Única Instancia 29726 ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES Magistrado Ponente LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA SP20262-2017 Radicación No. 29726 Aprobado Acta No. 417 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Finalizada la audiencia pública, la Sala de Casación Penal dicta sentencia dentro del juicio contra la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES, acusada de ser autora de los delitos de celebración indebida de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros.

HECHOS ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES fue elegida Representante a la Cámara por el Departamento de Córdoba para el periodo constitucional comprendido entre el 20 de julio de 2002 al 19 de julio de 2006, tiempo en el cual se desempeñó como Presidente de dicha corporación entre el 20 de julio de 2004 y el 20 de julio de 2005. En ejercicio de estas funciones, con la asesoría del personal especializado de la Cámara de Representantes y de consultores particulares, suscribió con la universidad de Cartagena los convenios: (i) 001 de 2004, para realizar el “Diseño arquitectónico de las Comisiones Constitucionales Permanentes de la Corporación”;

(ii) 001 de 2005, para “Implementar los sistemas de iluminación y sonido del Salón Elíptico del Capitolio Nacional”, y (iii) el 003 del mismo año para realizar la “ interventoría de los contratos 145,147, 161 y 165 del 2005”. Los convenios interadministrativos se cumplieron sin ningún reparo y fueron suscritos directamente, con base en conceptos de asesores calificados que consideraron que a ese tipo de pactos no les era aplicable las reglas y procedimientos previstos en la Ley 80 de 1993, por tratarse de convenios entre entidades públicas.

Para cumplirlos, la institución educativa subcontrató a varias firmas especializadas, entre ellas a algunas que a solicitud de la División Administrativa de la Cámara y con el propósito de realizar estudios de mercado presentaron propuestas específicas. Con ocasión del trámite del Convenio 001 de 2005, para implementar “los sistemas de sonido e iluminación del Salón Elíptico del Capitolio Nacional”, la Dirección Administrativa de la Cámara le solicitó a Construcciones Acústicas un estudio técnico y presupuesto de obra, que dicha empresa estimó que podía costar $ 95.969.204.00.

La Presidencia de la Cámara suscribió con la Universidad de Cartagena dicho convenio por valor de $ 104.028.111.00, quedándole a la institución educativa una utilidad de $ 8.058.907.00 por su intermediación, al subcontratar a Construcciones acústicas por el valor que esta firma particular había estimado. IDENTIDAD DE LA PROCESADA ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES, natural de Lorica, Córdoba, lugar donde nació el 10 de octubre de 1969, identificada con la cédula de ciudadanía número 30.652.607 del mismo municipio, ex representante a la Cámara, y ex senadora de la República.

ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante auto del 21 de abril de 2008, la Fiscalía Trece de la Unidad Nacional Anticorrupción, compulsó copias a la Corte de la actuación que instruía contra el doctor Sergio Hernández Gamarra, Rector de la Universidad de Cartagena (fs. 204 cuaderno 1). 2.- El 7 de mayo de 2008, la Corte dispuso que se acredite la condición de congresista de la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES (fs. 209 cuaderno 1).

El 12 de mayo del mismo año, el Secretario General de la Cámara de Representantes certificó que la doctora JATTIN CORRALES fue congresista y que se desempeñó como Presidente de dicha corporación entre el 20 de julio de 2004 y el 20 de julio de 2005 (fs. 212 cuaderno 1). 3.- El 9 de julio de 2008 la Corte abrió investigación previa (fs. 221 cuaderno 1), y el 2 de marzo de 2011 instrucción penal (fs. 32 cuaderno 4).

El 12 de abril de 2012 escuchó en diligencia de indagatoria a la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES (fs. 51 cuaderno 5). 4.- El 10 de octubre de 2012 la Corte definió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de vigilancia electrónica y prohibición de salir del país, como presunta autora de los delitos de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales y peculado por apropiación en favor de terceros (f. 141 cuaderno 6), providencia que la Sala confirmó el 6 de noviembre siguiente, al resolver el recurso de reposición que interpuso la defensa (fs. 211 cuaderno 6). 5.- Con fundamento en el artículo 393 de la ley 600 de 2000, el 14 de junio de 2013 la Sala cerró la investigación (fs. 160 cuaderno 7), determinación que confirmó el 12 de julio siguiente, desestimando el recurso interpuesto por el defensor suplente de la procesada (fs. 175 cuaderno 7). 6.- El 13 de noviembre de 2013 la Corte acusó a la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES como presunta autora de los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales en concurso homogéneo y peculado por apropiación en favor de terceros (fs. 75 cuaderno 8).

La Sala se referirá a los fundamentos fácticos y jurídicos de dicha decisión en el curso de la providencia. 7.- El 14 de junio de 2014 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, diligencia en la cual la Sala negó la práctica de los testimonios de Angelino Lizcano, Carlos Alberto Zuluaga, Jorge Carmelo Pérez y Farid Saker García, y consideró innecesario incorporar el Plan de Compras de la Cámara del año 2005 (fs. 202 cuaderno 9).

El 4 de agosto del mismo año la Sala confirmó esa decisión (fs. 232 cuaderno 9). 8.- El 13 de marzo del presente se inició la diligencia de audiencia pública que culminó el 28 de marzo de 2017 (fs. 140 a 222 cuaderno 10) ALEGATOS EN AUDIENCIA PÚBLICA Después de referirse a su vida personal y a su trayectoria política, la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES reiteró su inocencia frente a los delitos que se le imputan y reafirmó la buena fe con que actuó cuando fue Presidente de le Cámara de Representantes en el año 2004.

Aseguró que el equipo que la asesoró, del más alto nivel en materias tan complejas como lo son la contratación y la administración públicas, y el personal de planta igualmente experto en estas lides, le hicieron conocer las bondades de los convenios interadministrativos y de la flexibilidad de sus reglas, no para evadir los trámites de la contratación, sino para cumplir con los cometidos de la administración, como en efecto lo cree y lo creyó. Resaltó que pese a su actividad pública y política, nunca antes fue ordenadora del gasto, responsabilidad que le correspondía asumir por aquel entonces al Presidente de la Cámara, debido a la configuración administrativa de dicha corporación, razón por la cual se asesoró de expertos, y no de cualquiera, sino de los más doctos en la materia, con el fin de acertar, como está convencida de que lo hizo.

Asegura que el nivel de riesgo que le correspondía administrar lo asumió con la más absoluta pulcritud hasta donde llegaba su responsabilidad directa, y por eso no supo ni tenía por qué saber de la manera como la Universidad ejecutó los convenios dentro de los plazos y en los términos convenidos a entera satisfacción. Pide, por lo tanto, que la Corte la declare inocente de los cargos que le fueron imputados.

El Señor Procurador cuarto delegado, por su parte, solicita igualmente que se absuelva a la doctora JATTIN CORRALES de los cargos formulados. Luego de referirse a los elementos dogmáticos del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, descrito en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, asegura que la Ley 80 de 1993 define los convenios interadministrativos como una modalidad de colaboración entre entidades públicas, los cuales se exceptúan por esa razón de cumplir algunos trámites y procedimientos contractuales que en otros eventos son inflexibles.

Por ese motivo no encuentra ninguna ilegalidad en la suscripción de los convenios 001 de 2004, 001 y 003 de 2005, puesto que la Presidenta de la Cámara actuó de conformidad con la asesoría del experto consultor y profesor universitario, doctor Alberto Rojas Ríos, cuyos conceptos analizaron en detalle la viabilidad jurídica de recurrir a dicho sistema de contratación, encontrando que dicha opción para ese momento se ajustaba plenamente al orden legal.

En tal concepto se tuvieron en cuenta tres variables: (i) la naturaleza de las instituciones, (ii) el régimen especial de contratación de las universidades públicas, y (iii) el procedimiento aplicable a un sistema de contratación cuando concurren exclusivamente entidades estatales. Con base en esos supuestos, el Señor Procurador concluye que las universidades públicas participan en ese tipo de actos amparadas en el principio de autonomía, que les permite ofrecer actividades de extensión, y contratar bajo las reglas del derecho privado, razón por la cual la presunta ilicitud de los convenios, consistente en no haber garantizado el principio de selección objetiva, no tiene razón de ser.

En su criterio, los artículos 69 de la Constitución Política y 93 de la Ley 30 de 1992 consagran la autonomía universitaria y su régimen de contratación, de manera que las reglas de la ley 80 de 1993 son inaplicables tratándose de contrataciones con universidades públicas y por esa razón no eran necesarios estudios de oportunidad y conveniencia, ni convocar a distintos oferentes, como lo exige el estatuto general de contratación. Lo único que se requería, entonces, para suscribir los convenios, era la disponibilidad, el registro presupuestal y la publicación en el diario oficial, pasos que efectivamente se cumplieron.

Sin embargo, añade que como se consignó en el informe del Cuerpo Técnico de Investigación número 388962 del 11 de marzo de 2008, por lo menos en relación con el convenio interadministrativo 001 de 2004, la Policía Judicial si encontró documentos que demuestran que se realizó el estudio de oportunidad y conveniencia que se echa de menos. Con base en esas premisas concluye que “no resultaba necesario; ni mucho menos obligatorio, darle cumplimiento a la fase pre-convencional, habida cuenta que dicho instituto resulta extraño al régimen de contratación especial creado por el legislador para las universidades estatales, plasmado en la ley 30 de 1992, cuyo artículo 93 como en otra parte se dijo, prevé que los contratos celebrados por dichas instituciones se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.” Por último, aduce que la ex congresista argumentó en sus interrogatorios que no dominaba el tema contractual, por lo cual para escoger la mejor opción de contratación lo hizo como se lo sugirieron razonadamente el personal del área jurídica y los técnicos de la Corporación, y el abogado externo y experimentado consultor, doctor Alberto Rojas Ríos, con estudios que éste profesional explicó en su testimonio, de donde infiere que la procesada actuó con la convicción de que la opción que tomó era la más sensata desde el punto de vista legal, y la mejor, en relación con la gestión que le correspondió ejecutar.

El Defensor de la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES sostiene que no se configuran los requisitos legales para condenar a su defendida y pide a la Corte que la absuelva de los cargos imputados. En su opinión, el ingrediente normativo “requisitos legales esenciales” que se emplea en la descripción del tipo penal de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, se debe interpretar de conformidad con la legislación vigente para la fecha de suscripción de los convenios, más no con exigencias impuestas por leyes o con interpretaciones judiciales posteriores a la ocurrencia de los hechos, como las que en su criterio utilizó la Corte para sustentar la acusación contra su defendida.

Advierte que para la fecha en que se suscribieron los convenios 001 de 2004 y 001 y 003 de 2005, el tema contractual lo regulaban la Ley 80 de 1993 y los Decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002. De esas normas destaca el literal C, del numeral 1º, del artículo 24 de la primera disposición, y el artículo 7 del Decreto 855 de 1994, que autoriza la celebración directa de convenios que celebran entre si las entidades públicas mencionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, tales como son la Cámara de Representantes y la Universidad de Cartagena.

En su opinión, en el artículo 3º, del Decreto 855 de 1994, se disponía que para la celebración de contratos de menor cuantía y de servicios profesionales se requerían por lo menos dos ofertas, lo cual significa que los convenios interadministrativos estaban exentos de esa formalidad, pues estos no fueron incluidos en dicha disposición legal.

En esa medida no existe ilegalidad alguna por el hecho de que no se hayan solicitado las ofertas echadas de menos. En ese margen analiza los convenios 001 de 2004, y 001 y 003 de 2005, y concluye que las solemnidades mínimas atinentes a dicha modalidad se cumplieron y por lo tanto sostiene que la conducta atribuida a la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES es atípica.

Argumenta que a su cliente se le imputó, en relación con el convenio número 01 de 2004, haber contratado a una universidad pública que no presentó propuestas y cuya misión institucional no tiene relación con los convenios, sin elaborar estudios de oportunidad y conveniencia, y sin garantizar la concurrencia de otros oferentes. Al respecto, muestra que en el expediente reposan los estudios de conveniencia y oportunidad[footnoteRef:1], documentos que fueron reconocidos por la doctora Mery Janeth Gutiérrez Cabezas, abogada del equipo jurídico que asesoró a la acusada, y por la arquitecta Rosalba Jaimes Mora, quien se desempeñó como arquitecta de la División de Servicios Generales de la Cámara, los cuales sirvieron de fundamento para la celebración del convenio. [1: Folios 146 a 159 del cuaderno 8.] Acota que la relación entre el convenio y los objetivos de la universidad es una exigencia impuesta por la Ley 1150 de 2007, que modificó el literal C, del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, norma que complementa el tipo penal de celebración de contratos sin requisitos legales esenciales, pero que es inaplicable por ser posterior al hecho que se imputa frente al juicio de tipicidad de conductas acaecidas tres años antes.

Con todo, aun cuando ese requisito es posterior, la universidad, como incluso se reconoce en la acusación, ofrecía “servicios de rango empresarial”, lo cual a su juicio demuestra la relación entre el objeto y los servicios institucionales no misionales de la universidad. Por lo tanto, según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, luego de los estudios de conveniencia y oportunidad, únicamente se requería elevar a escrito el convenio de las partes en relación con el objeto a contratar.

Empero, la Corte cuestionó la incapacidad de la universidad para desarrollar el objeto del convenio, aspecto que se demostraría con el hecho de que subcontrató a “David Restrepo y Cia. Ltda., María del Rosario Rueda Sáenz y 3AR Ltda.” Sin embargo, considera que no existe prueba que acredite que dicha circunstancia fuera conocida por la Presidente de la Cámara, o que hubiese comulgado con esa situación, como lo aclararon Sergio Hernández Gamarra, Mery Janeth Gutiérrez, Rosalba Jaimes Mora y la propia acusada.

En efecto, según el rector Sergio Hernández Gamarra, la Cámara de Representantes no intervino en la selección de contratistas en ninguno de los convenios, y según Mery Janeth Gutiérrez, la Corporación no impartió instrucciones para subcontratar, porque ese tema no hacía parte del convenio y por lo mismo la universidad tampoco le informó a la Cámara sobre dicho asunto.

Por eso es admisible que la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES haya creído que la universidad de Cartagena fue la que ejecutó los convenios, pues ella fue informada que dicha institución presentó documentos que acreditaban su experiencia sobre el tema y adicionalmente, esa misma institución tramitó las cuentas de cobro, lo cual reafirma que la subcontratación no podía ser conocida por la Presidente de la Cámara.

De otra parte, agrega que en el texto del convenio número 001 de 2004 no existe cláusula alguna en la que conste que autorizó la subcontratación de terceros, lo cual reafirma la manifestación del rector, doctor Sergio Hernández Gamarra, quien dijo que la decisión de sub contratar se tomó unilateralmente y de manera inconsulta. Por último, según la acusación, “con independencia de la nominación dada al negocio jurídico aludido, lo relevante es que su celebración no estuvo precedida de los estudios previos y términos de referencia mencionados en los artículos 1 y 2 y 7 del decreto 2170 de 2002”, afirmación que no es cierta, porque como se demostró, en el proceso obran los estudios previos y términos de referencia, y aun si no lo estuvieran, los artículos 1, 2 del Decreto 2170 de 2002, que demandan esa clase de estudios, no son aplicables a los convenios interadministrativos, pues dichas normas se refieren a los requisitos que se deben cumplir tratándose de contratos de menor cuantía, o cuando se declara desierta la licitación, o cuando las propuestas no se ajustan a los pliegos de condiciones o a los términos de referencia, o en general por falta voluntad de participación. En cuanto al convenio interadministrativo número 001 de 2005, para “implementar los sistemas de iluminación y sonido del Salón Elíptico del capitolio Nacional”, a folios 73 a 84 del cuaderno anexo 2, obra el estudio de conveniencia y oportunidad, reconocido además por Sergio Arturo Ramírez, Mary Janeth Gutiérrez y Rosalba Jame Mora, y según esta última, en él intervino Humberto González, jefe de la oficina de grabación de la Cámara para ese entonces.

Pone de presente que entre los documentos que soportan la suscripción del convenio, cuenta el estudio técnico enviado al Ministerio de Cultura, por tratarse de un bien de interés cultural cuya intervención debe contar con la autorización de ese ente ministerial, lo cual demuestra la adecuada planeación de la contratación. El hecho de que en ese documento se dijera que la contratación debía realizarse observando los artículos 11 ordinal 1 y 24 ordinal 1, m, literal a) de la ley 80 de 1993 y del decreto 855 de 1993, esa mención corresponde a un examen preliminar de la cuestión. Además, como se demostró al analizar el convenio 001 de 2004, dichas normas no son aplicables tratándose de la suscripción de convenios interadministrativos.

