SP1986-2024(58031) — Corte Suprema

SP1986-2024(58031)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Ley 23 de 1981Ley 527 de 1999Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Mecanismo extraordinario / CASACIÓN - Medio de control de legalidad y de constitucionalidad / CASACIÓN - Finalidades / CASACIÓN - Requisitos / CASACIÓN - La Corte deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo atendiendo a los fines del recurso Tesis: «La Sala ha sostenido que, una vez admitida la demanda, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, al margen de los defectos de forma que puedan advertirse en su formulación. Siguiendo esta línea, el recurso extraordinario, como mecanismo de control legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene por propósitos, según el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. El recurso extraordinario, en el actual orden jurídico, no solo constituye un mecanismo de control de la legalidad de las sentencias de los Tribunales, sino también una verdadera herramienta para la materialización y preservación de las garantías sustanciales de quienes intervienen en el proceso penal, en particular de la persona investigada. Aunque se trata de un medio de impugnación con formalidades cuya viabilidad, en principio, está supeditada al acatamiento de las reglas técnicas desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala, es la propia ley, en su artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, la que impone a esta Corporación la obligación de emitir una decisión de fondo. Esto aplica incluso si la demanda no cumple con las condiciones requeridas, cuando sea necesario para materializar los fines de la casación. La demandante propuso dos cargos. En el primero argumentó que el Tribunal cometió un error de raciocinio al valorar los testimonios del médico J.P.A.A., de la bacterióloga N.A. y de la patóloga forense E.M.E.M., así como los exámenes de laboratorio realizados a la víctima los días 23, 27 y 28 de agosto de 2012, y a J.C.G.G. el 27 de septiembre del mismo año. El segundo cargo, por error de derecho originado en un falso juicio de convicción, en tanto la condena se soportó exclusivamente en prueba de referencia. Según el criterio de la recurrente, estos errores impidieron la aplicación del principio de in dubio pro reo. Para abordar el estudio del caso, la Sala procederá de la siguiente manera: (i) comprobará si los jueces, tanto unipersonal como colegiado, violaron los principios de la sana crítica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia en la valoración de las pruebas mencionadas por la recurrente, que, según ella, fueron utilizadas como pruebas de corroboración para justificar la condena; (ii) revisará su jurisprudencia respecto a la prueba de referencia y su admisibilidad; y (iii) evaluará si, en el caso concreto, los elementos de conocimiento que sustentaron la condena son legales y, de ser así, si logran satisfacer el estándar de conocimiento sobre la existencia del delito y la autoría del acusado». ERROR DE HECHO - Falso raciocinio / FALSO RACIOCINIO - Concepto / FALSO RACIOCINIO - Leyes de la ciencia / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / LEX ARTIS (LEY DEL ARTE) - Medicina: ciencia inexacta, el profesional está en la obligación de recurrir a varias de las opciones que la lex artis le ofrece / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del perito, apreciación / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: cuando son varios declarantes, evento en que no hay contradicción en su dicho / CASACIÓN - Principio de acreditación: se vulnera / FALSO RACIOCINIO - Leyes de la ciencia: no se vulneran / FALSO RACIOCINIO - No se configura Tesis: «El error de hecho por falso raciocinio consiste en la transgresión por parte del juez de los axiomas de la lógica, las leyes de la ciencia o reglas de la experiencia, es decir, todos los principios de la sana crítica como medio de apreciación. En este caso, la demandante argumentó que tanto el juez de primera instancia como el Tribunal violaron las leyes de la ciencia al valorar el testimonio del médico J.P.A.A. En primer lugar, señaló que, aunque este profesional diagnosticó que la menor víctima había contraído una enfermedad de transmisión sexual causada por la bacteria Neisseria gonorrhoeae, dicho diagnóstico fue sugestivo y no concluyente. Esto se debe a que no se realizó el cultivo específico definitivo para aislar la bacteria y así determinar con certeza que se trataba de esa enfermedad. Además, la patóloga forense E.M.E.M. explicó que sin este cultivo no se podía llegar a una conclusión definitiva. Sin embargo, en la sentencia se asumió como cierto que la niña había sido contagiada con esta bacteria, la cual solo podía haber sido transmitida a través de un contacto sexual. En primer lugar, la Sala advierte que no existe ninguna ley científica que establezca que la presencia de síntomas en la zona genital de una niña -como flujo vaginal con olor fétido, inflamación y eritema, entre otros- sumada al hallazgo de una «reacción leucocitaria marcada» y «abundantes diplococos gram-negativos intra y extracelulares» en exámenes paraclínicos realizados a la menor, sea confirmatoria, con grado de certeza, de que la paciente está infectada con la bacteria Neisseria gonorrhoeae. Asimismo, tampoco existe una ley científica que afirme lo contrario o que indique que la única manera de que un médico pueda determinar la presencia de dicha enfermedad es mediante el aislamiento de la bacteria a través de un cultivo específico. Precisamente, esta situación fue la que explicó el médico J.P.A.A. , quien declaró que, tras valorar clínicamente a N.D.G.C. el 22 de agosto de 2012 y evaluar los resultados de los exámenes de laboratorio que él mismo ordenó practicarle a la niña, diagnosticó, basándose en su criterio médico y en su interpretación de los resultados clínicos y microbiológicos, que la menor tenía una enfermedad de transmisión sexual. Por esa razón, ordenó suministrarle un tratamiento con penicilina benzatínica , el cual reporta, según el profesional, una tasa de curación del 90 al 98% en la mayoría de los pacientes. En esa justa dimensión el Tribunal valoró la declaración del médico A.A., quien diagnosticó la enfermedad a partir de un juicio profesional y subjetivo que involucró la aplicación de sus conocimientos científicos, su experiencia clínica y la interpretación que él hizo de los síntomas y resultados encontrados en la menor. A ese criterio médico, que en línea de principio está amparado por la ley , no le resulta oponible el argumento de que, por no estar fundado en el único examen de laboratorio que para la recurrente resulta válido, se está violando una ley científica y, por ende, su consideración por parte del Tribunal configuró un error de raciocinio. Sobre este particular, la Sala ha reconocido la complejidad y variabilidad inherentes a la práctica médica, una disciplina ejercida por seres humanos cuya autonomía y discrecionalidad en la emisión de diagnósticos y tratamientos encuentra sus límites en la lex artis, la competencia profesional y la ética médica, entre otros factores. Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SP. 11 abr. 2012, rad. 33920, se admitió que la medicina es una ciencia no exacta, condicionada por una multiplicidad de variables que, en condiciones normales, imponen la aceptación de la posibilidad de error, la divergencia de criterios entre profesionales y la materialización de resultados imprevisibles. Así se lee en la citada decisión: «Y es que si hay una actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposición al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación, siempre que no se trascienda a la estructuración de una aproximación al daño evitable o no tolerado. -Resalta la Sala-. Lo anterior, para concluir que el Tribunal ponderó adecuadamente el juicio profesional del médico J.P.A.A., quien, apoyado en su experiencia y conocimiento científico, diagnosticó una enfermedad de transmisión sexual en la menor sin la confirmación del cultivo específico . En criterio de la Sala, este acto no constituyó una violación de las leyes científicas, sino la aplicación de un criterio médico subjetivo pero fundamentado. Por lo tanto, la valoración del diagnóstico por parte de los jueces de instancia no configuró un error de raciocinio, sino una apreciación legítima dentro del marco de la práctica médica profesional. El análisis de la valoración realizada en la sentencia sobre el testimonio de la patóloga forense E.M.E.M. lleva a la misma conclusión. Esta profesional declaró haber llevado a cabo una evaluación técnico-pericial a la menor N.D.G.C. el 30 de agosto de 2012, a las 14:17 horas , en la que no encontró ningún hallazgo ni secreción. Su conclusión se basó exclusivamente en su examen clínico, es decir, en la observación empírica de los síntomas y signos físicos asociados con la enfermedad, los cuales ya deberían haber disminuido tras la finalización del tratamiento prescrito por el médico A.A. siete días antes. Considerando conjuntamente estos dos testimonios, como lo hizo el Tribunal, se puede establecer que ambas opiniones médicas no se contradicen ni son excluyentes entre sí. Aunque la casacionista procuró evidenciar una divergencia entre lo declarado por el médico general J.P.A.A. y la patóloga forense E.M.E.M., lo cierto es que entre la valoración de estos dos profesionales transcurrieron siete días, durante los cuales a la menor se le suministró penicilina benzatínica, un medicamento que en la mayoría de los casos reporta una curación del 90 al 98% en un periodo corto de tiempo. Por esta razón, resulta razonable concluir que para el momento en que la profesional de Medicina Legal valoró a la niña, los síntomas de la enfermedad detectada por el primer galeno ya habían remitido. Es importante destacar que el primer diagnóstico y la consecuente medicación tuvieron como soporte los exámenes paraclínicos realizados en la entidad «S.D.M. S.A.», mientras que las conclusiones de la médico E.M. se basaron únicamente en un examen clínico. Asimismo, al contrastar la información proporcionada en el juicio por estos profesionales, junto con la suministrada por la bacterióloga N.A., es posible concluir que los diagnósticos no son excluyentes entre sí y, por lo tanto, no generan contradicciones que pusieran en duda la presencia de la bacteria Neisseria gonorrhoeae en las muestras de frotis vaginal tomadas a la menor. Por último, la Sala entiende que es científicamente viable que, después de suministrado el tratamiento, los síntomas iniciales encontrados por el médico A.A. hubieran disminuido, lo cual justifica la ausencia de hallazgos reportada por la patóloga forense E.M., como así lo explicó el Tribunal en la sentencia: «En ese sentido, el doctor JPAA , con una experiencia de aproximadamente 12 años, ejerciendo como médico, y al momento de rendir testimonio en el juicio, vinculado a la fundación […] de Puerto Tejada, Cauca, señaló haber examinado a la menor N.D.G.C., en una o dos ocasiones, precisando luego de refrescar memoria, que ello ocurrió, el 23 de agosto del 2012, porque un familiar la llevó ya que presentaba flujo vaginal, que no era de buen olor, evidenciándose un flujo amarillo, haciéndose el diagnóstico de una vaginitis en estudio; que se le solicitaron los paraclínicos correspondientes, esto es, un frotis de introito vaginal, para determinar qué tipo de bacteria estaba causando los síntomas en la citada menor. Agregó el médico que, posteriormente, llegó el examen que reposa en la historia y que se le pone de presente, siendo la bacteria reportada, la Neisseria gonorrhoeae, procediendo a verbalizar la historia clínica de la menor en comento. Y, sobre este tema, ratificó que la citada menor, la examinó en 2 oportunidades: la primera por los síntomas, y en una consulta posterior, con el “examen nuevamente de la confirmación del cultivo que debe estar registrado en la historia clínica del sistema y se confirmó el cultivo con la bacteria y se le inició el tratamiento posterior al cultivo”, precisando que la bacteria era la Neisseria gonorrhoeae, que es una enfermedad de transmisión sexual, por contacto sexual por mucosas, la que no es habitual o normal, que se presente en niñas de esa edad, y que de los síntomas de la misma, pudo apreciar al examinar a la menor, observando un flujo amarillo fétido, que salía por el canal vaginal. Que el tratamiento que se le hizo, fue posterior al cultivo, iniciando con penicilina benzatínica y que por estadística, se tiene una tasa de curación del 90 a 98 por ciento con tal dosis, pero él no tuvo más controles con ella. Clarificó el galeno, que cuando se aprecian los síntomas en una menor, el procedimiento que se sigue es el siguiente: primero hay que tratar de clarificar, clínicamente, el diagnóstico, y posteriormente, la muestra se mira en un microscopio y se determina la bacteria, siendo la prueba confirmatoria el cultivo, que consiste en “tomar la bacteria y meterla en un medio en el cual ella crece y es donde se confirma el diagnóstico, es ahí donde ya se inicia el tratamiento”. Interrogado si esa bacteria que se encontró, podría ser otra bacteria, con ese cultivo, respondió negativamente, puntualizando: “solamente es el cultivo es para esa bacteria”, y que él tuvo en sus manos no solo el resultado del examen inicial que es el frotis, sino el del cultivo, y por esa razón “se inició el tratamiento correspondiente”. Aclaró que no hay forma de transmisión de esa bacteria, solo por contacto de las mucosas, que son el revestimiento de los órganos genitales, esto es, el glande, el canal vaginal o el introito vaginal, y “en este pues de la niña que es la parte externa que es parte de la mucosa externa de la vagina”. (…) Como se aprecia, el concepto del médico tratante de la niña en comento, es vertical al indicar que valoró a dicha pequeña, el 23 de agosto de 2012, encontrando al examen clínico, un flujo de color amarillo y olor fétido, que salía por el canal uretral de la niña N.D.G.C., razón por la cual le ordenó un examen por frotis vaginal, el que se realiza microscópicamente y determina de qué bacteria se trata, pero que la prueba confirmatoria es el cultivo, cuyos resultados tuvo en sus manos, estableciéndose que se trataba de la bacteria Neisseria gonorrhoeae, motivo por el cual ordenó el tratamiento correspondiente. Como se señaló en precedencia, dicho galeno ratificó que los resultados que recibió, fueron concluyentes: “el cultivo es concluyente” para Neisseria. En la misma dirección, la bacterióloga NA sostuvo que el examen inicial que se le practicó a la menor en mención, el 22 de agosto de 2012, el frotis vaginal mostraba “una presencia alta de leucocitos… y también encuentro la presencia de unos diplococos gram negativos intra y extracelulares en la muestra de flujo vaginal”, que no es común, en una persona de la edad de la niña, por lo que “miré la placa, inmediatamente hablé con el médico y le dije al médico, mira tengo una sospecha por qué no le mandamos a hacer un cultivito… pero yo no puedo decir que es una venérea… entonces es ahí donde él tiene que determinar si de acuerdo al cuadro que él está mirando, considera mandar hacer otra prueba, mucho más confirmativa porque hasta ahí no es confirmativa… (…) Como se evidencia, esta profesional de la bacteriología, manifestó haber seguido el mismo trámite a que se refiere el médico JPAA , una vez se sospechó la presencia y sobre todo, en una niña de tan escasa edad, de una bacteria de transmisión sexual, ratificando que el resultado del cultivo ordenado, para lograr aislar la bacteria que estaba sospechosa, fue la presencia de diplococos gram negativos intra y extra celulares presentes aumentadas reacción leucocitaria tipo polimorfonucleares, lo cual indica la presencia de una enfermedad venérea por diplococos, la que solamente se trasmite de forma sexual y comúnmente se le conoce como gonorrea”, aunque correspondía al médico, no a ella, indicar el diagnóstico. (…) Por ello, cuando la examinó la doctora EME , el 30 de agosto de 2012, ya habían desaparecido tales síntomas, incluida la secreción, pero de todas maneras dicha profesional ordenó un cultivo, en caso de que se presentara secreción, bajo una consideración que no resultaba muy sólida y que luego fue aclarada por el delegado de la FGN. (…) De todas maneras, a la doctora EM, como se ha dicho, la Fiscalía le puso de presente que el cultivo resultó positivo para Neisseria gonorrhoeae, preguntándole cómo se interpretaba ese resultado, a lo cual respondió: “si se hizo el cultivo para la Neisseria y dio positivo, entonces eso me está confirmando que se trata de una Neisseria gonorrhoeae… esa bacteria se contrae generalmente por contacto genito-genital, genito-anal, también podemos tener genito-oral, en la boca también la podemos encontrar, entonces generalmente es por transmisión por vía sexual (…). Además aclaró la médico, que no se precisaba -necesariamente- para contraer la infección, de una penetración vaginal, ya que es suficiente, tener contacto con las secreciones de pene de una persona que tenga esa bacteria. De igual forma, señaló que la persona contagiada se puede curar, con el esquema completo que le dé el infectólogo, y que hay tratamientos largos y cortos, uno de ellos de 7 días. No existe duda alguna -entonces- que la niña N.D.G.C., para la fecha del 23 de agosto de 2012, se encontraba infectada con una enfermedad que solo es posible adquirir por transmisión sexual, es decir, por el contacto de las mucosas portadoras de la bacteria, y las de la paciente (…)». -Resalta la Sala-. Por su parte, el juez de primera instancia consideró, razonablemente, que del testimonio de la perito E.M. no es posible extraer una confirmación de que la bacteria Neisseria gonorrhoeae no fue detectada en las muestras que se le tomaron a la menor. Al respecto se dijo en la sentencia: «Ahora bien, del contrainterrogatorio de la defensa se denota que intentó de la experta [EME M] que sostuviera no haber encontrado rastros de la enfermedad de transmisión sexual Neisseria gonorrhoeae, empero, como se evidencia, lo que dijo la profesional fue que sí encontró una serie de bacterias asociadas a la enfermedad, pues previamente al informe le realizó unos exámenes de orden bacteriológico a la pequeña, pero que como la susodicha bacteria conocida como “gonorrea”, es tan sensible, era necesario confirmar la presencia de la misma con un examen específico. Si lo anterior es así, de ninguna manera se arribó por parte de la profesional en medicina que la menor afectada no presentara ningún rastro de una posible enfermedad o infección bacteriana, lo que dijo fue que debía confirmar si se trataba de la llamada “Neisseria gonorrhoeae”, pues para ello se requiere de una evaluación exacta». La defensora del procesado aseguró que el Tribunal excluyó de la valoración probatoria el diagnóstico definitivo del médico J.P.A.A., quien consignó en la historia clínica de la niña que se trataba de una «vaginitis, vulvitis y vulvovaginitis en enfermedades infecciosas». Según la recurrente, esta sintomatología pudo producirse, entre otras razones, por el mal aseo que la menor se realizaba sin acompañamiento de un adulto o por el uso de papel higiénico de mala calidad. Al evaluar este testimonio y lo que el Tribunal consideró sobre él, se encuentra que, según el concepto del profesional de la salud A.A., la vulvovaginitis es una inflamación de los órganos genitales femeninos que puede ser causada por una variedad de factores, incluyendo infecciones de transmisión sexual, como la gonorrea. En este caso, la presencia de una vulvovaginitis solo constituye una circunstancia de corroboración que hace más plausible (aunque no confirma) la hipótesis sobre la ocurrencia del hecho punible. Además, la redacción de la sentencia de segunda instancia ratifica que esta afirmación del doctor A.A. fue objeto de una correcta interpretación. En su texto se dijo: «En este sentido, el doctor JPAA , con una experiencia de aproximadamente 12 años, ejerciendo como médico, y al momento de rendir testimonio en el juicio, vinculado a la fundación […] de Puerto Tejada, Cauca, señaló haber examinado a la menor N.D.G.C., en una o dos ocasiones, precisando luego de refrescar memoria, que ello ocurrió, el 23 de agosto de 2012, porque un familiar la llevó ya que presentaba flujo vaginal, que no era de buen olor, evidenciándose un flujo amarillo, haciéndose el diagnóstico de una vaginitis en estudio; que se solicitaron los paraclínicos correspondientes, esto es, un frotis de introito vaginal, para determinar qué tipo de bacteria estaba causando los síntomas en la citada menor. Agregó el médico que, posteriormente, llegó el examen que reposa en la historia y que se le pone de presente, siendo la bacteria reportada, la Neisseria gonorrhoeae, procediendo a verbalizar la historia clínica de la menor en comento». -Resalta la Sala-. En lo que respecta a este reparo, la tesis de la defensora sobre las posibles causas de la vulvovaginitis detectada en la niña no supera la esfera de las simples apreciaciones personales, las cuales no cuentan con ningún sustento probatorio dentro del proceso. En el mismo sentido, las especulaciones de la abuela materna de la menor, N.M.J. , sobre la presunta falta de higiene en la casa paterna no pasan de ser opiniones sin corroboración científica alguna, como se puede advertir claramente cuando dijo: «yo imaginaba que en la casa eran hombres, la niña se bañaba sola, yo creía que era una “infeccioncita”» . Por último, con el testimonio de la bacterióloga F.P.L.E. , quien tomó y analizó las muestras de frotis uretral a J.C.G.G., se demostró que para el 27 de septiembre de 2012 los resultados fueron negativos para la presencia de diplococos u hongos. La profesional explicó que encontró una flora normal, motivo por el cual no estimó necesario ordenar un cultivo u otro examen especializado. En criterio de la demandante, esta prueba demostró que: (i) J.C.G.G. no tuvo la enfermedad Neisseria gonorrhoeae; y (ii) si se admitiera que la menor N.D.G.C. estuvo contagiada con esa bacteria, queda claro que no fue el acusado quien se la transmitió. Para la Sala, al igual que para los falladores de instancia, esta prueba no descarta la infección. La muestra de frotis uretral fue tomada al presunto agresor dos meses después de haberse detectado los síntomas en la menor, lapso durante el cual es razonable inferir que, mediante un tratamiento médico adecuado, pudo lograr una completa curación, como así lo explicó el juez en la sentencia de primera instancia: «Ahora, se escuchó también a la bacterióloga Fátima Piedad Lozano, quien le realizó una prueba de frotis uretral fresco a JCGG el 27 de septiembre de 2012, el cual salió negativo como se observa en la evidencia No. 11; empero, dicha conclusión no tiene eco en estas resultas argumentativas, pues como se ve, dicho examen se hizo después de un mes o más que le fuera evidenciada la infección a la menor víctima, de tal suerte que si partimos de la base de que una persona se contagia de manera inmediata por medio de las mucosas y el contacto sexual de las mismas, que los síntomas pueden aparecer después de 2 o 7 días en los hombres, como también que su curación es efectiva en un 99% para todos los seres humanos con el tratamiento médico adecuado viéndose mejoría 7 días después como mínimo, lo más lógico es que para ese momento en que fue evaluado, ya no presentaba la enfermedad al someterse previamente a la medicación antibiótica correcta (…)». En resumen, considerando la totalidad de los argumentos, los testimonios y pruebas clínicas presentadas, es claro que la valoración del diagnóstico por parte de los jueces de instancia no generó un error de raciocinio. Las conclusiones se basaron en la práctica médica debidamente fundamentada y están respaldadas por evidencias suficientes y relevantes. En conclusión, la diversidad inevitable de interpretaciones en la práctica médica, junto con el margen de discrecionalidad permitido a los profesionales de la salud en la emisión de diagnósticos y tratamientos, demuestra que las conclusiones del Tribunal no violaron las leyes científicas, sino que representaron una adecuada aplicación del juicio médico. Además, el hecho de que los testimonios médicos de J.P.A.A. y E.M.E.M. no se contradigan, sino que se complementen, refuerza la verosimilitud de las conclusiones de los jueces. En oposición, las especulaciones sobre otros posibles factores causales propuestos por la defensa carecen de sustento científico y, por lo tanto, no socavan la solidez de estas conclusiones. Finalmente, es relevante destacar que la prueba del frotis uretral realizado a J.C.G.G., tomada dos meses después del diagnóstico de la niña, tampoco descarta la posibilidad de infección y contagio previos, ya que la enfermedad puede ser completamente curada con un tratamiento adecuado en un corto período de tiempo. Por estas razones, el cargo no prospera. […] La demandante acusó las sentencias de primera y segunda instancia de estar soportadas «exclusivamente» en indicios y en prueba de referencia. En su criterio, estos errores condujeron a la violación de la prohibición contenida en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. En cuanto a la prueba indiciaria, denunció que los falladores basaron la condena en el «indicio de oportunidad», el cual construyeron a partir del hecho indicador de que la menor residía en la casa de su familia paterna y convivía con su tío JCGG. Para la recurrente, el hecho indicador no quedó plenamente demostrado. Todo lo contrario: según el testimonio de NMJ , abuela materna de la menor, en el momento en que le detectaron los síntomas de la enfermedad a su nieta, ella ya llevaba 15 días viviendo en su casa y, antes de eso, la niña había pasado una temporada con su progenitora, MCM, en Palmira. Agregó que estos hechos fueron corroborados con las declaraciones de la patrullera EMMG y de la Comisaria de Familia DIR, quienes, ante la denuncia anónima de una presunta situación de abuso de la que estaba siendo víctima la menor, se desplazaron hasta la casa de la abuela materna y, efectivamente, allí encontraron a la niña en «situación de vulnerabilidad», motivo por el cual decidieron sustraerla de ese entorno. Por último, también descarta el «indicio de oportunidad» el hecho de que cuando ocurrió el supuesto contagio con la enfermedad de transmisión sexual, JCGG residía en Santander de Quilichao por motivos de estudio». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Error en la producción y en la apreciación probatoria / PRUEBA INDICIARIA - Técnica en casación / INDICIO - Hecho indicador: técnica en casación / INDICIO - Hecho indicador: técnica en casación distinto al hecho indicado y a la inferencia lógica / INDICIO - Valoración probatoria / INDICIO - Hecho indicador: debe estar probado / INDICIO - De oportunidad: no se configura / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, menor víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba de referencia, aún si asiste al juicio / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Se configura / PRUEBA PERICIAL - Dictamen de psicología forense: no constituye prueba directa del abuso o acto sexual en sí mismo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, criterios a tener en cuenta en su desarrollo y apreciación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del perito, es prueba directa de lo que percibió al momento de hacer el examen / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, no se cumple / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas de referencia: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, eventos de admisibilidad excepcional / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: improcedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sólo se consideran como pruebas las presentadas y debatidas en el juicio oral / DEBIDO PROCESO PROBATORIO - Se vulnera / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, retractación, caso en que se avala / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, admisibilidad, analiza la disponibilidad del testigo, excepción, menor de edad víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: no decretada en la audiencia preparatoria, exclusión probatoria / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura / TESTIGO DE OÍDAS - Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo de oídas: valoración, es diferente a la que se efectúa en el sistema inquisitivo de Ley 600 de 2000 / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: Diferencia con el testigo de oídas / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Se configura / IN DUBIO PRO REO - Duda probatoria: se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Sala casa la sentencia y absuelve Tesis: «Cuando el ataque se dirige contra la prueba indiciaria, el recurrente tiene la doble carga de exponer en qué momento de la construcción del indicio se produjo el yerro. Es decir, debe indicar si el error ocurrió en el hecho indicador, en la inferencia lógica o en el proceso de valoración conjunta al apreciar la convergencia y concordancia de los indicios entre sí y con el resto de las pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada. (CSJ AP, 25 sep. 2019, Rad. 54545). Cuando el error denunciado recae en la apreciación de la prueba del hecho indicador, es preciso que el demandante esclarezca si fue por un error de hecho o de derecho. Si su reparo se refiere a la deducción lógica, debe aceptar la prueba del hecho indicador. En este caso, tratándose de un proceso intelectual valorativo, solo puede reprocharse por vía del falso raciocinio, para lo cual deberá explicar cómo se quebrantaron las reglas de la sana crítica. Finalmente, si la inconformidad radica en el grado de convicción conferido al indicio, también debe aceptar la prueba del hecho indicador y del proceso de inferencia, debiendo encaminar su ataque por la senda del falso raciocinio (CSJ AP, 29 jun. 2006, rad. 25619; CSJ AP, 25 sep. 2019, Rad. 54545). A partir de los argumentos expuestos en la sustentación del cargo, se concluye que el disenso de la demandante radicó en el valor otorgado por los falladores a los indicios construidos a partir de ciertos hechos indicadores. En particular, se refirió al «indicio de oportunidad para delinquir» al que, según ella, aludió el Tribunal para fundamentar la declaratoria de responsabilidad penal. En este sentido, lo primero que debe aclararse es que, contrario a lo que opinó el Tribunal, el hecho indicador de que la víctima y su tío, J.C.G.G., residían en la misma unidad doméstica no quedó suficientemente probado. M.C.M., la progenitora de la menor N.D.G.C., declaró que en el año 2012, cuando ocurrieron los presuntos hechos, ella vivía en Palmira con su compañero permanente, L.Á.S., y que algunos fines de semana se llevaba a su hija para su casa. Asimismo, afirmó que cuando ella y G.G.G., el progenitor de la menor, decidieron separarse, la niña quedó bajo el cuidado de él y de su familia. Sin embargo, también aclaró que cuando la abuela paterna, C.I.G., viajó a Chile en 2012, la niña regresó a vivir a la casa de su abuela materna, N.M.J., donde también residía el abuelo materno, N.C., junto con sus otros tres hijos, J.S., A. y C.C., todos ellos tíos de N.D.G.C. Esa información fue corroborada por G.G.G., el progenitor de la menor, quien agregó que el viaje de su madre, C.I.G., a Chile ocurrió aproximadamente en julio de 2012. Por esa razón, tuvo que devolver a la niña a la casa de su abuela materna, ya que él debía trabajar en Santander de Quilichao. En cuanto a los horarios de su hermano J.C.G.G. y la posibilidad de que éste tuviera ocasión de estar a solas con N.D.G.C., G. explicó que durante la semana aquél estudiaba en Santander de Quilichao y que los fines de semana, cuando regresaba a la casa, la niña en algunas ocasiones se iba con su madre a Palmira y, en otras, quedaba bajo su propio cuidado y vigilancia. Por su parte, N.M.J., abuela materna de N.D.G.C., declaró que en el año 2012 el padre de la niña «tuvo unos días sin trabajo» y, por esa razón, se la llevó a su casa ubicada en el barrio […] de Puerto Tejada. También relató que su hija M.C.M., madre de la menor, tenía a la niña los viernes, y él [G.G.] la recogía los domingos. Añadió que un viernes de ese mismo año, M. llevó a la niña a su casa en Palmira y posteriormente la llamó para informarle que la menor tenía granos y un flujo en su vagina. Que ese mismo domingo, agregó, M. le devolvió a la niña y ella, N., quedó a cargo de la menor, quien lloraba mucho y se quejaba de dolor en su zona genital. Por este motivo, le hizo baños con agua hervida y le aplicó una crema para tratar los hongos. Sin embargo, al ver que los síntomas no disminuían, quiso llevarla al médico, pero inicialmente no pudo hacerlo porque G., el padre de la menor, no quiso entregarle su registro civil. La abogada D.I.R.O., quien para el 2012 trabajaba como Comisaria de Familia de Puerto Tejada, al ser contrainterrogada por la defensa acerca del lugar en el que vivía la niña N.D.G.C., indicó que ésta «vivía bajo el cuidado de la señora N. [N.M.J.], abuela de la niña». Cuando fue nuevamente indagada por la Fiscalía en sede de interrogatorio re directo, la testigo aclaró que «la niña N.D.G.C. reside en la calle […], vive con la abuela materna (…) nos dirigimos a esa dirección para revisar el núcleo familiar donde vivía la niña y nos dice que vivía con la abuela materna (…) en la casa no encontré un ambiente oportuno para que la menor estuviera en esa casa. La abuela trabajaba, no había quien estuviera pendiente, cerca se consumían drogas. Yo no dejé la niña al cuidado de la mamá ni del papá (…) el hogar familiar materno no era apropiado para dejar a la menor, ni con la mamá ni con la abuela, yo así lo consideré» . Por último, la patrullera de la Policía Nacional, E.M.M.C. , del grupo de Infancia y Adolescencia de Puerto Tejada, indicó que fue ella quien atendió a la mujer que se acercó a las instalaciones de la policía y, bajo la expresa condición de no revelar su nombre, denunció los presuntos abusos sexuales de los que estaba siendo víctima la niña N.D.G.C. por parte de «uno de sus tíos», además de informar que la menor había sido contagiada con una enfermedad de transmisión sexual. La testigo también relató que, de acuerdo con la información suministrada por la fuente no formal, se dirigió al lugar donde podía encontrar a la menor y, efectivamente, la halló jugando en el andén de la casa, bajo el cuidado de su tío materno C.A.M.P. En conclusión, y de acuerdo con los testimonios presentados, no quedó suficientemente demostrado que la menor víctima residiera, durante el año 2012, en la misma unidad doméstica que su tío J.C.G.G. Por el contrario, la evidencia testimonial indica que N.D.G.C. vivía por temporadas en distintas casas: con su abuela materna, N.M.J., junto con sus tíos maternos J.S., A. y C.A.C.M.; en la casa de su madre, M.C.M., ubicada en Palmira; y con la familia de su padre, G.G.G. Asimismo, no se demostró que J.C.G.G. tuviera la oportunidad de estar a solas con la menor los fines de semana cuando él regresaba a la casa, pues N.D.G.C. muchas veces pasaba esos días con su madre en Palmira o estaba bajo el cuidado y vigilancia de su padre, G.G.G. Por lo tanto, el indicio de oportunidad del que se valió el Tribunal para respaldar la teoría del caso de la acusación carece de un hecho indicador suficientemente probado y, en consecuencia, su inferencia o conclusión pierde su validez y fuerza probatoria. La demandante acusó la sentencia de incurrir en un error de derecho por falso juicio de legalidad, argumentando que estuvo fundada exclusivamente en pruebas de referencia. Estas pruebas consistieron en las manifestaciones que hizo la menor víctima fuera del juicio oral sobre la identidad de quien presuntamente la había agredido sexualmente. Según la recurrente, los falladores de instancia transgredieron la tarifa legal negativa impuesta por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, al prohibir emitir una decisión de condena basada exclusivamente en pruebas de esta naturaleza. Además, señaló que dichas pruebas, por esa misma razón, eran ilegales y, por lo tanto, no susceptibles de ser valoradas. A pesar de la falta de técnica en la formulación del cargo, la recurrente denunció que los jueces desconocieron el valor específico que el legislador otorgó a la prueba de referencia, en este caso de carácter negativo, al emitir una sentencia condenatoria basándose únicamente en las manifestaciones que la menor hizo fuera del juicio oral a una de sus tías y a la psicóloga del CTI, LMOS. Además, alegó que esos testimonios «de oídas» que sustentaron la condena son ilegales, lo que derivaría en un error de derecho por falso juicio de legalidad. El literal e) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal autoriza la admisión de la prueba de referencia, entendida como toda declaración realizada por fuera del juicio oral, cuando el declarante «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales (…)». Bajo ese entendido, cuando el testigo es un menor de edad y, además, la presunta víctima de un delito sexual, la Fiscalía cuenta con varios mecanismos procesales para incorporar sus versiones al juicio. Así lo recordó la Corte en la sentencia CSJ SP934-2020 (radicado 52045), en la que explicó que el acusador puede: (i) asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004; (ii) llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si esta es convocada como testigo; y (iii) optar por llevar al menor al juicio y recepcionar allí su testimonio. En este caso, el juzgado de primera instancia sustentó la decisión demandada en la siguiente apreciación probatoria: Destacó del testimonio de la psicóloga L.O.O.S., que en la entrevista que esta profesional le practicó a la N.D.G.C., la niña le dijo que «J.C. es malo y tocó su cucarachita». Manifestación que, según la deponente, «guarda una relación de causalidad con los hechos y probablemente incida significativamente en la formación sexual futura de la menor, de allí la importancia de realizar seguimientos periódicos a su estado psicológico. De acuerdo a lo informado se trata de una menor que ha vivido en estado de vulnerabilidad y riesgo». Para el juez, «esta conclusión forense aparece como un medio de convicción directo, pues no solamente le fue encomendada la labor de entrevistar a la niña, sino que además se le requirió una valoración psicológica frente a las manifestaciones que le hiciera la misma. Advirtiéndose que efectivamente le aludió que J.C., era malo y que “había tocado su cucarachita”, manifestación que estando por fuera del juicio oral, entra como medio de prueba al legajo en atención a la retractación que realizara la pequeña ofendida en la última sesión de audiencia del 2 de agosto de 2015, precisamente cuando ya ostentaba 7 años de edad y es evidente que con el paso del tiempo pudo ser perfectamente manipulable por miembros de la familia de su señor padre G.G.G., que acudió al debate, no para defender la integridad de su pequeña hija, sino la actuación de su hermano J.C.G.G.». -Resalta la Sala-. Valoró también los testimonios de N.M.J., Y.A.C.M. y M.C.M. quienes, según el juez, «relievaron que cuando G.G.G., se quedó sin trabajo tuvo que llevar a la niña N.D.G.C., a la casa de la abuela materna y fue en ese momento, siendo el día siguiente, que notaron una molestia que presentaba la pequeña en su zona genital y lloraba en las noches de manera inconsolable, por lo que la señora N. llamó a su hija M., madre de la menor, para que la recogiera porque no podía dormir y necesitaba madrugar a sus labores (…)». De la declaración de Y.A.C.M., el juez consideró relevante el interrogatorio que esta realizó a su sobrina, N.D.G.C., para esclarecer lo que había ocurrido en la casa de su padre. Durante dicha conversación, aseguró la testigo que tras mencionarle insistentemente los nombres de todos los integrantes masculinos de la familia, la niña gritó que «su tío, el de la cresta, llamado J.C., la había tocado en sus partes íntimas». Respecto a este episodio, concluyó el juez que: «En estas condiciones, vemos cómo la niña N.D.G.C. desde los albores de estos hechos y por fuera de este juicio oral, señaló a JCGG, como quien le manipulara sus genitales ante los interrogantes de sus familiares que dieron cuenta de la terrible infección que presentaba. Dichas probanzas, evidentemente, orientan a la existencia de unos relatos hechos por la menor a sus familiares y aunque no son prueba directa frente al contenido de los mismos, sí son indicadores de la verosimilitud que arroja el medio de prueba directo ofrecido por la Fiscalía, el cual concierne a la entrevista que le hiciera la psicóloga a la ofendida niña (…)». -Negritas fuera de texto-. El Tribunal, a su turno, confirmó la sentencia de primer grado tras considerar como pruebas suficientes para alcanzar el grado de certeza necesario sobre la autoría de J.C.G.G. en el atentado sexual contra su sobrina N.D.G.C., los testimonios de la psicóloga L.O.O.S., de N.M.J., abuela materna de la menor, de Y.A.C.M., tía materna de la niña, y de M.C.M., su progenitora. La psicóloga LOOS, enfatizó el Tribunal, no «le recibió una entrevista como tal, para obtener información de las circunstancias que rodearon el hecho, pero sí se hizo una entrevista clínica semiestructurada, para obtener toda la información que se plasmó en el informe (…)». Por su parte, NMJ relató que, tras enterarse de que su nieta había contraído una enfermedad de transmisión sexual, «[empezaron] a preguntarle [en la consulta con el médico JPAA ] y le preguntaba que si el papá, que si algún familiar, que si el tío, que quién la había estado tocando ahí (luego precisará que se refería a la vagina), y la niña le hacía así “shhh”… y ella todo el tiempo le decía así y le hacía que no, que no dijera nada y el doctor le preguntaba “¿quién la tocó?” y todo el tiempo fue así y le ofreció bananas y hasta le regaló varias después y ella nunca le dijo nada al doctor». -Resalta la Sala-. El Tribunal también destacó el relato de Noralba sobre el día en que su hija YAC le preguntó a N.D.G.C. quién la había tocado, episodio que la testigo narró de esta manera: «Se llegó un día que mi hija me fue a visitar, la mayor, YAC , ella llegó ahí y entonces yo me puse a contarle lo que le había pasado a la niña, ella se puso a llorar y empezó a molestar a la niña, a preguntarle que quién le había molestado, que quién la había estado tocando, entonces la niña lloraba y no le decía nada, entonces le dijo mi hija “dígame quien le hizo eso porque si el que le hizo eso lo vamos a coger y lo vamos a amarrar y le vamos a dar garrote, díganos ¿quién le hizo eso?, entonces mi hija le preguntaba, ¿fue Mono?, ¿fue Alexis?, que no, hasta el niño pequeñito que tenemos ahí le preguntó que, si fue Jeison, ella decía que no, entonces ella dijo cuando mi hija le preguntó “quién fue entonces, dígame quién fue pa’ darle garrote y le vamos a dar garrote y lo vamos a llevar preso”, le dijo ella así y ahí mismo le dijo “fue mi tío” entonces le dijo “¿cuál tío?”, “mi tío” y le decía “pero ¿cuál tío?” y ahí mismo le dijo a ella “mi tío el de la cresta”, entonces le preguntó a ella “¿y cuál es el tío de la cresta, ese tiene nombre, ¿quién es el tío de la cresta?”, entonces ahí mismo ella le dijo que había sido el tío JC ”». Según esta testigo, pudo escuchar la conversación entre su hija Y y su nieta N.D.G.C., ya que tuvo lugar en una habitación contigua a la cocina, donde ella se encontraba. Así lo declaró en el testimonio que el Tribunal transcribió en la sentencia: «Acerca del sitio desde el cual pudo escuchar lo anterior, aclaró: “En ese momento estaba Olivia, la cuñada de mi hija, y estaba yo, estábamos en la cocina y ellos [sic] estaban ahí en una pieza del lado y la niña le dijo eso a ella a gritos llorando… después de escuchar lo que ella gritó, de ahí sucedió que alguien fue y denunció, no se sabe quién fue ese alguien de la casa, en ese momento nadie denunció nada, por lo que el doctor nos había dicho que esperáramos los otros exámenes”, precisando luego que ella estaba como a dos metros, en el sitio que señaló». Para el juez colegiado también cobró especial importancia la versión que sobre los mismos hechos (la supuesta revelación por parte de la menor del nombre del agresor), suministró YACM, quien, en palabras del Tribunal, «señaló que su progenitora la llamó -el 22 de agosto de 2012- porque el doctor le había dicho que la niña tenía una enfermedad que se llama gonorrea, razón por la que habló con la pequeña en la casa de su mamá, quien estaba en ese momento cerca del patio, con su cuñada, preguntándole qué le había pasado, ocurriendo que al principio la menor no quería decir nada, incluso cuando le relacionó los nombres de los hombres de la casa, pero luego que la besó y la abrazó, insistiéndole con los nombres “la niña sostuvo que ‘fue el que tiene la cresta’ y yo le digo ‘¿quién es el que tiene la cresta?’, ‘mi tío, mi tío JC’”, interrogándola qué le hacía, ante lo cual manifestó que la tocaba señalando la vagina “y decía que él le hacía así con la mano”; a dicha persona, la testigo la identificó en la sala de audiencias, indicando que su apellido es Guevara (…). En el redirecto, se ratificó en su afirmación de haber dicho que la niña, primero dijo que un tío la tocaba, luego “cuando yo le estaba preguntando los nombres ella dijo ‘mi tío’ y nosotros decíamos que cuál tío y ella dijo ‘mi tío el que tiene la cresta’ y yo le digo: ‘pero ¿cuál es su tío el que tiene la cresta?’ Y ella ahí me gritó ‘mi tío JC ’ y yo le digo ‘¿cuál es su tío JC ?’ Y ella decía ‘mi tío JC ’ y ahí mi mamá me dijo que el hermano de G se llamaba así». Por último, el Tribunal retomó el testimonio de la madre de la menor, MCM, en el aparte en el que mencionó que «su hermana, la versión de cómo se enteraron que quien la tocaba era JC , el que “usaba un cortesito como el que le llaman la cresta con el pelito arriba”, señalando que no se confunde al respecto “por lo que es el único que se llama JC o sea, de todos los tíos es el único que tiene ese nombre”, al que identificó en el salón de audiencias». En resumen, tanto el juzgado como el Tribunal consideraron que, a pesar de que la menor -y única testigo directa- «se retractó» en el juicio sobre la acusación contra su tío J.C.G.G., los testimonios de L.O.O.S., Y.A.C.M., N.M.J. y M.C.M. adquirieron la connotación de pruebas de corroboración. Según el juez, estos testimonios actuaron como «indicadores de la verosimilitud que arroja el medio de prueba directo ofrecido por la Fiscalía, el cual concierne a la entrevista que hiciera la psicóloga a la ofendida niña». En el mismo sentido, el Tribunal ratificó que «tres personas afirmaron haber escuchado de labios de la niña N.D.G.C. que fue el hoy acusado J.C.G.G. quien la tocó en sus partes íntimas». Además, destacó que la profesional L.O.O.S. realizó una valoración psicológica a la menor, durante la cual esta reveló que J.C. la tocaba «en la cucarachita», expresión que, según O.S., era la que la niña utilizaba para referirse a la vagina, como lo pudo constatar mediante el uso de dibujos con figuras anatómicas. La reseñada valoración probatoria permite advertir que los falladores sustentaron la condena en la tesis según la cual la menor N.D.G.C. fue objeto de manipulación sexual por parte su tío, J.C.G.G., lo cual, además, derivó en que contrajera la bacteria Neisseria gonorrhoeae. Esta hipótesis la hallaron demostrada, por un lado, con los diagnósticos emitidos por el médico J.P.A.A. y la patóloga forense E.M.E.M., así como con los exámenes paraclínicos realizados a la niña, en los que se evidenció la presencia de «diplococos gram negativos intra y extracelulares» que sugerían la presencia de la mencionada enfermedad de transmisión sexual; y de otra, con la «entrevista» que durante la investigación rindió la presunta víctima ante la psicóloga L.O.O.S., lo mismo que con la versión suministrada por la niña a su tía Y.A.C.M. y que también fue escuchada por su abuela, N.M.J. A partir de estos medios de conocimiento, los juzgadores predicaron la existencia de «indicadores de verosimilitud» respecto del supuesto señalamiento que, según la Fiscalía, hizo la víctima de su agresor. No obstante, un análisis juicioso, minucioso y fidedigno del conjunto de pruebas practicadas en el debate oral permite advertir que esa declaración de justicia contenida en las sentencias, consideradas como una unidad jurídica inescindible, está debilitada por graves y evidentes errores de apreciación, los cuales serán detallados a continuación. Los juzgadores incurrieron en un falso juicio de identidad al apreciar el contenido del testimonio rendido en juicio por la menor N.D.G.C., en la sesión de agosto 12 de 2015, pues, en primer lugar, omitieron cualquier análisis de lo referido de viva voz por la niña (para entonces de 7 años), cuando, tras establecer la fiscal interrogadora que ella distinguía entre los conceptos de verdad y mentira, que sabía los nombres de sus padres y de las personas con las que convivía en su casa, al preguntarle: «¿tu recuerdas algún momento, algún episodio que no te haya gustado con alguno de tus tíos?», la menor respondió: «no». Posteriormente, al cuestionarla: «¿alguna vez alguno de tus tíos ha tratado de tocar alguna parte de tu cuerpo?, la niña nuevamente contestó: «no» . Luego de ello, y a pesar de que la testigo dijo que no la habían tocado, la fiscal insistió preguntándole a través del Defensor de Familia: «¿dónde te han tocado?», ante lo cual la menor respondió: «en ningún lado». En conclusión, los falladores cercenaron la manifestación verbal y expresa que hizo la niña durante su testimonio, en el que negó de forma reiterada haber sido objeto de tocamientos por parte de alguna persona. Por esa razón, y ante la ausencia de una imputación concreta y directa contra el acusado a través del testimonio de N.D.G.C., los falladores recurrieron a la valoración psicológica forense realizada por la profesional L.O.O.S. para extraer de allí una prueba directa. Tanto el juzgado como el Tribunal sostuvieron que la «entrevista» presentada por la menor ante la citada profesional, en la que supuestamente informó sobre los actos sexuales cometidos por su tío J.C. había cometido sobre ella, constituía «un medio de convicción directo, pues no solamente le fue encomendada la labor de entrevistar a la niña, sino que además se le requirió una valoración psicológica frente a las manifestaciones que le hiciera la misma, advirtiéndose que efectivamente le aludió que J.C., era malo y que “había tocado su cucarachita”». Simultáneamente, el juzgado legitimó la inclusión de ese medio de conocimiento en el acervo probatorio susceptible de valoración, a partir de la «retractación» que hizo la menor durante el juicio, la cual consideró como una expresión congruente con el paso del tiempo o con la eventual manipulación por parte de miembros de su familia paterna. No obstante, para la Sala, esta construcción está viciada tanto en el hecho indicador, debido a su apreciación deformada, como en el conector que permite llegar a la conclusión indicada, ya que tal razonamiento no es más que una cuestionable petición de principio o argumento circular. No suscita discusión que los dictámenes psicológicos, cuando se trata de delitos sexuales cometidos sobre un menor de edad, han recibido especial atención por parte de la jurisprudencia de la Sala. De manera pacífica y ya reiterada, se ha considerado que la narración del suceso investigado, efectuada por la presunta víctima al experto, no constituye prueba directa del abuso sexual perpetrado. En cambio, adquieren tal connotación los apartes de dichos informes en los que se consignan algunos síntomas observados directamente por el profesional que los realiza, como, por ejemplo, el diagnóstico del «síndrome del niño abusado». Al respecto, en la sentencia SP2709-2018, rad. 50637, la Sala manifestó: «En el ámbito de los dictámenes emitidos por los psicólogos, debe precisarse lo siguiente: (i) si se pretende introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, es posible que la demostración de la existencia y el contenido de la misma puedan demostrarse a través del experto, esto es, el perito puede constituir el “vehículo” para llevar la declaración al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153); (ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido. En este orden ideas, cuando las partes y/o el Juez aducen que el perito psicólogo (o cualquier otro experto) es “testigo directo”, tienen la obligación de precisar cuál es el hecho o el dato percibido en los términos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004. Esto es necesario para dotar de racionalidad el alegato o la decisión y para permitir mayor control a las conclusiones en el ámbito judicial. Así, por ejemplo: (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon ; (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia del “síndrome del niño abusado” o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de una base “técnico-científica” suficientemente decantada, según se indicó en precedencia; (iii) en el evento de que el perito se haya basado en otra información para estructurar la base fáctica de la opinión, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente; etcétera». En síntesis, la línea jurisprudencial de la Sala es clara en que la narración del suceso por parte de la presunta víctima al experto no constituye prueba directa del abuso sexual perpetrado, como sí adquieren tal connotación los síntomas y comportamientos del o la entrevistada que fueron observados directamente por el profesional. En este caso, además de cometer el error de atribuir la naturaleza de «prueba directa» a una manifestación supuestamente hecha por la menor a la psicóloga L.O.O.S., el Tribunal también incurrió en un falso juicio de identidad al analizar el contenido de la «Valoración psicológica forense» practicada por dicha profesional a N.D.G.C. el 5 de septiembre de 2012 en el Centro de Atención e Investigación Integral a Víctimas de Violencia Sexual (CAIVAS) de Popayán, en respuesta a la solicitud elevada por la Policía Judicial del CTI, Unidad Local de Puerto Tejada, dentro del proceso penal iniciado por los hechos aquí debatidos. En el juicio, la profesional O.S. explicó que en la valoración psicológica realizada a N.D.G.C. utilizó el método científico hipotético-deductivo, con metodología de entrevista clínica semiestructurada, elaboración narrativa, examen mental, protocolo de Guía de Evaluación Básica en Psiquiatría y Psicología Forense, protocolo SATAC, escala de valoración cualitativa del desarrollo infantil, observación directa e información colateral. Al remitirse la Sala al contenido de la base o informe pericial escrito, en cuanto tiene que ver la «entrevista» efectuada a la menor, observa que la profesional encargada de rendir el dictamen, luego de indicar la metodología que empleó para la valoración, en el acápite denominado «comportamiento de la menor durante la entrevista», consignó: «[N.D.G.C.] es una infante que llega acompañada por la madre sustituta, la menor se moviliza por sus propios medios, se muestra activa, atenta, sonriente, responde fácilmente a lo que se le pregunta, su lenguaje es claro y fluido, se ubica en persona, se