SP1971-2020(56203) — Corte Suprema

SP1971-2020(56203)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 1709 de 2014Ley 270 de 1996Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior Tesis: «Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, tiene la competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LZGO, contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2019 por la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad: objetiva y subjetiva / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: supone que se ha proferido resolución, dictamen o concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: modalidades según si recae sobre la valoración probatoria o frente a la interpretación o aplicación de normas / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: modalidades según si recae sobre la valoración probatoria o frente a la interpretación o aplicación de normas Tesis: «Son tres las razones de inconformidad manifestadas por la defensa: i) Respecto a la decisión proferida por la acusada el 24 de junio de 2008, sostiene que el ente investigador no logró acreditar los elementos exigidos para la configuración del tipo penal de prevaricato por acción, relacionados con el dolo y “el fin corrupto”. […] […] se hace necesario recurrir a la descripción típica del prevaricato por acción del artículo 413 del Código Penal […] […] De la norma transcrita se deduce que estamos frente a un tipo penal que, en su aspecto objetivo, es considerado de resultado, eminentemente doloso, cuya estructura se compone de los siguientes elementos: (a) un sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, (b) que éste profiera resolución, dictamen o concepto y (c) que dicha resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma. Como tanto la condición del sujeto activo de la conducta, como la autoría de la providencia cuya ilegalidad se debate, no han sido objeto de controversia en el recurso de apelación interpuesto, la Sala se ocupará del análisis de los demás elementos del tipo penal objetivo objeto de disenso, en el sentido de si ésta puede ser catalogada como manifiestamente contraria a la ley y si la misma fue emitida con plena voluntad y conocimiento de ilicitud. Una decisión es “manifiestamente contraria a la ley” cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse”. Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, observándose patente la contradicción, con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada. De tal forma, quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley. […] Bajo tales parámetros, no es suficiente con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley. Se requiere que haya una evidente “discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir o, como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.”». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN - Competencia / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Cláusula general de competencia / DEBIDO PROCESO - Las formas propias del juicio / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Estado social y democrático de derecho: principio de legalidad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho / ERROR DE TIPO - Vencible: no se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: el error, la ignorancia, la negligencia o la equivocación sin voluntad de ejecutar un acto de corrupción, impide su consumación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso penal Tesis: «En el presente asunto, la discrepancia de la defensa con el fallo impugnado se concreta, en que pese a la existencia del “hecho fáctico”, esto es, la decisión proferida el 24 de junio de 2008, el ente investigador, con las pruebas allegadas al plenario, no probó que esa acción haya sido realizada “con dolo y con un fin corrupto”, quedando la misma en un llano error judicial o negligencia. Así pues, resulta indispensable hacer referencia a las disposiciones que servirán de fundamento para tomar la decisión que en derecho corresponda sobre este primer aspecto: El artículo 250 de la Constitución Política establece: “[…] El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.” A su vez, el artículo 82 de la Ley 600 de 2000, normatividad por medio de la cual se llevó a cabo la investigación penal identificada con el radicado Nr. […], adelantada en contra de GJVG y otros por del delito de rebelión, prevé que: “El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. Sin embargo, deberán acusar ante los jueces competentes para conocer del proceso.” El artículo 115 ejusdem, determina que: “Corresponde al Fiscal General de la Nación […] Durante la etapa de instrucción y cuando fuera necesario para asegurar la eficiencia de la misma, ordenar la remisión de la actuación adelantada por un fiscal delegado al despacho de cualquier otro mediante resolución motivada…” De otro lado, el artículo 306 Ibidem, señala: “Causales de nulidad. Son causales de nulidad: La falta de competencia de funcionario Durante la investigación no habrá lugar a la nulidad por razón del factor territorial. […]”. (Negrillas y resaltado fuera de texto). A su vez, el artículo 29 de la Constitución Política determina que el debido proceso se aplicará: “[…] ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Y finalmente, el artículo 123 de la Carta Superior al sometimiento por parte de los servidores públicos al principio de legalidad, así: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Fijados de dicha manera los parámetros sobre los requerimientos normativos exigidos en torno a demostrar la existencia de una conducta prevaricadora, procede la Corte a establecer si la entonces titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Corozal, LZGO, incurrió o no en ese comportamiento delictivo al momento de emitir el auto fechado 24 de junio de 2008. En punto de la realización típica, se hace indispensable examinar si esa decisión trasluce ruptura patente y grave con el ordenamiento jurídico vigente para aquel momento, siendo importante resaltar las siguientes circunstancias que precedieron la emisión del citado pronunciamiento que se censura como prevaricador: En la investigación adelantada en contra GJVG y otros - Rad.[…] - por los delitos de concierto para delinquir y rebelión, mediante comunicación del 22 de marzo de 2007, el Fiscal 6° Especializado Destacado ante la DIJIN de Bogotá, que venía conociendo del caso, solicitó a través del Coordinador de la Unidad Nacional contra el Terrorismo la asignación especial de la investigación a la última Unidad mencionada. [...] Así pues, las diligencias fueron asignadas finalmente al Fiscal 18 Especializado de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá, quien el 10 de mayo de 2007, asumió el conocimiento del asunto, luego de que su antecesor resolviera la situación jurídica de los sindicados. El 15 de enero de 2008, el Fiscal 18 declaró cerrado el ciclo instructivo y mediante resolución de 07 de marzo de 2008, llamó a juicio a los investigados por la conducta punible de rebelión y precluyó la investigación por el delito de concierto para delinquir. Ejecutoriado el calificatorio, el expediente fue asignado por reparto al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, cuyo titular era LZGO, quien mediante providencia de 22 de abril de 2008, avocó el conocimiento del asunto y, previo a surtir el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[...] […] Del 23 de abril al 16 de mayo de 2008, transcurrió el referido traslado, sin que ninguno de los sujetos procesales realizara solicitud alguna. El 27 de mayo de esa anualidad, se llevó a cabo la audiencia preparatoria. […] Por su parte, el defensor de GJRH y LCGA, solicitó la nulidad de la actuación, invocando la violación al principio non bis in ídem, debido proceso y “falta de jurisdicción y competencia”. Con el fin de atender esta última pretensión se suspendió la diligencia. El 24 de junio de 2008, se continuó con la audiencia preparatoria y la aquí procesada, sin invocar causal alguna, resolvió declarar la nulidad por “falta de competencia” del Fiscal 18 adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, para llamar a juicio a los procesados por el delito de rebelión. En consecuencia, dispuso remitir el expediente a “la Fiscalía Seccional de Corozal para que se continúe con la instrucción INCLUIDA la resolución de acusación de fecha 28 de febrero de 2007”. Al resolver el recurso de reposición interpuesto por la defensa, la juez acogió los argumentos del recurrente y ordenó la libertad de los procesados, quedando así ejecutoriada la decisión. Sostuvo la Juez en su providencia, que al haber “revocado” la Fiscalía Delegada ante el Tribunal “la adecuación de la conducta de los sindicados por el punible de concierto para delinquir agravado”, la Unidad Nacional contra el Terrorismo, perdía la competencia. Sin embargo no fue ello lo decidido por la delegada ante el Tribunal, segunda instancia que lo que hizo fue revocar la medida de aseguramiento impuesta en virtud del delito de concierto para delinquir, lo cual no implicaba la preclusión de la investigación y/o terminación del proceso por el atentado contra la Seguridad Pública, la cual se dio efectivamente en la resolución de 07 de marzo de 2008, en la que además de elevar pliego de cargos contra los implicados por el delito de rebelión, se precluyó la instrucción, ahora sí, por el Concierto para delinquir inicialmente atribuido. De esa forma, fácil resulta concluir, que tal como lo determinó el fallador de primera instancia, la decisión proferida el 24 de junio de 2008, es manifiestamente contraria a la ley y la Constitución, en la medida en que la procesada se apartó de las previsiones establecidas en los artículos 250 y 123 de la Constitución Política, 82, 115 numeral 4° y 306 numeral 1° de la Ley 600 de 2000. En efecto, para LZGO no era desconocido que el expediente puesto a su consideración, venía procedente de la ciudad de Bogotá, pese a que los hechos objeto de investigación ocurrieron en el municipio de Ovejas, Sucre, de donde se podía inferir que el Fiscal que venía conociendo del asunto, no solo tenía competencia para dictar medida de aseguramiento, sino también para proferir resolución de acusación contra los sindicados por el delito de rebelión, máxime cuando en el expediente obraba la Resolución Nr. 0-1514 de mayo de 2007, por medio de la cual, el Fiscal General de la Nación designó un Fiscal adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, como Fiscal Especial para el caso y radicó la segunda instancia en la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Incluso, obraban en el expediente, tal como se adujo como prueba en el juicio oral, pronunciamientos tanto de la Fiscalía (autos de 04 de junio, 31 de agosto y 01 de octubre de 2007) como del Tribunal Superior de Bogotá y Corte Suprema de Justicia (decisiones de primera y segunda instancia Habeas Corpus de 13 y 21 de septiembre de 2007) en las que igualmente se ventiló la competencia de la Fiscalía y se dejaba en claro la legitimidad de la Fiscalía 18 para conocer del asunto. A través del pronunciamiento cuestionado, sin duda alguna, se acredita el querer de la acusada de vulnerar lo estatuido en los artículos 250 de la Constitución Política y 82 de la Ley 600 de 2000, que claramente establecen la competencia que el Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen en todo el territorio nacional, de modo que están facultados para adelantar investigaciones por hechos cometidos en cualquier lugar del país, respetando, eso sí, que la acusación se formularse ante el Juez competente por todos los factores, incluido el territorial, tal como ocurrió en el caso bajo estudio. Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que en la providencia de 24 de junio de 2008, la aquí procesada, no obstante reconocer que, “la competencia a prevención no genera nulidad porque la Fiscalía ostenta la jurisdicción en todo el territorio Nacional”, decide a toda costa declarar la nulidad por falta de competencia del Fiscal 18 para dictar resolución de acusación por el delito de rebelión, desconociendo así mismo, de manera arbitraria y caprichosa, lo estatuido en el inciso 2° del numeral 1° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con el cual, “Durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial”. De otra parte, renunciando a su derecho a guardar silencio, LZGO al declarar en el juicio oral, expuso su larga trayectoria como administradora de justicia, habiéndose vinculado a la Rama Judicial desde el 16 de agosto de 1991, fungiendo como Juez Segunda Promiscuo del Circuito de Corozal, desde el año 2003, hasta marzo de 2014. Es por ello que, casi diecisiete (17) años de experiencia en la Administración de Justicia en la práctica de diferentes áreas del derecho, incluido el derecho penal, permiten concluir que tenía pleno conocimiento de la normatividad que debía aplicar al asunto puesto a su consideración. Por ello no puede ser de recibo el argumento esgrimido por la funcionaria, según el cual, al tratarse de un proceso por el delito de rebelión, la competencia en fase de instrucción, radicaba exclusivamente en la Fiscalía Seccional de Sucre, eludiendo así el principio de legalidad a que hace referencia el artículo 123 de la Carta Superior. Lo advertido es una clara manifestación de parte de la entonces titular del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, LZGO, de querer apartarse de lo previsto en el ordenamiento jurídico en aras de declarar la nulidad del proceso que cursaba contra GJVG y otros por el delito de rebelión y, de paso, conceder la libertad provisional a todos los procesados. En cuanto a las declaraciones a que hizo referencia el defensor de la acusada en la impugnación, esto es, las de YV, VCY, QCG y JASB, analizadas éstas, tal como lo precisó el Tribunal, nada aportan para desvirtuar la imputación efectuada por la Fiscalía a LZGO, en la medida en que no tuvieron conocimiento de los hechos soporte de la misma. Que posteriormente, como lo relató en su testimonio JVG, los allí procesados hubiesen resultado absueltos, no desdibuja la ilicitud y/o apartamiento de la legalidad por parte de la funcionaria judicial, quien, en virtud de su cargo y sujeción a la Ley, le correspondía salvaguardar el debido proceso y las formas de la actuación penal, independientemente de la decisión a la que se llegare al final del proceso. Respecto al testimonio de ANA, quien para la época de los hechos fungía como secretaria del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, dijo haberse retirado del cargo desde julio de 2008, por lo que - como consecuencia del transcurso del tiempo - no recordaba nada sobre el asunto debatido. Lo señalado por el testigo de acreditación de la defensa, DOJ, quien puso de presente que la resolución de asignación especial suscrita por el Fiscal General de la Nación “no es legible”, pierde sustento probatorio, pues fue la misma acusada quien indicó que después de culminar, el 24 de junio de 2008, la audiencia preparatoria, al ser advertida por el Fiscal 18 Especializado de la Unidad Nacional contra el Terrorismo que “tenía una comisión especial del Fiscal General de la Nación, efectivamente reviso los cuadernos y encuentro que sí había una comisión especial para ese Fiscal para instruir o para actuar tanto en la instrucción o en la etapa de juicio.” Por consiguiente, las pruebas aportadas al juicio permiten demostrar la voluntad y conocimiento de la acusada en infringir la norma penal, pues LZGO, titular del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, era consciente de que su comportamiento contrariaba el ordenamiento constitucional y legal y, pese a ello quiso ejecutarlo. La defensa no logró acreditar que la Juez JO haya incurrido en algún tipo de error de tipo vencible, toda vez que el acervo probatorio allegado legalmente al proceso muestra que su defendida actuó de manera lúcida, pero arbitraria y caprichosa, porque en el momento en que dispuso la nulidad del proceso que cursaba contra GJVG y otros, llevaba más de 17 años al servicio de la Rama Judicial ocupando el cargo de Juez de la República, y los últimos 5 años, manejando asuntos de carácter penal y constitucional, conocedora, como ella misma lo dijo, no sólo de la Ley 600 de 2000, sino de la Ley 906 de 2004. En relación con el dolo en el delito de prevaricato por acción, tal como lo expuso el recurrente, la jurisprudencia de la Sala ha puesto de presente que “[…] la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal”, quedando excluidas del reproche penal “[…] las decisiones cuya oposición manifiesta a la ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario”. Sí, por el contrario, evidencia de la intención de trasgredir el ordenamiento jurídico, -tal y como se deduce en el presente caso - “[…] el capricho o la arbitrariedad al resolver un asunto en contra del derecho aplicable”, los cuales incuestionablemente, deben ser objeto de sanción penal. Las circunstancias hasta aquí analizadas son indicadoras de un comportamiento doloso e insistente de la acusada en perjuicio de la administración de justicia, debiendo asumir las consecuencias de sus acciones, estructurándose de esta manera voluntario y cognoscitivo que conforman el tipo penal objetivo del punible de prevaricato por acción. No puede pasarse por alto la elementalidad del problema jurídico que la Juez decidió resolver de manera contraria a la ley. Tan obvio era, que la simple lectura de las fuentes formales le advertían de bulto la contrariedad de la decisión que adoptaba frente a los preceptos que la regulaban. En ese escenario, de un comportamiento de tal naturaleza de una Funcionaria Judicial experimentada no puede deducirse nada distinto que la intención manifiesta de obrar de manera consciente y deliberada en contra de la ley. Esto es, dolosamente». PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad: objetiva y subjetiva / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Tesis: «Respecto al segundo elemento al que se hizo referencia en la impugnación, esto es, “la presencia de una finalidad corrupta en el comportamiento del agente”, al estar acreditado el querer de la procesada de proferir una decisión contraria al ordenamiento jurídico, advierte la Sala que de igual manera concurre el referido elemento, máxime cuando así lo ha establecido la jurisprudencia (SP 1657-2018 de 16 de mayo de 2018, rad. 52454):[…] Así pues, no hay duda de que frente a la decisión proferida el 24 de junio de 2008, LZGO incurrió en el delito de prevaricato por acción, al verificarse la demostración de todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos constitutivos del tipo penal descrito en el artículo 413 del C.P., no pudiéndose pasar por alto la consecuencia inmediata del actuar ilícito de la funcionaria, como fue la obtención inmediata de la libertad para los procesados ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Elementos / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Elementos: sujeto activo calificado, servidor público / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Elementos: elementos normativo, funciones públicas diversas de las que legalmente le corresponden / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Configuración / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Diferencia con el prevaricato por acción Tesis: «En lo que respecta al segundo motivo de disenso expuesto por la defensa y referido a la adecuación típica de la conducta desplegada por LZGO relacionada con el pronunciamiento que hiciera a través de auto calendado 02 de junio de 2008, dentro del mismo proceso penal adelantado en contra de GJV y otros, se realizan las siguientes consideraciones: De conformidad con las pruebas legalmente aducidas en el juicio oral, se demostró que en la fecha ya anotada y dentro del proceso mencionado, la aquí acusada declaró sin valor y efecto lo actuado a partir del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, pese a que el 24 de junio anterior, había decretado la nulidad de lo actuado, inclusive de la resolución de acusación, ordenando la remisión del expediente a la Fiscalía Seccional de Corozal, determinación que ya gozaba de firmeza. Adicionalmente revocó la libertad provisional también concedida en pretérita oportunidad. El anterior comportamiento fue calificado, tanto por la Fiscalía (en imputación y acusación) como por el Tribunal Superior de Sincelejo (en sede de sentencia de primera instancia), constitutivo del tipo penal de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal. En este sentido, identificó como resolución contraria a la Ley, aquella proferida cuando la funcionaria acusada ya carecía de competencia, inobservado las reglas del debido proceso. El recurrente alega que los hechos jurídicamente relevantes imputados a su defendida, contrario a lo sostenido por el Ente Acusador y la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo, encuadran en el tipo penal de abuso de función pública (artículo 428 