Como lo hizo al analizar el convenio 01 de 2004, estima que éste y el convenio número 003 de 2005, por tratarse de la misma modalidad de contratación, y como lo estipula el artículo 7 el Decreto 855 de 1994, no requerían invitaciones a cotizar y, en todo caso, en ambos eventos tampoco existe prueba de que haya acuerdo sobre la subcontratación de personal experto para cumplir con los convenios.

En conclusión, pide que por esas razones se absuelva a su defendida por cuanto no existió ninguna infracción al deber legal contenido en las normas de complemento del tipo penal en blanco. Como petición subsidiaria solicita que se acepte que la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES actuó con la convicción errada e invencible de que no concurren en su acción los supuestos del tipo objetivo.

Considera que no existía motivo para querer obviar dolosamente algún requisito esencial de la contratación pública, pues la conducta de la doctora JATTIN CORRALES, en su parecer, estuvo enmarcada en el absoluto convencimiento de que los convenios suscritos con la cámara cumplían los requisitos esenciales. La doctora JATTIN CORRALES es comunicadora social y por primera vez se desempeñó como ordenadora del gasto al asumir como Presidente de la Cámara el 20 de julio de 2004, para lo cual conformó un equipo del más elevado nivel, liderado, entre otros, por el asesor externo Alberto Rojas Ríos, profesor y tratadista experto en temas constitucionales y administrativos, quien asesoró a la acusada desde el segundo semestre de 2004 y en ejercicio de ese encargo elaboró el documento “Análisis sobre la necesidad de contratación con universidades públicas”, que fue crucial en la toma de decisiones por parte de la doctora JATTIN CORRALES, como lo acreditó el mismo doctor, la acusada y la jurista Mery Janeth Gutiérrez Cabezas.

A pesar de que según la Corte dicho concepto no se habría podido tener en cuenta al tramitar y suscribir los convenios 01 de 2004 y 02 de 2005, porque según la Sala la contratación del doctor Rojas fue posterior, sostiene que en el juicio se demostró con su testimonio y con la copia del contrato lo contrario. Concretamente que el doctor Rojas si asesoró a la Mesa Directiva de la Cámara desde el segundo semestre de 2004.

Igualmente la doctora Mery Janeth Gutiérrez Cabezas, experta en contratación pública y con una amplia trayectoria profesional en la materia, aseveró en una declaración contundente por su profundad y claridad, que luego de analizar la viabilidad jurídica de celebrar convenios interadministrativos, recomendó esta especial modalidad, pues en su criterio no era necesario obtener varias propuestas, dado que en la exposición de motivos de la Ley 80, se determinó que la selección objetiva de acuerdo con el artículo 24, literal C, aunque de manera general se satisface con la consulta previa de varias ofertas, para el caso podía hacerse mediante contratación directa, razón por la cual se tuvo en cuenta el portafolio de servicios de la universidad.

La doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES se asesoró para tomar la mejor decisión de expertos y dada la calidad intelectual y jurídica de quienes lo hicieron, no tenía por qué dudar de sus conclusiones, lo cual lleva a concluir que obró con total ausencia de dolo y por supuesto con la convicción absoluta e invencible de que la opción que se le ofrecía era la que mejor interpretaba las posibilidades legales de contratación, situación que encaja perfectamente en la causal de ausencia de responsabilidad del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal.

En cuanto al delito de peculado por apropiación en favor de terceros en relación con el convenio 001 de 2005, por un valor de $ 8.058.907 pesos, sostiene que en criterio de la Corte, ese dinero tuvo como último beneficiario no a la Universidad de Cartagena, sino a la Sociedad de servicios de Ingeniería SDI Limitada, que ejerció la gerencia del convenio mencionado.

Sin embargo, el pago entre entidades públicas es un supuesto que escapa a las previsiones del artículo 397 de la ley 599 de 2000, pues en este caso no existe despojo cuando se presenta un traslado de recursos dentro del mismo patrimonio estatal, sobre todo si se tiene en cuenta que lo que se protege es el erario público, el cual no entra en riesgo por la transferencia entre instituciones del Estado.

Por lo demás, con el testimonio del doctor Hernández Gamarra se demostró que la Sociedad de servicios de Ingeniería SDI Limitada, no intervino en la ejecución del convenio ni fue subcontratada con ese fin por parte de la Universidad de Cartagena. Eso implica, entonces, que el delito imputado no se cometió. El Señor Procurador cuarto solicita igualmente que se absuelva a la acusada de los cargos formulados, pues de los medios aportados al proceso, “lejos de sugerir el más leve atisbo de compromiso penal predicable a la imputada, revelan, por el contrario, la plena concordancia de su conducta con la normatividad legal que disciplina el tópico dentro de cuyas específicas particularidades suscribió la procesada.” Además de que en su criterio no se cumple con el tipo objetivo tipo de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales porque la materia no está reguilada por la Ley 80 de 1993, agrega que la acusada actuó de conformidad con la asesoría (o para qué son los asesores calificados, se pregunta) que le brindaron expertos en la materia y que en esa medida obró diligentemente para optar por opción que se le aconsejó que era lo jurídicamente admisible.

Igualmente opina que se debe absolver a la acusada por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, pues el convenio del cual se dice que deriva la presunta apropiación indebida a favor de un “tercero” se cumplió a cabalidad y no existe ni por asomo evidencia que demuestre el ánimo de provecho ilícito ni indebido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para resolver, la Corte se referirá (i) a la competencia, (ii) a los fundamentos de la acusación, y (iii) a los tipos penales de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales y peculado por apropiación a favor de terceros.

Primero. De conformidad con el numeral 3º, y el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, y el numeral 6º, del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para dictar sentencia dentro de la causa seguida contra la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES, pues si bien actualmente no es congresista, los delitos propios por los cuales fue acusada guardan relación con las funciones desempeñadas cuando ejerció como Presidente de la Cámara de Representantes.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Folios 41 y 92 a 94 C 1.] Segundo. La Acusación: Dos son los delitos por los cuales se acusa a la ex congresista: celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales (artículo 410 de la Ley 599 de 2000) y peculado por apropiación en favor de terceros (artículo 397 ibídem). 2.1.- En cuanto a la primera conducta, el núcleo de la acusación gira en torno a la “supuesta ilegalidad” de los convenios interadministrativos números 001 de 2004 y 001 y 003 de 2005, que la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES suscribió en su condición de Presidente de la Cámara de Representantes con la Universidad de Cartagena, institución educativa de nivel superior del orden departamental, representada por su rector, doctor Sergio Hernández Gamarra.

Adujo la Sala que si bien el literal C del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 autoriza a las autoridades públicas de todos los niveles para suscribir directamente convenios interadministrativos, eso no significa que lo puedan hacer desconociendo las reglas y principios de la contratación estatal. Pese a ello, al firmar con la Universidad de Cartagena el convenio 001 de 2004, para “realizar el diseño de la Comisión tercera constitucional”, no se convocó a otros oferentes y no se realizaron los estudios de oportunidad y conveniencia. Por lo tanto, la contratación no se sujetó a los principios de legalidad, transparencia, economía, e incluso el de planeación, al tener que adicionar el convenio en $ 23.700.000.00.

En relación con los convenios 001 y 003 de 2005, para “implementar el sistema de iluminación y sonido del salón Elíptico Nacional”, y realizar “la interventoría de los contratos 145, 164 y 147”, respectivamente, la Sala indicó que si bien se puede decir que en el primer convenio se cumplieron los principios de economía y planeación en la medida que se hicieron los estudios de conveniencia y oportunidad, en los dos no se requirió a la universidad para que presentara una propuesta concreta y salvo en el convenio número 003, tampoco se convocó a otros oferentes con el mismo fin.

La Corte consideró que el estudio que se incorporó al convenio número 003 de 2005, alusivo a la autonomía universitaria y al sistema ius privatista de contratación de las universidades públicas, fue una excusa para legalizar la escogencia de la universidad, institución que no estaba en posibilidad de cumplir los convenios, como lo prueba el hecho de que su intervención se limitó a subcontratar a algunas personas y firmas que incluso le habían ofrecido esos servicios a la Dirección Administrativa de la Cámara.

La necesidad que tuvo la universidad de recurrir a la subcontratación, se explica porque los convenios no tenían relación con los objetivos misionales de dicha institución, y por eso la universidad obró a la manera como lo hace un particular, situación que le imponía a la Presidente de la Cámara observar las reglas de la Ley 80 de 1993. A partir de esas premisas, la Corte en la resolución de acusación afirmó: “Esta concreta situación, lleva a concluir que acudir a la modalidad de convenios interadministrativos, cuando el real objeto de los acuerdos no era la cooperación institucional, sino el desarrollo de labores que fácilmente podían conseguirse en el mercado, constituyó la excusa para dirigir la contratación hacia la Universidad de Cartagena y justificar que en el trámite de los convenios 001 de 2004 y 001 de 2005 no se invitara a proponentes y en el 003 del mismo año, que habiéndolo hecho, se pretermitiera su selección objetiva, con lo cual la Cámara de Representantes desconoció su propio trámite con el único fin de contratar con el claustro docente.” Por último, sostuvo que la doctora JATTIN CORRALES, comunicadora social, especializada en opinión pública y mercadeo político, y magister en ciencias políticas y derecho constitucional parlamentario, difícilmente podía excusarse en el concepto jurídico elaborado por el doctor Alberto Rojas Ríos, no solo por su formación académica, sino porque el profesional fue contratado meses después de suscribir los convenios 001 de 2004 y 001 de 2005.

Eso, junto al hecho de que los convenios carecían de relación con los objetivos de la institución educativa y que la interventoría del contrato 145 se subcontrató con Farid Saker García, conocido de la acusada, demuestra que la ex congresista sabía que el método para contratar a la universidad era ilegal. Respecto del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, se dijo que Construcciones Acústicas Ltda., presentó a la Dirección Administrativa de la Cámara, un estudio técnico sobre las necesidades de iluminación y sonido del Salón Elíptico de la Corporación, por un costo aproximado de $ 95.959.194.00, precio inferior al pactado en el convenio número 001 de 2005 que con ese fin se suscribió con la universidad por valor de $ 104.118.001.00.

Como dicha institución por su parte, subcontrató a Construcciones Acústicas Ltda., por $ 95.296.263.00, eso significa que quedó un saldo a favor de la universidad por valor de $ 8.821.738.00. En criterio de la Sala, este remanente fue a parar a manos de terceros, con ocasión de la subcontratación que hizo la Universidad de Cartagena para cumplir el objeto del convenio 001 de 2005, en este caso, a favor de la Sociedad de Servicios de Ingeniería Ltda., persona jurídica de derecho privado que según la acusación gerenció el convenio indicado.

Asimismo, para la Sala, no es exótico que se produzcan daños patrimoniales entre entidades públicas, como suele ocurrir cuando los funcionarios actúan al margen de la legalidad con dolo o culpa grave, caso en el cual, como lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se originan responsabilidades fiscales.[footnoteRef:3] [3: Concepto del 15 de diciembre de 2009, Rad. 11001-03-06-000-2007-00077-00 (1852)A] En tal razón, la defraudación se puede presentar cuando es en beneficio del mismo Estado y no necesariamente de una persona privada.

Tercero. Los tipos penales: La Sala analizará, en primer lugar, el tipo penal de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales descrito en el artículo 410 del Código Penal y luego el de peculado por apropiación a favor de terceros definido en el artículo 397 del mismo estatuto. En cuanto al primero, se referirá inicialmente a la tipicidad de la conducta desde el punto de vista netamente objetivo de acuerdo a las clausulas legales vigentes para la época de suscripción de los convenios interadministrativos, y luego analizará el tipo subjetivo y la incidencia del error en su configuración. Posteriormente se ocupará del tipo de peculado por apropiación. 3.1.- El Tipo Objetivo de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales.

De acuerdo con el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, incurre en el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos…” En dicho tipo penal se describe como delito la infracción al principio de legalidad, mediante la técnica de un tipo penal en blanco, es decir, de tipos penales en los cuales el supuesto de hecho no se encuentra regulado por completo en la norma legal, sino que debe acudirse a otra norma jurídica con el mismo rango o de rango inferior para completar el sentido de la prohibición. De estas normas se ha dicho que a tal modalidad se suele recurrir cuando la materia es compleja y cambiante, por lo cual, la norma complementaria ha de cumplir ciertos presupuestos inexcusables para garantizar el principio de legalidad.

En palabras de la Corte Constitucional: “La remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: en primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal en blanco. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales.” En esa misma línea, la Sala en la SP del 23 de noviembre de 2016, rad. 46037, señaló: “Por ser un tipo penal en blanco, la delimitación del ámbito de aplicación de la norma, así como la definición de los respectivos ingredientes normativos de la descripción típica han de precisarse a la luz de la normatividad aplicable a la contratación estatal.

Ello comporta, en consonancia con los principios constitucionales que rigen la función administrativa (art. 209 inc. 1º Const. Pol.), su integración por vía de remisión normativa con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás normas especiales que lo complementen. Tales preceptos normativos pueden ser extraídos de otras leyes, decretos y reglamentaciones administrativas, sin que ello contraríe el ordenamiento superior.

Eso sí, siempre y cuando sean preexistentes a la realización de la conducta y resulten suficientes para determinar, de manera clara e inequívoca, los aspectos faltos de definición en la descripción típica (CSJ SP 14.04.2014, rad. 39.852) Y en la SP del 24 de mayo de 2017, rad. 49819 expresó lo siguiente: “Acorde con lo expuesto en precedencia, sin mayor esfuerzo puede concluirse que la determinación de la premisa jurídica en las hipótesis delictivas correspondientes al artículo 410 del Código Penal (“tipo penal en blanco”) suele ser más sencilla cuando la actividad contractual está más regulada, simple y llanamente porque los requisitos supuestamente inobservados por el funcionario pueden identificarse con mayor facilidad.” Lo aconsejable es que así sea, es decir, que las normas que complementan la descripción del tipo penal en blanco sean lo más claras e inequívocas para preservar el principio de legalidad y de tipicidad estricta, que puede quedar en entredicho cuando para conjugar el tipo penal en blanco se acude únicamente a los principios de la contratación y no a las normas que los desarrollan, preocupación que puso de presente la Sala en la decisión antes indicada al señalar lo siguiente: “Cuando ese complemento está constituido por principios, debe tenerse en cuenta que estos se caracterizan por tener “textura abierta”, lo que puede limitar su eficacia directa, o, visto de otro modo, es posible que requieran de un desarrollo normativo puntual en cada ámbito del tráfico jurídico, lo que adquiere mayor relevancia cuando se trata de establecer la ley penal aplicable a un determinado caso, que debe reunir los requisitos referidos en los precedentes jurisprudenciales atrás relacionados.” Pues bien: Alrededor de ese tema existe consenso en el sentido de señalar que para precisar el significado de la expresión “requisitos legales esenciales” empleada en el artículo 410 del Código Penal, se debe acudir a los principios y reglas establecidos en la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación que en el más elevado nivel incorpora principios como tales como el de transparencia, y deberes como el de selección objetiva, los cuales se materializan por regla general mediante la realización de licitación o concursos públicos, salvo, entre otras eventualidades, tratándose de “convenios interadministrativos”, actos en los que por excepción las autoridades públicas que intervienen pueden suscribirlos directamente (literal C del numeral 1 del art 24 de la Ley 80 de 1993 y Decreto 855 de 1994, vigentes para la época).[footnoteRef:4] [4: Cfr. CSJ SP 38464 de 2015.] 3.2.