le dificulta orientarse en espacio y lugar, recuerda eventos pasados y recientes que están asociados a ella misma. La menor no identifica aún los colores primarios, hace buen uso del manejo espacial (arriba, abajo, adelante, atrás) y de relaciones espaciales (encima, debajo, dentro, fuera), como también de tamaños (grande, mediano, pequeño), y de cuantificadores (más, menos, muchos, pocos), da cuenta de los números del 1 al 6. Aporta información sobre los miembros que componen su familia (…). [N]o identifica correctamente los conceptos verbalizados de verdad o mentira, aún presenta dificultad para diferenciar entre niño y niña, reconoce las partes del cuerpo adecuadamente utilizando un lenguaje propio de su edad y del ambiente cultural donde se desenvuelve». Y, en los siguientes términos, consignó sus apreciaciones sobre la «exploración de antecedentes»: Respecto a los datos personales y familiares de esta menor se obtiene escasa información, según lo manifestado por la madre sustituta fue dejada bajo su cuidado desde hace una semana y está bajo protección de ICBF, sobre su madre se obtiene la información que aporta la niña, refiriendo que se llama M , su padre G y Leo su padrastro. También se conoce que al parecer la menor vivía con su madre y en ocasiones era dejada al cuidado de su padre. La madre sustituta indica que la menor presenta sobresaltos al dormir, flujo vaginal, se come las uñas constantemente, también refiere que se trata de una niña activa, con un lenguaje claro, que utiliza frases completas con buena pronunciación y utiliza un lenguaje propio del contexto sociocultural donde se ha desenvuelto». «Correspondiendo con los intereses de esta evaluación y en aras de realizar una interpretación sobre la valoración psicológica realizada a [N.D.G.C.] se expondrán los resultados obtenidos en los métodos aplicados: Luego, en el apartado titulado «interpretación de resultados», la psicóloga puntualizó: «Se trata de una infante que de acuerdo a la información aportada cuenta actualmente con 4 años de edad, hace parte de una familia de padres separados, con dinámica familiar aparentemente disfuncional, quien al parecer ha vivido en un ambiente hostil y de poca protección. De acuerdo a la escala de valoración cualitativa del desarrollo infantil la menor cumple con los criterios y perfiles adecuados a su edad. Respecto al testimonio se trata de un relato breve, con poco detalle, con respaldo ideoafectivo, ante preguntas abiertas la menor no aporta información, haciendo uso de técnicas directas la niña manifiesta que: “JC es malo y tocó su cucarachita”, en los dibujos anatómicos señala el sitio donde al parecer fue manipulada, sin más datos (señalando la zona genital - vagina). Por lo tanto es importante dar a conocer que el grado de exactitud con que los niños informan sobre acontecimientos que han experimentado varía sustancialmente dependiendo de las demandas cognitivas de la situación, incluyendo las características del suceso; también intervienen otros factores de tipo emocional y social; en el caso concreto estamos frente a una menor de edad donde el desarrollo neurológico y evolutivo permite que la cantidad de información recordada disminuya ostensiblemente. Conclusiones forenses: - N.D.G.C. se encuentra de acuerdo a la escala de valoración cualitativa del desarrollo infantil en etapa de transición, que va desde los 4 años 7 meses a 6 años 6 meses, la menor cumple con los perfiles esperados a su edad y desarrollo cognitivo. - La evaluada posee al momento de la presente un examen mental dentro de límites normales, es decir, no existen signos clínicos asociados a enfermedad mental. - La descripción fenomenológica de los hallazgos guardan una relación de causalidad con los hechos y probablemente incidan significativamente en la formación sexual futura de la menor, de allí la importancia de realizar seguimientos periódicos a su estado psicológico. - De acuerdo a lo informado se trata de una menor que ha vivido en estado de vulnerabilidad y riesgo». -Resalta la Sala-. En la audiencia de juicio oral, y a petición de la fiscal, la experta aclaró que cuando «se le indagó quién era J.C., la niña dijo muy poco. Dio los nombres de su mamá y papá y fue poco lo que dijo la niña». Ante la pregunta de la defensa durante el contrainterrogatorio sobre si en la valoración le pidió a la menor que relatara el hecho, la psicóloga O.S. contestó que «no, porque no es función del perito». Igualmente, explicó que las preguntas que le hizo a la niña y los dibujos anatómicos que utilizó no se aportaron al informe, pero sí «reposan en los archivos de la institución». Por último, concluyó que los indicadores sobre abuso sexual «no fueron observados por cuanto no fue suministrada información». A pesar de que la psicóloga expresó que la menor no hizo un relato de los hechos y que no observó indicadores de abuso sexual, el Tribunal extrajo de la única manifestación que sobre el tema de interés hizo la niña, y que recapituló la entrevistadora, la «prueba directa» suficiente para establecer la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal del procesado. Esta valoración resulta problemática desde todo punto de vista. En primer lugar, no puede considerarse como prueba directa, ya que se produjo fuera del juicio oral. En segundo lugar, se tergiversó su contenido, dándole un alcance que no tenía, pues por sí sola no aportó ningún dato concreto sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que permitieran advertir la existencia de la conducta punible atribuida al acusado. En suma, el único elemento de conocimiento relevante para la acreditación objetiva del delito y la atribución de responsabilidad penal al procesado es una frase que contiene una probable afirmación de la niña, reconstruida por la psicóloga en sus propias palabras, en la que aludió al tocamiento de «su cucarachita» por parte de J.C., término que, según la psicóloga, la niña empleaba para referirse a su vagina. Obsérvese que la profesional no emitió ningún concepto ni dejó constancia alguna acerca del estado emocional y psicológico de la niña que sugirieran una vivencia de abuso sexual. Se limitó a sintetizar al mínimo lo ocurrido durante la diligencia y lo dicho por la menor. En estas circunstancias, si la prueba técnica hubiese sido apreciada por los juzgadores en su exacta y fidedigna dimensión, no le habrían otorgado mérito suasorio como elemento demostrativo directo del hecho típico. De manera preliminar, según lo hasta ahora analizado y una vez depurados los errores de apreciación en relación con los elementos probatorios directos señalados anteriormente, esto es, el testimonio en juicio de N.D.G.C. y la valoración psicológica practicada por L.O.O.S., puede afirmarse, contrario a lo considerado en las instancias, que la valoración conjunta de tales medios de persuasión no permite alcanzar un conocimiento más allá de toda duda acerca de la configuración del supuesto fáctico (definido por circunstancias de tiempo, modo y lugar) que se adecue a la hipótesis delictiva de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, por la que fue acusado y condenado J.C.G.G. Como se verá, el restante material probatorio tampoco permite llenar ese vacío. En efecto, entre las pruebas de cargo que restan por apreciar se encuentran los testimonios de YACM , NMJ , MCM y G GG . Estos elementos de persuasión no cumplen satisfactoriamente los requisitos establecidos en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, ya sea por la falta de validez de algunos aspectos incorporados con ellos, o porque aquellos susceptibles de apreciación introducen circunstancias que sugieren la probabilidad de que la denuncia por abuso sexual contra JCGG haya sido provocada por las rencillas existentes entre los progenitores de la niña, por las condiciones irregulares del ambiente familiar en el que crecía, o incluso por la intervención de los médicos que alertaron a la familia sobre una enfermedad de transmisión sexual no comprobada, pero tampoco descartada. Es necesario señalar que, si bien es cierto la discusión acerca de la admisibilidad de las pruebas debe agotarse en la audiencia preparatoria, también lo es que esta circunstancia no habilita que, llegada la oportunidad de practicarlas, tal ejercicio se lleve a cabo sin considerar la finalidad con la que fueron solicitadas por la parte interesada y sin observar las reglas que disciplinan su producción dentro del juicio oral. Respecto de los testimonios de YAC M y NMJ , la pertinencia en relación con los hechos debatidos se justificó en que ellas supieron de su ocurrencia; sin embargo, en el juicio, aquellas refirieron haberse enterado del suceso delictivo: Y, por la revelación que le hizo su propia sobrina N.D.G.C. cuando la sometió a un exhaustivo y sugestivo interrogatorio en el que, luego de mencionarle los nombres de todos los integrantes masculinos de la familia, prácticamente la obligó a decir quién la había tocado; y N, quien dijo haber escuchado esa conversación desde una habitación contigua a aquella en la que ese episodio tuvo lugar. Las referidas declarantes dijeron tener conocimiento personal y directo solo acerca de los constantes cambios de residencia a los que era sometida la niña, las precarias condiciones de aseo y cuidado en las que la mantenían y la infección que contrajo en su zona genital. Al respecto, NMJ expresó que cuando vio los síntomas que presentaba su nieta N.D.G.C., pensó que era una «infeccioncita» que le había dado porque «como vivía entre hombres, seguro estos no la aseaban bien». También relató que cuando quiso llevar la niña al médico no pudo hacerlo, porque G GG , su padre, no le quiso entregar el registro civil. Por su parte, MC Mosquera, la madre de N.D.G.C., informó que ella directamente vio y percibió el flujo amarillo con mal olor y las erupciones que tenía su hija en la vagina. También aclaró, luego de que la defensa impugnara su credibilidad, que no fue ella quien llevó a la niña al médico (como lo aseguró al inicio de su testimonio), sino que se la dejó a su madre, NMJ , para que ella se encargara de cuidarla. Finalmente, reconoció que la Comisaría de Familia le quitó la custodia de la menor y se la entregó a su ex pareja y padre de la niña, G GG . Finalmente, GGG informó sobre los conflictos que mantenía con MC Mosquera, la madre de su hija. Explicó que la Comisaría de Familia privó a M de la custodia de la menor por «abandono de hogar», lo cual generó una «guerra entre familias» y diversas acciones por parte de M para recuperar a la menor, incluida la denuncia penal contra su hermano JCGG. G detalló además que cuando la Comisaría de Familia le otorgó la custodia de su hija N.D.G.C., quien tenía tres años en ese momento, se mudó con ella a una habitación. Sin embargo, tiempo después la tuvo que regresar a la casa de su familia materna porque su propia madre, Clara Inés García, quien le ayudaba con sus cuidados, se fue para Chile. Ante esta situación y debido a que él debía ir a trabajar a Santander de Quilichao, no pudo hacerse más cargo de la menor. Como se puede apreciar, se trata entonces de elementos de conocimiento con un contenido mixto: por una parte, afirmaciones sobre circunstancias fácticas que los declarantes percibieron directamente y que, atendiendo al tema de la prueba, resultan intrascendentes para los aspectos sustanciales del debate; y por otra, aserciones relacionadas con la atribución al acusado de los actos constitutivos del delito, que no fueron percibidos directamente por las citadas testigos. Por lo tanto, considerando que según el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, un testigo únicamente puede declarar «sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o de percibir», es indiscutible que los testimonios de Y.A.C.M., N.M.J. y M.C.M. tienen la naturaleza de ser pruebas de referencia. Estos testimonios consisten en manifestaciones o declaraciones extraprocesales relacionadas con un determinado suceso o hecho con incidencia sustancial en el debate, que la Fiscalía introdujo al juicio mediante una fuente distinta de la que en forma personal y directa lo percibió, con el propósito de que la fuente indirecta sea estimada como prueba de la veracidad del correspondiente supuesto fáctico . Según la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala, el concepto de prueba de referencia se refiere al medio de conocimiento (grabación, escrito, audio o testimonio) presentado en el juicio oral para transmitir al juez la declaración realizada fuera de ese ámbito por un tercero, con el objetivo de demostrar la veracidad de los sucesos a los que se refiere la fuente indirecta. En esta misma línea, se ha enfatizado que la prueba de referencia, como medio de convicción, atenta contra los principios del debido proceso probatorio. Por esta razón, su admisibilidad es excepcional, lo que implica que sobre ella opera una cláusula de exclusión. En principio, no procede su práctica en el juicio y, aun si se acepta su incorporación por ajustarse a alguna de las causales consagradas en la ley (artículo 438 del Código de Procedimiento Penal), su fuerza demostrativa es limitada también por expreso mandato legal. Así lo expresó la Corte, entre otras , en la sentencia CSJ SP101-2023: «De otro lado, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 limita la eficacia probatoria de la prueba de referencia y registra una tarifa legal negativa en tanto prohíbe proferir sentencia condenatoria cuando el fundamento se basa, de manera exclusiva, en esa clase de elemento de convicción. Por lo tanto, la prueba de referencia por sí sola no es suficiente para proferir condena, y cuando la fiscalía utiliza este medio para sustentar su teoría del caso, debe contar con prueba complementaria que permita: (i) alcanzar los estándares de conocimiento requeridos para dictar un fallo de responsabilidad, y (ii) superar la prohibición consagrada en el artículo 381, inciso segundo, de estatuto procesal penal». De esta manera, considerando que en el presente caso la persona que percibió directamente los presuntos actos sexuales abusivos atribuidos a J.C.G.G. es la menor N.D.G.C., quien acudió a declarar en el juicio y, como ya se puntualizó (supra 5.5.1.), no corroboró expresa ni tácitamente lo aducido por las testigos en cuestión, es irrebatible que las manifestaciones de Y.A.C.M., N.M.J. y M.C.M. constituyen prueba de referencia inadmisible. Por tanto, no podían ser valoradas (ni siquiera con un valor suasorio menguado) por los juzgadores para sustentar el fallo de condena. En efecto, la producción de dichas pruebas no fue autorizada ni en la audiencia preparatoria ni durante el desarrollo del juicio, lo que implicó una vulneración del debido proceso probatorio que, según lo estableció la Sala en la sentencia CSJ SP337-2023 es el único parámetro exigible a la hora de evaluar sobre la admisibilidad de la prueba de referencia cuya incorporación al juicio, cuando se trata de delitos sexuales en los que la víctima es un menor de edad, no depende de la disponibilidad o indisponibilidad de ésta para declarar, según se precisó en ese pronunciamiento de la Corte. Asimismo, aunque la práctica de estas pruebas careció del adecuado control de la parte contra la cual iban a ser aducidas, la cual, con fundamento en los artículos 402 y 438 de la Ley 906 de 2004, debió pedir la exclusión de las manifestaciones de referencia hechas por las testigos, los jueces de instancia no estaban autorizados para valorarlas. Su obligación legal era, por el contrario, suprimir o no tener en cuenta esos segmentos o contenidos parciales de las mencionadas pruebas, conforme lo dispone el artículo 439 del Código de Procedimiento Penal, que establece: «Cuando una declaración contenga apartes que constituyan prueba de referencia admisible y no admisible, deberán suprimirse aquellos no cobijados por las excepciones previstas en los artículos anteriores, salvo que de proceder de esa manera la declaración se torne ininteligible, en cuyo caso se excluirá la declaración en su integridad». (subrayado y negrilla ajenos al texto). En este contexto, dado que en la práctica de los mencionados testimonios surgieron señalamientos en contra del procesado que constituyen prueba de referencia inadmisible, los juzgadores incurrieron en falso juicio de legalidad al valorar y no suprimir, conforme a la norma citada, los contenidos de referencia acerca de la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad penal del procesado. Estos contenidos, se insiste, no están amparados por ninguna de las excepciones que establece la ley. En este punto y en atención a que la recurrente alegó la invalidez de estos testimonios por ser, según ella, «de oídas», considera la Corte oportuno aclarar que de antaño se ha definido como un testigo de oídas «aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información» . Con todo, la jurisprudencia de la Sala también ha sido enfática al explicar que, contrario al tratamiento que se le daba en la Ley 600 de 2000, en la Ley 906 de 2004 la declaración de un testigo de oídas tiene una doble connotación: es prueba directa de la existencia del relato, pero prueba de referencia respecto a su contenido, y, por lo tanto, queda sometido al tratamiento y restricciones que los artículos 437 y siguientes de este cuerpo normativo le dan a la prueba de referencia. Al respecto, se lee en la sentencia CSJ SP418-2023: «Aunque se suele distinguir la prueba de referencia del testimonio de oídas en que aquella corresponde a las declaraciones recaudadas fuera del debate oral, en tanto que este, también conocido como indirecto o de referencia, es el que rinde quien no habiendo percibido por sus sentidos un suceso, narra en juicio lo que otra persona le relató sobre ese acontecimiento, esta Corte ha precisado lo siguiente: La Sala, con apoyo en la definición que ofrece el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho que prueba de referencia es toda declaración «…rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba…» . Por definición, entonces, aquélla se produce por fuera de la vista pública y es llevada esa diligencia a través de otro medio de prueba que puede ser testimonial, documental o de cualquier otro tipo. De ahí que una cosa es la prueba de referencia, es decir, la declaración o manifestación que ocurre por fuera del juicio y se usa en éste para demostrar una circunstancia fáctica relevante para la solución del caso, y otra el medio de prueba mediante el cual, en esa audiencia, se comunica y acredita la existencia y contenido de aquélla. […] La noción del testimonio de oídas, también conocido como testimonio indirecto, fue desarrollada en el contexto de los esquemas procesales de tendencia inquisitiva para lograr un tratamiento sistematizado de las situaciones en que un determinado deponente ofrecía información que no había conocido directamente por sus propios sentidos sino a través de un tercero, es decir, en las que comunicaba la existencia y contenido de una declaración efectuada por otra persona fuera de la respectiva diligencia. En tales ordenamientos, y particularmente en el establecido por la Ley 600 de 2000, no existía una regulación específica para esos eventos, ni restricción normativa alguna para la práctica de pruebas de esa naturaleza. En tal virtud, se consolidó el criterio jurisprudencial conforme el cual esos testimonios podían ser valorados para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes (no para la acreditación de la existencia y contenido de la declaración producida por fuera de la diligencia) y ponderados a ese fin con apego a distintos criterios, entre ellos, «…que lo narrado lo haya escuchado el testigo directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos; que el testigo de oídas señale con precisión cuál es la fuente de su conocimiento; que establezca las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia; y que exista confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas» . Distinto sucede en el sistema de tendencia acusatoria de que trata la Ley 906 de 2004. En este contexto procesal es evidente que si un testigo relata en el juicio un hecho que conoció a través de un tercero y no por sus propios sentidos no está obrando como medio de prueba para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes sino para acreditar la existencia y contenido de una prueba de referencia (que es, justamente, la declaración producida por dicho tercero en un escenario distinto de la vista pública) y, por lo mismo, que ese elemento está regido por lo previsto en los artículos 437 y siguientes de esa codificación. Dicho de otra manera, en el esquema procesal que regula estas diligencias el denominado “testigo de oídas”, esto es, «aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información» , tiene cabida en tanto lo que comunica en el juicio es, precisamente, dicho relato, mas no el tema de prueba del que no tiene conocimiento personal y directo. (CSJ SP4302, 4 nov. 2020, rad. 51865). Quiere decir lo anterior, entonces, que cuando una declaración realizada fuera del juicio oral es conocida por el juez a través de un intermediario, esto es, por un testigo que retransmite la versión que escuchó de otro, el testimonio opera como prueba directa de que existió el relato, toda vez que quien da cuenta de este, presenció e hizo parte del acto de comunicación, pero como prueba de referencia respecto del contenido de la narración, cuya veracidad no le consta. Ahora, cierto es que no son pocas las reservas que ha merecido el testigo indirecto. A la imposibilidad de someter a contradicción y confrontación el relato del autor original, se cuentan, además, otras objeciones más prácticas, como las manifiestas diferencias en el proceso mental de representación de los hechos entre quien los ha presenciado y quien los escuchó decir de otro. Es claro que la versión directa del testigo presencial se suele caracterizar por una mayor riqueza descriptiva, en veces acompañada del influjo de emociones y experiencias que inciden en la percepción, rememoración, inclusive, en la fluidez y coherencia de la narración. Por ende, es la falta de originalidad en el testigo de oídas lo que atenúa su credibilidad, dado que su función consiste, no en recordar lo sucedido, sino lo relatado que se presenta, por supuesto, en un escenario distinto al que puede interesar para acreditar o desvirtuar un aspecto sustancial del debate. Con todo, esta Corporación ha señalado que el testimonio de referencia no puede descartarse por la sola condición de provenir de una fuente distinta a la directa, dado que su capacidad suasoria no está restringida en la Ley 906 de 2004, por el contrario, como prueba de referencia su admisibilidad está supeditada, en principio, a la configuración de alguna de las causales contenidas en el artículo 438 del citado cuerpo normativo procesal, así como a la restricción de que se profiera condena con sustento únicamente en esta clase de pruebas». En este caso, Y.C.M. y N.M.J. son testigos de oídas de que la menor N.D.G.C. les contó un relato. Por su parte, M.C.M. tiene la misma naturaleza respecto de lo que le dijo su madre, N.M.J. Sin embargo, las tres deponentes ostentan la condición de ser testigos de referencia sobre el contenido de las declaraciones que la niña suministró por fuera del juicio oral y, según se precisó líneas atrás, sus testimonios sobre ese tema en particular son inadmisibles. Recapitulando, el análisis del acervo probatorio permitió establecer que los juzgadores incurrieron en graves y evidentes errores de valoración que debilitan las bases de la sentencia condenatoria proferida en contra de J.C.G.G. por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. En primer lugar, se produjo un falso juicio de identidad al cercenar el testimonio de la presunta víctima N.D.G.C., en la parte en la que negó haber sido objeto de algún tipo de tocamiento en las partes íntimas de su cuerpo. En segundo término, se cometió otro falso juicio de identidad sobre la valoración psicológica realizada por la funcionaria del C.T.I. L.O.O.S. a N.D.G.C. En dicha evaluación, la menor no relató los hechos ni aportó información que permitiera establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que el presunto abuso sucedió. Solo se consignó en el respectivo informe una manifestación descontextualizada que hizo la menor y que la psicóloga transcribió en sus propias palabras, lo cual no puede ser considerado como prueba directa de la responsabilidad del acusado. Por último, los falladores tomaron como pruebas demostrativas de la materialidad de la conducta atribuida al acusado las afirmaciones de Y.A.C.M., N.M.J. y M.C.M. Sin embargo, esos testimonios tienen el carácter de prueba de referencia inadmisible, que debía ser excluida según el artículo 439 del Código de Procedimiento Penal. Al valorarlos para corroborar la configuración del delito y la responsabilidad del procesado, los jueces de instancia incurrieron en un falso juicio de legalidad. Ante este panorama probatorio una vez depurados los juicios de apreciación en que incurrieron el juzgado y el Tribunal, surge evidente que con las pruebas de cargo no se concreta el estándar exigido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, norma rectora que en su inciso tercero prevé que para emitir sentencia condenatoria «(…) deberá existir convencimiento de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda», exigencia que replica el artículo 381 de la misma codificación al puntualizar que para los mismos fines «(…) se requiere conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad (…)» del procesado. Las pruebas que aportó la Fiscalía no permitieron conocer de manera clara, precisa e indubitable, como así lo reconoció el mismo fiscal cuando hizo su petición de absolución perentoria, que en verdad respecto de la menor N.D.G.C., el acusado haya ejecutado conductas que se adecúen al delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, pues no existe un relato de la víctima ni ninguna otra prueba directa sobre la cual se pueda edificar la decisión condenatoria. Recuérdese que la niña N.D.G.C., en su testimonio en juicio, lejos de corroborar la hipótesis delictiva, negó de viva voz haber sido objeto de tocamientos en sus partes íntimas (no «se retractó», como así lo entendió el Tribunal), y las pruebas de las que se sirvieron los jueces de instancia para respaldar la precaria manifestación que hizo la víctima por fuera de la audiencia no podían ser objeto de valoración en tanto se tratan de pruebas de referencia inadmisibles. Frente esta realidad, se impone la aplicación del principio de in dubio pro reo, pues el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena debe tener como fundamento una prueba de irrefutable solidez. Cuando ello no ocurre, se impone el proferimiento de una decisión absolutoria. En conclusión, ante la constatación de los errores de estimación probatoria y su trascendencia, aspecto determinante de la prosperidad de los reproches propuestos en la demanda, la Corte, en cumplimiento de la obligación constitucional y legal de resolver la duda a favor del procesado, casará la sentencia condenatoria de segundo grado emitida contra J.C.G.G. y, en su lugar, lo absolverá del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en la modalidad agravada. Por virtud de lo anterior y en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal se ordenará la cancelación inmediata de la orden de captura que el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Puerto Tejada emitió contra J.C.G.G., con ocasión de este proceso. Además, se dispondrá el levantamiento de las medidas cautelares impuestas en su contra y se librarán al efecto las órdenes correspondientes».