del Código Penal) y no en el de prevaricato por acción. Lo anterior, teniendo en cuenta que cuando se dictó la providencia cuestionada, la juez ya “no tenía competencia en el proceso radicado número […]”. Como en párrafos anteriores se analizó el tipo penal de prevaricato por acción - artículo 413 del Código Penal -, enseguida se hará referencia a aquél distinguido con el nomen iuris de abuso de función pública, ubicado en el mismo Título XV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000. […] Al igual que el prevaricato por acción, el sujeto activo del tipo penal de abuso de función pública es calificado (servidor público). Sin embargo, la modalidad conductual de este último, comporta (a) abusar del cargo y, consecuentemente, (b) realizar funciones públicas diversas de las que legalmente le han sido adjudicadas. En otras palabras, a diferencia del prevaricato por acción, en la conducta descrita por el artículo 428 citado, el acto ilegal consiste en ejecutar un acto funcional sin hallarse autorizado para ello, usurpando, como en este caso, jurisdicción que no le corresponde. Esta Sala respecto de la diferencia entre las dos conductas punibles debatidas, ha señalado que “(…) tanto en el delito de abuso de función pública como en el prevaricato, el acto es contrario a la ley (…)”. No obstante, se diferencia una infracción de otra “(…) por el contenido singular de la conducta y la manera como se interfiere el bien jurídico de la administración pública […]”. […] Criterio jurídico que ha sido reiterado en las decisiones SP8398-2016, de 22 junio de 2016, rad. 42720; SP067-2018, de 31 enero de 2018, rad. 49688 y SP490-2018 de 14 de noviembre de 2018, rad. 52766. En todos los casos referidos, se pudo establecer el desbordamiento de una atribución funcional que le correspondía ejecutar a otro funcionario, conducta propia del delito de abuso de función pública y no de prevaricato por acción». ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Demostración / ANTIJURIDICIDAD - Material: puesta en peligro o vulneración del bien jurídico protegido / ANTIJURIDICIDAD - Formal y material / TIPICIDAD - Principio de insignificancia: tesis de la adecuación social, concepto / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - No se configura: atipicidad de la conducta Tesis: «En el sub-iúdice, de conformidad con las pruebas legalmente aportadas en el juicio, la titular del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, LZGO, profirió el auto de 02 de julio de 2008 “sin tener competencia para ello”, desconociendo que el competente para pronunciarse en uno u otro sentido era la Fiscalía Seccional de Corozal, autoridad a la que, desde el 24 de junio de 2008, la aquí procesada había ordenado la remisión de la referida actuación “para que se continúe con la instrucción”, decisión que cobró ejecutoria en la misma fecha. Es decir, pese a no tener competencia, la entonces Juez, LZGO, con fundamento en las previsiones de los artículos 2, 29 y 229 de la Constitución Política, 4 y 37 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil -vigente para la época de los hechos-, jurisprudencia relativa a que “el auto ilegal no vincula al juez”, estimó que era su deber legal corregir el error cometido al dictar la decisión de 24 de junio de 2008 y tomó los correctivos que consideró pertinentes, decretando la nulidad del proceso con sustento legal, pero sin competencia funcional. En esas condiciones, conforme a lo hasta aquí analizado, los elementos constitutivos de los tipos penales controvertidos y al criterio jurisprudencial de esta Sala, se advierte que razón le asiste al defensor de la procesada, pues acreditado está que en el asunto objeto de estudio, el representante de la Fiscalía General de la Nación y la Sala Penal de Conjueces del Tribunal de Sincelejo, en lo que respecta a la decisión proferida el 02 de julio de 2008, incurrieron en error al llamar a juicio y condenar a LZGO por la conducta punible de prevaricato por acción, cuando en realidad, frente a esa decisión se estructuraba el tipo penal de abuso de función pública, al menos desde el punto de vista objetivo. Ahora bien, pese a la subsunción del comportamiento en los elementos del tipo penal de abuso de función pública descritos en el artículo 428 de la Ley 599 de 2000, debe analizar la Sala en detalle la actuación desplegada por la entonces Juez aquí procesada en la decisión de 02 de junio de 2008, en aras a determinar si la misma es merecedora de reproche penal, en los términos exigidos por el artículo 9 del Código Penal. De la lectura del contenido de la mencionada providencia, se colige que la misma se compone de dos actos jurídicos claramente diferenciables y que por su relevancia en la configuración del tipo penal alegado, se impone analizar separadamente: El primer acto lo compone la decisión de dejar sin efecto todo lo actuado a partir inclusive, del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro del proceso que cursaba contra GJVG y otros, por el delito de rebelión. Y el segundo, constituido por la decisión de revocar la libertad concedida a los procesados en la decisión pretérita de 24 de junio de 2008. Veamos: Del primer acto jurídico Consistió, se repite, en el acto jurídico de dejar sin efecto lo actuado a partir del traslado establecido por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, observado este acto de manera separada, concluye la Sala que, independientemente de la falta de competencia de la aquí procesada, el mismo consistió en una reiteración - en parte - de la nulidad ya decretada el 24 de junio anterior que dejó igualmente sin efecto lo hasta entonces actuado, más allá incluso del traslado del artículo 400 del estatuto procesal vigente. Tratándose entonces de una repetición inútil de lo ya decidido, el acto jurídico analizado en este punto, carece de la relevancia necesaria que lo haga ahora trascendente frente al derecho penal. En otras palabras, resulta insignificante para el derecho penal. Desde la perspectiva de la dogmática penal, lo aquí sucedido se vincula con la categoría de la antijuridicidad material, tal como se procede a explicar: El aspecto material de la antijuridicidad, formulado por F. von Liszt desde finales del siglo XIX, se desarrolla como complemento al concepto de la ‘antijuridicidad formal’, entendida esta última como la contradicción ‘formal’ con el ordenamiento jurídico. Al no responder este concepto (antijuridicidad formal) al interrogante acerca del contenido que ha de tener un hecho para ser penalmente antijurídico, propuso von Liszt el concepto de antijuridicidad penal material, el cual describió a modo de “acto como comportamiento (antisocial o asocial) dañino y o perjudicial a la sociedad”, “lesión o puesta en peligro de un bien jurídico”. De manera sensata explica Mir Puig en su tratado: “(…) No se trata de limitarse a constatar que son penalmente antijurídicos los hechos que el Derecho penal define como tales, sino de analizar qué es lo que tienen estos hechos para que el Derecho penal haya decidido desvalorarlos. En ello consistirá la antijuridicidad material - o también, su contenido de injusto -“. Por ello, hechos que a pesar de caber en la literalidad de la descripción típica de la norma, no implican una afectación suficiente al bien jurídico por ser insignificantes, carecen de merecimiento de reproche penal (principio de insignificancia). A la luz de las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta la intrascendencia del acto jurídico objeto de juzgamiento y analizado en este acápite, concluye la Sala la atipicidad de la conducta juzgada, imponiéndose la absolución por este cargo». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el núcleo fáctico de la imputación y no implique afectación de derechos de las partes e intervinientes / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se vulnera: cuando en la sentencia se efectúan argumentaciones sobre aspectos que desbordan los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la acusación / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - No se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación punitiva Tesis: «[…] a través del auto de 02 de julio de 2008, la entonces funcionaria JO revocó la libertad concedida a GJV y otros, ordenando librar en consecuencia, las correspondientes órdenes de captura. Contrario al primer acto jurídico arriba analizado, éste posee trascendencia jurídica, al tratarse ahora de una actuación que involucra la libertad de los procesados, antes beneficiados con la excarcelación, y en virtud de la providencia, afectados en su garantía fundamental. Así, no habría duda que se está ante un delito de abuso de función pública, en tanto la Juez Promiscuo del Circuito de Corozal desbordó y/o extralimitó su competencia y en esa medida, abusando de su cargo, emitió una decisión dentro de un expediente respecto del cual ya había perdido la facultad para actuar. Sería entonces lo procedente, que configurado tanto el tipo penal objetivo como el subjetivo que conforman el delito de abuso de función pública, la Corte entrara a corregir el yerro en aras de estudiar la viabilidad de disponer la variación de la calificación jurídica, de no ser porque verificados los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en la formulación de acusación, el acto jurídico de revocatoria de la libertad provisional contenido en el auto interlocutorio de 02 de julio de 2008, no fue imputado a la procesada LZGO. En consecuencia, una condena en tal sentido - independientemente de si se configura o no la prescripción de la acción penal del delito, conforme a lo alegado por la defensa - constituiría una vulneración al principio de congruencia. En efecto, desde la providencia CSJ SP de 27 de julio de 2007, Rad. 26468, esta Corporación admite la posibilidad de variar en el fallo la calificación jurídica atribuida en la acusación, siempre y cuando el delito por el cual se condena sea de menor entidad y guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, o lo que es lo mismo, con los hechos jurídicamente relevantes o fundamento fáctico atribuido en la formulación de acusación. Además que no se afecten los derechos de los demás intervinientes y el cambio de tipificación no haga más gravosa la situación del acusado. Bajo esta perspectiva es razón de ser del reconocimiento del principio de congruencia como garantía procesal y de defensa, asegurar al procesado que no recibirá fallo adverso por aspectos ajenos a los cargos formulados. Criterio