En cuanto al “tipo objetivo”, desde el punto de vista esencialmente probatorio se debe precisar lo siguiente: Se probó que la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES se desempeñó como Presidente de la Cámara de Representantes entre el 20 de julio de 2004 y el 20 de julio de 2005. Igualmente que en esa condición suscribió con la Universidad de Cartagena los convenios números 001 de 2004, y 001 y 003 de 2005, incluidos en el plan de gastos de la citada corporación. Se demostró igualmente que al realizar el estudio de oportunidad y conveniencia del Convenio 001 de 2005 para implementar “los sistemas de sonido e iluminación del Salón Elíptico del Capitolio Nacional”, la Dirección Administrativa le solicitó a Construcciones Acústicas, un estudio técnico y presupuesto de obra, que dicha empresa presentó por un valor de $ 95.969.204.00.[footnoteRef:5] Asimismo, que la universidad suscribió el convenio por $ 104.028.111.00, y lo ejecutó mediante la subcontratación de la firma mencionada, quedándole al centro educativo un remanente de $ 8.058.907.00. [5: Folio 284 cuaderno 2.] Acerca de ello, Gonzalo Durán Ariza, representante de Construcciones Acústicas, declaró que por solicitud de la Dirección Administrativa de la Cámara, realizó el estudio técnico relacionado con las necesidades de iluminación y sonido del Salón Elíptico del Capitolio Nacional, siendo contactado meses después con el mismo propósito por la Universidad de Cartagena, entidad con la que suscribió el contrato civil de obra CR 001 de 2005, que cumplió a cabalidad.[footnoteRef:6] [6: Folio 284 y ss. cuaderno 2, y fs. 122 cuaderno anexo original 2.] Se probó también que la universidad no presentó una propuesta concreta en cuanto a objetivos y valores.

En su lugar, allegó un portafolio de servicios, y un detallado estudio acerca de la juridicidad de la contratación y el expreso compromiso de la “plena capacidad de ofrecer el acompañamiento gerencial, administrativo, técnico y contable para cualquier proyecto de ingeniería. ” [footnoteRef:7] [7: Folio 143 cuaderno 1] Se estableció también que el convenio número 003 de 2005 por valor de $ 150.320.035.00[footnoteRef:8], tuvo por objeto la “interventoría de los contratos 145, 147, 161 y 165 de 2005”, esto es, de los contratos para: [8: Folio 180 cuaderno 1] (i) la adecuación y remodelación de la comisión tercera constitucional, (ii) el mantenimiento preventivo y correctivo de los vehículos que conforman el parque automotor de la Cámara de Representantes, (iii) la adquisición de vehículos blindados, y (iv) el mantenimiento preventivo, correctivo y el suministro de repuestos de las motocicletas que conforman el parque automotor de la Cámara, respectivamente.

Este convenio se sustentó en el estudio de conveniencia y oportunidad que contiene apartes acerca de la juridicidad de la contratación entre instituciones públicas, elaborado por el doctor Sergio Arturo Ramírez Santiago[footnoteRef:9], funcionario de la Dirección administrativa de la Cámara, y revisado por el doctor Wilson Figueroa Cantillo, profesional de la oficina del doctor Rojas Ríos, asesor externo de la Presidencia de la Cámara.[footnoteRef:10] [9: Folio 179 cuaderno 1] [10: Cfr. Declaración del 13 de abril de 2010.

Folio 2 cuaderno 3] Igualmente, en relación con éste convenio, obran las cotizaciones de Hydrotec Consultores Ltda., representada por Germán Roberto Torres[footnoteRef:11]; Amsa Ingeniería, por su gerente Farid Saked García[footnoteRef:12]; Blimaxcol, por Juan Carlos Luque Bello, y Blindajes ISBI, representada por Luis Sarmiento Rodríguez[footnoteRef:13], ninguna de las cuales fue contratada por la Cámara de Representantes.

Farid Saked García, quien presentó la cotización por menor valor, fue subcontratado por la Universidad de Cartagena. [11: Cfr. Declaración del 7 de mayo de 2010, fs. 40 cuaderno 3.] [12: Cfr. Declaración del 13 de mayo de 2010, fs. 58 cuaderno 3.] [13: Cfr. Declaración del 2 de junio de 2010, fs. 103 cuaderno 3, y documento que obra a fs. 357 anexo original 1.] Del convenio número 01 de 2004 obra el estudio de oportunidad y conveniencia. No se conocen invitaciones ni propuestas, pero se sabe que la Universidad de Cartagena contrató a Construcciones Acústicas, empresa que elaboró un estudio para la Cámara de Representantes sobre esa temática.

Este documento fue revisado por el doctor Alberto Rojas Ríos y por uno de los abogados de su firma. Pues bien: Al margen de la discusión acerca de la ausencia de algunos requisitos legales, como por ejemplo, el no haber realizado estudios de necesidad del convenio 001 de 2004 –documento que de acuerdo a lo manifestado por Rosalba Jaimes es el que reposa en el expediente[footnoteRef:14], elaborado en el mes de noviembre de 2004 por ella y Sergio Ramírez Santiago, y revisado por Wilson Figueroa Cantillo, abogado externo de la oficina del doctor Alberto Rojas Ríos y éste último—, en la acusación se consideró que la procesada desconoció los requisitos de la contratación pública al suscribir los convenios ya identificados con la universidad de Cartagena, sin invitar a otros proponentes y sin que dicha institución hubiese presentado propuestas concretas en ese sentido, indispensables para garantizar el deber de selección objetiva y el principio de transparencia. [14: Cfr. Especialmente, folio 150 y 153 del cuaderno 8.] En las inspecciones judiciales que se realizaron, tanto a las dependencias de la Cámara de Representantes como a las de la Universidad, no se encontraron mayores vestigios de esas actuaciones administrativas.[footnoteRef:15] Por consiguiente, no se conocen invitaciones ni propuestas de la universidad, lo cual no es de extrañar porque tanto la acusada como el rector del claustro universitario, asumen que la legislación que consideraron aplicable los exoneraba de esos requisitos.

Si así fue, los convenios se tuvieron que suscribir en algunos casos con base en el plan de compras e incluso con el estudio de los precios de mercado, para lo cual la Dirección Administrativa de la Cámara si pidió y recibió cotizaciones. [15: Cfr. Cuadernos de anexos 1 y 2. ] En concreto: En relación con el convenio número 001 de 2005, que tuvo por objeto la “Implementación de los sistemas de sonido e iluminación del Salón Elíptico del Capitolio Nacional,” a solicitud de la Dirección Administrativa de la Cámara, Construcciones Acústicas presentó el estudio de ingeniería requerido y una propuesta económica específica.

Sin embargo, la Presidencia de la Cámara de Representantes prefirió a la Universidad de Cartagena que no presentó ofertas y que subcontrató a la misma firma de ingeniería para realizar la obra. De otra parte, Hydrotec Ltda., firma representada por Germán Torres, le presentó a la División administrativa de la Cámara la “Propuesta para la interventoría cuyo objeto es la adecuación y remodelación de la Comisión tercera Constitucional”[footnoteRef:16] por $ 60.911.716.00.

Lo propio hizo Covilco Ltda., representada por Víctor José López Galván por $ 61.103.689.00,[footnoteRef:17] e igualmente Amsa Ingeniería Ltda., firma de Farid Saker García, por $ 59.484.469.00.[footnoteRef:18] [16: Fs. 198 cuaderno anexo 1, y fs. 41 cuaderno 3.] [17: Fs. 253 y 261 cuaderno anexo 1.] [18: Fs. 267 a 283 cuaderno anexo 1.] Ninguna de estas firmas suscribió contrato alguno con la Cámara de Representantes, pero Farid Saker García, quien presentó una cotización con el valor más bajo, fue subcontratado por la Universidad de Cartagena, no como Representante legal de Amsa Ingeniería, sino como persona natural.[footnoteRef:19] [19: Cfr. Declaración de Farid Saker García, Fs. 72 cuaderno 3] De otra parte, Marceliano Jorge Luis Hoyos presentó una propuesta para realizar la interventoría del contrato de mantenimiento preventivo y correctivo de los vehículos de la Cámara de Representantes por valor de $ 36.200.000.00,[footnoteRef:20] y Blimaxcol Ltda., la cotización para realizar la interventoría del contrato de adquisición de vehículos de seguridad por $ 48.194.785.00.[footnoteRef:21] Con idéntico propósito concurrió Blindajes ISBI con una cotización por valor de $ 55.794.000.00[footnoteRef:22] y Segarq Ltda., con su propuesta por $ 55.999.983.00.[footnoteRef:23] También el Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario, con una propuesta por $ 55.000.000.00.[footnoteRef:24] [20: Fs. 290 cuaderno anexo 1.] [21: Fs. 353 cuaderno anexo 1] [22: Fs. 357 cuaderno anexo 1] [23: Fs. 358 cuaderno anexo 1] [24: Fs. 377 cuaderno anexo 1] Finalmente, Diego Ramón González Herazo presentó su ofrecimiento para realizar la interventoría del contrato de mantenimiento preventivo y correctivo de vehículos y motocicletas de la Cámara por un valor de $ 36.575.00.00 pesos.[footnoteRef:25] Ninguno fue contratado.

En su lugar se prefirió a la Universidad de Cartagena, que no formuló una propuesta concreta en ese sentido. [25: Fs. 378 cuaderno anexo 1] Desde este punto de vista el tema no ofrecería mayores complicaciones y en principio desde la formalidad del silogismo tampoco, de asumir que a dicha contratación le son aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 855 de 1994.

La deducción es simple: las entidades públicas pueden contratar entre sí directamente y en ese caso deben cumplir los requisitos de las normas mencionadas. Al no hacerlo, por no solicitar ni recibir ofertas, o al tenerlas y optar por una alternativa de contratación diferente, la doctora JATTIN CORRALES adecuó su comportamiento a la descripción del artículo 410 del Código Penal, pues los convenios los habría suscrito sin cumplir los “requisitos legales esenciales”.

Esa interpretación corresponde a la fijada por la línea jurisprudencial de la Sala, en la que de la mano de las Altas Cortes, ha señalado que la contratación interadministrativa directa no puede sustraerse a las reglas y principios de la Ley 80 de 1993: “Ahora bien, acerca de la contratación directa en los contratos o convenios interadministrativos, al revisar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “…la potestad de contratación directa debe ejercerse con estricta sujeción al reglamento de contratación directa, actualmente consignado en el Decreto 855 de 1994, cuyas disposiciones, conforme al parágrafo del artículo 24 de la Ley 80, precisamente, buscan garantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva establecidos en el Estatuto Contractual.” “Lo anterior implica que de ninguna manera puede asumirse que la contratación directa es sinónimo de discrecionalidad absoluta o de arbitrariedad y así lo han reconocido, de manera uniforme, la jurisprudencia y doctrina nacionales.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha puntualizado: “La contratación directa, en los términos de la ley 80 de 1993, se entiende como aquella que celebran las entidades estatales en los casos estrictamente señalados (art. 24 núm. 1º), sin necesidad de realizar previamente licitación o concurso y se caracteriza por hacer más simplificado y abreviado el trámite de contratación. Debe, sin embargo, atender los mismos principios que la ley dispuso para la licitación o concurso y así lo indica la norma que la regla."[footnoteRef:26] [26: CSJ.

SP del 8 de julio de 2015, Rad. 38464.] En otros palabras: de conformidad con el literal C del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1º, del Decreto 855 de 1994, la Cámara de Representantes, tratándose de una contratación directa, ha debido proceder a solicitar ofertas y contratar con base en ellas. Como eso no ocurrió, entonces desde ese punto de vista, se puede afirmar que el “tipo objetivo” de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales se halla demostrado, siempre desde la perspectiva de que la ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, eran, para esa época, la legislación que determinaba los requisitos a cumplir tratándose de la suscripción de convenios interadministrativos.

El defensor no comparte éstos criterios: para él, a los “convenios interadministrativos” no les son aplicables dichas reglas e incluso requisitos como el indicado en el artículo 1º, del estatuto de contratación directa previsto en el Decreto 855 de 1994, de contar con “por lo menos dos ofertas”, se exigen en su opinión para celebrar contratos de menor cuantía, y de prestación de servicios profesionales o para ejecutar trabajos artísticos que solamente pueden encomendarse a determinadas personas, o para desarrollar actividades científicas o tecnológicas, mas no para suscribir convenios interadministrativos.

A su juicio, una interpretación extensiva o analógica de estas normas para incorporar los convenios dentro de esa regla de contratación pública, vulnera el principio de tipicidad estricta. Al respecto, es necesario señalar lo siguiente: Las funciones del Estado se realizan principalmente a través del acto administrativo, la contratación pública y los convenios interadministrativos.

Tienen en común que están al servicio del interés general y que se desarrollan conforme a principios de imparcialidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y publicidad,[footnoteRef:27] pero difieren en la competitividad, rasgo distintivo de la actividad contractual. Por esta razón, una diferencia entre el contrato y el convenio consiste en que: “en el primero, los intereses y finalidades de las partes pueden verse como opuestos, en tanto que en el segundo, las necesidades que se pretenden satisfacer por las partes son idénticas y coinciden con el interés general.”[footnoteRef:28] [27: Cfr. Artículo 209 de la Constitución Política.] [28: Santos Rodríguez, Jorge Enrique.

Consideraciones sobre los convenios y contratos interadministrativos.] En este orden, la regla de competitividad y la definición de convenio interadministrativo que contiene el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, permite trazar diferencias entre los convenios y los contratos interadministrativos. Conforme a ley indicada, “las entidades públicas pueden asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de  convenios interadministrativos,” objetivo distinto al de los contratos de la administración, que por regla general se refieren a modalidades de adquisición de bienes o servicios, que es precisamente el objeto de regulación de la Ley 80 de 1993.

Se trata, pues, de una distinción por la materia. Esta diferencia incide en el procedimiento: el convenio interadministrativo se puede suscribir directamente, pues se trata de transferir o trasladar la “ función administrativa” de una institución pública a otra. En cambio, los contratos se deben sujetar al principio de transparencia en la selección y a la economía de la decisión, lo cual implica necesariamente la elaboración de términos de referencia, la publicación de pliegos de condiciones y la invitación a ofertar que concluye con la selección objetiva de la mejor propuesta, incluso tratándose de contrataciones directas (Artículo 24 de la ley 80 de 1993 y Decreto 855 de 1994).

En este sentido, si se asume, como lo expresó el rector de la Universidad de Cartagena, doctor Sergio Hernández Gamarra, que dicha institución pretendía con su portafolio de servicios obtener recursos en el mercado para superar la crisis económica de la institución,[footnoteRef:29] eso significa que por la finalidad que perseguía esa institución, el régimen jurídico aplicable a la contratación no podía ser otro que el de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, normas vigentes para la época de suscripción de los convenios por dos razones: una, porque la institución educativa actuaba a la manera como lo hace un particular, y dos, porque la obra pública es un objeto del servicio público y no una función esencial del Estado. [29: Cfr. Indagatoria del 8 de marzo de 2006, trasladada del proceso 1748 que tramitó la Fiscalía 13 de la Unidad Anticorrupción. Fs. 6, cuaderno 2] De manera que de acuerdo con esta perspectiva la tesis de la inaplicabilidad de las reglas de la Ley 80 de 1993 es discutible, e incluso con base en el principio de autonomía universitaria, que la defensa lleva a unos niveles de autarquía insostenibles, sin reparar que dicho principio se relaciona particularmente con las libertades de cátedra, de pensamiento y autogobierno,[footnoteRef:30] mas no supone la “soberanía legal” del régimen contractual de la universidad pública. [30: El artículo  28 de la Ley 30 de 1992 señala: “La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes, y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de función institucional.”] Así lo señaló la Corte en la SP del 8 de junio de 2015, radicado 38464.

Dijo en esa oportunidad: “El artículo 93 de la Ley 30 de 1992, cuyo contenido sirvió formalmente de fuente legal para la suscripción de los contratos con prescindencia del régimen general de contratación de la administración pública, limita su aplicación a los contratos que la universidad celebre para el cumplimiento de sus funciones, es decir, para aquellos que guardan relación con objeto misional.

Y el artículo 120 ejusdem, que igualmente se cita como fuente legal, no puede escapar a esta directriz normativa. “La Corte, al analizar el ámbito de aplicabilidad del régimen contractual privado de las universidades estatales, previsto en el artículo 93 de la Ley 30 de 1992, ha sido enfática en precisar que este régimen solo aplica para la contratación que debe cumplirse en desarrollo de su objeto misional, y que la contratación ajena a estos propósitos se debe someter al régimen general de contratación previsto para las entidades públicas…”  De manera que ni con fundamento en el principio de autonomía universitaria ni en el régimen ius privatista de contratación previsto para las universidades públicas en la Ley 30 de 1992, que también defiende el Señor Procurador, se justifica la omisión de las pautas de contratación previstas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, pues la legislación universitaria es excepcional y contiene un diseño especial dirigido a cumplir objetivos misionales, por lo cual no se aplica a procesos contractuales en los que participan otras entidades públicas de diferente rango y que se gobiernan por principios y pautas diferentes.

