Revisión 50775 James Hernán Palacio Rivera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP20607-2017 Radicación 50775 Aprobado mediante Acta No. 423 Bogotá, D.C, seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala profiere fallo en el proceso de revisión promovido por el apoderado de JAMES HERNÁN PALACIO RIVERA contra la sentencia de 25 de julio de 2016, por la cual el Tribunal Superior de Manizales confirmó la emitida el 6 de abril de 2016 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de Anserma, Caldas, que condenó a JAMES HERNÁN PALACIO RIVERA como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.

HECHOS De la actuación se desprende que en la noche del 24 de julio de 2015, en el municipio de Anserma, Caldas, JAMES HERNÁN PALACIO RIVERA siguió a su ex esposa Beatriz Elena Zapata Holguín, de quien se había divorciado tres meses atrás, hasta un motel donde inició con ella un enfrentamiento verbal, tras lo cual abandonó el lugar. Posteriormente, cuando Zapata Holguín regresó a su vivienda, notó que allí no se encontraban sus dos hijos, cuyo padre es, precisamente, su ex esposo PALACIO RIVERA.

Consecuencia de ello, se comunicó con la Policía Nacional y, en compañía de dos patrulleros de esa institución, se dirigió a la casa de su progenitora, donde efectivamente encontró al ahora condenado con sus dos hijos. En el lugar se suscitó una nueva agresión verbal y JAMES PALACIO le propinó a Zapata Holguín un golpe en la cara.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Con base en los hechos descritos, la Fiscalía acusó a PALACIO RIVERA como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, conforme lo previsto en el segundo inciso del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por las Leyes 882 de 2004, 1142 de 2007 y 1542 de 2012. En el escrito correspondiente, el ente acusador fijó los hechos jurídicamente relevantes así: …al llegar a la misma observa que no estaban sus hijos, por lo cual solicitó acompañamiento policial para ir a su casa materna en busca de los mismos…una vez allá…(recibió) malos tratos del señor PALACIO RIVERA…cuando iba saliendo le dio un puño en la cara a la señora BEATRIZ, por lo cual procedieron a su aprehensión. (…) …en el escándalo que protagonizó el señor JAMES HERNÁN PALACIO RIVERA se encontraban presentes…LUISA MARÍA PALACIO ZAPATA y el niño VÍCTOR MANUEL PALACIO ZAPATA, quienes son testigos de los malos tratos…consecuentemente recibieron un impacto emocional…[footnoteRef:1] [1: Fs. 9 y 10, c. 2. ] 2.

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de Anserma, en sentencia de 6 de abril de 2016, condenó a PALACIO ZAPATA como autor del delito imputado, en cuanto consideró satisfechos los requisitos que para ese efecto establece el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Con todo, precisó: De las declaraciones juradas expuestas anteriormente…se puede determinar sin dubitación alguna que la conducta (golpe en la cara) existió…el señor JAMÉS HERNÁN…visiblemente ofuscado por haber sorprendido a su ex esposa al interior de un motel…le propina un golpe en la cara que le produjo una incapacidad de 5 días sin secuelas.

Tampoco existe duda alguna en torno a que el responsable de la conducta es el señor PALACIO RIVERA. (…) Lo que sí no se logró probar más allá de toda duda razonable es el maltrato sicológico que se dice ese comportamiento del acusado generó en la víctima y sus hijos, los testimonios no dieron cuenta de ello…Se quedó corto el órgano de persecución penal en la tarea de investigar la conducta delictiva en la modalidad de maltrato sicológico…[footnoteRef:2] [2: Fs. 83 y 84, c. 2. ] Señaló que el delito objeto de condena está reprimido con sanción de 6 a 14 años de prisión y, como quiera que en contra del sentenciado no se invocaron circunstancias de mayor punibilidad, a efectos de dosificar la pena partió del primer cuarto de movilidad, comprendido entre 6 y 8 años de prisión. Agregó que «la agresión consistió en un golpe en la cara que no generó secuelas a la víctima, tan solo incapacidad que no superó los cinco días», y por tal razón, estimó adecuado cifrar la sanción en el mínimo imponible, de 6 años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Finalmente, le negó a PALACIO RIVERA tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.

