Revisión nº 49921 JAIRO HINCAPIÉ MORA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente SP19713-2017 Radicación nº 49921 Aprobada en acta nº 396 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a proferir sentencia una vez agotado el objeto de la audiencia de que trata el artículo 195 de la Ley 906 de 2004, con ocasión del trámite de la acción de revisión promovida a través de apoderado por JAIRO HINCAPIÉ MORA.

HECHOS En el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Florencia - Caquetá de 28 de mayo de 2009, fueron resumidos en los siguientes términos: La presente investigación tiene su origen en la denuncia penal instaurada por el señor Luis Antonio Galindo Araujo en la cual relata que los hechos tienen su origen desde el día 17 de febrero de 2009 hacia las 6:30 horas donde (sic) recibe una llamada a su teléfono celular de un sujeto que se identificó como comandante “Carlos” del grupo al margen de la ley de las “Águilas Negras”, comunicación en la cual le fue solicitada una exigencia económica de $300.000.000 entre las personas dueñas de predios rurales en donde la víctima es propietaria de un bien inmueble.

Con la asesoría del Gaula del Ejército el señor Galindo Araujo al ser requerido nuevamente vía telefónica, manifestó responder solo por su parte que luego de negociaciones se pactó en $3.000.000. El día 23 de febrero de 2009 fecha en la que se efectuaría la entrega del dinero a los extorsionistas, se organizó el operativo anti-extorsión siendo capturados en situación de flagrancia en la panadería Cremapan del barrio La Consolata de esta ciudad [Florencia - Caquetá] los señores JAIRO HINCAPIE MORA y JOSÉ ERNEY TORRES TORRES.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con ocasión de tales acontecimientos, el 24 de febrero de 2009 en el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia - Caquetá en ejercicio de la función de control de garantías, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento. A los aprehendidos MORA y Torres Torres la Fiscalía General de la Nación les atribuyó ser coautores del delito de extorsión en tentativa, artículos 244 y 27 del Código Penal, modificado el primero por el artículo 5° de la Ley 733 de 2002, con el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004; igualmente, la circunstancia de mayor punibilidad de haber obrado en coparticipación criminal.

El incriminado JAIRO HINCAPIE MORA aceptó libre de manera consiente y voluntaria, debidamente informado por su defensa; en cambio, José Erney Torres Torres no lo hizo. Seguidamente, acorde con lo peticionado por la Fiscalía se impuso a los inculpados medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión. 2. El expediente en lo relacionado con HINCAPIE MORA fue asignado al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Florencia - Caquetá, que luego de adelantar el procedimiento de individualización de la pena profirió sentencia de condena en audiencia realizada el 28 de mayo de 2009, declarándolo coautor responsable del delito extorsión en tentativa; por ese motivo le impuso las penas de once (11) años de prisión, multa de 700 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena privativa de la libertad.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 no se le concedió ninguno de los mecanismos sustitutivos de suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. 3. En contra del reseñado fallo interpuso la defensa del procesado recurso de apelación del cual conoció la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia - Caquetá, autoridad que con proveído del 16 de julio de 2009 resolvió su confirmación en cuanto fue objeto de impugnación. LA DEMANDA Por conducto de apoderado JAIRO HINCAPIE MORA promueve acción de revisión contra las sentencias proferidas en su disfavor, con fundamento en el numeral séptimo del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

Plantea el actor el cambio favorable del criterio jurídico de esta Corte en el sentido de inaplicar el incremento generalizado de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en particular para el delito de extorsión, cuando se presenta la aceptación de cargos por el imputado y a cambio de ello no se le concede ningún beneficio como aconteció en la causa penal adelantada en contra de JAIRO HINCAPIE MORA, a causa de la prohibición en ese sentido prevista en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE Por estar ajustada a los presupuestos exigidos por el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, dispuso la Sala la admisión del libelo presentada en nombre de JAIRO HINCAPIE MORA, requiriendo a la instancia falladora el expediente original de la actuación para surtir el juicio de revisión. Una vez allegado el plenario y por no ser necesaria la práctica de pruebas en atención a la naturaleza de la causal de revisión invocada, según criterio fijado en AP2206-2015, 25 may. 2015, rad. 42257, para los fines consagrados en el artículo 195 del Código de Procedimiento Penal fue convocada audiencia para la presentación de los alegatos finales de las partes e intervinientes, el 13 de octubre del año en curso.