Con base en estas razones se puede afirmar que el tipo objetivo de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se cumple. 3.3. El Tipo subjetivo. En la base del tipo subjetivo subyace la idea de que dolo y culpa no son formas de culpabilidad sino modalidades de conducta. Por lo tanto, desde este punto de vista, en los términos del artículo 22 del Código Penal, la conducta es dolosa “cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”. [footnoteRef:31] La culpabilidad es, por su parte, un juicio de exigibilidad personal y social. [31: En el sentido indicado, acota Fernando Velásquez Velásquez, “la disposición transcrita empieza por acentuar que “la conducta es dolosa”, con lo cual descarta la posibilidad de entender el dolo como forma de culpabilidad.

Cfr. Derecho Penal, parte general. Ed. Coomlibros, Medellín, Pag 621.] Seguramente ese esquema no ofrece mayor dificultad cuando se estudian delitos que describen conductas con relativa simpleza (como matar a otro). En cambio, el análisis es mucho más complejo cuando en el tipo penal se emplean ingredientes normativos que requieren de juicios de valor (jurídicos y extrajurídicos), o cuando se trata del examen de tipos penales en blanco, que por su configuración necesitan complementarse con disposiciones de otros ordenamientos jurídicos para configurar el sentido de la prohibición. En ese escenario, acerca de estas últimas disposiciones, la Sala en la SP del 20 de septiembre de 2016, radicado 48262, ha indicado lo siguiente: “En los tipos penales en blanco es necesario distinguir entre el núcleo esencial y el complemento.

En el primero, cuya configuración es del resorte exclusivo del legislador, se describen los elementos básicos de la conducta prohibida y su correspondiente punibilidad, así como el reenvío expreso o tácito a otro precepto. En el segundo, esto es, el complemento, se determinan específicamente las condiciones en que tiene lugar aquél, ya sea de índole penal o extrapenal, con la exigencia de que tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia constitucional para proferirlo.

“En materia de técnica legislativa de los tipos penales en blanco, tanto el núcleo esencial como su complemento normativo, conforman una sola norma, la cual, en su integridad, estructura el tipo penal, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante, formando una unidad normativa que tiene plena vigencia, atada a todos los principios tutelares del derecho penal, entre ellos, de manera explícita al principio de legalidad: “ El núcleo y el complemento integran una sola disposición esencial pero ambos deben sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto es, deben ser previos a la comisión de la conducta punible (ley previa), no puede confiarse a la costumbre o a preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento de los elementos estructurales del núcleo o la sanción (ley escrita) y tanto el núcleo como el complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (ley cierta)” –se subraya—.

Si se asume que, “ tanto el núcleo esencial como su complemento normativo, conforman una sola norma, la cual, en su integridad, estructura el tipo penal, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante, formando una unidad normativa”, entonces se puede concluir que, de acuerdo con esas definiciones, el dolo del artículo 410 del mismo estatuto supone que al realizar la conducta el agente conoce cuáles son los requisitos legales esenciales de la contratación pública.

Si así no ocurre, se puede incurrir en errores que, de ser invencibles, eliminan la tipicidad subjetiva (artículo 32 del Código penal), o la culpabilidad, dependiendo de la tesis por la cual se opte. Dicho lo anterior se debe precisar lo siguiente: La Sala indicó en los apartes precedentes, conforme a la línea jurisprudencial de la Corte en esa materia, que el “ tipo penal objetivo de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales” se encuentra probado.

Sin embargo, debe advertir que la expresión “requisitos esenciales” que delimita el sentido del tipo penal mediante normas de complemento, corresponde a una fórmula particularmente compleja que no puede resolverse con la relativa sencillez de la lógica formal, debido a la cambiante dinámica de la regla contractual en relación con la competencia, requisitos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos cuando de suscribir convenios interadministrativos se trata.

Muestra de ello es que, por ejemplo, la falta de relación entre los convenios y los objetivos de la universidad, que constituye una exigencia impuesta en la Ley 1150 de 2007 - norma posterior a la suscripción de los convenios que aquí se analizan—, se empleó en la resolución de acusación para demostrar la evasión de los requisitos legales esenciales y estimar cumplido el tipo penal.

Así, en el literal C, del numeral 4o, del artículo 2o, de la ley mencionada, que modificó el mismo literal del mismo artículo de la Ley 80 de 1993, se estableció que los contratos interadministrativos se celebraran directamente a condición de que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, “excepto” si se trata de contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública, siempre y cuando las instituciones de educación superior públicas fuesen las ejecutoras.

Para el caso, y únicamente para el caso, con el apego más estricto no a la forma, sino al principio de legalidad penal, el vínculo directo entre los objetivos de la institución y el convenio interadministrativo, no puede ser un elemento para establecer o para derivar juicios de desvalor de la conducta, pues se trata de “requisitos” inaplicables para ese entonces a este de tipo de contratación. También se puede advertir que el último parágrafo del literal C, del numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, dispuso lo siguiente: “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.” Esta norma deja en evidencia que el tema de la subcontratación fue objeto de regulación negativa en la Ley 1150 de 2007, lo que significa que esa modalidad se venía empleando sin mayor restricción antes de expedirse dicha ley, por lo cual fue necesario redefinir esa política pública: ahora pueden subcontratar, pero no con personas o firmas que hubiesen participado en “la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.” Con todo, en la acusación se hizo un juicio negativo acerca de la subcontratación por parte de la universidad y se afirmó que la acusada no podía estar al margen de ese acontecimiento.

Sin embargo, según se acaba de indicar, el examen de disposiciones complementarias de tipos penales en blanco por la complejidad de la materia que tratan y la estricta sujeción al principio de tipicidad, imponen que de ese hecho no se puedan derivar consecuencias adversas. Estos eventos, como se ha explicado, para la época de firma de los convenios, se pueden asumir como un problema de ética pública, mas no de ilegalidad, porque para ese momento la prohibición de subcontratar no estaba prevista como tal en la legislación contractual.

Lo expresado es ejemplo de cómo se pueden suscitar dificultades en la selección y apreciación de las normas de complemento, y cómo de esa manera se pueden realizar juicios que probable y muy seguramente son improcedentes para la época cuando se suscribieron los convenios. Por la misma o similares razones no resulta exótico que el servidor público también pueda incurrir en errores acerca de los requisitos legales que rigen en materia de contratación pública.

Claro que, entre paréntesis, hay que advertir que es posible que antes de expedirse la ley 1150 de 2007 o incluso después, se pudo haber utilizado la relativa flexibilidad legal del sistema en esa materia para contratar a particulares, utilizando las universidades públicas a modo de comodín para eludir las inexcusables reglas contractuales, posibilidad que no se delimitó expresamente en la acusación y que se podría explorar pero a riesgo de variar el supuesto fáctico y de afectar la congruencia entre acusación y sentencia. Algo se alcanzó a decir de ello tangencialmente en la acusación, al señalar que la voluntad de la doctora JATTIN CORRALES de hacer prevalecer su querer a la legalidad, se demuestra con la la subcontratación de Farid Saker García, nativo del municipio de Lorica, un pueblo en donde también nació la acusada, y quien por esa razón dijo conocerla desde la infancia.[footnoteRef:32] [32: Cfr. Declaración del 13 de mayo de 2010, fs. 58, cuaderno 4.] Sin embargo, aparte de esta coincidencia, hay que recordar que Farid Saker García, ingeniero, especialista en Planeación Estratégica de la Universidad Externado de Colombia y Magister en Ingeniería Civil de la Universidad de Los Andes, presentó a la División Administrativa de la Cámara de Representantes, –según lo manifestó la arquitecta Rosalba Jaimes— una cotización para realizar el estudio de precios de mercado del “Diseño de la comisión tercera constitucional” por $ 59.484.469.00, precio inferior al de otras empresas, de manera que esta circunstancia puede explicar igual y de mejor manera la razón de ser de su contratación por parte de la universidad.

En consecuencia, el núcleo duro de la acusación no contempla alusiones a posibles maniobras para beneficiar a terceros, sino el incumplimiento de las reglas y principios contractuales para favorecer a la Universidad de Cartagena durante y con ocasión del trámite y suscripción de los convenios 01 de 2004 y 01 y 03 de 2005, ilegalidad que como se dijo, objetivamente se materializa en no haber convocado otros oferentes, debiendo hacerlo, y de suscribir con la universidad tres convenios sin ofertas específicas de esta institución. 3.3.1.

La Sala, para evitar nocivas interpretaciones, reitera que ha seguido fielmente la jurisprudencia de la Corte para señalar que las reglas de la contratación directa aplicables a los convenios interadministrativos no exoneran a la administración de garantizar principios de la función pública y de la contratación y desde ese punto de vista ha concluido que el tipo objetivo se cumple.

Por eso la discusión se concentra no en la objetividad de la conducta, sino en el tipo subjetivo. Pues bien: En el proceso declaró Sergio Antonio Ramírez Santiago, quien fue jefe de la División de Servicios de la Cámara, persona que entre sus funciones tuvo a su cargo realizar los estudios de oportunidad y conveniencia, que según expresó correspondían a necesidades reales[footnoteRef:33], y por eso le consta que se elaboró el estudio de necesidad de la remodelación de una de las comisiones de la Cámara, para lo cual contó con el apoyo de la Arquitecta Rosalba Jaimes, necesidad que la Sala no pone en duda porque no existe ninguna prueba que demuestre que el contrato no se cumplió en los términos que se pactó. [33: Minuto 11.38 sesión de audiencia pública del 14 de marzo.] Lo mismo ocurrió con el estudio de conveniencia y oportunidad tendiente a implementar mejoras en el sistema de sonido del Capitolio e igualmente con la interventoría de contratos de mantenimiento, que igualmente se cumplieron a cabalidad.

Por su parte, la arquitecta Rosalba Jaimes[footnoteRef:34] aclaró que el documento que obra a folios 146 a 157 del cuaderno 8 corresponde al estudio de oportunidad y conveniencia del convenio 01 de 2004. [34: Cfr. Declaración en la sesión del 27 de marzo de 2017.] Este dato es esencial: tiene la firma del doctor Wilson Figueroa Cantillo, abogado externo encargado de revisar la contratación y quien hacía parte de la firma de abogados Legem Ltda., y del doctor Alberto Rojas Ríos, gerente de esa entidad.

En él se advierte que la regla de contratación es la contemplada en la Ley 80 de 1993 y en el decreto 2170 de 2002, pero advierte en términos puntuales, que “Bien podría acudir al expediente de la contratación con organismos pares, es decir, entidades estatales, en convenio interadministrativo.” [footnoteRef:35] [35: Fls. 155 cuaderno 8.] A dicha prueba debe agregarse, para interpretar en contexto la aptitud probatoria del documento, que el doctor Alberto Rojas Ríos, en declaración mediante certificación jurada del 21 de septiembre del año pasado, señaló que los convenios interadministrativos son, en concepto de la Sección Tercera del Consejo de Estado, “ formas de gestión conjunta de competencias administrativas que asumen el ropaje de negocio jurídico y, al hacerlo, regulan intereses que aunque coincidentes son perfectamente delimitables.”[footnoteRef:36] Precisó igualmente que la Corte Constitucional en la sentencia C 671 de 2015, expresó que “El contrato interadministrativo no fue objeto de regulación en la Ley 80 de 1993 y, solamente vino a ser reglamentado como una excepción al principio general de selección objetiva de contratistas de conformidad con lo dispuesto en el literal c del numeral 4 del artículo 2º, de la Ley 1150 de 2007…”[footnoteRef:37] [36: Folios 72 y 73 cuaderno 10.] [37: Folios 73 vta. cuaderno 10.] Esta ley (de 2007), en su concepto, impuso restricciones a la celebración de convenios con universidades públicas que no regían para el momento de la contratación. Por eso, en su parecer, los convenios interadministrativos entre entidades públicas no requerían de requisitos que se exigen en el caso de la contratación con particulares.

Asimismo señaló: “Entre el 20 de julio de 2004 y el 20 de julio de 2005, bajo la Presidencia de la doctora Zulema del Carmen Jattin Corrales, realicé labores de asesoría jurídica en temas de derecho Administrativo y Contratación Estatal, a favor de aquella, bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales.” De esta declaración y del documento suscrito con ocasión del trámite del convenio 01 de 2004, se infiere que efectivamente el doctor Rojas Ríos asesoró a la Presidencia de la Cámara en materia tan delicada y que desde el primer momento sugirió que los convenios interadministrativos entre entidades públicas permitían cumplir las finalidades de la administración, por fuera de las exigencias de la Ley 80 de 1993.

En similares términos declaró Mery Janeth Gutiérrez Cabezas, quien para la época de la contratación hizo parte del área jurídica de la Cámara. La doctora, también experta en estos temas, explicó que la contratación no se realizó discrecionalmente, sino de acuerdo al plan de compras de la entidad, documento que se constituyó en fundamento de la contratación y de los procedimientos que por regla general se inician con estudios de oportunidad y conveniencia. Recuerda que fueron pocos los convenios realizados, si acaso tres o cuatro, y que ese tema de “moda” para la época se discutió con la mesa directiva de la Cámara, que le pidió elaborar al doctor Alberto Rojas Ríos un concepto acerca de la viabilidad jurídica de contratar interadministrativamente.

Con base en dicho estudio –agregó—, verificaron la legalidad de la contratación y sus requisitos, que según el área jurídica consistían en determinar tres supuestos: la calidad de las partes, la disponibilidad presupuestal y la publicación del convenio.[footnoteRef:38] [38: Minuto 1:22:45, sesión del 21 de marzo de 2017] En su criterio, no se necesitaban requisitos adicionales, pues el legislador para ese entonces quiso flexibilizar la contratación entre entidades públicas bajo la regla del interés general, hasta el punto de prohibir en ese tipo de actos la incorporación de cláusulas excepcionales como reafirmación de la igualdad de las partes.

Por eso, a su juicio, dichos convenios traducen la colaboración entre entidades públicas para la realización coordinada de los principios de la función pública por parte de dos entidades estatales. De manera que tanto el doctor Rojas Ríos y la doctora Mery Janeth Gutiérrez Cabezas examinaron esa posibilidad, que según el testimonio de esta última se justificaba, en ese entonces, por razones de conveniencia y legalidad.

En esa medida, es perfectamente admisible que la doctora JATTIN CORRALES hubiese obrado de acuerdo a la asesoría de los expertos, de tal manera que no se puede decir que conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quería su realización. No se trata, como se puede comprender, de aceptar en materia tan delicada y sin mayor reflexión las aseveraciones de los doctores Rojas Ríos y Gutiérrez Cabezas con el fin de explicar la actuación de la señora JATTIN CORRALES.

Por el contrario, en este proceso de aproximación racional a la verdad, no deja de ser emblemático que desde las gestiones iniciales, esto es, al planificar el convenio 001 de 2004, y no después a la manera de una simple coartada, el doctor Rojas Ríos hubiese estampado su firma en el escrito en que se planteó la modalidad de contratación y sus “ beneficios ”, que la acusada con el equipo jurídico de la Cámara llevó a cabo de acuerdo con esa comprensión. Se podría decir que el contrato de asesoría profesional número 016 de 2005 lo suscribió el doctor Rojas Ríos con posterioridad a la suscripción del convenio 001 de 2004 y que por tanto el “consejo profesional” sería extemporáneo al menos en relación con este primer acto.

Sin embargo, la sistematicidad de la prueba testimonial y documental que marca el registro histórico de la contratación, demuestra que el doctor Rojas Ríos intervino antes y con ocasión de la suscripción del contrato 016, y prueba de ello es que tanto él, como el doctor Wilson Figueroa Cantillo, abogado de su oficina profesional, aparecen firmando los estudios previos correspondientes al convenio 001 de 2004.

Si bien en la declaración que el 13 de abril de 2010 el doctor Rojas Ríos no hizo alusión al convenio 001 de 2004 – lo que es entendible pues para ese momento este contrato no era objeto de investigación—, en su testimonio afirmó que asesoró a la Presidente de la Cámara desde el 20 de julio de 2004, asunto que aclaró en los siguientes términos: “Las labores que desempeñé durante el ejercicio de la Presidencia de la doctora ZULEMA JATTIN que transcurrió entre el 20 de julio del año 2004 y el 20 de julio del año 2005 se concretó en la asesoría jurídica en el área de derecho administrativo, con énfasis en todos los procesos de contratación estatal.”[footnoteRef:39] [39: Folio 5 cuaderno 3.] Y acerca del tema legal que ocupa la atención de la Sala, expresó: “Yo ofrecí el concepto bajo las siguientes circunstancias: Una de las más graves angustias que hay en esta clase de responsabilidades, me refiero a la de asesoría y consultoría, es de que sea efectiva y de que de la misma se desprendan resultados concretos.