La primera, por no estar satisfecho el requisito objetivo atinente al monto de la pena, y la segunda, por cuanto el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 expresamente excluye la posibilidad de hacerlo respecto del delito de violencia intrafamiliar. 3. El Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia de 25 de julio de 2016, resolvió la apelación interpuesta por la defensa y confirmó en su integridad el fallo de primer grado.

La inconformidad estuvo referida exclusivamente a la tipicidad de la conducta investigada, pues, en criterio de la defensa, entre la víctima y PALACIO RIVERA no existía un núcleo familiar, porque tres meses antes de los hechos se habían divorciado y ya no vivían juntos. En esas condiciones, debió procesársele por el delito de lesiones personales.

El ad quem consideró que, si bien está demostrado que efectivamente Beatriz Elena Zapata Ortiz y JAMES HERNÁN PALACIO se divorciaron antes de los hechos y ya no compartían un mismo techo, seguían conformando de todos modos un «grupo familiar…pues son padres de familia en común de V.M.P.Z y LUISA MARÍA PALACIO ZAPATA»[footnoteRef:3]. [3: F. 130, c. 2. ] LA DEMANDA Con fundamento en la causal prevista en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el defensor de JAMES HERNÁN PALACIO interpuso acción de revisión. Adujo que su mandante fue condenado como autor del delito de violencia intrafamiliar por haber golpeado a su ex esposa Beatriz Elena Zapata Ortiz, de quien se había divorciado algún tiempo atrás y con quien no convivía para la época de los hechos.

Manifestó que con posterioridad a la emisión de los fallos de instancia, esta Corporación, en providencia proferida en el proceso radicado 48047, fijó un criterio novedoso según el cual «para configurarse el delito de violencia intrafamiliar…debe estar constituida la Unidad Doméstica Familiar, que la pareja conviva bajo un mismo techo y núcleo familiar»[footnoteRef:4]. [4: F. 7, c. 1. ] Agregó que, en aplicación de esa postura, es claro que debe revisarse la condena de PALACIO RIVERA, pues en este caso, precisamente, está acreditado que aquél ya no tenía una unidad familiar con la víctima y, por ende, no se configuró el punible de violencia intrafamiliar.

ACTUACIÓN SURTIDA ANTE LA CORTE 1. Mediante auto de 23 de agosto de 2017, la Sala admitió la demanda de revisión y dispuso prescindir de la práctica probatoria, por no ser necesaria en atención a la causal invocada[footnoteRef:5]. [5: F. 65, c. 1. ] 2. En audiencia pública celebrada el 23 de noviembre de 2017, el demandante y el Ministerio Público presentaron sus alegatos.

El primero insistió en su pretensión, pidiendo que se revise la sentencia y se ajuste la condena al delito de lesiones personales[footnoteRef:6]. La Delegada de la Procuraduría, por su parte, coadyuvó la pretensión[footnoteRef:7]. [6: Récord 3:00 y ss. ] [7: Récord 12:30 y ss.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia. La Sala, al tenor del numeral 2º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es competente para decidir sobre la acción de revisión impetrada, porque fue promovida contra un fallo proferido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

El caso concreto. 1. La Sala anticipa que declarará fundada la causal de revisión invocada por el demandante. 2. En el proceso se demostró que PALACIO RIVERA y Beatriz Zapta Holguín se casaron el 6 de diciembre de 1997, y que su divorcio fue decretado el 27 de mayo de 2015, tal y como consta en sentencia de la fecha proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Anserma, que fue allegada al proceso[footnoteRef:8]. [8: Fs. 58 y ss., c. 2. ] Se acreditó también que Zapata Holguín y PALACIO RIVERA tuvieron dos hijos, Víctor Manuel y Luisa María Palacio Zapata, nacidos el 30 de octubre de 2004 y el 3 de junio de 1997, respectivamente[footnoteRef:9]. [9: Fs. 66 y 67, c. 2. ] Durante el juicio probó, además, que la convivencia entre PALACIO RIVERA y la víctima cesó en época concomitante al decreto del divorcio, pues el primero abandonó el hogar común desde inicios del año 2015 y empezó a vivir en la casa de su padre.

