vendedor y por eso dio por sentado que toda la documentación del negocio estaba en regla.

Por lo mismo, el detrimento del patrimonio económico de la víctima y el provecho obtenido por el procesado son evidentes porque el restaurante solo funcionó un mes en poder del comprador, luego en este sentido el a quo se equivocó al considerar lo contrario bajo el argumento de que la orden de sellamiento del local no despojó al denunciante del mobiliario, el cual constituía la razón de ser del contrato de compraventa, cuando en verdad el objeto de éste era la transferencia del derecho de dominio de un establecimiento de comercio.

También encontró desacertado el Tribunal que el a quo haya fundado su decisión absolutoria en la doctrina de la acción a propio riesgo, la cual, según jurisprudencia que transcribe, dice, no procede en tratándose de la conducta de estafa, por manera que mal podía atribuirse a la víctima, con efectos absolutorios, conductas negligentes ajenas a la descripción típica del delito.

CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 12 LA IMPUGNACIÓN: Un primer problema jurídico de disenso, dice el recurrente, gira en torno a si ciertamente, como lo sostuvo el Tribunal, obran las pruebas suficientes para mantener una condena por el delito de estafa en la venta del establecimiento de comercio.

Bajo ese supuesto y luego de transcribir en extenso la sentencia de primera instancia, entiende el recurrente que para el Tribunal las mentiras y el ocultamiento del real estado del establecimiento constituyeron medios artificiosos suficientes para alterar la verdad y crear una realidad ficticia en la medida en que el vendedor, teniendo conocimiento de las recomendaciones sanitarias, en lugar de dar cumplimiento a las mismas, optó por vender el negocio ocultándole al comprador dichos problemas, los cuales condujeron finalmente a la obtención de un provecho y un consecuente desmedro patrimonial por ser el objeto del negocio un establecimiento abierto al público.

Comprende igualmente el recurrente que, en términos del ad quem, no procede en este caso la denominada acción a propio riesgo ni la posibilidad de atribuir al comprador conductas negligentes. Sin embargo, dice, haciendo suyas argumentaciones de quien le precedió en la defensa, aunque no hay duda de que efectivamente se dio un desplazamiento patrimonial, CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 13 producto de la ejecución del contrato de compraventa de establecimiento de comercio, esa operación fue el resultado de la celebración de un contrato eminentemente comercial, propio del tráfico jurídico, por manera que, por lo menos inicialmente, mal podría hablarse de detrimento patrimonial porque el comprador recibió un establecimiento de comercio valorado en la suma de dinero que pagó. Por eso el a quo consideró que la fiscalía no demostró que el vendedor haya obtenido un provecho ilícito en tanto la orden de sellamiento del local no despojó a Javier Antonio del mobiliario, el cual, constituyó la razón de ser de la compraventa, al igual que la expectativa comercial que aquél se fijó con su adquisición, lo que significa que la supuesta pérdida patrimonial a modo de fracaso, no representó ningún beneficio ilícito para el procesado.

Es que, agrega, la entrega del dinero al vendedor, el desplazamiento patrimonial o el pago del contrato, no equivale a que por parte del comprador se haya obtenido un provecho ilícito, pues efectivamente se transfirió la propiedad del establecimiento de comercio y ese era el objeto del convenio. El perjuicio al denunciante no se produjo porque se le haya inducido a un estado de error al exhibírsele y entregársele una documentación espuria, mucho menos cuando, al menos por una razón, el artificio o engaño supuestamente utilizado por el vendedor, no existió, para lo CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 14 cual basta examinar la primera cláusula del contrato donde se acuerda la transferencia del establecimiento de comercio.

Resulta, por lo mismo, fundamental en el propósito de desvirtuar la teoría de la fiscalía entender el concepto de establecimiento de comercio, desarrollado en los artículos 515 y siguientes del Código de Comercio, según el cual se entiende por tal el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, siendo sus elementos los precisados en el artículo 516 ídem.

De aquella definición legal y de éstos se desprende que en la compraventa celebrada entre las partes, no se comprende la transferencia de los contratos laborales que tenía el vendedor, pues perfectamente el comprador podía cambiarlos inmediatamente al recibir el establecimiento de comercio adquirido, y con ello, además de que la mentira no habría subsistido, los certificados de aptitud médica y la otra documentación sobre la cual se edificaron las conductas contra la fe pública, habrían sido inanes porque el comprador los habría renovado para su total tranquilidad.