La Presidencia en la H. Cámara se ejerce durante un año y la pregunta que siempre se formula es de la de cómo hacer rendir en la práctica el tiempo y como atender eficazmente las necesidades de la Corporación con la rapidez que las mismas exigen. Ante el requerimiento de mecanismos jurídicos claros y seguros para la contratación, yo siempre tengo el deber de explicar los diferentes regímenes, sus reglas de implementación y su tiempo.

Existiendo, como aún existe, la posibilidad de adelantar contrataciones con entidades públicas de carácter universitario, recomendé que podría ser un mecanismo válido, paralelamente al de las licitaciones públicas reguladas en ese entonces por la Ley 80 y sus decretos reglamentarios. De esta explicación surgió, por parte de la doctora ZULEMA JATTIN la petición de un concepto jurídico sobre la viabilidad de esta clase de contratación. De sobra esta decir que el concepto lo rendía en abstracto, es decir, refiriéndose a la viabilidad genérica de realizar contrataciones estatales interadministrativas con universidades públicas, cualquiera que ellas sean”.[footnoteRef:40] [40: Folios 10 cuaderno 3.] Asimismo, en cuanto al convenio 003 de 2005 agregó lo siguiente para lo que es de interés: “De la misma manera como lo hice con el contrato anteriormente mencionado, también colaboré en la elaboración de éste.

Obsérvese que al final del contrato aparece una referencia de visto bueno impuesta por el doctor Wilson Figueroa Cantillo, abogado que hacía parte de mi equipo de trabajo. Como éste era el segundo contrato que se hacía en los mismos términos de mi concepto, fui consultado en relación con sus elementos esenciales, pero la conducción del mismo estuvo a cargo del mencionado abogado, que solo daba visto bueno a lo que yo aprobaba.” Con base en lo anterior, véase que si el doctor Figueroa Cantillo aprobaba únicamente lo que había sido discutido previamente con el doctor Rojas, entonces es porque el tema de la contratación interadministrativa del convenio 001 de 2004 lo fue, pues en el documento relativo a ese convenio, como ha quedado indicado, obra la rúbrica de este profesional en señal de asentimiento, y la del propio doctor Rojas Ríos.

De modo que la tesis del error se deduce tanto del dicho del doctor Rojas Ríos -de quien se sabe que es perito en temas contractuales—, de la prueba documental a la cual se ha hecho referencia y que corrobora sus apreciaciones, y de opiniones profesionales, como las de la asesora jurídica Mery Janeth Gutiérrez Cabezas, igualmente esenciales en el diseño de la opción contractual que se le sugirió a la Presidente de la Cámara de Representantes.

En ese margen, la Corte advierte que antes de las prohibiciones que introdujo la Ley 1150 de 2007, había espacio para una interpretación dúctil de las normas en cuanto a la posibilidad de contratar con mayor flexibilidad entre entidades públicas y es muy posible, entonces, que en ese marco se creyera que al optar por una alternativa de contratación sin la rigidez del trámite previsto en la Ley 80 de 1993 cuando de suscribir convenios interadministrativos se trataba, no había lugar a incurrir en una ilicitud penal si no se seguían algunos de los pasos que obligatoriamente se debían cumplir tratándose de contratos entre el Estado y particulares.

Por supuesto no es que en todo caso y siempre, o que en todo momento y aún con las modificaciones posteriores del año 2007, el funcionario pueda apartarse de las reglas que la ortodoxia contractual impone en esas materias, sino que atendidas las especiales circunstancias históricas en que se tomó la decisión, es aceptable un margen de duda en relación con el sistema aplicable y que la congresista haya actuado de acuerdo con esa comprensión. En ese contexto no existe razón para sostener, ni siquiera a modo de hipótesis, que el diseño jurídico acorde con las normas vigentes para esa época fuera el producto de un elaborado complot para realizar una contratación utilizando métodos destinados a superar barreras infranqueables, y asimismo no existe evidencia de que se hubiera urdido una interpretación con los expertos con el fin de filtrar las normas de contratación en orden a favorecer a terceros.

Por tanto, es admisible (o por lo menos existe una duda insuperable), que la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES haya actuado con el convencimiento de que los elementos del tipo penal de celebración de contratos sin cumplimento de requisitos legales no concurrían, debido a que acorde con la asesoría que se le brindó, tanto por los funcionarios de planta como por los asesores externos, en el entendido de que para ese momento había un opción distinta a la regla general de contratación prevista en la Ley 80 de 1993 para efectos de suscribir los convenios que se estudian, o lo que es igual, que la misma ley indicada permitía una opción distinta por vía de excepción cuando de contratar entre entidades públicas se tratara. 3.3.2 El tema entonces es, cómo se debe resolver el asunto desde el punto de vista dogmático.

Según se indicó en párrafos anteriores, la estructura típica del tipo penal en blanco de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, tiene una alta carga de complejidad que se refleja en la necesidad de articular a la tipicidad los requisitos que deben cumplir los convenios interadministrativos, los cuales, para el momento de comisión de la conducta, admitían distintas y aceptables interpretaciones.

Precisamente eso es lo que probablemente entendió la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES a partir de la lectura que sobre esa materia hicieron los expertos. En ese orden, si la tipicidad básica del artículo 410 de la Ley 599 de 2000 se complementa con normas que, se insiste, admitían para esa época –seguramente hoy la cuestión sea distinta— diversas lecturas en relación con los requisitos de validez de los convenios interadministrativos, la posibilidad de incurrir en error acerca de esas exigencias hay que examinarla en el marco del estado del arte de esa época y en la concreta posibilidad de actuación para ese entonces, que como se indicó, influyeron decisivamente en la suscripción del convenio por fuera del marco general de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 855 de 1994, en el convencimiento de que ello era posible y legal.

Pues bien: Dogmática y jurisprudencialmente se sostiene que si el error recae sobre normas complementarias del tipo penal en blanco, el error es de prohibición, caso en el cual, si es invencible, la conducta es impune por falta de culpabilidad, mientras que si es vencible, la pena se reduce a la mitad (numerales 10 y 11 del artículo 32 del Código Penal).

No obstante, en determinados eventos y dependiendo de la situación concreta, es posible asignar las consecuencias del error invencible sobre las normas complementarias del tipo, a la manera como se suelen solucionar casos límite[footnoteRef:41], por las razones que en seguida se expondrán. [41: Cfr. Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho Penal, Parte general, Ed. Coomlibros. 2009.

Pag 642.] Como se mencionó párrafos arriba, en la CSJ SP del 20 de septiembre de 2016, radicado 48262, la Sala expresó lo siguiente: “En los tipos penales en blanco es necesario distinguir entre el núcleo esencial y el complemento. En el primero, cuya configuración es del resorte exclusivo del legislador, se describen los elementos básicos de la conducta prohibida y su correspondiente punibilidad, así como el reenvío expreso o tácito a otro precepto.

En el segundo, esto es, el complemento, se determinan específicamente las condiciones en que tiene lugar aquél, ya sea de índole penal o extrapenal, con la exigencia de que tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia constitucional para proferirlo. “En materia de técnica legislativa de los tipos penales en blanco, tanto el núcleo esencial como su complemento normativo, conforman una sola norma, la cual, en su integridad, estructura el tipo penal, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante, formando una unidad normativa que tiene plena vigencia, atada a todos los principios tutelares del derecho penal, entre ellos, de manera explícita al principio de legalidad: “ El núcleo y el complemento integran una sola disposición esencial pero ambos deben sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto es, deben ser previos a la comisión de la conducta punible (ley previa), no puede confiarse a la costumbre o a preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento de los elementos estructurales del núcleo o la sanción (ley escrita) y tanto el núcleo como el complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (ley cierta)” –se subraya—.

De acuerdo con la interpretación que ha hecho la Sala del artículo 410 del Código penal, “el núcleo y el complemento integran una sola disposición”, de manera que bajo esa lógica conceptual, habría que desgajar el objeto de valoración para concluir que si el error recae sobre el núcleo de la conducta se está ante un error de tipo, pero si recae sobre las normas de complemento, se trata de un error de prohibición. Según esta última posibilidad, el error acerca de la ley complementaria sería un problema de conocimiento de la ley, y en este caso en particular, de un “error de subsunción”, consistente en que el agente conoce la norma pero la considera no aplicable, en este caso debido a la inocultable y puntual influencia de la asesoría especializada que en esa materia recibió. Pero, si se asume, como lo ha expresado la Sala, que “el núcleo y el complemento integran una sola disposición”, es posible admitir que el error que recae sobre las normas complementarias “ desintegra el tipo” y por tanto la tipicidad, con lo que, el error invencible sobre las normas que complementan la descripción del artículo 410 del Código Penal podría solucionarse a la manera de un error de tipo y en consecuencia asumir que la conducta es impune si no está prevista en la ley la modalidad culposa.

Con todo, se trata de un asunto que puede catalogarse como un “caso fronterizo”, sea que se trate como error de tipo o de prohibición, y que en ambos casos, por ser invencible, la consecuencia es idéntica: la ausencia de responsabilidad. Véase que, en este caso, la posibilidad admisible de que la acusada haya obrado bajo error, se deriva del hecho de que no infringió el deber de información acerca de la norma aplicable, sino que fue la asesoría profesional y razonable, no solo del doctor Rojas Ríos, la que indujo a suscribir en los términos expuestos los convenios, juicio que, en las condiciones expuestas no se ofrece vencible, caso en el cual si serían distintas las consecuencias en materia de error de tipo y de prohibición.[footnoteRef:42] [42: Según Jescheck, lo cual sirve para ejemplificar la posibilidad de optar por diferentes alternativas en materia de consecuencias que se derivan del error y sin que aquí se opte por una exclusiva solución dogmática,, “a través de la teoría del doble posición del dolo se evitan condenas excesivamente rigurosas por un hecho doloso, en aquellos casos en donde a pesar de que el autor cumple con el tipo doloso, sin embargo, ha infringido el deber de información acerca de disposiciones penales puramente formales o técnicas.

En tales supuestos no es suficiente con la falta del deber de cuidado para fundamentar el reproche por la formación culpable del dolo de la acción; antes bien, concurre tan solo una culpabilidad imprudente.” Cfr. Jescheck Hans Heinrich, Weingend Thomas. Tratado de derecho Penal, Parte General. Ed. Comares. Pag. 495.] En ese contexto se debe tener en cuenta que no se trata de juzgar una contratación entre particulares, ni tampoco, según se explicó, existen trazos de un acuerdo previo para favorecer a ciertas personas utilizando a la universidad como comodín. Asimismo, los convenios se cumplieron y desde ese punto de vista no se vislumbran efectos adversos para la administración. De manera que la Corte teniendo en cuenta el estado del arte para la época y la interpretación que hizo el grupo jurídico de acuerdo con las normas legales vigentes para ese entonces, estima que el trámite y suscripción de los convenios interadministrativos en la forma que se pactaron, corresponde a una opción aceptable, por lo cual, desde ese punto de vista, es posible sostener que la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES muy probablemente pudo actuar con la convicción errada e invencible de que no concurría “en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica” (numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000), duda que en su caso debe resolverse a su favor.

Por lo tanto, si el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, señala que se dictará sentencia condenatoria cuando exista certeza de la conducta punible, por el análisis que precede se debe concluir que existe una duda insuperable en torno a ese tema, pues la prueba analizada permite inferir razonablemente que la probabilidad de que se configure el error invencible que incide en la demostración cierta del tipo subjetivo es atendible.

Siendo consecuente con ello, la Sala absolverá a la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES, de los cargos formulados como probable autora del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por duda en relación con el aspecto subjetivo del comportamiento. 4. La misma decisión adoptará respecto del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. 4.1.

Esa conducta punible, conforme a la descripción del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, y en los términos del AP del 28 de marzo de 2016, Rad. 32645, requiere que “el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél.” (Se subraya) En la acusación se dijo, con respecto a esta ilicitud, que la Dirección Administrativa le solicitó a Construcciones Acústicas un estudio técnico y presupuesto de obra para implementar “los sistemas de sonido e iluminación del Salón Elíptico del Capitolio Nacional”, que dicha empresa cotizó por un monto de $ 95.969.204.00.[footnoteRef:43] No obstante, con ese propósito, la Presidencia de la Cámara suscribió con la Universidad de Cartagena el convenio 001 de 2005 por $ 104.028.111.00, y esta a su vez lo ejecutó mediante la subcontratación de la firma mencionada, quedándole al centro educativo un remanente de $ 8.058.907. [43: Folio 284 cuaderno 2.] Se sostuvo, entonces, que la universidad se apropió indebidamente de éste valor. 4.2.

En el proceso se acreditó que los dineros del convenio 001 de 2004 ingresaron a la Universidad de Cartagena y no existe prueba en contrario. Igualmente, según lo afirmó el doctor Sergio Hernández Gamarra, que la universidad pretendía obtener recursos y solventar su déficit económico mediante convenios interadministrativos y la contratación pública.

En el proceso siempre quedará la duda, porque ese tema no fue objeto de indagación, si los dineros que a título de remanente se pagaron a la universidad, dicha institución los invirtió en sus objetivos misionales, así como tampoco se demostró que fueron a manos de particulares. Por lo mismo, la posibilidad de que el beneficio económico haya favorecido al subcontratista particular o a otra persona en lugar de beneficiar a la universidad estatal está en duda.

Desde esta perspectiva, si el delito de “peculado por apropiación a favor de terceros” describe conductas indebidas que afectan de manera explícita el patrimonio público frente al despojo en favor de particulares (de terceros dice la disposición), el traslado de recursos mediante la contratación o mediante convenios interadministrativos a favor de otras entidades del mismo Estado no constituiría el injusto del artículo 397 del Código Penal.

Es posible que en otro tipo de disfunciones, como los peculados técnicos o por aplicación oficial diferente, los dineros del Estado se utilicen en beneficio incluso del mismo Estado, pero hay que convenir que en esos eventos, como el indicado en el artículo 399, el injusto se construye más a partir de la ilegalidad de la función que por el despojo de los bienes, lo cual demuestra que el delito de peculado por apropiación entre entidades públicas es atípico, en tanto si bien el núcleo de éste tipo de injusto implica una infracción al deber, el núcleo de la antijuridicidad se concreta es en el perjuicio patrimonial para el Estado.

Apoya esta tesis el hecho de que la Sala de Consulta del Consejo de Estado[footnoteRef:44] haya definido que el servidor público puede incurrir en responsabilidad fiscal cuando con dolo o culpa grave afecta el patrimonio de una institución en beneficio de otra, conclusión que reafirma que en estos eventos la sanción fiscal es una manifestación de la manera progresiva como se protege el bien jurídico de la administración pública, frente a disfunciones que ameritan por el grado de injusto la intervención administrativa de los organismos de control y no necesariamente de la jurisdicción penal. [44: Concepto del 15 de diciembre de 2009, Rad. 11001-03-06-000-2007-00077-00 (1852)A ] De manera que en la medida que existe duda acerca del real destino de los bienes y frente a la alta probabilidad de que los mismos pasaron de una entidad pública a otra como producto de un convenio interadministrativo y no fueron desviados en beneficio de terceros, la Corte absolverá a la sindicada. 5.

Durante el curso del proceso, mediante auto del 10 de octubre de 2012, al definir la situación jurídica de la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES, la Sala le impuso medida de aseguramiento de vigilancia electrónica y la prohibición de salir del país, la cual como consecuencia del fallo absolutorio queda sin vigencia. Por lo dicho, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve Absolver, por duda, a la doctora ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES, de los cargos que le fueron formulados en la resolución de acusación. Como consecuencia de lo anterior queda sin vigencia la medida de aseguramiento impuesta durante el curso del proceso.

Infórmese de esta determinación a las autoridades correspondientes.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA SP20262-2017 Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, salvamos el voto porque consideramos que existen suficientes elementos de juicio para condenar a la procesada por las conductas punibles atribuidas en la resolución de acusación, y no se acreditó alguna causal de ausencia de responsabilidad.