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP1986-2024 Radicación Nº 58031 Acta No. 174 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA en contra de la sentencia de 9 de marzo de 2020 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán través de la cual confirmó la condena proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Puerto Tejada (Cauca), por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado.

II.

HECHOS El 22 de agosto de 2012, las autoridades de Policía de Puerto Tejada recibieron una denuncia anónima en la que se les informó que la niña N.D.G.C., de 4 años, quien residía en CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 2 la calle 11 No. 28-08 del barrio Santa Elena de ese municipio, fue sometida a tocamientos de índole sexual en su zona genital por uno de sus tíos y que, como consecuencia de esos hechos, la menor resultó contagiada con una enfermedad de transmisión sexual.

Luego de realizar algunas pesquisas preliminares, que incluyeron las entrevistas a Mileidy Cortés Mosquera, progenitora de la niña, a su abuela materna, Noralba Mosquera Juanillo, y a su tía, Yurani Andrea Cortés Mosquera, así como la valoración de la menor por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la Fiscalía abrió investigación contra JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA, tío paterno de N.D.G.C., quien fue señalado como el presunto autor de los actos sexuales cometidos sobre ella.

Luego de ser sometida a exámenes clínicos y paraclínicos realizados el 23, 27 y 28 de agosto de 2012, la menor fue diagnosticada con la presencia de «diplococos gram negativos intra y extracelulares» que sugieren un probable contagio con la bacteria Neisseria gonorrhoeae, la cual solo puede adquirirse por vía de transmisión sexual. III. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Por los hechos ocurridos, el 13 de septiembre de 2012, ante el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Tejada, la Fiscalía solicitó la legalización de la captura y formuló imputación contra JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA como presunto autor del delito CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 3 de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, conducta descrita y sancionada en los artículos 209 y 211 numerales 3 y 5 del Código Penal.

El procesado no aceptó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. 2. El 12 de septiembre de 2013 se realizó la audiencia de acusación en la que se llamó a juicio al procesado por el mismo delito por el que se le formuló imputación. Entre el 16 de octubre de 2013 y el 18 de marzo de 2014 se realizó la audiencia preparatoria.

El juicio oral tuvo lugar entre el 29 de septiembre de 2014 y el 11 de marzo de 2019. El sentido del fallo y la sentencia que puso fin a la primera instancia se profirieron el 24 de mayo de 2019. Allí y pese a la petición de absolución que formuló la Fiscalía en los alegatos de conclusión, el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Puerto Tejada condenó a JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (Arts. 209 y 211 num. 3 y 5 de Código Penal), a la pena principal de 12 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3. Contra la anterior decisión la defensa y el mismo procesado interpusieron el recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en sentencia aprobada el 9 de marzo de 2020 y leída el 12 de mayo siguiente, confirmó la condena. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 4 4.

La defensora del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación y, dentro del término legal, presentó la respectiva demanda. IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN La casacionista identificó los sujetos procesales y la sentencia objeto de recurso, realizó un recuento de la situación fáctica tal y como fue concebida por el Tribunal y sintetizó la actuación procesal relevante.

A continuación, abordó los fundamentos que legitiman el recurso extraordinario de casación y precisó las finalidades de este, enfocándose en la efectividad del derecho material y en la reparación de los perjuicios ocasionados a su representado. Con sustento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presentó dos cargos por errores en la apreciación y valoración de las pruebas, los cuales, según argumentó, resultaron determinantes en la emisión de la decisión condenatoria. 1.

Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. La demandante expresó que el valor asignado por el Tribunal a (i) el testimonio del doctor Juan Pablo Acosta Astaiza; (ii) los exámenes de laboratorio realizados a la víctima los días 23, 27 y 28 de agosto de 2012; y (iii) el testimonio de la bacterióloga Nilma Aguilar, resulta de una vulneración de las reglas de la sana crítica.

Según indicó, en CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 5 oposición a lo que opinaron los jueces de instancia, estos elementos de prueba nunca evidenciaron, con el grado de certeza que la ley exige, que la menor N.D.G.C. hubiese sido infectada con la bacteria Neisseria gonorrhoeae, la cual solo puede ser adquirida por vía de transmisión sexual. 1.1.

Añadió que la sentencia desvió su fundamento de los postulados científicos al dar absoluta credibilidad al testimonio del médico Juan Pablo Acosta Astaiza, cuyas conclusiones calificó como «no científicas». Esta afirmación se basó en la comparación de dicho testimonio con las demás pruebas presentadas en el juicio, lo que, a su parecer, generó un margen de duda acerca de si la víctima realmente contrajo una enfermedad de transmisión sexual.

Para refutar la conclusión del médico Acosta Astaiza, la demandante acudió al testimonio de la doctora Esther Mariela Estrada Martínez, médico forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien aseguró que la infección nunca fue comprobada en su totalidad, ya que faltó realizar un examen de cultivo específico que aislara la bacteria Neisseria gonorrhoeae para confirmar definitivamente la presencia de dicha infección. La demandante citó fragmentos de las sentencias emitidas en primera y segunda instancia para ilustrar los errores de juicio que, a su parecer, quedaron demostrados.

Argumentó que una valoración integral de las pruebas, tal como lo establece el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal, habría dejado únicamente dudas razonables que, por justicia, tendrían que haber favorecido al acusado. Como CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 6 ejemplo específico de error, destacó que el juzgado considerara como prueba concluyente el resultado de un cultivo entregado el 23 de agosto de 2012 (evidencia No. 8), pese a que el doctor Juan Pablo Acosta Astaiza reconoció haber solicitado una serie de análisis que requerían una autorización especial, pues no se realizaban en la Fundación Propal, sino en la entidad «Servicios Diagnósticos Médicos S.A.», cuyos resultados fueron entregados el 27 de agosto.

Por ende, subrayó, los resultados obtenidos el 23 de agosto no correspondían al cultivo específico necesario para detectar la bacteria Neisseria gonorrhoeae. Estos solo evidenciaban la presencia de «diplococos gram negativos intra y extracelulares», los cuales, aunque sugestivos, no constituyen una confirmación definitiva de contagio con la enfermedad de transmisión sexual mencionada. 1.2.

Otro error identificado por la censora fue asumir que el tratamiento farmacológico recetado a la menor por el doctor Juan Pablo Acosta Astaiza estaba dirigido específicamente a combatir la bacteria Neisseria gonorrhoeae, contradiciendo lo anotado por el profesional en la historia clínica de la paciente, donde ordenó suministrar «naproxeno, clorfeniramina, como antihistamínico» para tratar «vaginitis, una vulvovaginitis» y no, como se sostiene erróneamente en la sentencia, «que el tratamiento se administró después de realizar el cultivo, iniciando con penicilina benzatínica».

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 7 1.3. Insistió en que el Tribunal también ignoró los principios científicos cuando evaluó el testimonio de la patóloga forense Esther Mariela Estrada Martínez, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. La especialista declaró en el juicio que, tras realizar el examen físico a la menor el 30 de agosto de 2012, y analizar su historia clínica y los exámenes practicados, no encontró «ningún hallazgo, ninguna secreción, ni lesiones que indicaran una enfermedad de transmisión sexual, su himen íntegro, no elástico, lo cual excluye penetración por un miembro viril erecto, pero esos hallazgos negativos no descartan otro tipo de actividad sexual que no deje una lesión física ( )».

De ello dedujo la recurrente que, según la valoración pericial realizada a la presunta víctima, no existen indicadores de abuso sexual. Se determinó que no había evidencia de que N.D.G.C. presentara la bacteria Neisseria gonorrhoeae, ya que nunca se realizó el cultivo específico necesario para establecer con certeza si la portaba. Además, afirmó que, de haber sido así, esa información debería haber quedado registrada en la historia clínica de la paciente, pero esto, contrario a lo interpretado por el Tribunal, nunca ocurrió. La demandante sostuvo que se ignoró una regla esencial de la ciencia al no realizar el cultivo, que era la prueba diagnóstica definitiva para confirmar la presencia de la bacteria Neisseria gonorrhoeae.

A su juicio, esto llevó al desconocimiento de las normas de la sana crítica, resultando en un falso raciocinio y en el error de hecho denunciado. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 8 Afirmó que, en contraste con lo sugerido por los jueces de instancia, quedó demostrado que el diagnóstico definitivo de N.D.G.C. fue vulvovaginitis, a menudo causada por mala higiene.

Explicó que esta condición generalmente resulta de hábitos higiénicos inadecuados que desencadenan procesos infecciosos, como el uso de papel higiénico económico que desprende partículas actuando como cuerpos extraños, el uso de ropa interior inapropiada, jabones irritantes o alergenos, manipulación genital con las manos sucias o con cuerpos extraños, enuresis y una alta frecuencia de parásitos, lo que es común en las niñas de la comunidad a la que pertenece N.D.G.C. Añadió que estas afirmaciones provienen de los testimonios del padre de la menor, Geovanny Guevara García, quien aseguró que su hija padecía infecciones urinarias desde pequeña, y de la abuela materna, Noralba Mosquera Juanillo, quien declaró que los granos en la zona genital de la menor probablemente se debían a la falta de un aseo apropiado.

Indicó además que vivir con hombres implicaba que N.D.G.C. se bañaba sola, sin recibir la asistencia adecuada. 1.4. Finalmente, la demandante señaló que otra prueba que refuta el informe médico de Juan Pablo Acosta Astaiza, y que el Tribunal pasó por alto, es que JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA fue detenido el 13 de septiembre de 2012 y el 27 de ese mismo mes se le realizó un examen para CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 9 determinar si era portador de la bacteria Neisseria gonorrhoeae, arrojando un resultado negativo.

Subrayó la importancia de este hecho, argumentando que si el Tribunal hubiera prestado atención a las reglas científicas establecidas en la normativa y reconocidas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, habría revocado la condena impuesta inicialmente. Concluyó que: (i) no se logró refutar la presunción de inocencia que ampara al procesado y (ii) la evaluación conjunta de la prueba dejaba una duda razonable que debió resolverse a favor de este.

En consecuencia, solicitó casar la sentencia condenatoria proferida en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Puerto Tejada, que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. En su reemplazo, solicitó la absolución de JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA. 2. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad. 2.1.

Acusó a la sentencia de segunda instancia de estar sustentada exclusivamente en indicios como el «de oportunidad para delinquir» y en las manifestaciones que supuestamente hizo la menor sobre la identidad del presunto agresor por fuera del juicio oral, las cuales, según la jurisprudencia de esta Corte -radicado 31059-, no podían ser CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 10 objeto de valoración en tanto no cumplen con «las reglas de producción».

En su criterio, el Tribunal se equivocó al valorar como «un hecho indicador» el testimonio de la víctima a tres personas, alegando que su tío JEAN CARLOS la había tocado, cuando en realidad, durante el juicio, la menor afirmó que nunca ocurrió un episodio de esa naturaleza. De ahí que los falladores reconocieran en la sentencia que «no se cuenta con prueba directa de incriminación» pero, aun así, decidieran condenar con fundamento exclusivo en pruebas indiciarias y de referencia inadmisibles.

Sobre este último aspecto, advirtió que los relatos efectuados por la menor a sus familiares y a la psicóloga del CTI Luz Omaira Oliveros Sánchez, en los que supuestamente les contó que su tío JEAN CARLOS le manipuló los genitales, son pruebas de referencia porque se produjeron fuera del juicio y, por lo tanto, no podían ser objeto de valoración para sustentar la condena.

Además, subrayó, no se cuenta con la versión de la niña N.D.G.C., en los términos consignados por el artículo 274 de la Ley 906 de 2004. 2.2. En relación a la entrevista realizada por la psicóloga Oliveros Sánchez, también expresó dudas e inconsistencias. Primero, señaló que no cumplió con los protocolos establecidos por la ciencia para dar validez a su contenido.

Como la misma profesional Oliveros Sánchez informó en el juicio: «la niña N.D.G.C., ante preguntas abiertas no dice nada; se debió realizar pregunta directa, lo cual, conforme a CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 11 los protocolos para esta práctica probatoria, no es admitido por la ciencia y así se establece en la Ley 906 de 2004».

Segundo, destacó que la entrevista no contiene la «información de verificación» ni está condensada de manera adecuada. Además, mencionó que la psicóloga habló de haber realizado «dos entrevistas», una semiestructurada con elaboración narrativa y otra con el «protocolo SATAC», las cuales tampoco aparecen detalladas en el informe correspondiente.

Tercero, subrayó que solo ante una pregunta directa de la psicóloga fue que la menor contestó que «JEAN CARLOS es malo y tocó su cucarachita», indicando que la profesional orientó la respuesta. Finalmente, observó que, al detectar que la niña no distinguía entre verdad y mentira, la psicóloga no explicó cómo hizo para descartar que la información recibida no era falsa.

En el mismo sentido, criticó que el Tribunal tergiversara lo que declaró la psicóloga en el juicio sobre la imposibilidad de corroborar la hipótesis del abuso solo a partir de la entrevista, pues como lo explicó la profesional, en los casos de delitos sexuales contra menores también puede ocurrir que sus relatos sean producto de la manipulación por parte de un tercero, sugestión o falsas memorias implantadas; no obstante, en la sentencia se le dio a este testimonio una doble connotación: como prueba directa, respecto a lo que la testigo pudo observar del comportamiento de la víctima, y como prueba de referencia, sobre lo que ésta le contó acerca de los CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 12 tocamientos que le hizo su tío JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA, para, de esa manera, asignarle a esa prueba un alto poder de convicción sobre la ocurrencia del delito y la identidad de su autor. 2.3.

Con el mismo propósito de cuestionar la evaluación que los jueces de instancia realizaron sobre las pruebas, la demandante criticó que se le diera total credibilidad al testimonio de la abuela materna de la menor, Noralba Mosquera Juanillo. Según la recurrente, este testimonio fue inadecuadamente valorado porque, aunque la testigo indicó que cuando llevó a su nieta a la Fundación Propal y fue examinada por el médico Juan Pablo Acosta Astaiza, la niña no mencionó ningún supuesto tocamiento, el Tribunal consideró creíble el relato de la testigo sobre la ocasión en la que escuchó a su hija Yurani Cortés Mosquera preguntarle a N.D.G.C. si alguien la había tocado, a lo cual la menor respondió que fue su tío, «el de la cresta, ( ) JEAN CARLOS».