Todo esto, afirma el recurrente, revela el absurdo de hacer constituir un error en la mentira de una documentación que hubiese quedado en el papel, si se hubiere renovado el personal del establecimiento adquirido por parte del comprador. No puede hablarse, por eso, de una sustitución patronal para sostener el engaño por parte del vendedor hacia el comprador, eso sería tanto como construir una CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 15 teoría delictual cuando un trabajador ostente certificados de aptitud falsos y el comprador se sienta engañado por tal razón, pues buscando el contrato transferir la propiedad del establecimiento de comercio resulta impensable que el consentimiento del comprador se hubiera visto viciado por documentos que nada tenían que ver con el objeto contractual, toda vez que los certificados eran de los trabajadores y estas relaciones laborales no se transfieren de manera automática con la del establecimiento de comercio.

Ahora, si el comprador pensaba en la figura de la sustitución patronal, resulta contradictorio que en el convenio se expresara que aquél matricularía el establecimiento como nuevo y con otro nombre. En este sentido, por tanto, no se logra demostrar más allá de toda duda razonable que efectivamente se emplearon artificios para que el comprador incurriera en error, pues el objeto del contrato es suficientemente claro en señalar la transferencia del establecimiento de comercio, la cual no incluye los contratos laborales ni las certificaciones propias de dichos contratos; tampoco fue demostrado que dichos artificios o engaños viciaran el consentimiento del comprador, pues el mismo contrato de compraventa estipula la transferencia del establecimiento de comercio el cual, a la luz del código de comercio, no incluye las relaciones laborales existentes.

CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 16 No existe, además, un evidente nexo causal entre los artificios utilizados por el procesado con la entrega de los documentos apócrifos y la inducción en error en que se hizo incurrir a la presunta víctima, pues la negociación giró alrededor del establecimiento de comercio y no sobre la documentación, por manera que en esas condiciones el comprador supervisó su funcionamiento días antes de la formalización del negocio.

Adicionalmente, el Tribunal, dice el recurrente, desconoció el testimonio de Lastenia Santos Bobadilla, cocinera del restaurante, al referir que el procesado contrató a John Fredy Díaz (quien en efecto tramitó la documentación apócrifa), para que gestionara lo atinente al curso de manipulación de alimentos y a los certificados médicos requeridos, razón por la que el acusado no se encargó del trámite propio de esa documentación. En resumen, concluye el impugnante, el contrato de compraventa de establecimiento comercial celebrado entre Estupiñán y García no presentó, al momento de su celebración, vicios que lo tornaran nulo, tampoco medió en él artificio o maniobra engañosa alguna, por cuanto, más allá de que fue consensuado, previamente el comprador verificó su funcionamiento y lo encontró satisfactorio para sus pretensiones.

Solicita, en consecuencia, se revoque el fallo impugnado y en su lugar, se confirme la sentencia CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 17 absolutoria proferida en primera instancia en favor de José Delfín Estupiñán Arismendi. CONSIDERACIONES: Competente como es la Corte para decidir la impugnación especial propuesta por la defensa del sentenciado en aras de satisfacer el principio de doble conformidad judicial respecto al delito de estafa por el que aquél fue condenado por vez primera en el fallo impugnado, se advierte ciertamente que, en el mes de junio de 2011, las autoridades distritales de salubridad de Bogotá realizaron inspección al establecimiento comercial Restaurante el Morichal Parrilla Llanera, entonces de propiedad de José Delfín Estupiñán Arismendy, oportunidad en la cual fue detectada una serie de irregularidades, entre otras, posible riesgo en la inocuidad del producto, mal estado de las instalaciones sanitarias, ausencia de barreras físicas para entrada de plagas, paredes y pisos en mal estado, carencia de protección en redes eléctricas y carencia de documentación referente a un plan de saneamiento base para generar programas de limpieza y manejo de residuos con alto riesgo en manipulación de alimentos.

Sin embargo, antes que solucionar materialmente las deficiencias detectadas, Estupiñán Arismendy no solo ofreció de inmediato en venta pública, a través de avisos clasificados dicho establecimiento de comercio, sino que determinó a un tercero para que elaborara, falsamente, los documentos públicos y privados que acreditaran el CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 18 cumplimiento de las condiciones fitosanitarias que permitiera la operación del negocio abierto al público, falsedad documental por la que precisamente fue condenado como determinador en sentencia que se encuentra debidamente ejecutoriada.

En esas circunstancias, se presentó como potencial comprador Javier Antonio García quien, luego de algunos días de supervisar el flujo de ventas y el desarrollo del establecimiento, suscribió con Estupiñán Arismendy, el 11 de agosto de 2011, contrato de compraventa del referido establecimiento de comercio por un precio de 35 millones de pesos que finalmente fueron pagados en su totalidad por el comprador.