que ha sido reiterado en diversas providencias, entre otras, CSJ SP de 12 de marzo de 2012, Rad. 36621; CSJ AP de 3 de julio de 2013. Rad. 33790; CSJ SP de 12 de marzo de 2014, Rad. 36108, CSJ AP de 24 de septiembre de 2014, Rad. 44458; CSJ SP 2020 de 15 de abril de 2020, Rad. 49672; CSJ SP 467 de 19 de febrero de 2020, Rad. 55368; CSJ SP 368 de 12 de febrero de 2020, Rad. 51094; SP 258 de 5 de febrero de 2020, Rad. 50583; SP 103 de 22 de enero de 2020, Rad. 55595. Así, coinciden las providencias citadas en afirmar que la congruencia se vulnera, cuando en la sentencia se efectúan argumentaciones sobre aspectos que desbordan los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la acusación. […] Al no haberse mencionado el segundo acto jurídico contenido también en el auto de 02 de julio de 2008, en la formulación de acusación realizada en contra de la señora JO, una condena por los mismos resultaría vulneradora de las garantías fundamentales al debido proceso y defensa. En conclusión, ante la ausencia de antijuridicidad material del primer acto jurídico contenido en el auto de 02 de julio tantas veces citado y la no inclusión en el núcleo fáctico de la acusación del segundo acto jurídico contenido en el auto de marras, se impone revocar la condena por el segundo cargo de prevaricato por el que fuera condenada en primera instancia LZGO. En consecuencia y de conformidad con lo analizado, se le absolverá del mismo. Resultante de lo anterior se dispone el ajuste de la sanción impuesta a la acusada de la siguiente forma: Sobre este último aspecto, respetando los criterios del juez de primera instancia para su dosificación, se observa que con ocasión del auto de fecha 24 de junio de 2008, a la doctora LZGO se le condenó por el delito de prevaricato por acción y dentro del primer cuarto de movilidad el fallador fijó una pena de “60 meses de prisión”, monto que incrementó “en otro tanto en virtud del concurso punitivo, fracción que de acuerdo a la determinación de esta Sala será de doce (12) meses”, para un total de setenta 72 meses de prisión. Así las cosas, al haberse absuelto por la segunda de las conductas punibles por las que se procedió, la sanción se concretará para la aquí acusada en sesenta (60) meses de prisión. Lo anterior, respetando la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante único o garantía de la non reformatio in peius, pues de haber sido tenida en cuenta en la dosificación de la pena la circunstancia de agravación del artículo 415 del Código Penal, atribuida fáctica y jurídicamente tanto en la imputación como en la formulación de acusación, los extremos punitivos se hubiesen visto modificados, aumentando el máximo de la pena y por lo mismo, la pena a imponer. En cuanto a la pena de multa y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, éstas no tendrán modificación alguna, en la medida en que no fueron incrementadas con ocasión al concurso referenciado. En ese sentido se modificará la sentencia recurrida por el defensor de la procesada». PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Gravedad de la conducta / ANTECEDENTES PENALES - Concepto: implican la preexistencia de fallo de condena ejecutoriado / PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca parcialmente y confirma en lo demás la sentencia Tesis: «[…] en relación con la prisión domiciliaria, su concesión ha de analizarse de conformidad con lo previsto en el artículo 38 -original- de la Ley 599 de 2000, no sólo por ser la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos (año 2008), sino también por ser la norma más favorable, teniendo en cuenta que por vía del artículo 38 B ídem, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, este sustituto está prohibido para condenados por delitos contra la administración pública (artículo 68 A del Código Penal). […] En el presente asunto el Tribunal consideró que se cumplía con aquel presupuesto de carácter objetivo, en la medida en que las conductas por las que fue convocada a juicio LZGO están reprimidas con una pena mínima no superior a 5 años. Frente al requisito subjetivo adujo que “en principio” se cumplía, toda vez que la sentenciada “[…] hasta el momento de los hechos por los que se le juzga habían (sic) tenido un desempeño profesional sin tacha, puesto que no registran (sic) antecedentes disciplinarios” y las condenas impuestas a la acusada con anterioridad por hechos similares al aquí juzgado no podían ser tenidas en cuenta. No obstante, resolvió negar el referido sustituto intramural, atendiendo no sólo la gravedad de las conductas aquí juzgadas […] […] Desestima la Corte el argumento del Tribunal al negar la prisión domiciliaria teniendo como base la gravedad de las conductas aquí juzgadas, así como las ilicitudes por las que ya fuera juzgada y condenada la aquí procesada JO. Frente a la valoración que de la gravedad de los delitos realizó el Juez de instancia para negar el sustituto penal, vale la pena recordar la jurisprudencia de la Sala, de acuerdo con la cual, “(…) la gravedad de la conducta es un aspecto atendible al momento de fijar el quantum de la pena, con incidencia en el art. 38-1 del C.P., que no debe ser considerado para valorar el peligro ni el riesgo de evasión” (negrita fuera de texto). Así lo señalan entre otras, las sentencias SP 9 jul. 2014, rad. 43.711 y SP 26 jun. 2019, rad. 47.475. Y refiriéndose al análisis del aspecto subjetivo requerido por el artículo 38 del Código Penal -original-, la misma jurisprudencia ha resaltado que el mismo se relaciona con “[…] la interacción del procesado en la sociedad, y no con la modalidad de comisión del injusto o de la gravedad del mismo”, debiéndose entonces “[…] valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena”. Es por ello por lo que, como lo ha venido sosteniendo esta Sala: […] los antecedentes negativos de la persona en los ámbitos personal, social y familiar no son, por sí mismos, una causal para negar el beneficio. Esos referentes no ostentan una condición retributiva que automáticamente obligue al juez a ordenar la reclusión en prisión. No. El desempeño del sentenciado en esos aspectos ha de aplicarse funcionalmente como criterio proyectivo o predictivo sobre la posibilidad de que el cumplimiento de la pena en el domicilio ponga en peligro a la comunidad o permita la evasión del sentenciado.” Contrario a lo hasta aquí expuesto, como se mostró en precedencia, el Tribunal centró su negativa en la gravedad de las conductas aquí juzgadas y -así no quisiera reconocerlo expresamente- en las sentencias condenatorias de las que tuvo un conocimiento del que no aclara su origen pero del que claramente no pueden aceptarse consecuencias jurídicas en contra de la procesada por no haber sido acreditado legalmente dentro de la actuación, supuestamente proferidas en contra de la ciudadana LZGO. Tales consideraciones, eminentemente retrospectivas, nada aportan a una prognosis acerca de si la sentenciada no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, tal como lo exige la norma. Al razonar de la forma en que lo hizo el Tribunal para negar el sustituto, parece entender que, por el supuesto hecho de tener antecedentes, objetivamente, ha de rechazarse la prisión domiciliaria, afirmación no sólo desacertada, sino exigua frente al tipo de proyección exigida por el artículo 38-2 del Código Penal. Ahora bien, tampoco podía el a-quo tener en consideración las sentencias condenatorias proferidas por ese mismo Tribunal en contra de LZGO, por no haberse probado la preexistencia de una condena ejecutoriada, a las conductas por las cuales le condenó esa Corporación en este trámite. Al respecto vale la pena recordar que, de conformidad con la interpretación jurisprudencial, el concepto de antecedente penal implica la existencia de una condena judicial definitiva (artículos 248 de la Constitución y 7 de la Ley 906 de 2004), al momento de la comisión del delito que se juzga. Para el caso de la señora JO, las sentencias existentes en su contra, si bien preexistentes a la decisión que hoy se revisa, no lo son respecto a los hechos aquí juzgados, pues de conformidad con lo anotado por el Tribunal, cobraron ejecutoria una, el 19 de febrero de 2014 (referente a hechos acaecidos el 04 de marzo de 2008) y la otra el 13 de diciembre de 2018 (por hechos ocurridos el 03 de diciembre de 2007), razón por la cual no podían ser tenidos en cuenta en la sentencia objeto de recurso. Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencia referenciado, esta Sala concluye que el desempeño personal, laboral, familiar y social de la incriminada, permiten deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro al conglomerado social, ni mucho menos que tornará nugatoria la efectividad de su pena, en la medida en que, está inhabilitada para ejercer como servidora pública y hasta el momento ha cumplido con las restricciones inherentes a la prisión domiciliaria que ejecuta por razón de otra condena. No se cuenta con ningún medio de prueba que conlleve a inferir que LZGO, después de los hechos por los que en este asunto se le procesó, haya reiterado su proceder delictuoso, por lo que difícilmente representaría ser un peligro para la comunidad. Además, la conducta procesal de la acusada muestra el compromiso con el llamamiento de la administración de justicia, pues concurrió a la mayor parte de las audiencias y se excusó respecto de cada una de las que no pudo asistir, ya fuera personalmente o a través de su abogado defensor. En cuanto a la satisfacción de las funciones de la pena a que hace referencia el artículo 4° del Código Penal, considera la Sala se cumplen con la imposición de la prisión domiciliaria, porque al igual que la carcelaria, conllevan a la limitación del derecho fundamental a la libertad personal. Así las cosas, la Corte revocará parcialmente la sentencia, para en su lugar, conceder a la procesada la prisión domiciliaria. Para acceder al beneficio concedido en esta providencia, deberá suscribir acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las exigencias relacionadas en el numeral 3º del artículo 38 -original- del Código Penal y pagar como caución prendaria el valor de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Una vez signe el acta, se oficiará al INPEC para que proceda al lugar de residencia de la domiciliariamente apresada para lo de su competencia. Para tal efecto, se comisionará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por ser en esa ciudad donde tiene su residencia la procesada LZGO».

Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente SP1971-2020 Radicación No. 56203 (Aprobado Acta No. 135) Bogotá, D.C., primero (01) julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2019 por la Sala de Decisión Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo, por medio de la cual la condenó como autora penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS 1. La Fiscalía General de la Nación, en cabeza de su Fiscal Sexto Especializado, Destacado ante la DIJIN, inició y dio trámite a la investigación penal identificada con el radicado Nr. 66086 en contra de algunos dirigentes políticos del municipio de Ovejas (Sucre), por su presunta relación con frentes guerrilleros adscritos a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC, procedimiento que se adelantó en el marco de la Ley 600 de 2000, normativa vigente para la época de ocurrencia de los hechos. 2.

En desarrollo de la misma, el despacho Fiscal ya mencionado, inicialmente abrió indagación previa por el presunto delito de rebelión, para posteriormente, decretar la apertura de instrucción (09 de marzo de 2007) y definir la situación jurídica de los sindicados (23 de marzo de 2007), imponiendo en contra de éstos medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como presuntos autores de los delitos de rebelión y concierto para delinquir.

Interpuesto recurso de apelación en contra de esta última determinación, la segunda instancia confirmó la medida de aseguramiento por el delito de rebelión y revocó aquélla relacionada con el punible de concierto para delinquir (31 de julio de 2007). 3. A través de Resolución 0-1514 de 02 de mayo de 2007, previa solicitud en tal sentido por parte del Delegado cognoscente a través del Coordinador de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, el Fiscal General de la Nación varió la asignación de la investigación, asignando las diligencias al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, que por reparto correspondiera, recayendo dicha asignación al Despacho con sede en Bogotá, identificado con el número 18; autoridad que a través de resolución de 15 de enero de 2008 declaró el cierre del ciclo instructivo y mediante auto de 07 de marzo siguiente, calificó el mérito del sumario acusando a los procesados como posibles coautores del delito de rebelión. Respecto al delito de concierto para delinquir, el Delegado Fiscal precluyó la investigación. 4.

En firme el llamamiento a juicio, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, cuya titular era la aquí acusada LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, asumió el conocimiento de la causa (Rad. 70215 31 89 002 2008 00117), funcionaria que en desarrollo de audiencia preparatoria, adelantada el 24 de junio de 2008, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de acusación, inclusive, al considerar que el Fiscal 18 Especializado no era competente para investigar y acusar a los procesados por el delito de rebelión. En consecuencia, retrotrajo la actuación, disponiendo el envío del expediente a la Fiscalía Seccional de Corozal, para retomar la etapa de instrucción. Al ser objeto del recurso de reposición interpuesto por la defensa, en la misma audiencia de 24 de junio, la providencia fue adicionada, en el sentido de conceder la libertad provisional a todos los procesados, por vencimiento del término para acusar. 5.

Posteriormente, estando en firme la anterior decisión y ante la petición presentada el 26 de junio anterior por el Fiscal 18 Especializado, quien alegaba la nulidad de lo actuado al haberse omitido su citación a comparecer a las hasta ahora adelantadas etapas de juicio, la misma Juez GAVIRIA OCHOA, a través de auto de 02 de julio de 2008, resolvió “ dejar sin valor y efecto lo actuado a partir del traslado establecido en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 ”, y revocar la libertad provisional concedida. 7.

Interpuesto el recurso de apelación contra la anterior decisión, ésta fue revocada por la Sala Penal del Tribunal de Sincelejo mediante auto del 07 de noviembre de 2008, al considerar que “ (…) la jueza a la luz del postulado constitucional de la legalidad, no tenía competencia para declarar la nulidad de la actuación procesal surtida en la fase del juicio, por cuanto ya había declarado en providencia anterior la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación; de igual manera (…) la funcionaria había contrariado el ordenamiento jurídico y el debido proceso, puesto que ya había perdido competencia para seguir conociendo del proceso penal.”[footnoteRef:1] [1: Folios 413 a 424 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía. ] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

Mediante oficio suscrito por el Fiscal 18 Especializado de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, dirigido al Fiscal General de la Nación, se dieron a conocer los referidos elementos fácticos con el objeto de establecer la posible conducta punible en que hubiera podido incurrir la funcionaria judicial, al proferir las decisiones de 24 de junio y 2 julio de 2008. 2.

El 22 de agosto de 2012 se formuló imputación contra LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, por la presunta comisión del concurso de delitos de prevaricato por acción agravado (artículos 413, 415[footnoteRef:2] y 31 del Código Penal). La investigada no aceptó los cargos. [2: “Circunstancias de agravación. Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando la conducta se realice en actuaciones judiciales o administrativas que se adelante por delitos de…rebelión, o cualquiera de las conductas contempladas en al título II de este Libro”. ] 3.

El 1° de octubre de esa misma anualidad se presentó escrito de acusación, por lo que el asunto fue remitido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. 4. Con fundamento en lo previsto en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, los Magistrados titulares de la Sala de Decisión Penal manifestaron su impedimento para conocer del asunto.

Aceptado éste, se procedió al sorteo de Conjueces. 5. Integrada en debida forma la Sala Dual del Tribunal Superior de Sincelejo, se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación - sin que la calificación jurídica hubiere sido objeto de modificación -, la preparatoria y la de juicio oral. 6. Finalmente, mediante sentencia de 05 de agosto de 2019, el Tribunal Superior de Sincelejo declaró a la doctora LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, autora penalmente responsable del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.

En consecuencia, la condenó a la pena principal de 72 meses de prisión, multa de 95.8927 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 88 meses. De otro lado, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Frente a esta decisión, el defensor de la procesada interpuso el recurso de apelación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo consideró que LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, en su condición de Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, incurrió en el concurso homogéneo del delito de prevaricato por acción, al expedir los autos interlocutorios de 24 de junio y 02 de julio de 2008, ya referidos en el acápite precedente de los hechos (numerales 4 y 5).

Actuaciones que estimó contraria a las previsiones establecidas en los artículos 82 y 83 de la Ley 600 de 2000, 123 y 250 numeral 11 de la Constitución Política. Advirtió que el dolo se evidenció en la voluntad de la funcionaria de desconocer lo dispuesto en la Resolución 01514 de 02 de mayo de 2007, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación realizó la asignación especial de un funcionario adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo para continuar, hasta su culminación, la investigación penal identificada con el radicado Nr. 66086, situación administrativa que consideró se encontraba plenamente evidenciada en el proceso y por lo mismo, era conocida por la acusada, quien incluso, una vez avocó el conocimiento del asunto penal, ordenó oficiar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Sucre para que asignara un nuevo Fiscal, por ser el funcionario que venía conociendo de la ciudad de Bogotá. En cuanto a la materialidad de la que calificó como segunda conducta punible de prevaricato por acción, esto es, aquella relacionada con la decisión de 02 de julio de 2008, consideró el a-quo que con ésta, la funcionaria contrarió el principio de legalidad que rige para todo servidor público, cuyas actuaciones deben estar ceñidas a la Constitución y la Ley (artículo 123 de la Constitución), no pudiendo la acusada sustraerse de su propia y precedente determinación, a través de la cual había ordenado remitir el expediente a la Fiscalía Seccional de Corozal, perdiendo así la competencia para pronunciarse dentro de la actuación. Agregó que la amplia experiencia de la procesada - por los menos 9 años y 5 meses en el cargo de juez -, permitían inferir que conocía a cabalidad las normas y principios que gobiernan el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, así como las reglas de competencia de los fiscales intervinientes dentro de una causa penal, no resultando admisible el desconocimiento de las mismas.

Indicó que en lugar de acomodar su comportamiento a lo que dictaba el ordenamiento jurídico, LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, actuó de manera voluntaria y consciente al dictar las decisiones cuestionadas, es decir, “ obró de manera dolosa ”, configurando con su actuar el tipo penal descrito en los artículos 413 y 415 del Código Penal. De otro lado precisó que la prueba testimonial ofrecida en juicio por la defensa técnica, entre otras, las declaraciones de YEISON JAVIER VANEGAS, JAIRO GARAVITO CARRILLO, VÍCTOR CASTRO YEPES, QUIMILSON CHAMORRO GALVÁN y JOSÉ SOLER BALETA, en nada desvirtuaban la teoría de la Fiscalía, por carecer estas personas de conocimiento alguno acerca de los hechos jurídicamente relevantes objeto de debate en el juicio oral.

Tratándose de la persona que ostentaba el cargo de secretaria en el Despacho presidido por la acusada, y quien sí podría haber recreado en el juicio las circunstancias de tiempo modo y lugar de la conducta imputada a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, el Tribunal evocó las afirmaciones vertidas por ésta en el juicio, en el sentido de no recordar nada sobre el asunto.

En este orden, habiendo constatado el fallador de instancia tanto la tipicidad objetiva como subjetiva de las conductas punibles objeto de juzgamiento, así como la antijuridicidad de éstas, sin advertir causales que hicieran decaer la culpabilidad de la acusada, declaró su responsabilidad penal por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo.

Para dosificar la pena a imponer y una vez divididos los ámbitos punitivos de movilidad previstos para las sanciones establecidas para el delito infringido (artículo 413 C.P., modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004), se ubicó el sentenciador en el cuarto mínimo de movilidad. Atendiendo los parámetros establecidos en el artículo 61 inciso 3 del Código Penal, impuso por la primera conducta 60 meses de prisión, a los cuales aumentó 12 meses más en virtud del concurso de delitos, quedando la pena a imponer en 72 meses de prisión, multa de 95.8927 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 88 meses.

Teniendo en cuenta el monto de pena impuesta, negó a la sentenciada el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Negó también la prisión domiciliaria, al considerar que si bien se cumplía con el presupuesto objetivo requerido por el artículo 38 del Código Penal, vigente para la época de los hechos materia de juzgamiento, no sucedía lo mismo en relación con el presupuesto subjetivo también exigido por la citada norma, en tanto en criterio de los jueces de primera instancia, el desempeño personal, laboral, familiar y social de la sentenciada, impedían deducir que no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Para llegar a la anterior conclusión tuvo en cuenta la Sala no sólo la gravedad de las conductas punibles objeto de juzgamiento, sino también la sentencia condenatoria en contra de la señora GAVIRIA OCHOA, proferida el 18 de diciembre de 2018 por esa misma Corporación, por hechos similares ocurridos el 03 de diciembre de 2007, además de la actual prisión domiciliaria de que se beneficia la sentenciada, en virtud de otra condena por conducta semejante contra la Administración Pública.