En desarrollo de la diligencia la vocería del accionante reiteró los argumentos de la demanda sobre la procedencia de la acción de revisión promovida a favor de JAIRO HINCAPIÉ MORA, con el fin que se redosifique la pena a él impuesta con fundamento en la variación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la aplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 en los casos de aceptación de cargos o preacuerdos por delitos para los cuales se prohíbe legalmente la rebaja de pena, como sucede en este evento que cursó por el delito de extorsión en tentativa cuya responsabilidad aceptó en audiencia de imputación el procesado sin que se le reconociera, al proferirse la sentencia de condena, rebaja alguna a cambio.

Además, solicita la defensa que en caso dado se le conceda la libertad a JAIRO HINCAPIÉ MORA. La Fiscalía en su turno expuso que se cumplen los requisitos para la prosperidad de la acción de revisión pues existe una línea de jurisprudencia consolidada por esta Corporación acerca de la inaplicación del aumento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004, la cual reseña someramente, teniendo en cuenta que el aquí accionante aceptó cargos en diligencia de imputación por el delito de extorsión en tentativa, y se le condenó por ello sin recibir rebaja de pena en atención a la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006; por tanto, es procedente la redosificación punitiva acogiendo la tesis de la Corte a que hace alusión. Por último la Procuraduría Delegada indicó que las invocaciones de la demanda para declarar fundada la acción de revisión se cumplen a cabalidad pues JAIRO HINCAPIÈ MORA aceptó responsabilidad por el delito de extorsión en tentativa al momento de la imputación, imponiéndosele la pena correspondiente incluido el incremento de la Ley 890 de 2004; empero no se le concedió rebaja por la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para conocer del presente asunto, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 32 numeral 2º de la Ley 906 de 2004. 2. En armonía con el criterio decantado de antaño por esta Sala, la acción de revisión es un instrumento extraordinario de control estatuido por el legislador con el fin de superar las consecuencias que implica la cosa juzgada en un determinado evento, en cuanto deviene injusta por estar basada en supuestos fácticos o de prueba que contradicen abiertamente la realidad de lo ocurrido, siempre y cuando se demuestre alguna de las causales para tal efecto prescritas en la ley procesal penal que ha regido la actuación respectiva.

En el marco del deber ser se predica que justicia y verdad deben acompasarse, razón por la cual la materialización del valor justicia y la prevalencia de la verdad material, fin último de la acción de revisión, cumple los propósitos esenciales del Estado Social de Derecho que proclama la Constitución Política, como ha señalado la Corte Constitucional: En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio ´res iudicata pro veritate habertur´ para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.

Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado. (C-871 de 2003, negrilla fuera del texto original). 3. La demanda promovida por JAIRO HINCAPIÉ MORA tiene fundamento en la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en cuya virtud procede la revisión cuando, mediante pronunciamiento judicial, la Corte cambia favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar una sentencia condenatoria en materia de responsabilidad como de punibilidad.

En ese ámbito, se inspira y tiende la acción revisora a tutelar el valor justicia a través de la variación de la jurisprudencia, en acatamiento al principio de igualdad por cuanto similares situaciones de hecho deben recibir la misma solución en derecho. La causal pretende que el juzgador reconozca que la interpretación previa de un determinado aspecto de hecho o de derecho pudo ser errada y que, por tanto, debe variar; o que en atención a la variación de las circunstancias fácticas, se impone una diferente hermenéutica que debe ser aplicada a casos que han sido juzgados con fundamento en la interpretación que se varía. Como consecuencia es procedente la acción extraordinaria cuando la autoridad judicial competente modifica los criterios que determinaron el reconocimiento de un incremento punitivo, de una agravante, el no reconocimiento de una atenuante, la denegación de un derecho, por ejemplo, y la nueva interpretación deviene en provecho de quien fue juzgado con base en la concepción de la jurisprudencia superada[footnoteRef:1]. [1: Ver CSJ SP, 11 jul. 2013, rad. 40208.] 4.

El criterio de la Corte en relación con el incremento generalizado de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, fue modificado a partir de la sentencia de casación de 27 de febrero de 2013, radicación 33254, en la cual se estableció que su aplicación resultaba injusta, contraria a la dignidad humana, carente de fundamento y desproporcionada en los eventos de terminación abreviada del proceso por aceptación de la imputación o a través de preacuerdos o negociaciones, respecto de los delitos que en la Ley 1121 de 2006 se proscribe el correlativo beneficio de rebaja de la sanción por aceptación de cargos.

En esa oportunidad la Corporación analizó la situación planteada en el caso concreto y tras revisar los antecedentes legislativos que conllevaron a incrementar las penas a raíz de la entrada en vigor del sistema penal de juzgamiento de tendencia acusatoria por medio de la modificación introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 al artículo 250 de la Constitución Política y la subsecuente expedición de la Ley 906 de 2004, concluyó: Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 -para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo-, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena. …Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.