Así lo atestaron en la vista pública María Zoraida Flórez Sánchez[footnoteRef:10] y Javier de Jesús Rivera Correa[footnoteRef:11], y lo admitió además la propia ofendida Beatriz Elena Zapata Holguín[footnoteRef:12]. [10: Sesión de 14 de enero de 2016, récord 5:10 y ss.] [11: Sesión de 14 de enero de 2016, récord 14:00 y ss. ] [12: Sesión del 10 de diciembre de 2015, récord 1:14:00 y ss. ] 3.

Ahora bien, el fallo atacado reconoció esa realidad, esto es, que para la fecha de los hechos la víctima y el condenado estaban divorciados y no compartían su lugar de residencia. Con todo, concluyó que ello no excluía la existencia del núcleo familiar y, por ende, la tipificación del delito de violencia intrafamiliar, por virtud de la existencia de hijos en común: Significa entonces que el tipo entraña un concepto de familia más allá de la convivencia y el emprendimiento de planes comunes.

Esto es, que la no cohabitación bajo un mismo techo no borra lo que se ha forjado y edificado como familia en el pasado…quienes…están…como “padres de familia” no dejan de ser familia, precisamente por la existencia de los vástagos. Así las cosas, el elemento normativo «grupo familiar» ha de interpretarse de la mano de las leyes 294/96 y del actual CP – art. 43 -, modificado por la Ley 1257, en lo que atañe a qué debe entenderse por dicho concepto.

En efecto, según ello “el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo lugar… Y probado se encuentra en este caso i) que acusado y víctima procrearon dos hijos; ii) ya no conviven bajo un mismo techo, pues se divorciaron. Con lo cual la tipicidad se halla perfectamente encuadrada[footnoteRef:13]. [13: Fs. 33 y 34, c. 1. ] 4.

Luego de que quedara en firme la condena proferida contra HERNÁN RIVERA, esta Sala profirió la sentencia de 7 de junio de 2017, radicado 48047, en la que recogió el criterio hasta entonces sostenido respecto de la comprensión del elemento normativo “núcleo familiar” que integra el tipo de violencia intrafamiliar: En suma, incurren en error de interpretación quienes asumen que la procreación da lugar entre los padres, sin más, a la unidad familiar protegida en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, la cual, como ya se expresó, requiere convivencia permanente y lejos de ser perpetua por la existencia de un hijo, termina cuando la relación entre la pareja culmina efectivamente, aún en los casos en los que tal finalización es sólo de hecho.

Tener un hijo en común, entonces, es insuficiente para acreditar la unidad familiar y para suponerla perpetuamente, pues de ser así se llegaría al absurdo de concluir que si una mujer o un hombre tienen varios hijos con diferentes parejas, poseen tantas unidades domésticas familiares como número de hijos con sus compañeros o compañeras transitorios.

El maltrato a la expareja causado por quien ya no convive con ella, se reitera, no configura el delito de violencia intrafamiliar sino el de lesiones personales dolosas … Es evidente que la nueva postura es enteramente aplicable al caso de PALACIO RIVERA, quien fue condenado como autor del delito contra la familia por haber golpeado a su ex esposa, con quien ya no convivía, por razón de haber procreado con ella dos hijos en común; determinación que se ajustó a las reglas normativas y jurisprudenciales vigentes para la fecha del fallo atacado, pero que debe revisarse en atención al criterio hermenéutico fijado por esta Corporación. Es necesario precisar que si bien la Fiscalía acusó a JAMES HERNÁN PALACIO también por la modalidad de “maltrato psicológico” del punible de violencia intrafamiliar en perjuicio de sus hijos - por haber golpeado a su ex cónyuge en presencia de aquéllos -, los fallos de instancia descartaron la configuración de ese comportamiento y, entonces, la condena se profirió exclusivamente por el maltrato físico contra Zapata Holguín. En consecuencia, como el único comportamiento por el cual se declaró la responsabilidad penal del condenado fue el de golpear a su ex esposa, la sentencia atacada debe modificarse. 4.