Bajo esta perspectiva y frente a la reiterada violación a la norma penal por parte de la aquí sentenciada, consideraron los jueces de instancia, apoyados en pronunciamiento de esta Sala, que el cumplimiento de la pena intramural se tornaba necesario. Al respecto se aclaró por parte del a-quo, que dichas conductas reiteradas no eran tenidas en cuenta como antecedentes penales, sí constituyendo éstas un indicativo imposible de desestimar al momento de evaluar la necesidad de tratamiento penitenciario.

LA IMPUGNACION La defensa expuso como fundamentos de su disenso con el fallo de primera instancia los siguientes argumentos: 1. En relación con el auto de 24 de junio de 2008 que decretó la nulidad de lo actuado: - Señala que si bien la Fiscalía con base en la prueba aducida en juicio logró demostrar la emisión por parte de su representada de providencia contraria a la Ley, no se demostró ni el dolo, ni el fin corrupto del comportamiento, elementos del tipo, necesarios para concluir su configuración. Al haberse entonces desarrollado la conducta reprochada a la Juez sin voluntad y conocimiento de estar infringiendo la ley penal para favorecer ilícitamente a un tercero o como consecuencia de un pago, dádiva o promesa, la misma deriva en atípica, imponiéndose la absolución de su representada. - Reprocha que los jueces de primera instancia omitieran el análisis y valoración de los testigos de la defensa, a través de los cuales comprobó que su representada incurrió en un error judicial y/o negligencia, al haber omitido la lectura de las carpetas contentivas del expediente.

Como la conducta de prevaricato por acción aquí juzgada exige que la misma sea dolosa, mas no culposa, resulta igualmente atípica la conducta desplegada por la acusada. - Adicionalmente critica, la ilegibilidad del documento Resolución de asignación especial de la Fiscalía Especializada Delegada ante la Unidad Nacional contra el Terrorismo, lo que imposibilitaba, que la Juez GAVIRIA OCHOA conociera de su contenido.

Lo anterior, unido a la negligencia del representante de la Fiscalía asignado, quien debía estar atento al traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, demuestran que su defendida no actuó con dolo ni con ánimo corrupto. 2. En relación con la decisión de 02 de julio de 2008. Al respecto señala el recurrente que como esta decisión fue dictada después de haberse decretado la nulidad del proceso, esto es, sin competencia por parte de la titular del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, no se estructuran los elementos del tipo penal descrito en el artículo 413 del C.P., sino que claramente se concluye que la calificación jurídica correcta, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes, corresponde a la conducta punible de abuso de función pública del artículo 428 ibidem, por lo que solicita la corrección del referido yerro y, dado el tiempo transcurrido desde la formulación de imputación, la declaratoria de prescripción de la acción penal respecto a este delito. 3.

De la prisión domiciliaria De otra parte, la defensa deja ver su inconformidad con la negativa a conceder a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA la prisión domiciliaria “ por presuntos antecedentes de mi defendida ”, en la medida en que la Fiscalía no aportó documento que determinara la existencia de sentencias condenatorias ejecutoriadas. Indica que para tomar esa decisión, el Tribunal se apoyó en unos fallos que no constan en el proceso y cuyo conocimiento privado obtuvieron los Conjueces por ser expedidos por esa Corporación Judicial, sin tener en cuenta su ejecutoria, vulnerando de esta manera los principios de imparcialidad - porque el a quo no puede tomar el lugar del Fiscal, practicando o introduciendo pruebas de oficio -; legalidad - pese a que los Conjueces consideraron que la procesada reúne los requisitos le niegan la domiciliaria porque ellos tienen conocimiento personal y privado de condenas ejecutoriadas -; publicidad - la defensa no conocía de ese medio probatorio -; contradicción - solo se hizo referencia a esa prueba en la sentencia -; y preclusión - el ente acusador guardó silencio en el traslado previsto en el artículo 447 del CP.P.- En este orden, solicita el recurrente de manera subsidiaria y en caso de condena, la concesión a favor de su representada de la prisión domiciliaria, en el lugar que para tal efecto registró en el escrito de impugnación, por reunir los presupuestos establecidos en la Ley.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES En el traslado de los sujetos no apelantes, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo se opuso a las pretensiones elevadas por la defensa de la acusada. En criterio de la Delegada, la decisión de primera instancia se ajustó a derecho, en la medida que las decisiones proferidas el 24 de junio y 2 de julio de 2008, fueron manifiestamente contrarias a derecho, esto es, a lo previsto en los artículos 82 y 83 de la Ley 600 de 2000 y 250 numeral 11 y 123 de la Constitución Política.

Frente a la ausencia de acreditación en el juicio, tanto del dolo, como del propósito corrupto, alegada por el recurrente, considera la representante de la Fiscalía, que no es posible pasar por alto que se estaba frente a una experta funcionaria, vinculada a la Rama Judicial desde el año 1991, con más de 20 años de servicio al momento de la ocurrencia de los hechos, por lo que conocía a profundidad la normatividad penal, tanto sustantiva como procedimental y las posibles consecuencias de sustraerse a ella, a la jurisprudencia y a la doctrina.

Citando jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia SP4513-2018, rad. 51885), recordó la representante del ente acusador que, tratándose del delito de prevaricato por acción, no es necesaria la demostración del móvil específico para apartarse de la ley, bastando con que “…la providencia o resolución se profiera con conocimiento de su ilicitud, con conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, con independencia de la motivación específica del servidor público para ese proceder… ” En cuanto a la prisión domiciliaria no reconocida, indicó que LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA soporta en este momento dos sentencias condenatorias debidamente ejecutoriadas por prevaricato por acción, por lo que acceder a tal sustituto, dejaría un mensaje equivocado a la comunidad.

Indica que el recurrente olvida que el conocimiento del Tribunal de las condenas preexistentes es institucional, en la medida en que fue esa misma Corporación Judicial la que profirió los fallos condenatorios que hoy tienen a la acusada privada de su libertad en su domicilio. CONSIDERACIONES 1. Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, tiene la competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2019 por la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo. 2.

Son tres las razones de inconformidad manifestadas por la defensa: i) Respecto a la decisión proferida por la acusada el 24 de junio de 2008, sostiene que el ente investigador no logró acreditar los elementos exigidos para la configuración del tipo penal de prevaricato por acción, relacionados con el dolo y “ el fin corrupto ”. ii) En cuanto al pronunciamiento emitido también por la procesada el 02 de julio de esa misma anualidad, respecto del cual sostiene la subsunción del comportamiento en el tipo penal de abuso de función pública descrito en el artículo 428 del Código Penal, deviniendo, como consecuencia de ello, la prescripción de la acción penal respecto a este ilícito; y finalmente, iii) la negativa a la concesión de la prisión domiciliaria. 2.1.

En cuanto al primer problema planteado, se hace necesario recurrir a la descripción típica del prevaricato por acción del artículo 413 del Código Penal, el cual señala: Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.[footnoteRef:3] [3: La Ley 890 de 2004, incrementó la pena de prisión de 4 a 12 años y multa de 66,66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.] De la norma transcrita se deduce que estamos frente a un tipo penal que, en su aspecto objetivo, es considerado de resultado, eminentemente doloso, cuya estructura se compone de los siguientes elementos: (a) un sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, (b) que éste profiera resolución, dictamen o concepto y (c) que dicha resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.[footnoteRef:4] [4: CSJ, SP de 27 de julio de 2011, Rad. 35656.] Como tanto la condición del sujeto activo de la conducta, como la autoría de la providencia cuya ilegalidad se debate, no han sido objeto de controversia en el recurso de apelación interpuesto, la Sala se ocupará del análisis de los demás elementos del tipo penal objetivo objeto de disenso, en el sentido de si ésta puede ser catalogada como manifiestamente contraria a la ley y si la misma fue emitida con plena voluntad y conocimiento de ilicitud.

Una decisión es « manifiestamente contraria a la ley » cuando « la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse» [footnoteRef:5]. Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, observándose patente la contradicción, con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada. [5: CSJ, SP de 15 de abril de 1993.] De tal forma, quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.

Respecto a este tópico la Corte ha considerado: “El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse.”[footnoteRef:6] [6: CSJ, SP de 5 de diciembre de 2009, Rad. 27.290. ] Bajo tales parámetros, no es suficiente con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley.

Se requiere que haya una evidente « discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir o, como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó. »[footnoteRef:7] [7: CSP, AP de 25 de octubre 1979. ] En el presente asunto, la discrepancia de la defensa con el fallo impugnado se concreta, en que pese a la existencia del “ hecho fáctico ”, esto es, la decisión proferida el 24 de junio de 2008, el ente investigador, con las pruebas allegadas al plenario, no probó que esa acción haya sido realizada “ con dolo y con un fin corrupto ”, quedando la misma en un llano error judicial o negligencia. Así pues, resulta indispensable hacer referencia a las disposiciones que servirán de fundamento para tomar la decisión que en derecho corresponda sobre este primer aspecto: El artículo 250 de la Constitución Política establece: “(…) El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.” A su vez, el artículo 82 de la Ley 600 de 2000, normatividad por medio de la cual se llevó a cabo la investigación penal identificada con el radicado Nr. 70215 31 89 002 2008 00117, adelantada en contra de Gerson Javier Vanegas García y otros por del delito de rebelión, prevé que: “El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

Sin embargo, deberán acusar ante los jueces competentes para conocer del proceso.” El artículo 115 ejusdem, determina que: “Corresponde al Fiscal General de la Nación (…) Durante la etapa de instrucción y cuando fuera necesario para asegurar la eficiencia de la misma, ordenar la remisión de la actuación adelantada por un fiscal delegado al despacho de cualquier otro mediante resolución motivada…” De otro lado, el artículo 306 Ibidem, señala: “Causales de nulidad.