Alegó que dicho testimonio, al ser «de oídas», no debería haber sido legalmente valorado y mucho menos constituir uno de los pilares probatorios de la sentencia. No se explica cómo pudo el Tribunal concluir que JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA contagió a su sobrina N.D.G.C. con una enfermedad de transmisión sexual antes del 22 de agosto de 2012.

Basó su objeción en el testimonio de Noralba Mosquera Juanillo, la abuela materna, quien reconoció que la menor ya se encontraba bajo su cuidado por al menos 15 días cuando los síntomas se manifestaron y que, antes de eso, la niña había estado con su madre, Mileidy Cortés, en CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 13 Palmira (Valle).

Fortaleció este argumento con el hecho de que, a raíz de la denuncia anónima, la patrullera de la Policía de Infancia y Adolescencia Elsa Mary Mancilla Cambindo y la Comisaria de Familia Diana Isabel Ruiz declararon haber encontrado a la niña en el hogar familiar materno, en situación de «vulnerabilidad o riesgo» y a solas con uno de los tíos que vivía en esa casa.

En tales condiciones, para la recurrente quedó desvirtuado el «indicio de oportunidad o presencia» del que se sirvieron los falladores para atribuirle la autoría del hecho delictivo a JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA quien, además, para esa época vivía en Santander de Quilichao por motivos de estudio, como así se demostró en el juicio. 2.4. Insistió en que a partir del testimonio de Diana Isabel Ruiz, Comisaria de Familia de Puerto Tejada, se pudo establecer que la niña estaba bajo la custodia y el cuidado de la abuela materna Noralba Mosquera Juanillo, en cuya casa fue hallada la menor en tal condición de vulnerabilidad que la citada funcionaria estimó que no era «prudente que la niña continuara viviendo con su abuela materna (…) no encontré un ambiente oportuno para dejar a la menor, no me pareció prudente, por eso puse la menor a disposición de Bienestar Familiar (…) las condiciones, en primer lugar, no era la madre la que estaba al cuidado, era la abuela, ella creo que trabajaba, no estaba totalmente pendiente, por la casa hay un lote vacío, (…) me decían que por ahí fumaban, bueno pues que era peligroso, entonces no consideré oportuno dejarla allí porque para mí corría peligro también en ese núcleo familiar».

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 14 2.5. Dijo que el testimonio de Yurani Andrea Cortés Mosquera, tía de la menor, tampoco podía servir como fundamento de la condena, pues se trata de una testigo de referencia a quien solo le consta que su sobrina N.D.G.C., ante su insistencia en la pregunta sobre quién la había tocado, contestó que «fue el de la cresta» y, tras ser interrogada sobre quién era el de la cresta, la niña respondió «mi tío, mi tío JEAN CARLOS», indicando que «él la tocaba, señalando la vagina (…) y decía que él le hacía así con la mano».

Para la recurrente, en todo caso, no se le podía otorgar plena credibilidad a esta testigo, tal como lo hizo el Tribunal, ya que en el interrogatorio re directo, la propia declarante admitió que la niña inicialmente dijo que «el tío» la tocaba, y mencionó a JEAN CARLOS solo después de que se le recordaran los nombres de todos sus tíos. 2.6.

Explicó que la trascendencia de los errores denunciados se concretó en que: (i) el fallo de condena no podía fundarse en pruebas de referencia, como fueron los testimonios de las tres personas a las que la niña les contó que había sido objeto de tocamientos de índole sexual, máxime cuando en esas manifestaciones que hizo la menor no se delimitaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que permitan señalar indubitablemente a JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA como su autor; y (ii) no existe ninguna relación de causalidad que vincule al procesado con el hecho indicador del presunto contagio de la víctima con una enfermedad de transmisión sexual, pues nunca se demostró que aquél hubiera sido portador de la bacteria Neisseria gonorrhoeae.

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 15 2.7. Con fundamento en lo anterior, pidió casar la sentencia demandada y, en su lugar, absolver a JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA del delito por el que fue acusado. Subsidiariamente solicitó a la Corte superar los defectos de la demanda e intervenir oficiosamente para cumplir los fines de la casación. V. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la audiencia de sustentación, los sujetos procesales, en ejercicio de su derecho a réplica, presentaron las siguientes alegaciones: 1.

La defensora de confianza del procesado y demandante en casación argumentó, respecto del primer cargo, que hubo un error de hecho por falso raciocinio en la valoración de las pruebas. Señaló que el testimonio del médico Juan Pablo Acosta Astaiza y los exámenes preliminares de laboratorio que indicaban la presencia de la bacteria Neisseria gonorrhoeae en la menor, fueron contradictorios y no contaron con otras pruebas que los corroboraran.

Por el contrario, la patóloga forense Esther Mariela Estrada Martínez concluyó que la menor no presentaba huellas de una enfermedad de transmisión sexual, pero sus conclusiones no fueron tenidas en cuenta por los juzgadores. Adicionalmente, indicó que la historia clínica de la menor no registraba que se le hubiera recetado tratamiento CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 16 para la bacteria, contrario a lo afirmado por el médico Acosta Astaiza en el juicio oral.

En cuanto al segundo cargo, la recurrente argumentó que hubo un error de derecho por falso juicio de legalidad, ya que el Tribunal sustentó el fallo condenatorio en prueba de referencia inadmisible, como las manifestaciones de la menor ante terceros, las cuales no fueron solicitadas ni decretadas como pruebas de referencia en el proceso. Además, señaló que no existía prueba directa que incriminara al acusado, y que el fallo se fundamentó únicamente en prueba indiciaria.

En conclusión, solicitó a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada, por existir duda razonable sobre la responsabilidad penal de su defendido. 2. La Fiscal Novena Delegada para la Casación Penal afirmó que, a pesar de los esfuerzos de la defensa, los argumentos presentados en los dos cargos de la demanda de casación no lograron acreditar la existencia de un falso raciocinio o de un falso juicio de legalidad en la sentencia condenatoria y en la de segunda instancia que la confirmó. En relación con el primer cargo, señaló que la presencia de la bacteria Neisseria gonorrhoeae en la víctima fue confirmada a través de la historia clínica, los testimonios del médico Juan Pablo Acosta Astaiza y la bacterióloga Nilma Aguilar.

Indicó que, si bien el examen médico legal posterior no encontró evidencia de contaminación venérea, esto se debió posiblemente al tratamiento ordenado cuando se le CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 17 detectaron los síntomas. Por lo tanto, consideró que no hubo una valoración indebida de las pruebas por parte de los juzgadores.

Respecto al segundo cargo, manifestó que la prueba indiciaria utilizada para fundamentar la condena se enmarcó dentro de los principios de libertad probatoria y de integración de las normas, y que las inferencias lógicas y jurídicas realizadas a partir de dicha prueba fueron coherentes y conducían a establecer la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.

En conclusión, la Fiscalía solicitó no casar la sentencia y confirmar la decisión de segunda instancia. 3. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal consideró que la parte demandante no logró acreditar los cargos formulados por violación indirecta de la ley sustancial. En relación con el primer cargo, por falso raciocinio, señaló que las afirmaciones del médico Juan Pablo Acosta Astaiza y de la bacterióloga Nilma Aguilar sobre la presencia de la bacteria Neisseria gonorrhoeae en la menor fueron respaldadas y acreditan la conclusión de que hubo una infección de transmisión sexual.

Indicó que no es acertado basarse únicamente en el testimonio de la médica forense Esther Mariela Estrada Martínez, ya que las primeras observaciones y exámenes realizados evidenciaron la presencia de la bacteria, la cual pudo haber desaparecido posteriormente debido al tratamiento ordenado por el médico. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 18 En cuanto al segundo cargo, por falso juicio de legalidad, el Procurador manifestó que no se trató únicamente de prueba de referencia, pues la menor hizo acusaciones directas contra su tío, JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA, ante familiares y la psicóloga Luz Omaira Oliveros Sánchez.

Estos señalamientos, junto con otros elementos probatorios, permitieron a los jueces llegar al convencimiento del hecho punible y de la responsabilidad penal del procesado. Por lo tanto, solicitó a la Corte no casar la sentencia y confirmar la decisión de condena. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Precisiones preliminares La Sala ha sostenido que, una vez admitida la demanda, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, al margen de los defectos de forma que puedan advertirse en su formulación. Siguiendo esta línea, el recurso extraordinario, como mecanismo de control legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene por propósitos, según el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. El recurso extraordinario, en el actual orden jurídico, no solo constituye un mecanismo de control de la legalidad CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 19 de las sentencias de los Tribunales, sino también una verdadera herramienta para la materialización y preservación de las garantías sustanciales de quienes intervienen en el proceso penal, en particular de la persona investigada.

Aunque se trata de un medio de impugnación con formalidades cuya viabilidad, en principio, está supeditada al acatamiento de las reglas técnicas desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala, es la propia ley, en su artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, la que impone a esta Corporación la obligación de emitir una decisión de fondo.

Esto aplica incluso si la demanda no cumple con las condiciones requeridas, cuando sea necesario para materializar los fines de la casación. 2. La demandante propuso dos cargos. En el primero argumentó que el Tribunal cometió un error de raciocinio al valorar los testimonios del médico Juan Pablo Acosta Astaiza, de la bacterióloga Nilma Aguilar y de la patóloga forense Esther Mariela Estrada Martínez, así como los exámenes de laboratorio realizados a la víctima los días 23, 27 y 28 de agosto de 2012, y a JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA el 27 de septiembre del mismo año. El segundo cargo, por error de derecho originado en un falso juicio de convicción, en tanto la condena se soportó exclusivamente en prueba de referencia. Según el criterio de la recurrente, estos errores impidieron la aplicación del principio de in dubio pro reo. 3.

Para abordar el estudio del caso, la Sala procederá de la siguiente manera: (i) comprobará si los jueces, tanto unipersonal como colegiado, violaron los principios de la CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 20 sana crítica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia en la valoración de las pruebas mencionadas por la recurrente, que, según ella, fueron utilizadas como pruebas de corroboración para justificar la condena;

(ii) revisará su jurisprudencia respecto a la prueba de referencia y su admisibilidad; y (iii) evaluará si, en el caso concreto, los elementos de conocimiento que sustentaron la condena son legales y, de ser así, si logran satisfacer el estándar de conocimiento sobre la existencia del delito y la autoría del acusado. 4. Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso raciocinio. 4.1.

El error de hecho por falso raciocinio consiste en la transgresión por parte del juez de los axiomas de la lógica, las leyes de la ciencia o reglas de la experiencia, es decir, todos los principios de la sana crítica como medio de apreciación. En este caso, la demandante argumentó que tanto el juez de primera instancia como el Tribunal violaron las leyes de la ciencia al valorar el testimonio del médico Juan Pablo Acosta Astaiza.

En primer lugar, señaló que, aunque este profesional diagnosticó que la menor víctima había contraído una enfermedad de transmisión sexual causada por la bacteria Neisseria gonorrhoeae, dicho diagnóstico fue sugestivo y no concluyente. Esto se debe a que no se realizó el cultivo específico definitivo para aislar la bacteria y así CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 21 determinar con certeza que se trataba de esa enfermedad.

Además, la patóloga forense Esther Mariela Estrada Martínez explicó que sin este cultivo no se podía llegar a una conclusión definitiva. Sin embargo, en la sentencia se asumió como cierto que la niña había sido contagiada con esta bacteria, la cual solo podía haber sido transmitida a través de un contacto sexual. 4.1.1. En primer lugar, la Sala advierte que no existe ninguna ley científica que establezca que la presencia de síntomas en la zona genital de una niña -como flujo vaginal con olor fétido, inflamación y eritema, entre otros- sumada al hallazgo de una «reacción leucocitaria marcada» y «abundantes diplococos gram-negativos intra y extracelulares» en exámenes paraclínicos realizados a la menor, sea confirmatoria, con grado de certeza, de que la paciente está infectada con la bacteria Neisseria gonorrhoeae.

Asimismo, tampoco existe una ley científica que afirme lo contrario o que indique que la única manera de que un médico pueda determinar la presencia de dicha enfermedad es mediante el aislamiento de la bacteria a través de un cultivo específico. Precisamente, esta situación fue la que explicó el médico Juan Pablo Acosta Astaiza1, quien declaró que, tras valorar clínicamente a N.D.G.C. el 22 de agosto de 2012 y evaluar los resultados de los exámenes de laboratorio que él mismo ordenó practicarle a la niña, diagnosticó, basándose en su criterio médico y en su interpretación de los resultados 1 Audiencia de juicio oral.

Sesión del 19 de febrero de 2015. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 22 clínicos y microbiológicos, que la menor tenía una enfermedad de transmisión sexual. Por esa razón, ordenó suministrarle un tratamiento con penicilina benzatínica2, el cual reporta, según el profesional, una tasa de curación del 90 al 98% en la mayoría de los pacientes. 4.1.2.

En esa justa dimensión el Tribunal valoró la declaración del médico Acosta Astaiza, quien diagnosticó la enfermedad a partir de un juicio profesional y subjetivo que involucró la aplicación de sus conocimientos científicos, su experiencia clínica y la interpretación que él hizo de los síntomas y resultados encontrados en la menor. A ese criterio médico, que en línea de principio está amparado por la ley3, no le resulta oponible el argumento de que, por no estar fundado en el único examen de laboratorio que para la recurrente resulta válido, se está violando una ley científica y, por ende, su consideración por parte del Tribunal configuró un error de raciocinio. 4.1.3.

Sobre este particular, la Sala ha reconocido la complejidad y variabilidad inherentes a la práctica médica, una disciplina ejercida por seres humanos cuya autonomía y discrecionalidad en la emisión de diagnósticos y tratamientos encuentra sus límites en la lex artis, la competencia profesional y la ética médica, entre otros factores. Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SP. 11 abr. 2012, rad. 33920, se admitió que la medicina es una ciencia no exacta, 2 Fol. 111 carpeta del juzgado. 3 Ley 23 de 1981, Resolución 2003 de 2014, Ley Estatutaria 1751 de 2015 y las Regulaciones del Consejo Profesional de Medicina de Colombia (COMPEC), entre otras.

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 23 condicionada por una multiplicidad de variables que, en condiciones normales, imponen la aceptación de la posibilidad de error, la divergencia de criterios entre profesionales y la materialización de resultados imprevisibles. Así se lee en la citada decisión: «Y es que si hay una actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo permitido, esa es la medicina.

En verdad, se admite cierto nivel de exposición al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación, siempre que no se trascienda a la estructuración de una aproximación al daño evitable o no tolerado. -Resalta la Sala-. 4.1.4.

Lo anterior, para concluir que el Tribunal ponderó adecuadamente el juicio profesional del médico Juan Pablo Acosta Astaiza, quien, apoyado en su experiencia y conocimiento científico, diagnosticó una enfermedad de transmisión sexual en la menor sin la confirmación del cultivo específico4. En criterio de la Sala, este acto no constituyó una violación de las leyes científicas, sino la aplicación de un criterio médico subjetivo pero fundamentado.

Por lo tanto, la valoración del diagnóstico por parte de los jueces de instancia no configuró un error de raciocinio, sino una apreciación legítima dentro del marco de la práctica médica profesional. 4 Audiencia de juicio oral. Sesión de 19 de febrero de 2015. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 24 4.1.5.

El análisis de la valoración realizada en la sentencia sobre el testimonio de la patóloga forense Esther Mariela Estrada Martínez lleva a la misma conclusión. Esta profesional declaró haber llevado a cabo una evaluación técnico-pericial a la menor N.D.G.C. el 30 de agosto de 2012, a las 14:17 horas5, en la que no encontró ningún hallazgo ni secreción. Su conclusión se basó exclusivamente en su examen clínico, es decir, en la observación empírica de los síntomas y signos físicos asociados con la enfermedad, los cuales ya deberían haber disminuido tras la finalización del tratamiento prescrito por el médico Acosta Astaiza siete días antes. 4.1.6.

Considerando conjuntamente estos dos testimonios, como lo hizo el Tribunal, se puede establecer que ambas opiniones médicas no se contradicen ni son excluyentes entre sí. Aunque la casacionista procuró evidenciar una divergencia entre lo declarado por el médico general Juan Pablo Acosta Astaiza y la patóloga forense Esther Mariela Estrada Martínez, lo cierto es que entre la valoración de estos dos profesionales transcurrieron siete días, durante los cuales a la menor se le suministró penicilina benzatínica, un medicamento que en la mayoría de los casos reporta una curación del 90 al 98% en un periodo corto de tiempo.

Por esta razón, resulta razonable concluir que para el momento en que la profesional de Medicina Legal valoró a la niña, los síntomas de la enfermedad detectada por el primer galeno ya habían remitido. 5 Fol. 67 carpeta de juzgado. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 25 4.1.7. Es importante destacar que el primer diagnóstico y la consecuente medicación tuvieron como soporte los exámenes paraclínicos realizados en la entidad «Servicios Diagnósticos Médicos S.A.», mientras que las conclusiones de la médico Estrada Martínez se basaron únicamente en un examen clínico.

Asimismo, al contrastar la información proporcionada en el juicio por estos profesionales, junto con la suministrada por la bacterióloga Nilma Aguilar, es posible concluir que los diagnósticos no son excluyentes entre sí y, por lo tanto, no generan contradicciones que pusieran en duda la presencia de la bacteria Neisseria gonorrhoeae en las muestras de frotis vaginal tomadas a la menor.

Por último, la Sala entiende que es científicamente viable que, después de suministrado el tratamiento, los síntomas iniciales encontrados por el médico Acosta Astaiza hubieran disminuido, lo cual justifica la ausencia de hallazgos reportada por la patóloga forense Estrada Martínez, como así lo explicó el Tribunal en la sentencia: «En ese sentido, el doctor Juan Pablo Acosta Astaiza, con una experiencia de aproximadamente 12 años, ejerciendo como médico, y al momento de rendir testimonio en el juicio, vinculado a la fundación PROPAL de Puerto Tejada, Cauca, señaló haber examinado a la menor N.D.G.C., en una o dos ocasiones, precisando luego de refrescar memoria, que ello ocurrió, el 23 de agosto del 2012, porque un familiar la llevó ya que presentaba flujo vaginal, que no era de buen olor, evidenciándose un flujo amarillo, haciéndose el diagnóstico de una vaginitis en estudio; que se le solicitaron los paraclínicos correspondientes, esto es, un frotis de introito vaginal, para determinar qué tipo de bacteria estaba causando los síntomas en la citada menor.

Agregó el médico que, posteriormente, llegó el examen que reposa en la historia y que se le pone de presente, siendo la bacteria reportada, la Neisseria gonorrhoeae, procediendo a verbalizar la historia clínica de la menor en comento. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 26 Y, sobre este tema, ratificó que la citada menor, la examinó en 2 oportunidades: la primera por los síntomas, y en una consulta posterior, con el “examen nuevamente de la confirmación del cultivo que debe estar registrado en la historia clínica del sistema y se confirmó el cultivo con la bacteria y se le inició el tratamiento posterior al cultivo”, precisando que la bacteria era la Neisseria gonorrhoeae, que es una enfermedad de transmisión sexual, por contacto sexual por mucosas, la que no es habitual o normal, que se presente en niñas de esa edad, y que de los síntomas de la misma, pudo apreciar al examinar a la menor, observando un flujo amarillo fétido, que salía por el canal vaginal.

Que el tratamiento que se le hizo, fue posterior al cultivo, iniciando con penicilina benzatínica y que por estadística, se tiene una tasa de curación del 90 a 98 por ciento con tal dosis, pero él no tuvo más controles con ella. Clarificó el galeno, que cuando se aprecian los síntomas en una menor, el procedimiento que se sigue es el siguiente: primero hay que tratar de clarificar, clínicamente, el diagnóstico, y posteriormente, la muestra se mira en un microscopio y se determina la bacteria, siendo la prueba confirmatoria el cultivo, que consiste en “tomar la bacteria y meterla en un medio en el cual ella crece y es donde se confirma el diagnóstico, es ahí donde ya se inicia el tratamiento”.

Interrogado si esa bacteria que se encontró, podría ser otra bacteria, con ese cultivo, respondió negativamente, puntualizando: “solamente es el cultivo es para esa bacteria”, y que él tuvo en sus manos no solo el resultado del examen inicial que es el frotis, sino el del cultivo, y por esa razón “se inició el tratamiento correspondiente”.

Aclaró que no hay forma de transmisión de esa bacteria, solo por contacto de las mucosas, que son el revestimiento de los órganos genitales, esto es, el glande, el canal vaginal o el introito vaginal, y “en este pues de la niña que es la parte externa que es parte de la mucosa externa de la vagina”. (…) Como se aprecia, el concepto del médico tratante de la niña en comento, es vertical al indicar que valoró a dicha pequeña, el 23 de agosto de 2012, encontrando al examen clínico, un flujo de color amarillo y olor fétido, que salía por el canal uretral de la niña N.D.G.C., razón por la cual le ordenó un examen por frotis vaginal, el que se realiza microscópicamente y determina de qué bacteria se trata, pero que la prueba confirmatoria es el cultivo, cuyos resultados tuvo en sus manos, estableciéndose que se trataba de la bacteria Neisseria gonorrhoeae, motivo por el cual ordenó el tratamiento correspondiente.

Como se señaló en precedencia, dicho galeno ratificó que los resultados que recibió, fueron concluyentes: “el cultivo es concluyente” para Neisseria. En la misma dirección, la bacterióloga Nilma Aguilar sostuvo que el examen inicial que se le practicó a la menor en mención, el CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 27 22 de agosto de 2012, el frotis vaginal mostraba “una presencia alta de leucocitos… y también encuentro la presencia de unos diplococos gram negativos intra y extracelulares en la muestra de flujo vaginal”, que no es común, en una persona de la edad de la niña, por lo que “miré la placa, inmediatamente hablé con el médico y le dije al médico, mira tengo una sospecha por qué no le mandamos a hacer un cultivito… pero yo no puedo decir que es una venérea… entonces es ahí donde él tiene que determinar si de acuerdo al cuadro que él está mirando, considera mandar hacer otra prueba, mucho más confirmativa porque hasta ahí no es confirmativa… (…) Como se evidencia, esta profesional de la bacteriología, manifestó haber seguido el mismo trámite a que se refiere el médico Juan Pablo Acosta Astaiza, una vez se sospechó la presencia y sobre todo, en una niña de tan escasa edad, de una bacteria de transmisión sexual, ratificando que el resultado del cultivo ordenado, para lograr aislar la bacteria que estaba sospechosa, fue la presencia de diplococos gram negativos intra y extra celulares presentes aumentadas reacción leucocitaria tipo polimorfonucleares, lo cual indica la presencia de una enfermedad venérea por diplococos, la que solamente se trasmite de forma sexual y comúnmente se le conoce como gonorrea”, aunque correspondía al médico, no a ella, indicar el diagnóstico.