Para una mejor comprensión de nuestra postura el salvamento se presentara en tres secciones: i) La acusación, ii) El contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y iii) el peculado por apropiación. i) La acusación: A la ex representante a la Cámara de Representantes, Zulema de Carmen Jattin Corrales, se le llamó a juicio por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, y peculado por apropiación. El primer injusto tuvo su génesis en la suscripción de los convenios interadministrativos 001 de 2004 (cuyo objeto era el diseño arquitectónico de las comisiones constitucionales permanentes), 001 de 2005 (con la finalidad de implementar los sistemas de sonido e iluminación del salón elíptico del Capitolio), 003 de 2005 (destinado a la interventoría de los contratos 145, 147, 161 y 165).

El peculado por apropiación, por su parte, se derivó del aludido convenio 001 de 2005, por cuanto el valor efectivamente pagado por la Cámara de Representantes al claustro universitario superó en $8.058.907 la propuesta económica presentada a la célula legislativa por la firma Construcciones Acústicas Ltda., empresa que finalmente ejecutó su objeto, luego de ser subcontratada por la Universidad de Cartagena. ii) El contrato sin cumplimiento de requisitos legales A juicio de la mayoría de la Sala, el tipo objetivo del injusto descrito en el artículo 410 de Código Penal se acreditó, pero existe duda sobre el subjetivo, en concreto, por la incertidumbre en torno a si se configura un error de tipo.

La Sala sostuvo que dado el «estado del arte para la época», la acusada «muy probablemente pudo actuar con la convicción errada e invencible de que no concurría ‘en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica’ (numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000), duda que en su caso debe resolverse a su favor»[footnoteRef:45].

Y finalizó diciendo que [45: Cfr. Página 60 de la sentencia.] …si el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, señala que se dictará sentencia condenatoria cuando exista certeza de la conducta punible, por el análisis que precede se debe concluir que existe una duda insuperable en torno a ese tema, pues la prueba analizada permite inferir razonablemente que la probabilidad de que se configure el error invencible que incide en la demostración cierta del tipo subjetivo es atendible.[footnoteRef:46] (Subrayas fuera del texto original) [46: Idem.] El razonamiento anterior contiene serias falencias no solo desde el punto de vista de la teoría del delito, sino por ser contradictorio con el resto de la providencia, por desatender la integridad del acto de llamamiento a juicio y no tener en cuenta las disposiciones que regían para la época.

En efecto, pese a que en el fallo se concluyó que está demostrado el tipo objetivo[footnoteRef:47], más adelante, para descartar el tipo subjetivo, destacó que, antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, «había espacio para una interpretación dúctil de las normas en cuanto a la posibilidad de contratar con mayor flexibilidad entre entidades públicas»[footnoteRef:48].

Por manera que –a juicio de la mayoría- «es admisible (o por lo menos existe una duda insuperable), que ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES haya actuado con el convencimiento de que los elementos del tipo penal de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales no concurrían»[footnoteRef:49], toda vez que, acorde con lo recomendado por los asesores internos y externos, para ese momento había una opción a la regla general de contratación de la Ley 80 de 1993, o esa Ley «permitía una opción distinta por vía de excepción cuando de contratar entre entidades públicas se tratara»[footnoteRef:50]. [47: Cfr. Página 39 Idem.] [48: Cfr. Página 54 Idem.] [49: Cfr. Página 55 Idem.] [50: Idem.] La anterior afirmación es contraria a lo sostenido inicialmente en la sentencia, pues allí se sostuvo que estaba probada la existencia del tipo objetivo.

Esto significa que se dio por probado que al celebrar los convenios interadministrativos 001 de 2004, 001 y 003 de 2005, la acusada inadvirtió algunos de los requisitos previstos en las normas legales y que los mismos son claramente verificables. No obstante, ese aserto termina siendo ignorado en páginas posteriores, cuando se señala que para esa data había duda en punto de las normas complementarias del tipo penal en blanco, o, lo que es lo mismo, en torno a las exigencias legales para contratar.

La construcción argumentativa de la sentencia mayoritaria, de la cual disentimos, descansa en hipótesis discutibles, lo que posiblemente condujo a la conclusión final que no compartimos. Es así como, contrario a lo que se consignó en la página 42, a Zulema del Carmen Jattin Corrales no se le acusó por desconocer los requisitos para contratar dispuestos en la Ley 1150 de 2007.

La providencia calificatoria, del 13 de noviembre de 2013, refleja con claridad que la Sala acusadora tuvo claro que para la fecha de los hechos no había entrado en vigencia la Ley 1150 de 2007. La ilegalidad de la conducta desplegada la derivó de la inobservancia de los principios que rigen la contratación estatal, contemplados en la Ley 80 de 1993 y los decretos 855 de 1993 y 2170 de 2002, toda vez que -se sostuvo-, para evadir el cumplimiento de las exigencias legales para contratar, que en este caso podía hacerse directamente, la procesada optó por celebrar convenios interadministrativos.

Con ello acudió a la figura de la triangulación, en tanto la Universidad de Cartagena, con la que finalmente realizó el negocio jurídico, subcontrató el objeto de los convenios con terceros. Al respecto, la acusación determinó que las actividades para las cuales contrató la Universidad eran ajenas a ella porque no existió vínculo entre el objeto de lo contratado y la misión institucional, lo que resultaba contrario a uno de los principios que rigen los convenios interadministrativos: la colaboración institucional en procura del interés general.

Es más, a la Ley 1150 de 2007 solo se hizo referencia en la parte final del calificatorio, justamente para dar respuesta a uno de los alegatos de la defensa, así: Resta señalar que si bien, como aduce la defensa, antes de la vigencia de la Ley 1157 de 2007 [sic][footnoteRef:51], modificatoria del estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, pudo ser usual la celebración de convenios interadministrativos con diversos objetos entre entidades públicas y universidades de la misma naturaleza jurídica, esto no apareja la legitimidad de los cumplidos a espaldas del ordenamiento jurídico, más si se tiene en cuenta que ya desde tal época se había detectado que esa forma de obligarse venía siendo usada para desconocer el principio de transparencia y el deber de selección objetiva[footnoteRef:52]. [51: Es claro que fue un error de digitación, pues la Ley 1157 de 2007 «desarrolla el artículo 227 de la Constitución Política, con relación a la elección directa de parlamentarios andinos».] [52: Cfr. Páginas 62 y 63 de la decisión.] Es de resaltar que para la época de celebración de los convenios 001 de 2004 y 001 y 003 de 2005 los principios que orientan la contratación estatal tenían plena operancia y de ahí la obligación de las entidades públicas de cumplir la función administrativa con miras al interés general y desarrollarla conforme a los postulados de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (canon 209 de la Carta Política).

Los principios superiores y los consagrados en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 no se quedaban solo en meras proposiciones genéricas, sino mandatos obligatorios, pues para esa data regía el Decreto 2170 de 2002, en cuyo precepto 14 se disponía: De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales.

De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley. La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes reglas: 1. Cuando el objeto pueda desarrollarse por varias de estas entidades, la entidad demandante del bien, obra o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato. 2.

Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por una entidad, el mismo se celebrará sin necesidad de adelantar proceso de selección alguno, circunstancia que deberá ser certificada por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el caso de cooperativas o por el Ministerio del Interior en el caso de asociaciones de entidades territoriales.

(Subrayas fuera del texto original). De manera adicional, en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, se hacía énfasis en la necesidad de que la contratación entre entidades estatales se enmarcara en el ámbito de la cooperación, para efectos del cumplimiento de funciones administrativas propias de cada una de ellas. Artículo 95.- Asociación entre entidades públicas.

Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. (…) Artículo 96.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares.

Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. (…) En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e. La duración de la asociación y las causales de disolución. (Subrayas fuera del texto original).

La Corte Constitucional, en relación con el inciso primero del artículo 95 trascrito, en la sentencia CC C-671/99, destacó que por su conducto se autoriza la asociación de entidades públicas entre sí con el propósito de «cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se encuentren a su cargo »; y recordó que lo allí consagrado tiene como soporte «el precepto contenido en el artículo 209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado».

De manera que los negocios jurídicos bilaterales entre entidades públicas debían hacerse, desde esa época, dentro del marco de la función administrativa del artículo 209 superior, esto es, atendiendo los intereses generales y su desarrollo con fundamento en los principios de «igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones».

Por consiguiente, en contravía con el fallo de la mayoría, para el momento de la celebración de los convenios interadministrativos 001 de 2004 y 001 y 003 de 2005 existían normas constitucionales y legales que impedían acudir a la siguiente triangulación –Cámara de Representantes → Universidad de Cartagena → particular → Cámara de Representantes-, figura que tuvo ocurrencia debido a que la misión de la institución universitaria no es compatible con el objeto contratado.

También carecía de la capacidad administrativa, económica y financiera para cumplir con él. Cuestión diversa es que justo para enfrentar la contratación y la subcontratación, ostensiblemente infractoras de los principios que guían la función administrativa, se expidiera en el 2007 la Ley 1150. En nuestro criterio, tanto el elemento objetivo como el subjetivo del tipo penal se configuran.

El primero, justamente por lo acabado de reseñar, pues es claro que dentro del portafolio de la Universidad de Cartagena no se ofrecían servicios afines al objeto contractual de ninguno de los convenios 001 de 2004 y 001 y 003 de 2005, de tan diversa índole: —diseños arquitectónicos ( 001 de 2004 ) —implementación de sonido e iluminación ( 001 de 2005 ) —interventoría para negocios jurídicos relacionados con suministro de repuestos, mantenimiento de motocicletas, blindaje de vehículos, provisión de repuestos y mantenimiento de parque automotor ( 003 de 2005 ).

Pues bien, la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior, en su artículo 6°, establece que los objetivos de las instituciones de Educación Superior son: a) la formación integral de los colombianos, capacitándolos para cumplir las funciones profesionales, investigativas y de servicio social que requiere el país; b) trabajar por la creación, el desarrollo y la transmisión del conocimiento en todas sus formas y expresiones; c) prestar a la comunidad un servicio con calidad; d) ser factor de desarrollo científico, cultural, económico, político y ético a nivel nacional y regional; e) actuar armónicamente entre sí y con las demás estructuras educativas y formativas; f) contribuir al desarrollo de los niveles educativos que le preceden para facilitar el logro de sus correspondientes fines; g) promover la unidad nacional, la descentralización, la integración regional y la cooperación interinstitucional; h) promover la formación y consolidación de comunidades académicas y la articulación con sus homólogas a nivel internacional; i) promover la preservación de un medio ambiente sano y fomentar la educación y cultura ecológica; y j) conservar y fomentar el patrimonio cultural del país. La misma Ley 30 de 1992, precepto 19, determina que son universidades «las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las siguientes actividades: La investigación científica o tecnológica; la formación académica en profesiones o disciplinas y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional».

En consecuencia, las facultades del artículo 93 de la Ley 30 de 1992, en materia de contratación, deben guardar relación con el objeto de las Universidades, lo cual no ocurre en el presente caso. Tal esquema va en total correlación con la jurisprudencia de la Sala, al ocuparse sobre casos semejantes –según la fecha de la contratación, esto es, antes de 2007-, la cual, pese a que en el fallo se insiste haber sido respetada, en realidad no lo fue.

Nótese, por ejemplo, en CSJ SP8807-2017, rad. 37083[footnoteRef:53], la Corte concluyó que el rector de la Universidad de Cartagena incurrió en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación al suscribir un contrato con la Gobernación de Departamento de Casanare, desconociendo las normas de la Ley 80 de 1993.

Aunque en dicha negociación se acudió al régimen contractual privado de las universidades estatales, la Corte consideró que en realidad se hizo una triangulación, para ignorar las reglas de la Ley 80 de 1993, normatividad a cuyo amparo debió regirse el negocio. Así lo consignó: [53: Se juzgó, en sede de casación, el fallo del Tribunal de Yopal que condenó al rector de la Universidad de Cartagena por haber suscrito, el 29 de noviembre de 2002, un contrato interadministrativo con el Gobernador del Departamento de Casanare en virtud del cual la institución universitaria se comprometía a ejecutar labores de interventoría técnica, administrativa y financiera a varios proyectos del plan de desarrollo del ente territorial; y el 27 de diciembre de 2002 otro contrato a través del cual la Universidad prestaría servicios de administración delegada e interventoría en la ejecución del plan de desarrollo, adquiriendo como obligaciones específicas el manejo de recursos y ejecución de obras públicas de infraestructura vial, hospitalaria, acueductos y alcantarillados, instalaciones de redes eléctricas, suministro de materiales, entre otros.

Como la Universidad no contaba con la capacidad administrativa, técnica y logística, subcontrató con terceros la ejecución del objeto contratado.] …no puede la Corte dejar de precisar que la contratación directa realizada por la universidad de Cartagena, para la administración y ejecución de los convenios marco celebrados con la el Departamento de Casanare, resultaba abiertamente ilegal, como quiera que las actividades a cumplir no tenían ninguna relación directa ni próxima con su objeto institucional.

El artículo 93 de la Ley 30 de 1992, cuyo contenido sirvió formalmente de fuente legal para la suscripción de los contratos con prescindencia del régimen general de contratación de la administración pública, limita su aplicación a los contratos que la universidad celebre para el cumplimiento de sus funciones, es decir, para aquellos que guardan relación con objeto misional.

Y el artículo 120 ejusdem, que igualmente se cita como fuente legal, no puede escapar a esta directriz normativa. Como lo destaca la delegada del ministerio público en su concepto, ningún fin próximo a la docencia o a los programas ofrecidos por la universidad se derivaba de los convenios interinstitucionales suscritos, “para concebirlos como extensión en el régimen de contratación, bienestar, actividades artísticas, científicas, técnicas y tecnológicas, de consultorías, asesorías o interventorías”, puesto que la totalidad de su objeto debía subcontratarse.

La Corte, al analizar el ámbito de aplicabilidad del régimen contractual privado de las universidades estatales, previsto en el artículo 93 de la Ley 30 de 1992, ha sido enfática en precisar que este régimen solo aplica para la contratación que debe cumplirse en desarrollo de su objeto misional, y que la contratación ajena a estos propósitos debe someterse al régimen general de contratación previsto para las entidades públicas, (…) Es más, si hipotéticamente se aceptara que el procesado obró llevado por el convencimiento equivocado que la normatividad aplicable era la contenida en la Ley 30 de 1992, la conclusión sobre el concurso de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal sería la misma, porque la aplicación de este régimen no lo exoneraba del deber de ajustar el proceso contractual a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, inherentes a la función administrativa por mandato constitucional (artículo 209 de la Constitución Política), ni lo autorizaba a suscribir contratos irreales, que no estaba en condiciones de cumplir, y que solo tenían por objeto permitir que un ente territorial rehuyera el régimen de contratación estatal.

En CSJ SP8786-2015, rad. 38464[footnoteRef:54], la Corte determinó que pese a la denominación dada al negocio jurídico celebrado entre el municipio de Sahagún y la Universidad de la Guajira, el de convenio interadministrativo, en verdad se estaba ante un contrato, y, por ende, ha debido atender las exigencias legales previstas para ese tipo de negocios.

Apartes significativos de esa providencia, perfectamente aplicables a este caso: [54: Se examinó, en sede de casación, la sentencia que condenó al alcalde del municipio de Sahagún y al rector de la Universidad de la Guajira, por la suscripción, el 6 de agosto de 2004, de un convenio interadministrativo para la consultoría de estudios arquitectónicos, estructurales y gestión de la obtención de las licencias de reconocimiento (sic) del inventario de bienes inmuebles del municipio.

Sin embargo, ese convenio no fue desarrollado por la institución educativa sino que para el efecto se subcontrató con un tercero.] Y, justamente, en tratándose de la modalidad del acuerdo bilateral al que acudieron los contratantes aquí implicados, es decir, el convenio interadministrativo, impera recordar[footnoteRef:55] que esa forma de contratación encuentra fundamento el artículo 113 de la Constitución Política, inciso 3°, el cual consagra la separación de las funciones de los órganos del Estado y la obligación de colaborar armónicamente para la realización de sus fines, al igual que en el artículo 209 del mismo estatuto, cuyo inciso 2° impone a quienes ejercen la función administrativa, coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. [55: [cita inserta en texto trascrito] Cfr. Corte Suprema de Justicia, autos de única instancia de 10 de octubre de 2012 y 13 de noviembre de 2013, radicado 29726.] Preceptos que a su vez encuentran desarrollo en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, según el cual “Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”.