No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.

Ese entendimiento ha sido reiterado en CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719; CSJ SP, 11 nov. 2013, rad. 36400; CSJ SP, 12 dic. 2013, rad. 41152; CSJ SP, 11 dic 2013, rad. 42041, por citar algunas decisiones relevantes al respecto adoptadas por esta Sala. 5. En relación con la causa criminal seguida en contra de JAIRO HINCAPIÉ MORA se constata que, con referencia al episodio fáctico reseñado al inicio, al proceder a la formulación de imputación la Fiscalía delegada le atribuyó la incursión a título de coautor en la conducta punible de extorsión en modalidad tentada, acorde con la descripción típica de la Ley 599 de 2000 en sus artículos 244, modificado por el artículo 5 de la Ley 733 de 2002, y 27; así mismo, precisó que los límites punitivos para esa ilicitud debían ser incrementados en las proporciones previstas en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Aceptada por HINCAPIÉ MORA la incriminación sin reparo alguno y con la debida ilustración de parte de su defensa y la propia judicatura de control de garantías, se propició el proferimiento de la consecuente sentencia de condena, en la cual se fijó la sanción teniendo en cuenta el mayor rigor previsto en la precitada norma de la Ley 890. Además, consideraron los falladores en doble instancia, que a pesar del allanamiento a la imputación no resultaba procedente reconocer la rebaja compensatoria de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por expresa prohibición de la Ley 1121 de 2006, artículo 26.

En consecuencia, la causal de revisión impetrada se aviene fundada sin que por ello se abra espacio a cuestionar la responsabilidad ni menos aún la legitimidad de la deducción de la misma discernida a JAIRO HINCAPIÉ MORA, máxime que fue por él aceptada de forma expresa, libre, consiente y voluntaria. Así las cosas, el único motivo de procedencia del juicio rescindente, lo constituye la determinación de la cantidad de pena que le fue impuesta con fundamento en la modificación del criterio jurídico de esta Corte sobre la aplicación del incremento de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 en los términos y condiciones líneas atrás mencionados, visto que es evidente que las sentencias demandadas se tornan injustas, razón de mérito suficiente que conlleva a remediar la situación procediendo a readecuar la sanción irrogada al inculpado.

Por ende y de conformidad con el numeral 1º del artículo 196 de la ley procesal penal de 2004, se dejarán sin efecto los proveídos de condena revisados en lo que concierne a los gravámenes irrogados al declarado responsable por el delito de extorsión en tentativa. 6. El marco punitivo consagrado en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 5 de la Ley 733 de 2002, sin incluir el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, oscila de doce (12) a dieciséis (16) años de prisión, o lo que es igual de ciento cuarenta y cuatro (144) a ciento noventa y dos (192) meses; y multa de seiscientos (600) a mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como quiera que la ejecución de la ilicitud quedó en el grado de tentativa, artículo 27 del Código Penal, la pena a imponer será no menor de la mitad del mínimo ni superior de las tres cuartas partes del máximo previstos para la conducta consumada. Por tanto, los extremos de las penas a imponer serán: prisión de seis (6) a doce (12) años, o de setenta y dos (72) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses; y multa de trescientos (300) a novecientos (900) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con esta precisión y en seguimiento a lo expuesto en el fallo de primer nivel, cuyas motivaciones no pueden ser desatendidas so pena de contravenir el principio de legalidad de la imposición de la pena y la no reformatio in pejus, se impondrá sanción dentro del primer cuarto medio de movilidad que fluctúa de noventa (90) meses y un (1) día a ciento ocho (108) meses para la prisión; y entre cuatrocientos cincuenta (450) y seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la multa.

Bajo ese marco se mantendrá la proporción de incremento que se tuvo en cuenta por el fallador para no imponer el extremo inferior de la sanción dadas las circunstancias de ocurrencia del reato; realizado el cálculo respectivo[footnoteRef:2] se establece que el porcentaje de lo que era posible aumentar dentro del cuarto de movilidad seleccionado adoptado por el juzgador de primer nivel, equivale al 20%. [2: Sobre el procedimiento aplicado ver: CSJ SP, 30 abr. 2013, rad. 38385;

CJS SP, 16 may. 2012, rad. 38571; SP2265-2014, 26 feb 2014, rad. 41265, entre otras.] Entonces, al monto de pena menor dentro del primer cuarto medio se suman tres (3) meses y dieciocho (18) días, para un total de noventa y tres (93) meses y dieciocho (18) días [footnoteRef:3]. [3: El ámbito de movilidad de la pena de prisión en el primer cuarto medio se obtiene así: 108-90=18 meses; luego 18 x 20% = 3,6 meses o, lo que es lo mismo, 3 meses y 18 días.] Respecto de la multa se tiene que el incremento fue del 26%, por lo cual esta quedará en cuatrocientos ochenta y nueve (489) salarios mínimos legales mensuales vigentes[footnoteRef:4]. [4: El ámbito de movilidad de la pena de multa en el primer cuarto medio se obtiene así: 600-450= 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes; luego 150 x 26% = 39.] Corolario de lo anterior, las penas principales impuestas a JAIRO HINCAPIÉ MORA quedan así: noventa tres (93) meses y dieciocho (18) días de prisión y cuatrocientos ochenta y nueve (489) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de multa.