En el juicio se demostró que JAMES PALACIO golpeó a Beatriz Elena Zapata Holguín en el rostro; embate que, según lo dictaminó el Instituto Nacional de Medicina Legal, le produjo a la ofendida una incapacidad médico legal definitiva de cinco (5) días sin secuelas[footnoteRef:14]. De la prueba practicada en la vista pública puede concluirse, más allá de toda duda, que el ahora condenado actuó con dolo, en tanto dirigió su voluntad, con pleno conocimiento de ello, a agredir físicamente a la nombrada. [14: F. 69, c. 2. ] Esa conducta se subsume en el tipo penal de lesiones personales dolosas y, particularmente, en las descripciones típicas previstas en los artículos 111 y 112, inciso 1º, de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, así:

ARTICULO 111. LESIONES. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.

ARTICULO 112. INCAPACIDAD PARA TRABAJAR O ENFERMEDAD. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad superior a treinta (30) días sin exceder de noventa (90), la pena será de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si pasare de noventa (90) días, la pena será de treinta y dos (32) a noventa (90) meses de prisión y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así las cosas, la Sala modificará el fallo atacado para, en su lugar, condenar a JAMES HERNÁN PALACIO RIVERA como autor del delito de lesiones personales dolosas, conforme las disposiciones recién transcritas. 5.

La sanción legalmente prevista para ese ilícito, como se desprende de las normas transcritas, es de 16 a 36 meses de prisión. Los funcionarios de instancia cifraron la pena imponible en el primer cuarto de movilidad punitiva, y dentro de éste, en el mínimo imponible. La Sala, para respetar ese criterio, hará lo propio, por lo cual le impondrá PALACIO RIVERA la pena de 16 meses de prisión. 6.

De acuerdo con informe que obra en la actuación[footnoteRef:15], JAMES HERNÁN PALACIO está detenido por razón de la condena que le fue impuesta por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma, la cual es vigilada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales. Su captura se produjo el 24 de julio de 2015[footnoteRef:16] y desde entonces fue recluido en la cárcel de Anserma, Caldas.

Del simple cotejo cronológico se concluye que, a la fecha, el condenado lleva privado de la libertad un total de 28 meses y 6 días, tiempo que excede el de la pena impuesta en este fallo por virtud de la prosperidad de la demanda de revisión impetrada. Por lo anterior, se impone ordenar la libertad inmediata de JAMÉS HERNÁN PALACIO por pena cumplida, siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial; circunstancia que, además, hace innecesario examinar la viabilidad de concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. [15: F. 83, c. 1. ] [16: F. 4, c. 2. ] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

1. DECLARAR FUNDADA la causal de revisión invocada por el defensor de JAMES HERNÁN PALACIO RIVERA. En consecuencia, dejar sin valor las sentencias de 6 de abril de 2016 y 25 de julio de 2016, proferidas, en su orden, por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ansermo y el Tribunal Superior de Manizales. 2. En su lugar, CONDENAR a JAMES HERNÁN PALACIO RIVERA a la pena de 16 meses de prisión, como autor del delito de lesiones personales dolosas definido en los artículos 111 y 112 – inciso 1º - de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3.

ORDENA R la libertad inmediata de JAMES HERNÁN PALACIO RIVERA, por pena cumplida, siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial. 4. Remítase copia de esta decisión al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, para lo de su cargo, y comuníquese a las autoridades de ley. Devuélvase al Juzgado de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Impedido JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Impedido FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4