Igualmente, acerca del convenio interadministrativo tiene dicho esta Sala que éste consiste en “un negocio jurídico bilateral, celebrado entre dos entidades públicas que dentro de unas típicas relaciones de colaboración pretenden alcanzar un interés general, a diferencia de lo que ocurre en el contrato interadministrativo donde cada una de las partes tiene diversidad de intereses y el contratista se encuentra en el mercado, de la misma manera que lo hacen los particulares”[footnoteRef:56]. [56: [cita inserta en texto trascrito] Cfr. Sentencia de única instancia SP. 6 may. 2009, rad. 25495.] (…) 11.5.

Descendiendo lo anterior a los hechos debatidos, encuentra la Corte que le asistió razón al ad-quem al puntualizar que la obligación de selección objetiva fue desatendida con ocasión del “Convenio interadministrativo Nº 046” suscrito por los aquí procesados en la condición de servidores públicos que cada uno ostentaba, pues las pruebas aportadas permiten concluir que no se implementó procedimiento alguno para garantizar la concurrencia de oferentes que estuvieran en condiciones de asumir el objeto contractual, de suerte que la Universidad de La Guajira resultó contratada sin que se sepa qué criterios determinaron su selección. A este respecto, como lo destacó el ad-quem, el examen del documento en el que se plasmó la aludida voluntad contractual[footnoteRef:57], evidencia que en realidad tal acto se trataba de un contrato interadministrativo, no obstante el nombre de convenio que le fue impuesto por los contratantes, denominación que por sí sola no confiere el referido negocio esa naturaleza ni permite considerarlo como tal. [57: Cuaderno Nº 4, folios 250-254.] Al observar el propósito perseguido por cada una de las partes queda develado cómo cada una perseguía intereses disímiles, perfectamente diferenciables.

El municipio de Sahagún propendía por la satisfacción de necesidades que implicaban unas obligaciones de hacer consistentes en elaborar el inventario de inmuebles urbanos y rurales de propiedad del municipio, y el estudio estructural y arquitectónico de los mismos, así como los trámites para la obtención de las licencias de construcción de tales bienes, con el fin de dar cumplimiento a las leyes y decretos sobre plan de ordenamiento territorial y reforma urbana, actividad que no se adecúa a la de “colaboración institucional en procura de un interés general” que caracteriza a los convenios interadministrativos.

Por su parte, la Universidad de La Guajira carecía de un portafolio en el que se ofrecieran servicios afines con el objeto contractual de marras, pues como fácilmente se aprecia en las copias de los convenios suscritos por ese claustro con otras entidades públicas (allegadas por la bancada de la defensa)[footnoteRef:58], esos actos giran en rededor de los fines de enseñanza, transmisión de conocimiento, formación integral, aprendizaje e investigación inherentes a aquélla, además que la propia Universidad de La Guajira informó cuáles eran los proyectos académicos que promocionaba mediante sus diferentes facultades, puntualizando en forma expresa que no tenía programas de Ingeniería Civil, Arquitectura, ni Derecho[footnoteRef:59]. [58: Cuaderno Nº 2, folios 100-105, y Cuaderno # 4, 223-232.] [59: Cuaderno Nº 6, folios 82-84.] De lo anterior se sigue que el aludido centro docente actuó como un contratista más del mercado, como cualquier particular, solo que ostentando la condición de entidad pública, y en consecuencia el acto suscrito el 6 de agosto de 2004 por los aquí acusados, como representantes del municipio de Sahagún y la Universidad de La Guajira, se trató entonces de un típico contrato interadministrativo, el cual si bien es cierto, se reitera, podía tramitarse en forma directa con sujeción al artículo 24, numeral 1º, literal c, de la Ley 80 de 1993, de todas formas debía acatar los comentados principios de la contratación pública.

(Subrayas fuera del texto original). En fallo de única instancia, CSJ SP 21 jun. 2010, rad. 30677[footnoteRef:60], la Corte reconoció que el convenio administrativo se define como [60: Se examinó el caso del Gobernador del Chocó, quien el 26 de junio de 2002, mediante la modalidad de contratación directa, suscribió convenio interadministrativo con la Cooperativa Multiactiva de Técnicos Constructores Ltda. COODECONTEC.] …un contrato de colaboración entre entidades públicas, que solo puede realizarse cuando las mismas son capaces de ejecutar el contrato por sí mismas, sin acudir a la subcontratación; dentro de las entidades factibles de suscribir esta clase de contratación directa para la fecha del contrato, aparecían en el artículo 2° de la citada ley, las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, al ser equiparadas por esa norma a entidades estatales, sujetas a las disposiciones contractuales cuando en el desarrollo de convenio interadministrativo celebren contratos Y, en la ya citada sentencia CSJ SP8807-2014, se reiteró así tal concepto: La potestad de subcontratar, en los términos que lo entiende el censor, es decir, como la posibilidad de poder convenir con un tercero la ejecución total del objeto contratado, y no simplemente actividades derivadas del mismo, contradice la razón de ser de los contratos interadministrativos, que buscan aprovechar los bienes o servicios que las entidades estatales ofrecen directamente en cumplimiento de su objeto institucional, para la realización de objetivos de mutuo interés o de interés unilateral, en el marco de políticas públicas de cooperación, colaboración o coordinación recíproca.

Este es el entendimiento que ofrecía en su momento la conceptualización jurídico racional del instituto y una hermenéutica ponderada de la norma, y el que hoy acoge la normatividad legal,[footnoteRef:61] ante las prácticas de corrupción administrativa que se venían presentando al amparo de la redacción original del precepto, que autorizaba la contratación directa en contratos interadministrativos sin fijar directrices, lo que determinó que se acudiera sesgadamente a esta modalidad contractual con el único propósito de obviar las exigencias de la licitación pública.

(Subrayas fuera del texto original) [61: [cita inserta en el texto trascrito] El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el 2° de la Ley 1150 de 2007, dice textualmente en su numeral 4°, literal c), inciso primero: «Contratación directa: La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: c) (modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011).

Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras.

Estos contratos podrá ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1° y 2° del presente artículo». ] Lo anterior no deja duda que para la Sala de Casación Penal ese tipo de negocios jurídicos solo se podía celebrar entre entidades públicas, cuando sean capaces de ejecutar el objeto del contrato por sí mismas.

En este punto es necesario ocuparse brevemente del estándar de prueba a efecto de precisar la concepción de duda probatoria. En efecto, el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000 exige que para dictar sentencia obre prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Pese a que se citó el antedicho precepto, la redacción de la sentencia de la cual disentimos es ambigua, lo que impide determinar si lo que sucedió fue que no se logró la certeza en cuanto a la conducta penalmente reprochable o a la responsabilidad de la acusada.

El in dubio pro reo forma parte del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución Política, que en el aspecto probatorio tiene como baremo el estándar de prueba, que en la Ley 600 de 2000 es la certeza. La duda opera a partir de la existencia de la incertidumbre racional sobre la verdad de la hipótesis formulada en la acusación. Una de las funciones de la prueba en el proceso judicial es la reducción de la incertidumbre, para de esa manera aproximarse paulatinamente a la verdad, que resulta del alto grado de confirmación de una de las hipótesis en juego, en consecuencia, no es una certeza subjetiva lo que acompaña la decisión del juez.

La incertidumbre no sólo está determinada por el grado de confirmación de la hipótesis acusatoria, sino también, en algunos casos, por el grado de confirmación de la hipótesis de la defensa, en el evento de que existan pruebas que la respalden. De ahí que cuando la hipótesis defensiva sea totalmente incompatible con la de la acusación, el hecho de que aquélla se encuentre confirmada por las pruebas disponibles genera una incertidumbre racional sobre la verdad de la hipótesis acusatoria.

Esto significa que existe una duda razonable sobre la responsabilidad del acusado. La duda, entonces, es el producto de la valoración de las pruebas disponibles en el plenario, y no depende de la convicción subjetiva del juez. En concreto, la jurisprudencia ha precisado ( cfr. CSJ SP 25 abr. 2012, rad. 37279, CSJ SP 31 jul. 2013, rad. 40634[footnoteRef:62] y CSJ SP 25 may. 2011, rad. 33660[footnoteRef:63]) que si la defensa no prueba que el procesado actuó amparado por una causal de ausencia de responsabilidad, resulta imposible reconocer esa eximente por el juez, toda vez que si la fiscalía ha demostrado la materialidad del delito y la responsabilidad del enjuiciado, corresponde a éste, directamente o a través de su asistencia letrada, probar lo contrario, ya sea solicitando las pruebas que para el efecto sean necesarias o desvirtuando las incriminatorias. [62: Ambas decisiones en actuaciones seguidas bajo la égida de la Ley 600 de 2000.] [63: Un proceso adelantado al amparo de la Ley 906 de 2004.] De manera que si, como en este caso, el Estado –la Sala acusadora- demostró con idoneidad la responsabilidad penal de Zulema del Carmen Jattin Corrales en el injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, esto es, satisfizo la carga probatoria necesaria para que se pudiera elaborar el correspondiente juicio de reproche por parte de la Sala juzgadora, le competía a la defensa técnica y material aportar los medios de conocimiento contundentes para enervar la acusación, lo que no hizo.

Por ende, absolver por duda en un aspecto que le correspondía demostrar a la defensa, para contradecir lo probado por la Fiscalía, es inadmisible, por lo menos a la luz de la jurisprudencia hoy existente en la Sala de Casación Penal. Podría contra argumentarse que en los eventos examinados por la Corte no se contaba con el concepto de expertos y, en ese orden, se abrigaría la tesis de la Sala mayoritaria, que indicó que la recomendación de un jurista incidió para que la procesada entendiera la posible viabilidad de celebrar los convenios en los términos en los que lo hizo y así se predicaría un error, que, es preciso clarificar, sería de tipo no de prohibición, tal como en casos semejantes lo ha destacado la jurisprudencia (CSJ SP 12 jun. 2013, rad. 35560, CSJ SP9225-2014, rad. 37462 y CSJ AP5404-2016, rad. 44655).

En síntesis, el error de tipo ocurre cuando no existe el conocimiento con relación a los elementos constitutivos del tipo objetivo como son los sujetos, el objeto, o los elementos normativos o circunstancias de agravación o atenuación de la responsabilidad. El error puede ser vencible o invencible, con distintas consecuencias. En efecto, si el sujeto activo de la conducta incurre en error de tipo invencible la consecuencia es que se excluye el tipo subjetivo, que es doloso o culposo en el esquema del delito adoptado en la legislación penal colombiana.

Si el error es vencible, entonces, el agente incurre en una infracción al deber objetivo de cuidado y, por ende, deberá responder por la comisión de un tipo subjetivo culposo, siempre y cuando el código penal establezca esa modalidad de conducta a título de culpa.[footnoteRef:64] [64: Ley 599 de 2000, artículo 32, numeral 10°.] Para ajustar a la dogmática de la sentencia de la que disentimos, el error, de acuerdo con la doctrina que allí se cita, significa «una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad»[footnoteRef:65].

En esta oportunidad no se acreditó ignorancia o mala representación de una realidad que recayera en algún elemento del tipo. Lo probado fue que de la normativa existente para la época emergía la ilegalidad de convenir, con la Universidad de Cartagena, el objeto contratado, pues el régimen especial de contratación de las universidades es para actividades de extensión, en los demás eventos estaba sometida a la Ley 80 de 1993. [65: Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Fernando, Derecho Penal, Parte General, Ed. Comlibros, 2009, p. 640.] De manera adicional, consta que Zulema del Carmen Jattin Corrales, además de tener la madurez psíquica de una persona corriente, era, para la época, licenciada en ciencias de la información, especializada en periodismo, estudiante de la especialización opinión pública y mercadeo político, con maestrías en ciencias políticas y derecho constitucional parlamentario, áreas que denotaban un alta madurez académica y conceptual, y el cargo que desempeñaba: Presidente de la Cámara de Representantes, le exigía un mayor cuidado y atención. Con todo, el concepto rendido por el doctor Alberto Rojas Ríos no tenía la suficiencia para dar certeza a la procesada sobre la legalidad de la suscripción de los convenios interadministrativos.

Varias son las razones para tal aserto: Para la fecha de los sucesos el doctor Rojas Ríos –según su declaración-, tenía especialización en derecho procesal, derecho administrativo y derecho constitucional[footnoteRef:66]. [66: Cfr. Folio 3 del cuaderno 3 (declaración del 13 de abril de 2010).] De otra parte, en el estudio de conveniencia y oportunidad, allegado al proceso para los «trabajos de adecuación y remodelación de la comisión tercera constitucional permanente ubicada en el edificio nuevo del Congreso», que correspondería al convenio 001 de 2004, el cual está suscrito por él, en su condición de representante legal de LEGEM ABOGADOS CONSULTORES LTDA, no se avala el negocio con la Universidad de Cartagena.

En el acápite de «RÉGIMEN APLICABLE», se dijo que a la convocatoria le son aplicables las normas contenidas en la «Constitución Política de Colombia, en la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de la Contratación Pública), en el Decreto 2170 de 2002 y demás normas que adicionen, modifiquen o reglamenten la materia»; y, al final, se refirió « Bien podría acudir al expediente de la contratación con organismos pares, es decir entidades estatales, en convenio interadministrativo ».

Nótese que esta última alusión es genérica, de donde se deriva que a ella se podría acudir siempre que se reunieran las condiciones para el efecto, y la Universidad de Cartagena, como quedó claro en el fallo del que nos apartamos, no tenía dentro de sus actividades y su misión la de realizar proyectos de diseño, de ejecución de obra o de interventoría de contrato de suministro de repuestos, mantenimiento de parque automotor y blindaje de vehículos.

En la declaración del 13 de abril de 2010, el doctor Rojas Ríos admitió que el concepto emitido fue abstracto, referido a «la viabilidad genérica de realizar contrataciones estatales interadministrativas con universidades públicas, cualquiera que ellas fueren»[footnoteRef:67], no analizó el caso de la Universidad de Cartagena ni la naturaleza de cada uno de los convenios suscritos por la procesada.

Testimonio que se ve corroborado al revisar el estudio de conveniencia y oportunidad denominado «trabajos de adecuación y remodelación de la comisión tercera constitucional permanente ubicada en el edificio nuevo del Congreso», de noviembre de 2004, que es de carácter genérico, pues no hace referencia a ninguna institución y en el punto de régimen aplicable, señala que se puede recurrir a otras entidades estatales en convenios interadministrativos. [67: Cfr. Folio 10 Idem.] Es más, en la declaración por certificación jurada, rendida el 21 de septiembre de 2016, admitió haber emitido concepto jurídico «sobre la legalidad de suscribir convenios interadministrativos» y añadió que «en general contenía los lineamientos expuestos en esta declaración».

A esta última aclaración no puede otorgársele el alcance dado en la sentencia de la que me separo, puesto que en el documento, al desarrollar el tema relativo a los convenios interadministrativos, el doctor Rojas Ríos trajo a colación sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la mayoría de fechas posteriores a las de la suscripción de los convenios que dieron lugar al proceso penal, esto es, de los años 2008, 2009, 2010, 2015, que, como es obvio, era desconocidas para el 2004 y 2005.

De cualquier forma, según lo declarado por el doctor Rojas Ríos el 13 de abril de 2010, él solo tuvo conocimiento de los convenios 001 y 003 de 2005, pues ante la pregunta de la magistrada auxiliar comisionada, atinente a si sabía de más, respondió que hubo otros, pero se tramitaron «conforme a las reglas dispuestas por la Ley 80 de 1993»[footnoteRef:68]. [68: Cfr. Folio 19 Idem.] El concepto en mención fue tenido en cuenta por la mayoría de la Sala como motivo suficiente para atribuir un eventual error de tipo; no obstante, en el testimonio del 13 de abril de 2010, el doctor Rojas Ríos explicó que el estudio realizado por él se refirió a la posibilidad de contratación con la Universidad bajo un régimen distinto al regulado por la Ley 80[footnoteRef:69], como «es el que gobierna la contratación entre los particulares»[footnoteRef:70].

El régimen jurídico recomendado –adujo- se sustentó en el «artículo 69 de la Carta Política (autonomía universitaria) y de la Ley 30 de 1992 que autoriza a las universidades para realizar actividades de extensión, entre ellas, la contratación en prestación de servicios, advirtiendo la misma ley que esta contratación no tiene un régimen de limitación especial distinto […] al régimen de la contratación entre particulares»[footnoteRef:71].

Los ejemplos que el doctor Rojas Ríos ofreció en torno a la viabilidad de su recomendación, se restringen a objetos contractuales abiertamente distintos a los de los convenios 001 de 2004, 001 y 003 de 2005, en cuanto adujo que, como Procurador Delegado conoció «contrataciones celebradas dentro de este mismo marco jurídico, entre la Universidad de Pamplona y la Superintendencia de Notariado y Registro para el trámite de concurso de notarios»[footnoteRef:72], así como la realizada por la misma universidad y el ICFES «para la realización de los exámenes de Estado de los bachilleres»[footnoteRef:73].