Se procederá a modificar igualmente la pena privativa de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, para quedar en un tiempo igual que la de prisión, es decir, en noventa y tres (93) meses y dieciocho (18) días. 7. Para culminar importante destacar que se ha tenido conocimiento que el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia - Caquetá[footnoteRef:5], dispuso conceder la libertad por pena cumplida así como la extinción de la pena y la liberación definitiva de JAIRO HINCAPIÉ MORA, para lo cual expidió la respectiva boleta ante el centro de reclusión donde permanecía interno[footnoteRef:6], situación que no obsta para emitir la presente sentencia de mérito teniendo en cuenta el carácter intemporal que tiene la acción de revisión así como su esencia reparadora en virtud de la corrección que por su medio se propicia ante el proferimiento de decisiones con efecto de cosa juzgada que comportan injusticia. [5: Ver a folio 30 cuaderno de la Corte, auto de 18 de agosto de 2017.] [6: Folio 32 ibídem.] En ese sentido, se resuelve el fondo de la cuestión propuesta en el entendido que si bien es cierto no subsiste en estricto sentido jurídico sentencia de condena contra el penado, no se encuentra expresa previsión legal acerca de la oportunidad o término para su interposición de conformidad con la regulación de los artículos 192 a 199 de la Ley 906 de 2004, lo que denota la aludida intemporalidad, reflejo del imperativo superior que regula su procedencia. En palabras de antaño acuñadas por la Sala al respecto se tiene: A diferencia del recurso de revisión que en materia civil señala un término para su interposición -por regla general el de dos años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia respectiva-, en materia penal la revisión se instituye como una acción intemporal.

Esta especial característica de la revisión penal que parecería romper el necesario equilibrio entre el interés por la seguridad jurídica que emana de los fallos ejecutoriados y el imperio de la verdad y la justicia por encima de los errores contenidos en una sentencia perjudicial y en principio inamovible, inclinándose en favor de un incondicional rescate del orden justo, tiene no obstante límites naturales en la vigencia del interés que el titular acuse para su interposición en un caso determinado, en la propia naturaleza de las causales que invoque, y aún en la posibilidad de proseguir y culminar un proceso.

Si lo primero, preciso es destacar que la revisión apunta, como viene dicho a restablecer un derecho quebrantado y a procurar la vigencia de un orden justo, mas no a otorgar simplemente oportunidades para la reconstrucción de hechos en su trascendencia simplemente histórica, ni a reivindicar en ese ámbito el nombre de una persona o una familia, y ni siquiera a la sola posibilidad de que los herederos de un injustamente condenado hagan efectivo el resarcimiento económico que les corresponda, si ante la ley vigente no son ellos titulares de esta acción extraordinaria., (CSJ SP, 11 mar. 1996, rad. 10186; subrayas fuera del texto original). 8.

De lo resuelto se comunicará a las autoridades de registro y control competentes por medio de la Secretaría de la Sala, en especial al el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia - Caquetá, para los fines de su competencia. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

DECLARAR fundada la demanda de revisión promovida, a través de apoderado, por JAIRO HINCAPIÉ MORA. 2. DECLARAR sin efecto, única y exclusivamente, lo concerniente a las penas impuestas a JAIRO HINCAPIÉ MORA en las sentencias emitidas por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Florencia - Caquetá, el 27 de mayo de 2009, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, el 16 de julio de 2009.

En consecuencia, las penas principales impuestas a JAIRO HINCAPIÉ MORA en calidad de coautor responsable del delito de extorsión en tentativa quedan en noventa tres (93) meses y dieciocho (18) días de prisión y cuatrocientos ochenta y nueve (489) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de multa. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se fija en un tiempo igual al de la de prisión, es decir, en noventa y tres (93) meses y dieciocho (18) días. 3.

En todo lo demás los fallos revisados preservan vigor. 4. Comunicar lo resuelto a todas las autoridades de registro y control, en especial al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia - Caquetá, para los fines de su competencia. 5. Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16