(…) Por ello, cuando la examinó la doctora Esther Mariela Estrada, el 30 de agosto de 2012, ya habían desaparecido tales síntomas, incluida la secreción, pero de todas maneras dicha profesional ordenó un cultivo, en caso de que se presentara secreción, bajo una consideración que no resultaba muy sólida y que luego fue aclarada por el delegado de la FGN.

(…) De todas maneras, a la doctora Estrada Martínez, como se ha dicho, la Fiscalía le puso de presente que el cultivo resultó positivo para Neisseria gonorrhoeae, preguntándole cómo se interpretaba ese resultado, a lo cual respondió: “si se hizo el cultivo para la Neisseria y dio positivo, entonces eso me está confirmando que se trata de una Neisseria gonorrhoeae… esa bacteria se contrae generalmente por contacto genito-genital, genito-anal, también podemos tener genito-oral, en la boca también la podemos encontrar, entonces generalmente es por transmisión por vía sexual (…).

Además aclaró la médico, que no se precisaba -necesariamente- para contraer la infección, de una penetración vaginal, ya que es suficiente, tener contacto con las secreciones de pene de una persona que tenga esa bacteria. De igual forma, señaló que la persona contagiada se puede curar, con CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 28 el esquema completo que le dé el infectólogo, y que hay tratamientos largos y cortos, uno de ellos de 7 días.

No existe duda alguna -entonces- que la niña N.D.G.C., para la fecha del 23 de agosto de 2012, se encontraba infectada con una enfermedad que solo es posible adquirir por transmisión sexual, es decir, por el contacto de las mucosas portadoras de la bacteria, y las de la paciente (…)». -Resalta la Sala-. Por su parte, el juez de primera instancia consideró, razonablemente, que del testimonio de la perito Estrada Martínez no es posible extraer una confirmación de que la bacteria Neisseria gonorrhoeae no fue detectada en las muestras que se le tomaron a la menor.

Al respecto se dijo en la sentencia: «Ahora bien, del contrainterrogatorio de la defensa se denota que intentó de la experta [Esther Mariela Estrada Martínez] que sostuviera no haber encontrado rastros de la enfermedad de transmisión sexual Neisseria gonorrhoeae, empero, como se evidencia, lo que dijo la profesional fue que sí encontró una serie de bacterias asociadas a la enfermedad, pues previamente al informe le realizó unos exámenes de orden bacteriológico a la pequeña, pero que como la susodicha bacteria conocida como “gonorrea”, es tan sensible, era necesario confirmar la presencia de la misma con un examen específico.

Si lo anterior es así, de ninguna manera se arribó por parte de la profesional en medicina que la menor afectada no presentara ningún rastro de una posible enfermedad o infección bacteriana, lo que dijo fue que debía confirmar si se trataba de la llamada “Neisseria gonorrhoeae”, pues para ello se requiere de una evaluación exacta». 4.1.8.

La defensora del procesado aseguró que el Tribunal excluyó de la valoración probatoria el diagnóstico definitivo del médico Juan Pablo Acosta Astaiza, quien consignó en la historia clínica de la niña que se trataba de una «vaginitis, vulvitis y vulvovaginitis en enfermedades infecciosas». Según la recurrente, esta sintomatología pudo producirse, entre otras razones, por el mal aseo que la menor CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 29 se realizaba sin acompañamiento de un adulto o por el uso de papel higiénico de mala calidad.

Al evaluar este testimonio y lo que el Tribunal consideró sobre él, se encuentra que, según el concepto del profesional de la salud Acosta Astaiza, la vulvovaginitis es una inflamación de los órganos genitales femeninos que puede ser causada por una variedad de factores, incluyendo infecciones de transmisión sexual, como la gonorrea. En este caso, la presencia de una vulvovaginitis solo constituye una circunstancia de corroboración que hace más plausible (aunque no confirma) la hipótesis sobre la ocurrencia del hecho punible.

Además, la redacción de la sentencia de segunda instancia ratifica que esta afirmación del doctor Acosta Astaiza fue objeto de una correcta interpretación. En su texto se dijo: «En este sentido, el doctor Juan Pablo Acosta Astaiza, con una experiencia de aproximadamente 12 años, ejerciendo como médico, y al momento de rendir testimonio en el juicio, vinculado a la fundación PROPAL de Puerto Tejada, Cauca, señaló haber examinado a la menor N.D.G.C., en una o dos ocasiones, precisando luego de refrescar memoria, que ello ocurrió, el 23 de agosto de 2012, porque un familiar la llevó ya que presentaba flujo vaginal, que no era de buen olor, evidenciándose un flujo amarillo, haciéndose el diagnóstico de una vaginitis en estudio; que se solicitaron los paraclínicos correspondientes, esto es, un frotis de introito vaginal, para determinar qué tipo de bacteria estaba causando los síntomas en la citada menor.

Agregó el médico que, posteriormente, llegó el examen que reposa en la historia y que se le pone de presente, siendo la bacteria reportada, la Neisseria gonorrhoeae, procediendo a verbalizar la historia clínica de la menor en comento». -Resalta la Sala-. En lo que respecta a este reparo, la tesis de la defensora sobre las posibles causas de la vulvovaginitis detectada en la CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 30 niña no supera la esfera de las simples apreciaciones personales, las cuales no cuentan con ningún sustento probatorio dentro del proceso.

En el mismo sentido, las especulaciones de la abuela materna de la menor, Noralba Mosquera Juanillo6, sobre la presunta falta de higiene en la casa paterna no pasan de ser opiniones sin corroboración científica alguna, como se puede advertir claramente cuando dijo: «yo imaginaba que en la casa eran hombres, la niña se bañaba sola, yo creía que era una “infeccioncita”»7. 4.1.9.

Por último, con el testimonio de la bacterióloga Fátima Piedad Lozano Echeverry8, quien tomó y analizó las muestras de frotis uretral a JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA, se demostró que para el 27 de septiembre de 2012 los resultados fueron negativos para la presencia de diplococos u hongos. La profesional explicó que encontró una flora normal, motivo por el cual no estimó necesario ordenar un cultivo u otro examen especializado.

En criterio de la demandante, esta prueba demostró que: (i) JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA no tuvo la enfermedad Neisseria gonorrhoeae; y (ii) si se admitiera que la menor N.D.G.C. estuvo contagiada con esa bacteria, queda claro que no fue el acusado quien se la transmitió. Para la Sala, al igual que para los falladores de instancia, esta prueba no descarta la infección. La muestra 6 Audiencia de juicio oral.

Sesión de 20 de febrero de 2015. 7 Ibídem, Fol. 123 carpeta del juzgado. 8 Ibídem. Fol. 105 carpeta del juzgado. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 31 de frotis uretral fue tomada al presunto agresor dos meses después de haberse detectado los síntomas en la menor, lapso durante el cual es razonable inferir que, mediante un tratamiento médico adecuado, pudo lograr una completa curación, como así lo explicó el juez en la sentencia de primera instancia: «Ahora, se escuchó también a la bacterióloga Fátima Piedad Lozano, quien le realizó una prueba de frotis uretral fresco a JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA el 27 de septiembre de 2012, el cual salió negativo como se observa en la evidencia No. 11; empero, dicha conclusión no tiene eco en estas resultas argumentativas, pues como se ve, dicho examen se hizo después de un mes o más que le fuera evidenciada la infección a la menor víctima, de tal suerte que si partimos de la base de que una persona se contagia de manera inmediata por medio de las mucosas y el contacto sexual de las mismas, que los síntomas pueden aparecer después de 2 o 7 días en los hombres, como también que su curación es efectiva en un 99% para todos los seres humanos con el tratamiento médico adecuado viéndose mejoría 7 días después como mínimo, lo más lógico es que para ese momento en que fue evaluado, ya no presentaba la enfermedad al someterse previamente a la medicación antibiótica correcta (…)». 4.1.10.

En resumen, considerando la totalidad de los argumentos, los testimonios y pruebas clínicas presentadas, es claro que la valoración del diagnóstico por parte de los jueces de instancia no generó un error de raciocinio. Las conclusiones se basaron en la práctica médica debidamente fundamentada y están respaldadas por evidencias suficientes y relevantes. 4.1.11.

En conclusión, la diversidad inevitable de interpretaciones en la práctica médica, junto con el margen de discrecionalidad permitido a los profesionales de la salud en la emisión de diagnósticos y tratamientos, demuestra que CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 32 las conclusiones del Tribunal no violaron las leyes científicas, sino que representaron una adecuada aplicación del juicio médico.

Además, el hecho de que los testimonios médicos de Juan Pablo Acosta Astaiza y Esther Mariela Estrada Martínez no se contradigan, sino que se complementen, refuerza la verosimilitud de las conclusiones de los jueces. En oposición, las especulaciones sobre otros posibles factores causales propuestos por la defensa carecen de sustento científico y, por lo tanto, no socavan la solidez de estas conclusiones.

Finalmente, es relevante destacar que la prueba del frotis uretral realizado a JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA, tomada dos meses después del diagnóstico de la niña, tampoco descarta la posibilidad de infección y contagio previos, ya que la enfermedad puede ser completamente curada con un tratamiento adecuado en un corto período de tiempo. Por estas razones, el cargo no prospera. 5.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad. La demandante acusó las sentencias de primera y segunda instancia de estar soportadas «exclusivamente» en indicios y en prueba de referencia. En su criterio, estos CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 33 errores condujeron a la violación de la prohibición contenida en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 5.1.

En cuanto a la prueba indiciaria, denunció que los falladores basaron la condena en el «indicio de oportunidad», el cual construyeron a partir del hecho indicador de que la menor residía en la casa de su familia paterna y convivía con su tío JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA. 5.1.1. Para la recurrente, el hecho indicador no quedó plenamente demostrado.

Todo lo contrario: según el testimonio de Noralba Mosquera Juanillo, abuela materna de la menor, en el momento en que le detectaron los síntomas de la enfermedad a su nieta, ella ya llevaba 15 días viviendo en su casa y, antes de eso, la niña había pasado una temporada con su progenitora, Mileidy Cortés Mosquera, en Palmira. Agregó que estos hechos fueron corroborados con las declaraciones de la patrullera Elsa Mary Mancilla Cambindo y de la Comisaria de Familia Diana Isabel Ruiz, quienes, ante la denuncia anónima de una presunta situación de abuso de la que estaba siendo víctima la menor, se desplazaron hasta la casa de la abuela materna y, efectivamente, allí encontraron a la niña en «situación de vulnerabilidad», motivo por el cual decidieron sustraerla de ese entorno. Por último, también descarta el «indicio de oportunidad» el hecho de que cuando ocurrió el supuesto contagio con la enfermedad de transmisión sexual, JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA residía en Santander de Quilichao por motivos de estudio.

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 34 5.1.2. Cuando el ataque se dirige contra la prueba indiciaria, el recurrente tiene la doble carga de exponer en qué momento de la construcción del indicio se produjo el yerro. Es decir, debe indicar si el error ocurrió en el hecho indicador, en la inferencia lógica o en el proceso de valoración conjunta al apreciar la convergencia y concordancia de los indicios entre sí y con el resto de las pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.

(CSJ AP, 25 sep. 2019, Rad. 54545). Cuando el error denunciado recae en la apreciación de la prueba del hecho indicador, es preciso que el demandante esclarezca si fue por un error de hecho o de derecho. Si su reparo se refiere a la deducción lógica, debe aceptar la prueba del hecho indicador. En este caso, tratándose de un proceso intelectual valorativo, solo puede reprocharse por vía del falso raciocinio, para lo cual deberá explicar cómo se quebrantaron las reglas de la sana crítica.

Finalmente, si la inconformidad radica en el grado de convicción conferido al indicio, también debe aceptar la prueba del hecho indicador y del proceso de inferencia, debiendo encaminar su ataque por la senda del falso raciocinio (CSJ AP, 29 jun. 2006, rad. 25619; CSJ AP, 25 sep. 2019, Rad. 54545). 5.1.3. A partir de los argumentos expuestos en la sustentación del cargo, se concluye que el disenso de la demandante radicó en el valor otorgado por los falladores a los indicios construidos a partir de ciertos hechos CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 35 indicadores.

En particular, se refirió al «indicio de oportunidad para delinquir» al que, según ella, aludió el Tribunal para fundamentar la declaratoria de responsabilidad penal. 5.1.3.1. En este sentido, lo primero que debe aclararse es que, contrario a lo que opinó el Tribunal, el hecho indicador de que la víctima y su tío, JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA, residían en la misma unidad doméstica no quedó suficientemente probado.

Mileidy Cortés Mosquera, la progenitora de la menor N.D.G.C., declaró que en el año 2012, cuando ocurrieron los presuntos hechos, ella vivía en Palmira con su compañero permanente, Leonel Ángel Sánchez, y que algunos fines de semana se llevaba a su hija para su casa. Asimismo, afirmó que cuando ella y Geovanny Guevara García, el progenitor de la menor, decidieron separarse, la niña quedó bajo el cuidado de él y de su familia.

Sin embargo, también aclaró que cuando la abuela paterna, Clara Inés García, viajó a Chile en 2012, la niña regresó a vivir a la casa de su abuela materna, Noralba Mosquera Juanillo, donde también residía el abuelo materno, Nemesio Cortés, junto con sus otros tres hijos, Jason Stiven, Alexis y Carlos Andrés Cortés, todos ellos tíos de N.D.G.C. 5.1.3.2.

Esa información fue corroborada por Geovanny Guevara García, el progenitor de la menor, quien agregó que el viaje de su madre, Clara Inés García, a Chile ocurrió aproximadamente en julio de 2012. Por esa razón, tuvo que CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 36 devolver a la niña a la casa de su abuela materna, ya que él debía trabajar en Santander de Quilichao.

En cuanto a los horarios de su hermano JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA y la posibilidad de que éste tuviera ocasión de estar a solas con N.D.G.C., Geovanny explicó que durante la semana aquél estudiaba en Santander de Quilichao y que los fines de semana, cuando regresaba a la casa, la niña en algunas ocasiones se iba con su madre a Palmira y, en otras, quedaba bajo su propio cuidado y vigilancia. 5.1.3.3.

Por su parte, Noralba Mosquera Juanillo9, abuela materna de N.D.G.C., declaró que en el año 2012 el padre de la niña «tuvo unos días sin trabajo» y, por esa razón, se la llevó a su casa ubicada en el barrio Santa Elena de Puerto Tejada. También relató que su hija Mileidy Cortés Mosquera, madre de la menor, tenía a la niña los viernes, y él [Geovanny Guevara] la recogía los domingos.

Añadió que un viernes de ese mismo año, Mileidy llevó a la niña a su casa en Palmira y posteriormente la llamó para informarle que la menor tenía granos y un flujo en su vagina. Que ese mismo domingo, agregó, Mileidy le devolvió a la niña y ella, Noralba, quedó a cargo de la menor, quien lloraba mucho y se quejaba de dolor en su zona genital.

Por este motivo, le hizo baños con agua hervida y le aplicó una crema para tratar los hongos. Sin embargo, al ver que los síntomas no disminuían, quiso llevarla al médico, pero inicialmente no pudo hacerlo porque Geovanny, el padre de la menor, no quiso entregarle su registro civil. 9 Audiencia de juicio oral, sesión de febrero 20 de 2015.

Fol. 123, carpeta del juzgado. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 37 5.1.3.4. La abogada Diana Isabel Ruiz Obregón, quien para el 2012 trabajaba como Comisaria de Familia de Puerto Tejada, al ser contrainterrogada por la defensa acerca del lugar en el que vivía la niña N.D.G.C., indicó que ésta «vivía bajo el cuidado de la señora Nora [Noralba Mosquera Juanillo], abuela de la niña».

Cuando fue nuevamente indagada por la Fiscalía en sede de interrogatorio re directo, la testigo aclaró que «la niña N.D.G.C. reside en la calle 11 28- 08, vive con la abuela materna (…) nos dirigimos a esa dirección para revisar el núcleo familiar donde vivía la niña y nos dice que vivía con la abuela materna (…) en la casa no encontré un ambiente oportuno para que la menor estuviera en esa casa.

La abuela trabajaba, no había quien estuviera pendiente, cerca se consumían drogas. Yo no dejé la niña al cuidado de la mamá ni del papá (…) el hogar familiar materno no era apropiado para dejar a la menor, ni con la mamá ni con la abuela, yo así lo consideré»10. 5.1.3.5. Por último, la patrullera de la Policía Nacional, Elsa Mary Mancilla Cambindo11, del grupo de Infancia y Adolescencia de Puerto Tejada, indicó que fue ella quien atendió a la mujer que se acercó a las instalaciones de la policía y, bajo la expresa condición de no revelar su nombre, denunció los presuntos abusos sexuales de los que estaba siendo víctima la niña N.D.G.C. por parte de «uno de sus tíos», además de informar que la menor había sido contagiada con una enfermedad de transmisión sexual. 10 Audiencia de juicio oral.

Sesión de febrero 19 de 2015. Fol. 105, carpeta del juzgado. 11 Ibídem, fol. 103. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 38 La testigo también relató que, de acuerdo con la información suministrada por la fuente no formal, se dirigió al lugar donde podía encontrar a la menor y, efectivamente, la halló jugando en el andén de la casa, bajo el cuidado de su tío materno Carlos Andrés Mosquera Plaza. 5.1.4.

En conclusión, y de acuerdo con los testimonios presentados, no quedó suficientemente demostrado que la menor víctima residiera, durante el año 2012, en la misma unidad doméstica que su tío JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA. Por el contrario, la evidencia testimonial indica que N.D.G.C. vivía por temporadas en distintas casas: con su abuela materna, Noralba Mosquera Juanillo, junto con sus tíos maternos Jason Stiven, Alexis y Carlos Andrés Cortés Mosquera; en la casa de su madre, Mileidy Castillo Mosquera, ubicada en Palmira; y con la familia de su padre, Geovanny Guevara García. 5.1.5.

Asimismo, no se demostró que JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA tuviera la oportunidad de estar a solas con la menor los fines de semana cuando él regresaba a la casa, pues N.D.G.C. muchas veces pasaba esos días con su madre en Palmira o estaba bajo el cuidado y vigilancia de su padre, Geovanny Guevara García. 5.1.6. Por lo tanto, el indicio de oportunidad del que se valió el Tribunal para respaldar la teoría del caso de la acusación carece de un hecho indicador suficientemente probado y, en consecuencia, su inferencia o conclusión pierde su validez y fuerza probatoria.

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 39 5.2. La demandante acusó la sentencia de incurrir en un error de derecho por falso juicio de legalidad, argumentando que estuvo fundada exclusivamente en pruebas de referencia. Estas pruebas consistieron en las manifestaciones que hizo la menor víctima fuera del juicio oral sobre la identidad de quien presuntamente la había agredido sexualmente.

Según la recurrente, los falladores de instancia transgredieron la tarifa legal negativa impuesta por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, al prohibir emitir una decisión de condena basada exclusivamente en pruebas de esta naturaleza. Además, señaló que dichas pruebas, por esa misma razón, eran ilegales y, por lo tanto, no susceptibles de ser valoradas.

A pesar de la falta de técnica en la formulación del cargo, la recurrente denunció que los jueces desconocieron el valor específico que el legislador otorgó a la prueba de referencia, en este caso de carácter negativo, al emitir una sentencia condenatoria basándose únicamente en las manifestaciones que la menor hizo fuera del juicio oral a una de sus tías y a la psicóloga del CTI, Luz Omaira Oliveros Sánchez.

Además, alegó que esos testimonios «de oídas» que sustentaron la condena son ilegales, lo que derivaría en un error de derecho por falso juicio de legalidad. 5.2.1. El literal e) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal autoriza la admisión de la prueba de referencia, entendida como toda declaración realizada por fuera del juicio oral, cuando el declarante «es menor de CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 40 dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales (…)».

Bajo ese entendido, cuando el testigo es un menor de edad y, además, la presunta víctima de un delito sexual, la Fiscalía cuenta con varios mecanismos procesales para incorporar sus versiones al juicio. Así lo recordó la Corte en la sentencia CSJ SP934-2020 (radicado 52045), en la que explicó que el acusador puede: (i) asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004;

(ii) llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si esta es convocada como testigo; y (iii) optar por llevar al menor al juicio y recepcionar allí su testimonio. 5.2.2. En este caso, el juzgado de primera instancia sustentó la decisión demandada en la siguiente apreciación probatoria: 5.2.2.1. Destacó del testimonio de la psicóloga Luz Omaira Oliveros Sánchez, que en la entrevista que esta profesional le practicó a la N.D.G.C., la niña le dijo que «JEAN CARLOS es malo y tocó su cucarachita».

Manifestación que, según la deponente, «guarda una relación de causalidad con los hechos y probablemente incida significativamente en la formación sexual futura de la menor, de allí la importancia de realizar seguimientos periódicos a su estado psicológico. De acuerdo a lo informado se trata de una menor que ha vivido en estado de vulnerabilidad y riesgo».

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 41 Para el juez, «esta conclusión forense aparece como un medio de convicción directo, pues no solamente le fue encomendada la labor de entrevistar a la niña, sino que además se le requirió una valoración psicológica frente a las manifestaciones que le hiciera la misma.

Advirtiéndose que efectivamente le aludió que JEAN CARLOS, era malo y que “había tocado su cucarachita”, manifestación que estando por fuera del juicio oral, entra como medio de prueba al legajo en atención a la retractación que realizara la pequeña ofendida en la última sesión de audiencia del 2 de agosto de 2015, precisamente cuando ya ostentaba 7 años de edad y es evidente que con el paso del tiempo pudo ser perfectamente manipulable por miembros de la familia de su señor padre GUIOVANNI GUEVARA GARCÍA, que acudió al debate, no para defender la integridad de su pequeña hija, sino la actuación de su hermano JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA». -Resalta la Sala-. 5.2.2.2.