Objetos estos, que son congruentes con la actividad propia de una universidad y que se alejan de temas relacionados con obras, diseños arquitectónicos, sistemas de iluminación, interventorías en suministro de repuestos, mantenimiento de motos, blindaje de vehículos o mantenimiento de parque automotor —sobre los que versaron los convenios 001 de 2004 y 001 y 003 de 2005 —. [69: Cfr. Folio 6 Idem.] [70: Cfr. Folio 7 Idem.] [71: Idem.] [72: Cfr. Folio 11 Idem.] [73: Idem.] Así las cosas, no resulta comprensible que se pueda predicar la posibilidad de un error –sea de tipo o de prohibición- que pudiera haber sembrado, en el actuar de Zulema del Carmen Jattin Corrales, un margen de duda sobre el sistema aplicable.

Es claro que la acusada actuó con conocimiento y voluntad de contrariar la ley. Como servidora pública, en su calidad de Presidente de la Cámara de Representantes estaba en la obligación de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y vigilar la correcta ejecución del objeto contractual. Su comportamiento es inadmisible y no encuentra justificación en un concepto jurídico que, como se vio, es genérico, no examinó el caso concreto de los objetos contractuales y recomendó otro tipo de procedimiento contractual. iii.

El peculado por apropiación Este delito se endilgó a la procesada por la suscripción del convenio interadministrativo 001 de 2004, cuyo valor fue de $104.028.111. No obstante, como la firma con la cual subcontrató la Universidad de Cartagena había presentado una propuesta a la Cámara de Representantes por la misma obra, pero por un valor menor, por lo que se está ante un sobrecosto de $8.058.907.

A juicio de la mayoría de la Sala, existe duda en relación con el destino de ese excedente, pues no se sabe si la institución de educación superior lo invirtió en sus objetivos misionales o si fue a parar a manos de particulares, y, además, si quedó en la Universidad, lo cierto es que «no fueron desviados en beneficio de terceros». En nuestro criterio, aun de admitir que esos dineros ingresaron a la Universidad, pues en realidad no se demostró lo contrario, se configura el peculado por apropiación. Estas son las razones: La aludida conducta punible está ubicada en el Código Penal dentro del Título de Delitos contra la Administración Pública.

Por consiguiente, el bien jurídico protegido es el de la administración pública, sobre el cual ha manifestado la jurisprudencia de la Sala en CSJ SP740-2015, rad. 39417: La administración pública es un bien jurídico que, de una parte, protege el interés general y los principios de igualdad, transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública, y de otra, los bienes del Estado ante actos de apropiación o uso indebido, o frente a comportamientos en los cuales el servidor público no obra conforme al deber de cuidado que le es exigible en defensa del patrimonio público.

Precisamente en relación con esta última modalidad, en protección de la administración pública y específicamente de los bienes estatales, el legislador dispuso en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, vigente para el momento de los hechos, que incurre en el delito de peculado por apropiación: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años… “Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). De acuerdo con ello, son elementos estructurales del tipo penal: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de particulares, por razón o con ocasión de sus funciones; y c) el acto de apropiación en favor propio o de un tercero en perjuicio del patrimonio del Estado (…).

Se trata de un delito de infracción al deber, que resguarda, no solo el patrimonio estatal, sino la probidad y la corrección del funcionario en la utilización de los fondos públicos. Se infringe ese marco de protección cuando se actúa de forma desleal frente al patrimonio del Estado. Es claro que de haber contratado con el particular, atendiendo las exigencias legales para el efecto, la Cámara de Representantes no habría cancelado un monto tan alto y ello va en desmedro de los intereses esa célula legislativa.

En cuanto al tema relativo a la materialización de este injusto penal cuando se trata de sobre costos, incluso por negocios jurídicos celebrados por entidades estatales, la Corte, en sentencia emitida en única instancia, CSJ SP 28 oct. 2009, rad. 32081, condenó al Gobernador de Casanare por ese reato porque, tal como acontece en esta ocasión, contrató con la Universidad de Cartagena[footnoteRef:74] y los servicios a los que se comprometió esta última fueron prestados por un tercero, habida cuenta que subcontrató, dado que carecía de la capacidad técnica, administrativa y financiera.

Dijo la Sala en esa providencia: [74: La Corte juzgó en única a instancia a quien en su condición de Gobernador de Casanare, adjudicó, el 29 de noviembre de 2002, el contrato interadministrativo 00230 a la Universidad de Cartagena, cuyo objeto fue “ejecutar labores de interventoría técnica, administrativa y financiera sobre los siguientes proyectos: Construcción alcantarillado de aguas lluvias en los municipios de Yopal y Monterrey; construcción de los acueductos del municipio de Paz de Ariporo y Maní; construcción del alcantarillado sanitario del municipio de Sabana-larga; construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales del municipio de Villanueva, departamento de Casanare y construcción de la primera etapa del plan centro del municipio de Yopal”.] En la investigación se acreditó documentalmente que “los servicios” a que se comprometió la Universidad de Cartagena, conforme a estos dos contratos, no fueron prestados por ella sino que acudió a la modalidad de subcontrato, ya que carecía de la capacidad técnica, administrativa y financiera para la ejecución de los mismos.

(…) De la lectura de lo expuesto por el representante de la universidad, se infiere con claridad que el rol del ente educativo simplemente fue servir de intermediario entre la Gobernación de Casanare y las empresas que terminaron ejecutando las obras de inversión social, sin recibir el departamento beneficio alguno o contraprestación por ello, al contrario, los convenios objeto de examen le significaron al erario departamental importantes e injustificadas erogaciones económicas, como se indica más adelante, que pudieron evitarse empleando en la administración e interventoría de las obras de inversión social a las entidades y servidores públicos de que disponía el departamento de Casanare en su planta gubernamental.

(…) En efecto, el contrato de consultoría suscrito entre la Universidad de Cartagena y la Sociedad de Servicios de Ingeniería S.A. - S.D.I.S.A -, tuvo como objeto la “entrega y encargo a la Sociedad de Servicios de Ingeniería S.A. de la Gerencia general del contrato interadministrativo No. 867 de 2002” suscrito entre el departamento de Casanare y la Universidad de Cartagena, y para el cumplimiento de dicho encargo la Universidad de Cartagena entregó al Consultor “la administración del contrato citado, debiendo este gestionar todo lo necesario para su ejecución y cumplimiento”.

Debiendo disponer del personal “profesional y técnico necesario, lo mismo que arbitrará los recursos logísticos requeridos y, en fin, dispondrá todos los demás medios indispensables para proveer al cabal cumplimiento de las obligaciones que asumió LA UNIVERSIDAD por el contrato interadministrativo citado y las que se derivan de la ejecución del objeto del mismo”.

Es decir, la Universidad se despojó de las responsabilidades que entrañaba la administración delegada de los proyectos de inversión del departamento de Casanare y se las trasladó a la Sociedad de Servicios de Ingeniería S.A. Sin embargo, como quedó anotado en párrafos anteriores la Universidad de Cartagena percibió por razón sus servicios con arreglo a los convenios 230 y 867 de 2002, además de los valores concretos estipulados, sumas equivalentes a un 9,2% del monto de las obras civiles, el 7,2% del valor de las obras eléctricas y electromecánicas y el 2,2% de los otros proyectos relacionados con el objeto del contrato.

Servicios que de acuerdo al informe de policía judicial No. 425650 FGN.CTI.DN.GDCAP.IJ de octubre 16 de 2008, cuyo objeto fue precisamente establecer el monto del detrimento patrimonial ocasionado al departamento de Casanare con ocasión de los convenios 230 y 867 de 2002, ascendieron a la suma de 3.247´729.306,60 pesos. Finalmente debe la Sala destacar, para insistir en lo superfluo de los convenios suscritos con la Universidad de Cartagena, que de conformidad con lo expuesto por el mismo Gobernador PEREZ ESPINEL y lo consignado en los contratos, pese a que la Universidad adquirió la obligación de adelantar la interventoría de cada uno de los proyectos ejecutados con base en el convenio 867 de 2002, de todas maneras la Secretaría de Obras Públicas del departamento de Casanare y un comité operativo de carácter gubernamental supervisaban la ejecución de las obras, entonces, para qué invertir tal cantidad de dinero en la administración delegada si de todas maneras el ente departamental debió supervisar el desarrollo de las obras de inversión social? La respuesta a este interrogante no es otra que la Universidad de Cartagena y la Gobernación de Casanare representada por el doctor WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL se concertaron no sólo para violar la ley de contratación, sino para que importantes sumas de dinero del erario aprovecharan indebidamente a la Universidad con lo que se configuró el tipo penal de peculado por apropiación a favor de terceros, tal como lo confirmó el procesado PEREZ ESPINEL al aceptar su responsabilidad en dicha conducta punible cuando se acogió al mecanismo de sentencia anticipada.

El fallo del cual nos separamos no expuso las razones, serias y fundadas por las cuales desatendía el precedente de la misma Corte, y simplemente, sin exhibir motivos jurídicos suficientes de sustento, impuso una nueva tesis, según la cual, no puede existir peculado entre entidades públicas. Cuando un juez se aparta del precedente, horizontal o vertical, tiene la carga de exteriorizar las razones para su alejamiento, cómo, ya sea porque varió la norma, porque no se consideró un determinado aspecto o porque a la luz de una jurisprudencia constitucional, se hace necesario hacerlo.

La Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, tiene un mayor gravamen. Si bien la Corporación goza de la potestad de variar sus tesis jurisprudenciales, siempre que considere erróneas sus decisiones (artículo 4 de la Ley 169 de 1986), es forzoso que para ello exponga en forma clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que la justifiquen ( Cfr. CC C-836/01).

Lo anterior encuentra respaldo en el que el derecho está en constante cambio, es dinámico y en cada caso pueden surgir elementos nuevos, no examinados en oportunidades anteriores. Sobre la viabilidad de separarse del precedente, la Corte Constitucional, en CC T-011/17, sostuvo: …las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero con una justificación razonable y proporcional.

La Corte Constitucional ha establecido al respecto que: es viable que las autoridades judiciales se pueden apartar de su precedente, siempre que expongan una justificación «razonable y proporcional». La Corte Constitucional ha establecido al respecto que: “(…) vale aclarar que la regla de vinculación del precedente no puede ser adoptada de manera absoluta (…) Por ello, siempre que se sustenten de manera expresa, amplia y suficiente, las razones por las cuales va a desconocer o cambiar una posición anterior, el operador judicial puede apartarse de ella.

(…)  el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”[footnoteRef:75]. [75: [cita inserta en el texto trascrito] Cfr. Sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.] En ese sentido, este Tribunal ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si: (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta aplicable, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales[footnoteRef:76]. [76: [cita inserta en el texto trascrito] Sentencia T-446 de 2013.] Nada de lo anterior es constata en la sentencia de la cual diferimos.

El Consejo de Estado, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto N° 11001-03-06-000-2007-00077-00 de noviembre 15 de 2007, estableció que el daño patrimonial entre entidades públicas existe y en algunos casos genera responsabilidad fiscal de los gestores fiscales que por dolo o culpa grave lo hayan generado. En dicha ocasión afirmó: Así las cosas, a la luz de las normas constitucionales que propenden por el manejo eficiente, responsable y oportuno de los recursos públicos por quienes tienen a su cargo tareas de gestión fiscal y, de las de carácter legal que conforman el régimen de control fiscal vigente, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o particular se debe determinar en relación con los recursos que específicamente estuvieron a su disposición en razón de sus funciones y no en abstracto frente a los recursos que conforman el patrimonio del Estado.

Como quiera que el daño patrimonial para efectos de la responsabilidad fiscal recae sobre una entidad u organismo determinado y no sobre el patrimonio del Estado considerado en abstracto, pasa la Sala a estudiar, si constituye daño patrimonial el hecho de que una entidad u organismo se vea en la obligación de pagar a otro de su misma naturaleza multas, sanciones o intereses de mora, que se generen en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal.

El Art. 352 de la Constitución Política reconoce la existencia de presupuestos separados en los diferentes órdenes: el nacional, los territoriales y los de las entidades descentralizadas de cualquier nivel. El hecho cierto de que por mandato de la ley orgánica, los entes territoriales deban regirse por el principio de unidad de caja y que las entidades descentralizadas territorialmente en su ejecución presupuestal deban ajustarse a las políticas fiscales del Estado como un todo, no implica que los recursos de este tipo de entes deban hacer unidad de caja con los de la Nación, pues se trata de presupuestos y patrimonios independientes en razón de la autonomía constitucional y legal conferida a ellos.

( ) lleva a la Sala a reiterar que constitucional y legalmente el órgano de control fiscal está obligado a investigar la eventual responsabilidad del gestor fiscal cuando se pagan multas, sanciones o intereses de mora por causa de un incumplimiento de las obligaciones adquiridas por las entidades u organismos públicos. (Subrayas ajenas al texto original).

En posterior oportunidad, el 15 de diciembre de 2009, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil dio alcance al concepto antes citado y dijo: Conforme se aprecia, este daño consiste fundamentalmente en una lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos o de los intereses patrimoniales del Estado, por una mala gestión fiscal (…).

Ahora bien, la Sala mayoritaria consideró que no todo daño patrimonial del Estado debe sancionarse por vía del derecho penal y, por ello, en este caso no confluye el delito previsto en el artículo 397 del Código Penal, pero no explicó suficientemente porqué no puede existir peculado por apropiación en convenios interadministrativos. La mala gestión del servidor –o particular, según el caso- que tiene la disponibilidad material o jurídica de bienes del Estado, en cuya virtud merme el patrimonio de la entidad respectiva, así sea en favor de otra, constituye un peculado por apropiación. El tercero al que alude el legislador en el canon 397 -el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado- no necesariamente debe ser un particular, así no fue previsto.

En efecto, el tipo penal no cualificó la calidad de ese tercero, si debía ser una persona de derecho público o de derecho privado. El fenómeno de la apropiación de bienes del Estado no puede ser examinado de manera genérica, sino respecto a cada entidad y conforme al nivel de responsabilidad que corresponda. Todo esto conforme a los principios que guían el presupuesto y la autonomía patrimonial de cada entidad.

Es así como la Constitución Política previó un plan nacional y un plan territorial de desarrollo. Dice así el canon 339: Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal.

Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley. Los planes de las entidades territoriales estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo.

(El aparte subrayado fue adicionado por el Acto Legislativo 3 de 2011). Ahora, dentro de los principios generales que rigen las actuaciones de las autoridades nacionales, regionales y territoriales, en materia de planeación, según la Ley 152 de 1994 (Orgánica del Plan de Desarrollo), se encuentran, entre otros, los de autonomía, que implica que la Nación y las entidades territoriales «ejercerán libremente sus funciones en materia de planificación con estricta sujeción a las atribuciones que a cada una de ellas se les haya específicamente asignado en la Constitución y la ley, así como a las disposiciones y principios contenidos en la presente Ley Orgánica», y el de ordenación de competencias, que comporta que «en el contenido de los planes de desarrollo se tendrían en cuenta, para efectos del ejercicio de las respectivas competencias, la observancia de los criterios de concurrencia, complementariedad y subsidiariedad».

La mengua en el monto del presupuesto de una entidad, en este caso del orden nacional, por razón de una errada contratación administrativa, tiene consecuencias serias en su patrimonio, en cuanto la reprime en el consiguiente cumplimiento de su cometido y en la atención de otros compromisos contractuales, ya sea de obra o de otra índole. Es oportuno señalar que la Universidad de Cartagena está vinculada al Ministerio de Educación (Ley 30 de 1992); pero, como institución de Educación superior, tiene autonomía y maneja presupuesto propio, integrado por las partidas que se le asignan en el presupuesto nacional y territorial y maneja recursos propios.

Así, con el sobrecosto como consecuencia del convenio 001 de 2005, es claro que la procesada apropió, en beneficio de un tercero, distinto al Congreso de la República, de $8.058.907. Las anteriores consideraciones, de haber sido tenidas en cuenta por la Sala mayoritaria, hubiesen llevado a declarar penalmente responsable a Zulema del Carmen Jattin Corrales tanto por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, como por el de peculado por apropiación. Dejamos así sentada nuestra postura.

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EYDER PATIÑO CABRERA Fecha ut supra. 100