Al cabo de unos 20 días de operación hicieron presencia nuevamente las autoridades de salubridad a quienes se les exhibió la documentación antes aludida, la cual en su momento le fuera entregada por el vendedor al comprador, pero como encontraran que toda ella, según se discriminó en los hechos jurídicamente relevantes, era falsa, el establecimiento fue clausurado definitivamente por orden de las autoridades distritales el 15 de septiembre de 2011.

Los hechos así objetivamente demostrados y examinados evidencian, en primer lugar, que el procesado obtuvo un provecho económico y que éste fue ilícito, pues siendo el objeto del contrato un establecimiento de comercio, según lo define el artículo 515 del Código de Comercio, él dejó de operar por carecer de los requisitos fitosanitarios CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 19 exigidos por las autoridades de salubridad; el contrato no fue, como erradamente lo sostuvo el a quo y el impugnante, sobre el mobiliario; este no fue la razón de ser del contrato de compraventa suscrito entre Estupiñán y García, sino apenas uno de los elementos que integran el establecimiento de comercio, de conformidad con el artículo 516 ídem y así se convino en el contrato en su cláusula primera al establecerse que “EL VENDEDOR transfiere a título de venta real y material a favor del COMPRADOR el derecho de propiedad que tiene y éste a su vez compra el 100% del establecimiento de comercio denominado EL MORICHAL PARRILLA LLANERA ubicado en la ciudad de Bogotá, en la calle 5ª No 53C 71 Barrio San Rafael Galán”.

Siendo ese el objeto contractual, mal puede afirmarse que al habérsele entregado materialmente al comprador se desvirtuaría la obtención de un provecho, pues siendo también de su esencia que funcione, que opere y se desarrolle como elemento de comercio, es claro que a la vez que se causa perjuicio al comprador por adquirir un establecimiento cuya operación se clausura por las autoridades a consecuencia de la acción u omisión del vendedor, éste obtiene un provecho en la medida en que recibe un precio por un bien comercial que finalmente no pudo operar y que ese provecho deviene ilícito en la medida en que finalmente correspondería a un enriquecimiento sin causa, nada de lo cual se desvirtúa porque el comprador se quede con el mobiliario, pues éste no era, se reitera, el objeto del contrato, así sea uno de los varios elementos que legalmente componen el establecimiento de comercio, por CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 20 manera que en esas circunstancias, contrario a lo sostenido por el impugnante, sí hubo para el comprador un detrimento patrimonial y un correlativo provecho de la misma índole e ilícito, en favor del vendedor.

A tal situación se llegó porque en efecto, el vendedor indujo y mantuvo en error al comprador al exhibirle y entregarle el establecimiento de comercio como libre de cualquier problema derivado de las condiciones fitosanitarias en que operaba, cuando en realidad eso no era así pues materialmente nunca fueron solucionados los que en su oportunidad detectaron las autoridades distritales.

Pero además de que el vendedor, más allá de haber informado las observaciones hechas por la Secretaría de Salud Distrital, ocultó que se hayan solucionado, pretendió acreditar su solución con sustento en unos documentos públicos y privados falsificados, por manera que éstos crearon en el comprador la idea errada, contraria a la realidad, de que efectivamente los problemas de aquel orden ya habían sido idóneamente resueltos.

El error así generado en manera alguna puede entenderse inexistente frente a los términos de la cláusula primera del contrato cuando allí simplemente se pacta la transferencia del establecimiento de comercio y el comprador expresa su intención de registrarlo como nuevo y con otro nombre, es decir en nada se refiere a las condiciones de salubridad del objeto contractual.

CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 21 Ahora, cierto es que, dados los elementos que integran legalmente el establecimiento de comercio, no se comprende en ellos los contratos laborales que tenía el vendedor, pero eso en modo alguno significa que el ordenamiento no prevea la transición, como lo hace específicamente el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 67, de acuerdo con el cual “Se entiende por sustitución de empleadores todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”, o el 68 del mismo ordenamiento al establecer que “La sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes”; el 69 al prever como derechos de los trabajadores que “El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente por las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél…” y el 70 al preceptuar que El antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior”.

Lo anterior para significar, en contra de lo aducido por el impugnante, que el cambio de empleador no desvirtuaba la existencia del medio engañoso en cuanto comprendía documentos referidos a condiciones personales de algunos trabajadores, como su aptitud médica y la capacitación en manipulación de alimentos pues, a no dudarlo, eso conllevaba un plus en cuanto se garantizaba la operación del CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 22 establecimiento de comercio con personal médicamente apto e idóneamente capacitado.