Son causales de nulidad: La falta de competencia de funcionario Durante la investigación no habrá lugar a la nulidad por razón del factor territorial. (…)”. ( Negrillas y resaltado fuera de texto). A su vez, el artículo 29 de la Constitución Política determina que el debido proceso se aplicará: “(…) ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Y finalmente, el artículo 123 de la Carta Superior al sometimiento por parte de los servidores públicos al principio de legalidad, así: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Fijados de dicha manera los parámetros sobre los requerimientos normativos exigidos en torno a demostrar la existencia de una conducta prevaricadora, procede la Corte a establecer si la entonces titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Corozal, LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, incurrió o no en ese comportamiento delictivo al momento de emitir el auto fechado 24 de junio de 2008.

En punto de la realización típica, se hace indispensable examinar si esa decisión trasluce ruptura patente y grave con el ordenamiento jurídico vigente para aquel momento, siendo importante resaltar las siguientes circunstancias que precedieron la emisión del citado pronunciamiento que se censura como prevaricador: En la investigación adelantada en contra Gerson Javier Vanegas García y otros – Rad.66086 – por los delitos de concierto para delinquir y rebelión, mediante comunicación del 22 de marzo de 2007, el Fiscal 6° Especializado Destacado ante la DIJIN de Bogotá, que venía conociendo del caso, solicitó a través del Coordinador de la Unidad Nacional contra el Terrorismo la asignación especial de la investigación a la última Unidad mencionada.[footnoteRef:8] [8: Fl. 31 y 32 c. de evidencias de la Fiscalía] Pretensión frente a la cual, por medio de la Resolución número 0-1514 de mayo 2 de 2007, el Fiscal General de la Nación, resolvió: “PRIMERO. VARIAR LA ASIGNACION de la investigación penal radicada número 66086 que adelanta actualmente la Fiscalía Sexta Especializada Destacada ante la DIJIN, adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, contra ALVARO GONZÁLEZ QUESSEP, actual alcalde del municipio de Ovejas, (…) y otros, por los presuntos delitos de concierto para delinquir y rebelión.

SEGUNDO. DESIGNAR ESPECIALMENTE al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, que por sistema de reparto corresponda, para que continúe hasta su culminación con la investigación penal objeto de la investigación. En el evento de proferirse Resolución de Acusación en contra de los implicados, el Fiscal Designado deberá actuar como sujeto procesal ante el Juez Competente.

TERCERO. ASIGNAR la segunda instancia de la investigación mencionada a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. (…).” [footnoteRef:9] [9: Fls. 101 y 102 ib.] Así pues, las diligencias fueron asignadas finalmente al Fiscal 18 Especializado de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá, quien el 10 de mayo de 2007, asumió el conocimiento del asunto, luego de que su antecesor resolviera la situación jurídica de los sindicados.

El 15 de enero de 2008, el Fiscal 18 declaró cerrado el ciclo instructivo y mediante resolución de 07 de marzo de 2008, llamó a juicio a los investigados por la conducta punible de rebelión y precluyó la investigación por el delito de concierto para delinquir.[footnoteRef:10] [10: Fls. 301 a 346 ib.] Ejecutoriado el calificatorio, el expediente fue asignado por reparto al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, cuyo titular era LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, quien mediante providencia de 22 de abril de 2008, avocó el conocimiento del asunto y, previo a surtir el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, ordenó oficiar “ al Director de Fiscalía Seccional de Sucre, para que se sirva, designar un Fiscal para que siga conociendo en el curso del proceso, por lo que, el anterior es de la ciudad de Bogotá.” [footnoteRef:11] [11: Fl. 354 ib.] Del 23 de abril al 16 de mayo de 2008, transcurrió el referido traslado, sin que ninguno de los sujetos procesales realizara solicitud alguna.

El 27 de mayo de esa anualidad, se llevó a cabo la audiencia preparatoria. Diligencia en la que el Fiscal 4° Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Sincelejo, señaló que: “… dentro de los 15 días que concedió el despacho para solicitud de pruebas o solución de nulidades y procesales, la Fis. 6° y 18º de Bogotá no presentó ninguna petición de pruebas ni solicitud de pruebas ni solicitud de “unidad” (sic) por lo que le pido muy respetuosamente señora Juez continuar con la práctica de esta audiencia en donde tengo el convencimiento que finalmente brillará la justicia.” [footnoteRef:12] [12: Fls. 359 y 360 ib.] Por su parte, el defensor de GERSON JAVIER RAMBAL HERRERA y LUIS CARLOS GARCÍA ARROYO, solicitó la nulidad de la actuación, invocando la violación al principio non bis in ídem, debido proceso y “ falta de jurisdicción y competencia ”.

Con el fin de atender esta última pretensión se suspendió la diligencia. El 24 de junio de 2008, se continuó con la audiencia preparatoria y la aquí procesada, sin invocar causal alguna, resolvió declarar la nulidad por “ falta de competencia ” del Fiscal 18 adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, para llamar a juicio a los procesados por el delito de rebelión. En consecuencia, dispuso remitir el expediente a “ la Fiscalía Seccional de Corozal para que se continúe con la instrucción INCLUIDA la resolución de acusación de fecha 28 de febrero de 2007 ”.

Al resolver el recurso de reposición interpuesto por la defensa, la juez acogió los argumentos del recurrente y ordenó la libertad de los procesados, quedando así ejecutoriada la decisión.[footnoteRef:13] [13: Fls. 389 a 395 c. 2 evidencias Fiscalía ] Sostuvo la Juez en su providencia, que al haber “ revocado ” la Fiscalía Delegada ante el Tribunal “ la adecuación de la conducta de los sindicados por el punible de concierto para delinquir agravado ”, la Unidad Nacional contra el Terrorismo, perdía la competencia. Sin embargo no fue ello lo decidido por la delegada ante el Tribunal, segunda instancia que lo que hizo fue revocar la medida de aseguramiento impuesta en virtud del delito de concierto para delinquir, lo cual no implicaba la preclusión de la investigación y/o terminación del proceso por el atentado contra la Seguridad Pública, la cual se dio efectivamente en la resolución de 07 de marzo de 2008, en la que además de elevar pliego de cargos contra los implicados por el delito de rebelión, se precluyó la instrucción, ahora sí, por el Concierto para delinquir inicialmente atribuido.

De esa forma, fácil resulta concluir, que tal como lo determinó el fallador de primera instancia, la decisión proferida el 24 de junio de 2008, es manifiestamente contraria a la ley y la Constitución, en la medida en que la procesada se apartó de las previsiones establecidas en los artículos 250 y 123 de la Constitución Política, 82, 115 numeral 4° y 306 numeral 1° de la Ley 600 de 2000.

En efecto, para LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA no era desconocido que el expediente puesto a su consideración, venía procedente de la ciudad de Bogotá, pese a que los hechos objeto de investigación ocurrieron en el municipio de Ovejas, Sucre, de donde se podía inferir que el Fiscal que venía conociendo del asunto, no solo tenía competencia para dictar medida de aseguramiento, sino también para proferir resolución de acusación contra los sindicados por el delito de rebelión, máxime cuando en el expediente obraba la Resolución Nr. 0-1514 de mayo de 2007, por medio de la cual, el Fiscal General de la Nación designó un Fiscal adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, como Fiscal Especial para el caso y radicó la segunda instancia en la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Incluso, obraban en el expediente, tal como se adujo como prueba en el juicio oral, pronunciamientos tanto de la Fiscalía (autos de 04 de junio, 31 de agosto y 01 de octubre de 2007) como del Tribunal Superior de Bogotá y Corte Suprema de Justicia (decisiones de primera y segunda instancia Habeas Corpus de 13 y 21 de septiembre de 2007) en las que igualmente se ventiló la competencia de la Fiscalía y se dejaba en claro la legitimidad de la Fiscalía 18 para conocer del asunto.[footnoteRef:14] [14: Ver folios 112 a 116, 136 a 139, 140 a 145, 150 a 152, 156 a 166 y 167 a 1819 c. de evidencias de la Fiscalía.] A través del pronunciamiento cuestionado, sin duda alguna, se acredita el querer de la acusada de vulnerar lo estatuido en los artículos 250 de la Constitución Política y 82 de la Ley 600 de 2000, que claramente establecen la competencia que el Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen en todo el territorio nacional, de modo que están facultados para adelantar investigaciones por hechos cometidos en cualquier lugar del país, respetando, eso sí, que la acusación se formularse ante el Juez competente por todos los factores, incluido el territorial, tal como ocurrió en el caso bajo estudio.

Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que en la providencia de 24 de junio de 2008, la aquí procesada, no obstante reconocer que, “ la competencia a prevención no genera nulidad porque la Fiscalía ostenta la jurisdicción en todo el territorio Nacional ”, decide a toda costa declarar la nulidad por falta de competencia del Fiscal 18 para dictar resolución de acusación por el delito de rebelión, desconociendo así mismo, de manera arbitraria y caprichosa, lo estatuido en el inciso 2° del numeral 1° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con el cual, “Durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial ”.