Valoró también los testimonios de Noralba Mosquera Juanillo, Yurani Andrea Cortés Mosquera y Mileidy Cortés Mosquera quienes, según el juez, «relievaron que cuando GUIOVANNI GUEVARA GARCÍA, se quedó sin trabajo tuvo que llevar a la niña N.D.G.C., a la casa de la abuela materna y fue en ese momento, siendo el día siguiente, que notaron una molestia que presentaba la pequeña en su zona genital y lloraba en las noches de manera inconsolable, por lo que la señora NORALBA llamó a su hija MILEIDY, madre de la menor, para que la recogiera porque no podía dormir y necesitaba madrugar a sus labores (…)».

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 42 5.2.2.3. De la declaración de Yurani Andrea Cortés Mosquera, el juez consideró relevante el interrogatorio que esta realizó a su sobrina, N.D.G.C., para esclarecer lo que había ocurrido en la casa de su padre. Durante dicha conversación, aseguró la testigo que tras mencionarle insistentemente los nombres de todos los integrantes masculinos de la familia, la niña gritó que «su tío, el de la cresta, llamado JEAN CARLOS, la había tocado en sus partes íntimas».

Respecto a este episodio, concluyó el juez que: «En estas condiciones, vemos cómo la niña N.D.G.C. desde los albores de estos hechos y por fuera de este juicio oral, señaló a JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA, como quien le manipulara sus genitales ante los interrogantes de sus familiares que dieron cuenta de la terrible infección que presentaba.

Dichas probanzas, evidentemente, orientan a la existencia de unos relatos hechos por la menor a sus familiares y aunque no son prueba directa frente al contenido de los mismos, sí son indicadores de la verosimilitud que arroja el medio de prueba directo ofrecido por la Fiscalía, el cual concierne a la entrevista que le hiciera la psicóloga a la ofendida niña (…)». -Negritas fuera de texto-. 5.2.3.

El Tribunal, a su turno, confirmó la sentencia de primer grado tras considerar como pruebas suficientes para alcanzar el grado de certeza necesario sobre la autoría de JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA en el atentado sexual contra su sobrina N.D.G.C., los testimonios de la psicóloga Luz Omaira Oliveros Sánchez, de Noralba Mosquera Juanillo, abuela materna de la menor, de Yurani Andrea Cortés Mosquera, tía materna de la niña, y de Mileidy Cortés Mosquera, su progenitora.

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 43 5.2.3.1. La psicóloga Luz Omaira Oliveros Sánchez, enfatizó el Tribunal, no «le recibió una entrevista como tal, para obtener información de las circunstancias que rodearon el hecho, pero sí se hizo una entrevista clínica semiestructurada, para obtener toda la información que se plasmó en el informe (…)». 5.2.3.2.

Por su parte, Noralba Mosquera Juanillo relató que, tras enterarse de que su nieta había contraído una enfermedad de transmisión sexual, «[empezaron] a preguntarle [en la consulta con el médico Juan Pablo Acosta Astaiza] y le preguntaba que si el papá, que si algún familiar, que si el tío, que quién la había estado tocando ahí (luego precisará que se refería a la vagina), y la niña le hacía así “shhh”… y ella todo el tiempo le decía así y le hacía que no, que no dijera nada y el doctor le preguntaba “¿quién la tocó?” y todo el tiempo fue así y le ofreció bananas y hasta le regaló varias después y ella nunca le dijo nada al doctor». - Resalta la Sala-.

El Tribunal también destacó el relato de Noralba sobre el día en que su hija Yurani Andrea Cortés le preguntó a N.D.G.C. quién la había tocado, episodio que la testigo narró de esta manera: «Se llegó un día que mi hija me fue a visitar, la mayor, Yurani Andrea Cortés, ella llegó ahí y entonces yo me puse a contarle lo que le había pasado a la niña, ella se puso a llorar y empezó a molestar a la niña, a preguntarle que quién le había molestado, que quién la había estado tocando, entonces la niña lloraba y no le decía nada, entonces le dijo mi hija “dígame quien le hizo eso porque si el que le hizo eso lo vamos a coger y lo vamos a amarrar y le vamos a dar garrote, díganos ¿quién le hizo eso?, entonces mi CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 44 hija le preguntaba, ¿fue Mono?, ¿fue Alexis?, que no, hasta el niño pequeñito que tenemos ahí le preguntó que, si fue Jeison, ella decía que no, entonces ella dijo cuando mi hija le preguntó “quién fue entonces, dígame quién fue pa’ darle garrote y le vamos a dar garrote y lo vamos a llevar preso”, le dijo ella así y ahí mismo le dijo “fue mi tío” entonces le dijo “¿cuál tío?”, “mi tío” y le decía “pero ¿cuál tío?” y ahí mismo le dijo a ella “mi tío el de la cresta”, entonces le preguntó a ella “¿y cuál es el tío de la cresta, ese tiene nombre, ¿quién es el tío de la cresta?”, entonces ahí mismo ella le dijo que había sido el tío Jean Carlos”».

Según esta testigo, pudo escuchar la conversación entre su hija Yurani y su nieta N.D.G.C., ya que tuvo lugar en una habitación contigua a la cocina, donde ella se encontraba. Así lo declaró en el testimonio que el Tribunal transcribió en la sentencia: «Acerca del sitio desde el cual pudo escuchar lo anterior, aclaró: “En ese momento estaba Olivia, la cuñada de mi hija, y estaba yo, estábamos en la cocina y ellos [sic] estaban ahí en una pieza del lado y la niña le dijo eso a ella a gritos llorando… después de escuchar lo que ella gritó, de ahí sucedió que alguien fue y denunció, no se sabe quién fue ese alguien de la casa, en ese momento nadie denunció nada, por lo que el doctor nos había dicho que esperáramos los otros exámenes”, precisando luego que ella estaba como a dos metros, en el sitio que señaló». 5.2.3.3.

Para el juez colegiado también cobró especial importancia la versión que sobre los mismos hechos (la supuesta revelación por parte de la menor del nombre del agresor), suministró Yurani Andrea Cortés Mosquera, quien, en palabras del Tribunal, «señaló que su progenitora la llamó -el 22 de agosto de 2012- porque el doctor le había dicho que la niña tenía una enfermedad que se llama gonorrea, razón por la que habló con la pequeña en la casa de su mamá, quien estaba en ese momento cerca del patio, con su cuñada, preguntándole qué le había pasado, ocurriendo que al principio la menor no quería decir nada, incluso cuando le CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 45 relacionó los nombres de los hombres de la casa, pero luego que la besó y la abrazó, insistiéndole con los nombres “la niña sostuvo que ‘fue el que tiene la cresta’ y yo le digo ‘¿quién es el que tiene la cresta?’, ‘mi tío, mi tío JEAN CARLOS’”, interrogándola qué le hacía, ante lo cual manifestó que la tocaba señalando la vagina “y decía que él le hacía así con la mano”; a dicha persona, la testigo la identificó en la sala de audiencias, indicando que su apellido es Guevara (…).

En el redirecto, se ratificó en su afirmación de haber dicho que la niña, primero dijo que un tío la tocaba, luego “cuando yo le estaba preguntando los nombres ella dijo ‘mi tío’ y nosotros decíamos que cuál tío y ella dijo ‘mi tío el que tiene la cresta’ y yo le digo: ‘pero ¿cuál es su tío el que tiene la cresta?’ Y ella ahí me gritó ‘mi tío Jean Carlos’ y yo le digo ‘¿cuál es su tío Jean Carlos?’ Y ella decía ‘mi tío Jean Carlos’ y ahí mi mamá me dijo que el hermano de Geovanny se llamaba así». 5.2.3.4.

Por último, el Tribunal retomó el testimonio de la madre de la menor, Mileidy Cortés Mosquera, en el aparte en el que mencionó que «su hermana, la versión de cómo se enteraron que quien la tocaba era JEAN CARLOS, el que “usaba un cortesito como el que le llaman la cresta con el pelito arriba”, señalando que no se confunde al respecto “por lo que es el único que se llama JEAN CARLOS o sea, de todos los tíos es el único que tiene ese nombre”, al que identificó en el salón de audiencias». 5.3.

En resumen, tanto el juzgado como el Tribunal consideraron que, a pesar de que la menor -y única testigo directa- «se retractó» en el juicio sobre la acusación contra su CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 46 tío JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA, los testimonios de Luz Omaira Oliveros Sánchez, Yurani Andrea Cortés Mosquera, Noralba Mosquera Juanillo y Mileidy Cortés Mosquera adquirieron la connotación de pruebas de corroboración. Según el juez, estos testimonios actuaron como «indicadores de la verosimilitud que arroja el medio de prueba directo ofrecido por la Fiscalía, el cual concierne a la entrevista que hiciera la psicóloga a la ofendida niña».

En el mismo sentido, el Tribunal ratificó que «tres personas afirmaron haber escuchado de labios de la niña N.D.G.C. que fue el hoy acusado JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA quien la tocó en sus partes íntimas». Además, destacó que la profesional Luz Omaira Oliveros Sánchez realizó una valoración psicológica a la menor, durante la cual esta reveló que JEAN CARLOS la tocaba «en la cucarachita», expresión que, según Oliveros Sánchez, era la que la niña utilizaba para referirse a la vagina, como lo pudo constatar mediante el uso de dibujos con figuras anatómicas. 5.4.

La reseñada valoración probatoria permite advertir que los falladores sustentaron la condena en la tesis según la cual la menor N.D.G.C. fue objeto de manipulación sexual por parte su tío, JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA, lo cual, además, derivó en que contrajera la bacteria Neisseria gonorrhoeae. Esta hipótesis la hallaron demostrada, por un lado, con los diagnósticos emitidos por el médico Juan Pablo Acosta Astaiza y la patóloga forense Esther Mariela Estrada Martínez, así como con los exámenes paraclínicos realizados a la niña, en los que se evidenció la presencia de «diplococos CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 47 gram negativos intra y extracelulares» que sugerían la presencia de la mencionada enfermedad de transmisión sexual; y de otra, con la «entrevista» que durante la investigación rindió la presunta víctima ante la psicóloga Luz Omaira Oliveros Sánchez, lo mismo que con la versión suministrada por la niña a su tía Yurani Andrea Cortés Mosquera y que también fue escuchada por su abuela, Noralba Mosquera Juanillo.

A partir de estos medios de conocimiento, los juzgadores predicaron la existencia de «indicadores de verosimilitud» respecto del supuesto señalamiento que, según la Fiscalía, hizo la víctima de su agresor. 5.5. No obstante, un análisis juicioso, minucioso y fidedigno del conjunto de pruebas practicadas en el debate oral permite advertir que esa declaración de justicia contenida en las sentencias, consideradas como una unidad jurídica inescindible, está debilitada por graves y evidentes errores de apreciación, los cuales serán detallados a continuación. 5.5.1.

Los juzgadores incurrieron en un falso juicio de identidad al apreciar el contenido del testimonio rendido en juicio por la menor N.D.G.C., en la sesión de agosto 12 de 2015, pues, en primer lugar, omitieron cualquier análisis de lo referido de viva voz por la niña (para entonces de 7 años), cuando, tras establecer la fiscal interrogadora que ella distinguía entre los conceptos de verdad y mentira, que sabía los nombres de sus padres y de las personas con las que convivía en su casa, al preguntarle: «¿tu recuerdas algún CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 48 momento, algún episodio que no te haya gustado con alguno de tus tíos?», la menor respondió: «no».

Posteriormente, al cuestionarla: «¿alguna vez alguno de tus tíos ha tratado de tocar alguna parte de tu cuerpo?, la niña nuevamente contestó: «no»12. Luego de ello, y a pesar de que la testigo dijo que no la habían tocado, la fiscal insistió preguntándole a través del Defensor de Familia: «¿dónde te han tocado?», ante lo cual la menor respondió: «en ningún lado».

En conclusión, los falladores cercenaron la manifestación verbal y expresa que hizo la niña durante su testimonio, en el que negó de forma reiterada haber sido objeto de tocamientos por parte de alguna persona. Por esa razón, y ante la ausencia de una imputación concreta y directa contra el acusado a través del testimonio de N.D.G.C., los falladores recurrieron a la valoración psicológica forense realizada por la profesional Luz Omaira Oliveros Sánchez13 para extraer de allí una prueba directa. 5.5.2.

Tanto el juzgado como el Tribunal sostuvieron que la «entrevista» presentada por la menor ante la citada profesional, en la que supuestamente informó sobre los actos sexuales cometidos por su tío JEAN CARLOS había cometido sobre ella, constituía «un medio de convicción directo, pues no solamente le fue encomendada la labor de entrevistar a la niña, sino que además se le requirió una valoración psicológica 12 Audiencia de juicio oral, sesión de agosto 12 de 2015, video 2, minuto 16:01. 13 Fol. 75.

Carpeta del Juzgado. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 49 frente a las manifestaciones que le hiciera la misma, advirtiéndose que efectivamente le aludió que JEAN CARLOS, era malo y que “había tocado su cucarachita”». Simultáneamente, el juzgado legitimó la inclusión de ese medio de conocimiento en el acervo probatorio susceptible de valoración, a partir de la «retractación» que hizo la menor durante el juicio, la cual consideró como una expresión congruente con el paso del tiempo o con la eventual manipulación por parte de miembros de su familia paterna.

No obstante, para la Sala, esta construcción está viciada tanto en el hecho indicador, debido a su apreciación deformada, como en el conector que permite llegar a la conclusión indicada, ya que tal razonamiento no es más que una cuestionable petición de principio o argumento circular. 5.5.3. No suscita discusión que los dictámenes psicológicos, cuando se trata de delitos sexuales cometidos sobre un menor de edad, han recibido especial atención por parte de la jurisprudencia de la Sala.

De manera pacífica y ya reiterada, se ha considerado que la narración del suceso investigado, efectuada por la presunta víctima al experto, no constituye prueba directa del abuso sexual perpetrado. En cambio, adquieren tal connotación los apartes de dichos informes en los que se consignan algunos síntomas observados directamente por el profesional que los realiza, como, por ejemplo, el diagnóstico del «síndrome del niño abusado».

Al respecto, en la sentencia SP2709-2018, rad. 50637, la Sala manifestó: CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 50 «En el ámbito de los dictámenes emitidos por los psicólogos, debe precisarse lo siguiente: (i) si se pretende introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, es posible que la demostración de la existencia y el contenido de la misma puedan demostrarse a través del experto, esto es, el perito puede constituir el “vehículo” para llevar la declaración al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153);

(ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.

En este orden ideas, cuando las partes y/o el Juez aducen que el perito psicólogo (o cualquier otro experto) es “testigo directo”, tienen la obligación de precisar cuál es el hecho o el dato percibido en los términos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004. Esto es necesario para dotar de racionalidad el alegato o la decisión y para permitir mayor control a las conclusiones en el ámbito judicial.

Así, por ejemplo: (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon14; (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia del “síndrome del niño abusado” o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de una base “técnico-científica” suficientemente decantada, según se indicó en precedencia;

(iii) en el evento de que el perito se haya basado en otra información para estructurar la 14 [cita inserta en texto trascrito] En cada caso debe resolverse sobre la admisibilidad de la prueba de referencia, según las reglas analizadas a lo largo del numeral 6.3. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 51 base fáctica de la opinión, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente; etcétera».

En síntesis, la línea jurisprudencial de la Sala es clara en que la narración del suceso por parte de la presunta víctima al experto no constituye prueba directa del abuso sexual perpetrado, como sí adquieren tal connotación los síntomas y comportamientos del o la entrevistada que fueron observados directamente por el profesional. 5.5.4.

En este caso, además de cometer el error de atribuir la naturaleza de «prueba directa» a una manifestación supuestamente hecha por la menor a la psicóloga Luz Omaira Oliveros Sánchez, el Tribunal también incurrió en un falso juicio de identidad al analizar el contenido de la «Valoración psicológica forense» practicada por dicha profesional a N.D.G.C. el 5 de septiembre de 2012 en el Centro de Atención e Investigación Integral a Víctimas de Violencia Sexual (CAIVAS) de Popayán, en respuesta a la solicitud elevada por la Policía Judicial del CTI, Unidad Local de Puerto Tejada, dentro del proceso penal iniciado por los hechos aquí debatidos.

En el juicio, la profesional Oliveros Sánchez explicó que en la valoración psicológica realizada a N.D.G.C. utilizó el método científico hipotético-deductivo, con metodología de entrevista clínica semiestructurada, elaboración narrativa, examen mental, protocolo de Guía de Evaluación Básica en Psiquiatría y Psicología Forense, protocolo SATAC, escala de CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 52 valoración cualitativa del desarrollo infantil, observación directa e información colateral.

Al remitirse la Sala al contenido de la base o informe pericial escrito, en cuanto tiene que ver la «entrevista» efectuada a la menor, observa que la profesional encargada de rendir el dictamen, luego de indicar la metodología que empleó para la valoración, en el acápite denominado «comportamiento de la menor durante la entrevista», consignó: «[N.D.G.C.] es una infante que llega acompañada por la madre sustituta, la menor se moviliza por sus propios medios, se muestra activa, atenta, sonriente, responde fácilmente a lo que se le pregunta, su lenguaje es claro y fluido, se ubica en persona, se le dificulta orientarse en espacio y lugar, recuerda eventos pasados y recientes que están asociados a ella misma.

La menor no identifica aún los colores primarios, hace buen uso del manejo espacial (arriba, abajo, adelante, atrás) y de relaciones espaciales (encima, debajo, dentro, fuera), como también de tamaños (grande, mediano, pequeño), y de cuantificadores (más, menos, muchos, pocos), da cuenta de los números del 1 al 6. Aporta información sobre los miembros que componen su familia (…). [N]o identifica correctamente los conceptos verbalizados de verdad o mentira, aún presenta dificultad para diferenciar entre niño y niña, reconoce las partes del cuerpo adecuadamente utilizando un lenguaje propio de su edad y del ambiente cultural donde se desenvuelve».

Y, en los siguientes términos, consignó sus apreciaciones sobre la «exploración de antecedentes»: CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 53 Respecto a los datos personales y familiares de esta menor se obtiene escasa información, según lo manifestado por la madre sustituta fue dejada bajo su cuidado desde hace una semana y está bajo protección de ICBF, sobre su madre se obtiene la información que aporta la niña, refiriendo que se llama Mileidy, su padre Geovanny y Leo su padrastro.

También se conoce que al parecer la menor vivía con su madre y en ocasiones era dejada al cuidado de su padre. La madre sustituta indica que la menor presenta sobresaltos al dormir, flujo vaginal, se come las uñas constantemente, también refiere que se trata de una niña activa, con un lenguaje claro, que utiliza frases completas con buena pronunciación y utiliza un lenguaje propio del contexto sociocultural donde se ha desenvuelto». «Correspondiendo con los intereses de esta evaluación y en aras de realizar una interpretación sobre la valoración psicológica realizada a [N.D.G.C.] se expondrán los resultados obtenidos en los métodos aplicados: Luego, en el apartado titulado «interpretación de resultados», la psicóloga puntualizó: «Se trata de una infante que de acuerdo a la información aportada cuenta actualmente con 4 años de edad, hace parte de una familia de padres separados, con dinámica familiar aparentemente disfuncional, quien al parecer ha vivido en un ambiente hostil y de poca protección. De acuerdo a la escala de valoración cualitativa del desarrollo infantil la menor cumple con los criterios y perfiles adecuados a su edad.

Respecto al testimonio se trata de un relato breve, con poco detalle, con respaldo ideoafectivo, ante preguntas abiertas la menor no aporta información, haciendo uso de técnicas directas la niña manifiesta que: “JEAN CARLOS es malo y tocó su cucarachita”, en los dibujos anatómicos señala el sitio donde al parecer fue manipulada, sin más datos (señalando la zona genital – vagina).

Por lo tanto es importante dar a conocer que el grado de exactitud con que los niños informan sobre acontecimientos que han experimentado varía sustancialmente dependiendo de las demandas cognitivas de la situación, incluyendo las CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 54 características del suceso; también intervienen otros factores de tipo emocional y social; en el caso concreto estamos frente a una menor de edad donde el desarrollo neurológico y evolutivo permite que la cantidad de información recordada disminuya ostensiblemente.

Conclusiones forenses: - N.D.G.C. se encuentra de acuerdo a la escala de valoración cualitativa del desarrollo infantil en etapa de transición, que va desde los 4 años 7 meses a 6 años 6 meses, la menor cumple con los perfiles esperados a su edad y desarrollo cognitivo. - La evaluada posee al momento de la presente un examen mental dentro de límites normales, es decir, no existen signos clínicos asociados a enfermedad mental. - La descripción fenomenológica de los hallazgos guardan una relación de causalidad con los hechos y probablemente incidan significativamente en la formación sexual futura de la menor, de allí la importancia de realizar seguimientos periódicos a su estado psicológico. - De acuerdo a lo informado se trata de una menor que ha vivido en estado de vulnerabilidad y riesgo». -Resalta la Sala-.

En la audiencia de juicio oral, y a petición de la fiscal, la experta aclaró que cuando «se le indagó quién era JEAN CARLOS, la niña dijo muy poco. Dio los nombres de su mamá y papá y fue poco lo que dijo la niña». Ante la pregunta de la defensa durante el contrainterrogatorio sobre si en la valoración le pidió a la menor que relatara el hecho, la psicóloga Oliveros Sánchez contestó que «no, porque no es función del perito».

Igualmente, explicó que las preguntas que le hizo a la niña y los dibujos anatómicos que utilizó no se aportaron al informe, pero sí «reposan en los archivos de la institución». Por último, concluyó que los indicadores sobre abuso sexual «no fueron observados por cuanto no fue suministrada información». CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 55 A pesar de que la psicóloga expresó que la menor no hizo un relato de los hechos y que no observó indicadores de abuso sexual, el Tribunal extrajo de la única manifestación que sobre el tema de interés hizo la niña, y que recapituló la entrevistadora, la «prueba directa» suficiente para establecer la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal del procesado. 5.5.5.

Esta valoración resulta problemática desde todo punto de vista. En primer lugar, no puede considerarse como prueba directa, ya que se produjo fuera del juicio oral. En segundo lugar, se tergiversó su contenido, dándole un alcance que no tenía, pues por sí sola no aportó ningún dato concreto sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que permitieran advertir la existencia de la conducta punible atribuida al acusado.