La posibilidad de que el establecimiento siguiera funcionando con un cambio que el comprador hubiere hecho de los empleados no es más que una especulación en torno a lo que hubiere podido suceder en frente de la eventual presencia de otra circunstancia y no un cuestionamiento a lo que en realidad sucedió, pues el proceso judicial no está diseñado para proveer o decidir sobre posibilidades o especulaciones, sino sobre hechos que siendo jurídicamente relevantes hayan sido objetivamente demostrados en su existencia. Desconoce por demás la argumentación del impugnante en ese respecto, que el artificio o engaño no lo fue exclusivamente en torno a ciertas condiciones personales de los empleados, sino también en relación con las condiciones del propio establecimiento como la desinfección de plagas y la desinfección de tanques, pues en ese tema se demostró que si bien se entregaron al comprador certificados de una empresa mercantilmente registrada, también se acreditó que la empresa no funcionaba en el domicilio registrado y que las actividades de desinfección nunca se llevaron a cabo, según lo atestiguó la víctima.

Es decir, si de posibilidades se trata o de que la mentira que indujo al error habría desaparecido con el cambio de empleados, mal puede aplicarse ese rasero cuando se habla de las condiciones atinentes al local donde operaba el CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 23 establecimiento, pues en ese orden entonces habría bastado la posibilidad de que el comprador cambiara de local.

Por eso, en manera alguna resulta plausible el argumento defensivo de que la mentira con que se indujo en error habría quedado simplemente en el papel con el cambio de empleados o de local, pues se sustenta, como ya se dijo, en una apreciación especulativa, en un juicio acerca de lo que pudo haber pasado, pero no sobre lo que realmente sucedió. Mucho menos puede admitirse desvirtuado el engaño o la inducción en error porque el comprador hubiere expresado en la cláusula primera su intención de registrar el establecimiento como nuevo y bajo otro nombre, pues, como quedó transcrito, hubo real y legalmente una sustitución de empleadores, sin que ésta bastare por sí sola para extinguir, modificar o suspender los contratos de trabajo vigentes.

Ahora, tratándose del nexo causal, aquella obtención del provecho ilícito por parte del procesado vendedor y el perjuicio correlativo causado al comprador, fue demostrada consecuencia del despliegue de estos artificios o engaños que indujeron y mantuvieron en error al adquirente pues, indudablemente, éste compró el establecimiento de comercio bajo el errado convencimiento de que las observaciones formuladas por las autoridades de salud del distrito habían sido superadas y que prueba de eso eran los documentos que así lo acreditaban, nexo que mal puede entenderse inexistente, roto o interrumpido por la acción u omisión del comprador so pretexto de la figura de la acción a propio CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 24 riesgo, de la cual, en esencia se valió erradamente el a quo para absolver por el punible contra el patrimonio económico.

Pasó por el alto el juzgador de primera instancia y el impugnante que a partir de la decisión 42548 de 2016, la Corte abandonó la idea de aplicar la teoría de la acción a propio riesgo al juicio de tipicidad del delito de estafa, bajo el concepto según el cual, dicha figura introduce en el tipo penal una exigencia extraña a su propia estructura, sin que la misma tolere comportamientos de carácter omisivo por parte de la víctima.

La referida decisión, sentada sobre un breve estudio de aquellos antecedentes en que la Corte encontró dogmáticamente justificada la aplicación de aquellos conceptos insertados en el desarrollo que a la teoría del delito aportó la imputación objetiva y las denominadas acciones a propio riesgo, enfocados en el proceder de la víctima en el delito de estafa (Radicados 16636 y 17196 de 2003; 28693 de 2008 y 36824 de 2012, entre otros), rechaza su pertinencia por estimar que un tal elemento desborda la descripción de este punible.

Desde entonces, se trata ciertamente, de doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala que rechaza la posibilidad de imponer cargas a la víctima que el tipo penal no prevé. Establecido, en consecuencia, que Javier García fue inducido y mantenido en error a través del despliegue de CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 25 artificios y engaños realizado por José Delfín Estupiñán, que condujeron a que éste obtuviera un provecho ilícito en perjuicio del patrimonio de aquél, ha de concluirse que el procesado es responsable de la comisión del delito de estafa, lo que significa que habrá de confirmarse la sentencia impugnada.

Por tanto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia impugnada en tanto condenó, por primera vez, a José Delfín Estupiñán Arismendy como autor responsable del delito de estafa. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Presidente de la Sala CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 26 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2C52167327EFD6E00BC20E595E9DF374FE154584B7073A64CA8812C480355B9A Documento generado en 2024-08-06 CUI: 11001600004920111368402 N.I.: 63248 Impugnación Especial José Delfín Estupiñán Arismendy 27