En suma, el único elemento de conocimiento relevante para la acreditación objetiva del delito y la atribución de responsabilidad penal al procesado es una frase que contiene una probable afirmación de la niña, reconstruida por la psicóloga en sus propias palabras, en la que aludió al tocamiento de «su cucarachita» por parte de JEAN CARLOS, término que, según la psicóloga, la niña empleaba para referirse a su vagina. 5.5.6.

Obsérvese que la profesional no emitió ningún concepto ni dejó constancia alguna acerca del estado emocional y psicológico de la niña que sugirieran una vivencia de abuso sexual. Se limitó a sintetizar al mínimo lo CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 56 ocurrido durante la diligencia y lo dicho por la menor.

En estas circunstancias, si la prueba técnica hubiese sido apreciada por los juzgadores en su exacta y fidedigna dimensión, no le habrían otorgado mérito suasorio como elemento demostrativo directo del hecho típico. 5.6. De manera preliminar, según lo hasta ahora analizado y una vez depurados los errores de apreciación en relación con los elementos probatorios directos señalados anteriormente, esto es, el testimonio en juicio de N.D.G.C. y la valoración psicológica practicada por Luz Omaira Oliveros Sánchez, puede afirmarse, contrario a lo considerado en las instancias, que la valoración conjunta de tales medios de persuasión no permite alcanzar un conocimiento más allá de toda duda acerca de la configuración del supuesto fáctico (definido por circunstancias de tiempo, modo y lugar) que se adecue a la hipótesis delictiva de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, por la que fue acusado y condenado JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA. Como se verá, el restante material probatorio tampoco permite llenar ese vacío. 5.7.

En efecto, entre las pruebas de cargo que restan por apreciar se encuentran los testimonios de Yurani Andrea Cortés Mosquera, Noralba Mosquera Juanillo, Mileidy Cortés Mosquera y Geovanny Guevara García. Estos elementos de persuasión no cumplen satisfactoriamente los requisitos establecidos en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, ya sea por la falta de validez de algunos aspectos incorporados con ellos, o porque aquellos CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 57 susceptibles de apreciación introducen circunstancias que sugieren la probabilidad de que la denuncia por abuso sexual contra JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA haya sido provocada por las rencillas existentes entre los progenitores de la niña, por las condiciones irregulares del ambiente familiar en el que crecía, o incluso por la intervención de los médicos que alertaron a la familia sobre una enfermedad de transmisión sexual no comprobada, pero tampoco descartada. 5.7.1.

Es necesario señalar que, si bien es cierto la discusión acerca de la admisibilidad de las pruebas debe agotarse en la audiencia preparatoria, también lo es que esta circunstancia no habilita que, llegada la oportunidad de practicarlas, tal ejercicio se lleve a cabo sin considerar la finalidad con la que fueron solicitadas por la parte interesada y sin observar las reglas que disciplinan su producción dentro del juicio oral. 5.7.1.1.

Respecto de los testimonios de Yurani Andrea Cortés Mosquera y Noralba Mosquera Juanillo, la pertinencia en relación con los hechos debatidos se justificó en que ellas supieron de su ocurrencia; sin embargo, en el juicio, aquellas refirieron haberse enterado del suceso delictivo: Yurani, por la revelación que le hizo su propia sobrina N.D.G.C. cuando la sometió a un exhaustivo y sugestivo interrogatorio en el que, luego de mencionarle los nombres de todos los integrantes masculinos de la familia, prácticamente la obligó a decir quién la había tocado; y Noralba, quien dijo haber CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 58 escuchado esa conversación desde una habitación contigua a aquella en la que ese episodio tuvo lugar. 5.7.1.2.

Las referidas declarantes dijeron tener conocimiento personal y directo solo acerca de los constantes cambios de residencia a los que era sometida la niña, las precarias condiciones de aseo y cuidado en las que la mantenían y la infección que contrajo en su zona genital. Al respecto, Noralba Mosquera Juanillo expresó que cuando vio los síntomas que presentaba su nieta N.D.G.C., pensó que era una «infeccioncita» que le había dado porque «como vivía entre hombres, seguro estos no la aseaban bien».

También relató que cuando quiso llevar la niña al médico no pudo hacerlo, porque Geovanny Guevara García, su padre, no le quiso entregar el registro civil. 5.7.1.2. Por su parte, Mileidy Cortés Mosquera, la madre de N.D.G.C., informó que ella directamente vio y percibió el flujo amarillo con mal olor y las erupciones que tenía su hija en la vagina.

También aclaró, luego de que la defensa impugnara su credibilidad, que no fue ella quien llevó a la niña al médico (como lo aseguró al inicio de su testimonio), sino que se la dejó a su madre, Noralba Mosquera Juanillo, para que ella se encargara de cuidarla. Finalmente, reconoció que la Comisaría de Familia le quitó la custodia de la menor y se la entregó a su ex pareja y padre de la niña, Geovanny Guevara García. 5.7.1.3.

Finalmente, Geovanny Guevara García informó sobre los conflictos que mantenía con Mileidy Cortés CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 59 Mosquera, la madre de su hija. Explicó que la Comisaría de Familia privó a Mileidy de la custodia de la menor por «abandono de hogar», lo cual generó una «guerra entre familias» y diversas acciones por parte de Mileidy para recuperar a la menor, incluida la denuncia penal contra su hermano JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA. Geovanny detalló además que cuando la Comisaría de Familia le otorgó la custodia de su hija N.D.G.C., quien tenía tres años en ese momento, se mudó con ella a una habitación. Sin embargo, tiempo después la tuvo que regresar a la casa de su familia materna porque su propia madre, Clara Inés García, quien le ayudaba con sus cuidados, se fue para Chile.

Ante esta situación y debido a que él debía ir a trabajar a Santander de Quilichao, no pudo hacerse más cargo de la menor. 5.7.2. Como se puede apreciar, se trata entonces de elementos de conocimiento con un contenido mixto: por una parte, afirmaciones sobre circunstancias fácticas que los declarantes percibieron directamente y que, atendiendo al tema de la prueba, resultan intrascendentes para los aspectos sustanciales del debate; y por otra, aserciones relacionadas con la atribución al acusado de los actos constitutivos del delito, que no fueron percibidos directamente por las citadas testigos.

Por lo tanto, considerando que según el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, un testigo únicamente puede declarar «sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 60 la ocasión de observar o de percibir», es indiscutible que los testimonios de Yurani Andrea Castillo Mosquera, Noralba Mosquera Juanillo y Mileidy Castillo Mosquera tienen la naturaleza de ser pruebas de referencia. Estos testimonios consisten en manifestaciones o declaraciones extraprocesales relacionadas con un determinado suceso o hecho con incidencia sustancial en el debate, que la Fiscalía introdujo al juicio mediante una fuente distinta de la que en forma personal y directa lo percibió, con el propósito de que la fuente indirecta sea estimada como prueba de la veracidad del correspondiente supuesto fáctico15. 5.7.3.

Según la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala, el concepto de prueba de referencia se refiere al medio de conocimiento (grabación, escrito, audio o testimonio) presentado en el juicio oral para transmitir al juez la declaración realizada fuera de ese ámbito por un tercero, con el objetivo de demostrar la veracidad de los sucesos a los que se refiere la fuente indirecta.

En esta misma línea, se ha enfatizado que la prueba de referencia, como medio de convicción, atenta contra los principios del debido proceso probatorio. Por esta razón, su admisibilidad es excepcional, lo que implica que sobre ella opera una cláusula de exclusión. En principio, no procede su práctica en el juicio y, aun si se acepta su incorporación por ajustarse a alguna de las causales consagradas en la ley (artículo 438 del Código de Procedimiento Penal), su fuerza 15 CSJ SP6700-2014, rad. 40105.

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 61 demostrativa es limitada también por expreso mandato legal. Así lo expresó la Corte, entre otras16, en la sentencia CSJ SP101-2023: «De otro lado, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 limita la eficacia probatoria de la prueba de referencia y registra una tarifa legal negativa en tanto prohíbe proferir sentencia condenatoria cuando el fundamento se basa, de manera exclusiva, en esa clase de elemento de convicción. Por lo tanto, la prueba de referencia por sí sola no es suficiente para proferir condena, y cuando la fiscalía utiliza este medio para sustentar su teoría del caso, debe contar con prueba complementaria que permita: (i) alcanzar los estándares de conocimiento requeridos para dictar un fallo de responsabilidad, y (ii) superar la prohibición consagrada en el artículo 381, inciso segundo, de estatuto procesal penal». 5.7.4.

De esta manera, considerando que en el presente caso la persona que percibió directamente los presuntos actos sexuales abusivos atribuidos a JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA es la menor N.D.G.C., quien acudió a declarar en el juicio y, como ya se puntualizó (supra 5.5.1.), no corroboró expresa ni tácitamente lo aducido por las testigos en cuestión, es irrebatible que las manifestaciones de Yurani Andrea Cortés Mosquera, Noralba Mosquera Juanillo y Mileidy Cortés Mosquera constituyen prueba de referencia inadmisible.

Por tanto, no podían ser valoradas (ni 16 SP, 27 feb. 2013, rad. 38773; SP, 9 oct. 2013, rad. 36518, y SP10986-2014, 20 agt. 2014, rad. 41390. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 62 siquiera con un valor suasorio menguado) por los juzgadores para sustentar el fallo de condena. 5.7.5. En efecto, la producción de dichas pruebas no fue autorizada ni en la audiencia preparatoria ni durante el desarrollo del juicio, lo que implicó una vulneración del debido proceso probatorio que, según lo estableció la Sala en la sentencia CSJ SP337-2023 es el único parámetro exigible a la hora de evaluar sobre la admisibilidad de la prueba de referencia cuya incorporación al juicio, cuando se trata de delitos sexuales en los que la víctima es un menor de edad, no depende de la disponibilidad o indisponibilidad de ésta para declarar, según se precisó en ese pronunciamiento de la Corte.

Asimismo, aunque la práctica de estas pruebas careció del adecuado control de la parte contra la cual iban a ser aducidas, la cual, con fundamento en los artículos 402 y 438 de la Ley 906 de 2004, debió pedir la exclusión de las manifestaciones de referencia hechas por las testigos, los jueces de instancia no estaban autorizados para valorarlas.

Su obligación legal era, por el contrario, suprimir o no tener en cuenta esos segmentos o contenidos parciales de las mencionadas pruebas, conforme lo dispone el artículo 439 del Código de Procedimiento Penal, que establece: «Cuando una declaración contenga apartes que constituyan prueba de referencia admisible y no admisible, deberán suprimirse aquellos no cobijados por las excepciones previstas en los artículos anteriores, salvo que de proceder de esa manera la declaración se torne ininteligible, en cuyo caso se excluirá la declaración en su integridad».

(subrayado y negrilla ajenos al texto). CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 63 5.8. En este contexto, dado que en la práctica de los mencionados testimonios surgieron señalamientos en contra del procesado que constituyen prueba de referencia inadmisible, los juzgadores incurrieron en falso juicio de legalidad al valorar y no suprimir, conforme a la norma citada, los contenidos de referencia acerca de la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad penal del procesado.

Estos contenidos, se insiste, no están amparados por ninguna de las excepciones que establece la ley. 5.9. En este punto y en atención a que la recurrente alegó la invalidez de estos testimonios por ser, según ella, «de oídas», considera la Corte oportuno aclarar que de antaño se ha definido como un testigo de oídas «aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información»17.

Con todo, la jurisprudencia de la Sala también ha sido enfática al explicar que, contrario al tratamiento que se le daba en la Ley 600 de 2000, en la Ley 906 de 2004 la declaración de un testigo de oídas tiene una doble connotación: es prueba directa de la existencia del relato, pero prueba de referencia respecto a su contenido, y, por lo tanto, queda sometido al tratamiento y restricciones que los artículos 437 y siguientes de este cuerpo normativo le dan a 17 CSJ SP4302-2020.

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 64 la prueba de referencia. Al respecto, se lee en la sentencia CSJ SP418-2023: «Aunque se suele distinguir la prueba de referencia del testimonio de oídas en que aquella corresponde a las declaraciones recaudadas fuera del debate oral, en tanto que este, también conocido como indirecto o de referencia, es el que rinde quien no habiendo percibido por sus sentidos un suceso, narra en juicio lo que otra persona le relató sobre ese acontecimiento, esta Corte ha precisado lo siguiente: 3.2 La Sala, con apoyo en la definición que ofrece el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho que prueba de referencia es toda declaración «…rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba…»18.

Por definición, entonces, aquélla se produce por fuera de la vista pública y es llevada esa diligencia a través de otro medio de prueba que puede ser testimonial, documental o de cualquier otro tipo. De ahí que una cosa es la prueba de referencia, es decir, la declaración o manifestación que ocurre por fuera del juicio y se usa en éste para demostrar una circunstancia fáctica relevante para la solución del caso, y otra el medio de prueba mediante el cual, en esa audiencia, se comunica y acredita la existencia y contenido de aquélla. […] 18 En este sentido, CSJ SP 25 ene 2017, rad. 44950, reiterada en CSJ SP, 30 ene. 2017, rad. 42656.

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 65 La noción del testimonio de oídas, también conocido como testimonio indirecto, fue desarrollada en el contexto de los esquemas procesales de tendencia inquisitiva para lograr un tratamiento sistematizado de las situaciones en que un determinado deponente ofrecía información que no había conocido directamente por sus propios sentidos sino a través de un tercero, es decir, en las que comunicaba la existencia y contenido de una declaración efectuada por otra persona fuera de la respectiva diligencia. En tales ordenamientos, y particularmente en el establecido por la Ley 600 de 2000, no existía una regulación específica para esos eventos, ni restricción normativa alguna para la práctica de pruebas de esa naturaleza.

En tal virtud, se consolidó el criterio jurisprudencial conforme el cual esos testimonios podían ser valorados para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes (no para la acreditación de la existencia y contenido de la declaración producida por fuera de la diligencia) y ponderados a ese fin con apego a distintos criterios, entre ellos, «…que lo narrado lo haya escuchado el testigo directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos; que el testigo de oídas señale con precisión cuál es la fuente de su conocimiento; que establezca las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia; y que exista confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas»19.

Distinto sucede en el sistema de tendencia acusatoria de que trata la Ley 906 de 2004. En este contexto procesal es evidente que si un testigo relata en el juicio un hecho que conoció a través de un tercero y no por sus propios sentidos no está obrando como medio 19 CSJ SP, 29 abr. 2015, rad. 42072. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 66 de prueba para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes20 sino para acreditar la existencia y contenido de una prueba de referencia (que es, justamente, la declaración producida por dicho tercero en un escenario distinto de la vista pública) y, por lo mismo, que ese elemento está regido por lo previsto en los artículos 437 y siguientes de esa codificación. Dicho de otra manera, en el esquema procesal que regula estas diligencias el denominado “testigo de oídas”, esto es, «aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información»21, tiene cabida en tanto lo que comunica en el juicio es, precisamente, dicho relato, mas no el tema de prueba del que no tiene conocimiento personal y directo.

(CSJ SP4302, 4 nov. 2020, rad. 51865). Quiere decir lo anterior, entonces, que cuando una declaración realizada fuera del juicio oral es conocida por el juez a través de un intermediario, esto es, por un testigo que retransmite la versión que escuchó de otro, el testimonio opera como prueba directa de que existió el relato, toda vez que quien da cuenta de este, presenció e hizo parte del acto de comunicación, pero como prueba de referencia respecto del contenido de la narración, cuya veracidad no le consta.

Ahora, cierto es que no son pocas las reservas que ha merecido el testigo indirecto. A la imposibilidad de someter a contradicción y confrontación el relato del autor original, se cuentan, además, otras objeciones más prácticas, como las manifiestas diferencias en el proceso mental de representación de los hechos entre quien los ha presenciado y quien los escuchó decir de otro. 20 Salvo en aquellos casos en que la existencia de la declaración rendida por fuera de juicio es el tema de prueba, como sucede, por ejemplo, cuando se pretende acreditar que el acusado realizó una determinada manifestación que se estima lesiva de la honra para demostrar la materialidad del delito de injuria. 21 CSJ AP, 30 abr. 2019, rad. 49701.

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 67 Es claro que la versión directa del testigo presencial se suele caracterizar por una mayor riqueza descriptiva, en veces acompañada del influjo de emociones y experiencias que inciden en la percepción, rememoración, inclusive, en la fluidez y coherencia de la narración. Por ende, es la falta de originalidad en el testigo de oídas lo que atenúa su credibilidad, dado que su función consiste, no en recordar lo sucedido, sino lo relatado que se presenta, por supuesto, en un escenario distinto al que puede interesar para acreditar o desvirtuar un aspecto sustancial del debate.

Con todo, esta Corporación ha señalado que el testimonio de referencia no puede descartarse por la sola condición de provenir de una fuente distinta a la directa, dado que su capacidad suasoria no está restringida en la Ley 906 de 2004, por el contrario, como prueba de referencia su admisibilidad está supeditada, en principio, a la configuración de alguna de las causales contenidas en el artículo 438 del citado cuerpo normativo procesal, así como a la restricción de que se profiera condena con sustento únicamente en esta clase de pruebas».

En este caso, Yurani Cortés Mosquera y Noralba Mosquera Juanillo son testigos de oídas de que la menor N.D.G.C. les contó un relato. Por su parte, Mileidy Cortés Mosquera tiene la misma naturaleza respecto de lo que le dijo su madre, Noralba Mosquera Juanillo. Sin embargo, las tres deponentes ostentan la condición de ser testigos de referencia sobre el contenido de las declaraciones que la niña suministró por fuera del juicio oral y, según se precisó líneas atrás, sus testimonios sobre ese tema en particular son inadmisibles.

CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 68 5.9. Recapitulando, el análisis del acervo probatorio permitió establecer que los juzgadores incurrieron en graves y evidentes errores de valoración que debilitan las bases de la sentencia condenatoria proferida en contra de JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado.

En primer lugar, se produjo un falso juicio de identidad al cercenar el testimonio de la presunta víctima N.D.G.C., en la parte en la que negó haber sido objeto de algún tipo de tocamiento en las partes íntimas de su cuerpo. En segundo término, se cometió otro falso juicio de identidad sobre la valoración psicológica realizada por la funcionaria del C.T.I. Luz Omaira Oliveros Sánchez a N.D.G.C. En dicha evaluación, la menor no relató los hechos ni aportó información que permitiera establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que el presunto abuso sucedió. Solo se consignó en el respectivo informe una manifestación descontextualizada que hizo la menor y que la psicóloga transcribió en sus propias palabras, lo cual no puede ser considerado como prueba directa de la responsabilidad del acusado.

Por último, los falladores tomaron como pruebas demostrativas de la materialidad de la conducta atribuida al acusado las afirmaciones de Yurani Andrea Cortés Mosquera, Noralba Mosquera Juanillo y Mileidy Cortés Mosquera. Sin embargo, esos testimonios tienen el carácter de prueba de referencia inadmisible, que debía ser excluida según el artículo 439 del Código de Procedimiento Penal.

Al CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 69 valorarlos para corroborar la configuración del delito y la responsabilidad del procesado, los jueces de instancia incurrieron en un falso juicio de legalidad. 6. Ante este panorama probatorio una vez depurados los juicios de apreciación en que incurrieron el juzgado y el Tribunal, surge evidente que con las pruebas de cargo no se concreta el estándar exigido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, norma rectora que en su inciso tercero prevé que para emitir sentencia condenatoria «(…) deberá existir convencimiento de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda», exigencia que replica el artículo 381 de la misma codificación al puntualizar que para los mismos fines «(…) se requiere conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad (…)» del procesado.

Las pruebas que aportó la Fiscalía no permitieron conocer de manera clara, precisa e indubitable, como así lo reconoció el mismo fiscal cuando hizo su petición de absolución perentoria, que en verdad respecto de la menor N.D.G.C., el acusado haya ejecutado conductas que se adecúen al delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, pues no existe un relato de la víctima ni ninguna otra prueba directa sobre la cual se pueda edificar la decisión condenatoria. 7.

Recuérdese que la niña N.D.G.C., en su testimonio en juicio, lejos de corroborar la hipótesis delictiva, negó de viva voz haber sido objeto de tocamientos en sus partes íntimas (no «se retractó», como así lo entendió el Tribunal), y CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 70 las pruebas de las que se sirvieron los jueces de instancia para respaldar la precaria manifestación que hizo la víctima por fuera de la audiencia no podían ser objeto de valoración en tanto se tratan de pruebas de referencia inadmisibles. 8.

Frente esta realidad, se impone la aplicación del principio de in dubio pro reo, pues el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena debe tener como fundamento una prueba de irrefutable solidez. Cuando ello no ocurre, se impone el proferimiento de una decisión absolutoria. En conclusión, ante la constatación de los errores de estimación probatoria y su trascendencia, aspecto determinante de la prosperidad de los reproches propuestos en la demanda, la Corte, en cumplimiento de la obligación constitucional y legal de resolver la duda a favor del procesado, casará la sentencia condenatoria de segundo grado emitida contra JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA y, en su lugar, lo absolverá del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en la modalidad agravada.

Por virtud de lo anterior y en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal se ordenará la cancelación inmediata de la orden de captura que el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Puerto Tejada emitió contra JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA, con ocasión de este proceso. Además, se dispondrá el levantamiento de las medidas cautelares CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 71 impuestas en su contra y se librarán al efecto las órdenes correspondientes.

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO-. CASAR la sentencia de 9 de marzo de 2020 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que confirmó la condena impuesta por el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Puerto Tejada el 24 de mayo de 2019 contra JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de conformidad con la motivación que antecede.

SEGUNDO-. ABSOLVER, en su lugar, a JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA, de condiciones civiles y personales reseñadas en la actuación, de los cargos por los que fue llamado a juicio dentro de este proceso. TERCERO-. ORDENAR, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, la cancelación de la orden de captura que dentro de esta actuación dispuso el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Puerto Tejada contra JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA. CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 72 Asimismo, se dispone el levantamiento de las demás medidas cautelares impuestas sobre aquél. Líbrense de manera inmediata las órdenes de rigor.

CUARTO-. COMUNICAR a las autoridades correspondientes lo aquí resuelto con el fin de que sean canceladas las anotaciones que le generó al mencionado ciudadano la iniciación y trámite de este proceso. Contra esta decisión no procede ningún recurso

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente de la Sala CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 73 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 722A2A4E6C9371AF64529A1838D08BB23718472CCF069805BC93BFD52A859799 Documento generado en 2024-08-05 CUI 19573600068020120037201 Casación 58031 JEAN CARLOS GUEVARA GARCÍA 74