De otra parte, renunciando a su derecho a guardar silencio, LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA al declarar en el juicio oral, expuso su larga trayectoria como administradora de justicia, habiéndose vinculado a la Rama Judicial desde el 16 de agosto de 1991, fungiendo como Juez Segunda Promiscuo del Circuito de Corozal, desde el año 2003, hasta marzo de 2014. [footnoteRef:15] Es por ello que, casi diecisiete (17) años de experiencia en la Administración de Justicia en la práctica de diferentes áreas del derecho, incluido el derecho penal, permiten concluir que tenía pleno conocimiento de la normatividad que debía aplicar al asunto puesto a su consideración. Por ello no puede ser de recibo el argumento esgrimido por la funcionaria, según el cual, al tratarse de un proceso por el delito de rebelión, la competencia en fase de instrucción, radicaba exclusivamente en la Fiscalía Seccional de Sucre, eludiendo así el principio de legalidad a que hace referencia el artículo 123 de la Carta Superior. [15: Fl. 988 c. numero 3 ] Lo advertido es una clara manifestación de parte de la entonces titular del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, de querer apartarse de lo previsto en el ordenamiento jurídico en aras de declarar la nulidad del proceso que cursaba contra Gerson Javier Vanegas García y otros por el delito de rebelión y, de paso, conceder la libertad provisional a todos los procesados.

En cuanto a las declaraciones a que hizo referencia el defensor de la acusada en la impugnación, esto es, las de Yeison Vanegas, Víctor Castro Yepes, Quimilson Chamorro Gil y José Alfredo Soler Baleta, analizadas éstas, tal como lo precisó el Tribunal, nada aportan para desvirtuar la imputación efectuada por la Fiscalía a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, en la medida en que no tuvieron conocimiento de los hechos soporte de la misma.

Que posteriormente, como lo relató en su testimonio Yeison Javier Vanegas García, los allí procesados hubiesen resultado absueltos, no desdibuja la ilicitud y/o apartamiento de la legalidad por parte de la funcionaria judicial, quien, en virtud de su cargo y sujeción a la Ley, le correspondía salvaguardar el debido proceso y las formas de la actuación penal, independientemente de la decisión a la que se llegare al final del proceso.

Respecto al testimonio de Amparo Nieto de Arroyo, quien para la época de los hechos fungía como secretaria del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, dijo haberse retirado del cargo desde julio de 2008, por lo que – como consecuencia del transcurso del tiempo – no recordaba nada sobre el asunto debatido. [footnoteRef:16] [16: Fl. 984 ib.] Lo señalado por el testigo de acreditación de la defensa, David Orlando Jaller, quien puso de presente que la resolución de asignación especial suscrita por el Fiscal General de la Nación “ no es legible ”, pierde sustento probatorio, pues fue la misma acusada quien indicó que después de culminar, el 24 de junio de 2008, la audiencia preparatoria, al ser advertida por el Fiscal 18 Especializado de la Unidad Nacional contra el Terrorismo que “ tenía una comisión especial del Fiscal General de la Nación, efectivamente reviso los cuadernos y encuentro que sí había una comisión especial para ese Fiscal para instruir o para actuar tanto en la instrucción o en la etapa de juicio.” [footnoteRef:17] [17: Fl. 990 c. 3] Por consiguiente, las pruebas aportadas al juicio permiten demostrar la voluntad y conocimiento de la acusada en infringir la norma penal, pues LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, titular del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, era consciente de que su comportamiento contrariaba el ordenamiento constitucional y legal y, pese a ello quiso ejecutarlo.

La defensa no logró acreditar que la Juez Gaviria OCHOA haya incurrido en algún tipo de error de tipo vencible, toda vez que el acervo probatorio allegado legalmente al proceso muestra que su defendida actuó de manera lúcida, pero arbitraria y caprichosa, porque en el momento en que dispuso la nulidad del proceso que cursaba contra Gerson Javier Vanegas García y otros, llevaba más de 17 años al servicio de la Rama Judicial ocupando el cargo de Juez de la República, y los últimos 5 años, manejando asuntos de carácter penal y constitucional, conocedora, como ella misma lo dijo, no sólo de la Ley 600 de 2000, sino de la Ley 906 de 2004.

En relación con el dolo en el delito de prevaricato por acción, tal como lo expuso el recurrente, la jurisprudencia de la Sala ha puesto de presente que “ (…) la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal ”, quedando excluidas del reproche penal “ (…) las decisiones cuya oposición manifiesta a la ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario ”.[footnoteRef:18] [18: CSJ, SP2438-2019, 3 de julio de 2019, Rad. 53.651.] Sí, por el contrario, evidencia de la intención de trasgredir el ordenamiento jurídico, –tal y como se deduce en el presente caso – “(…) el capricho o la arbitrariedad al resolver un asunto en contra del derecho aplicable ”, los cuales incuestionablemente, deben ser objeto de sanción penal.

Las circunstancias hasta aquí analizadas son indicadoras de un comportamiento doloso e insistente de la acusada en perjuicio de la administración de justicia, debiendo asumir las consecuencias de sus acciones, estructurándose de esta manera voluntario y cognoscitivo que conforman el tipo penal objetivo del punible de prevaricato por acción. No puede pasarse por alto la elementalidad del problema jurídico que la Juez decidió resolver de manera contraria a la ley.

Tan obvio era, que la simple lectura de las fuentes formales le advertían de bulto la contrariedad de la decisión que adoptaba frente a los preceptos que la regulaban. En ese escenario, de un comportamiento de tal naturaleza de una Funcionaria Judicial experimentada no puede deducirse nada distinto que la intención manifiesta de obrar de manera consciente y deliberada en contra de la ley.

Esto es, dolosamente. Respecto al segundo elemento al que se hizo referencia en la impugnación, esto es, “ la presencia de una finalidad corrupta en el comportamiento del agente ”, al estar acreditado el querer de la procesada de proferir una decisión contraria al ordenamiento jurídico, advierte la Sala que de igual manera concurre el referido elemento, máxime cuando así lo ha establecido la jurisprudencia (SP 1657-2018 de 16 de mayo de 2018, rad. 52454): “La finalidad corrupta se verifica cuando la decisión ilegal es proferida con el propósito consciente de favorecer ilícitamente a un tercero, o como consecuencia de un pago, dádiva o promesa, o en conexión con un ilícito subyacente que determina al funcionario a apartarse del orden jurídico, pero también cuando éste último, de manera arbitraria, caprichosa o injusta resuelve autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona.

En efecto, la noción de corrupción, además del sentido técnico que se le atribuye en el ámbito de las ciencias jurídicas, tiene una connotación corriente asociada al lenguaje común, conforme la cual debe entenderse como «alterar y trastrocar la forma de algo», o bien, «echar a perder, depravar, dañar o pudrir algo»[footnoteRef:19]. [19: Diccionario de la Real Academia Española. ] La función jurisdiccional está regida por los fines esenciales del Estado – servir a la comunidad y asegurar la vigencia de un orden justo, entre otros[footnoteRef:20] -, y por los que le son propios a la administración de justicia, en concreto, los de «hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional»[footnoteRef:21].

En todas las actuaciones judiciales debe primar el derecho sustancial[footnoteRef:22] y los funcionarios judiciales, en cuanto emiten pronunciamientos, «están sometidos al imperio de la Ley[footnoteRef:23]», no así a su propio arbitrio o capricho. [20: Artículo 2º de la Constitución Política. ] [21: Artículo 1º, Ley 270 de 1996. ] [22: Artículo 228 de la Constitución Política. ] [23: Artículo 230, ibidem. ] En esas condiciones, cuando el funcionario judicial en ejercicio de sus funciones resuelve apartarse tozudamente del orden jurídico, desconocerlo por un acto deliberado de poder o quebrantarlo por la única razón de ser esa su voluntad, obra también con una finalidad corrupta, pues por esa vía está alterando, trastocando o depravando la función jurisdiccional misma, que no debe estar orientada por propósitos personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material.” (Negrillas fuera de texto).

Así pues, no hay duda de que frente a la decisión proferida el 24 de junio de 2008, LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA incurrió en el delito de prevaricato por acción, al verificarse la demostración de todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos constitutivos del tipo penal descrito en el artículo 413 del C.P., no pudiéndose pasar por alto la consecuencia inmediata del actuar ilícito de la funcionaria, como fue la obtención inmediata de la libertad para los procesados. 2.2.

En lo que respecta al segundo motivo de disenso expuesto por la defensa y referido a la adecuación típica de la conducta desplegada por LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA relacionada con el pronunciamiento que hiciera a través de auto calendado 02 de junio de 2008, dentro del mismo proceso penal adelantado en contra de Gerson Javier Vanegas y otros, se realizan las siguientes consideraciones: De conformidad con las pruebas legalmente aducidas en el juicio oral, se demostró que en la fecha ya anotada y dentro del proceso mencionado, la aquí acusada declaró sin valor y efecto lo actuado a partir del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, pese a que el 24 de junio anterior, había decretado la nulidad de lo actuado, inclusive de la resolución de acusación, ordenando la remisión del expediente a la Fiscalía Seccional de Corozal, determinación que ya gozaba de firmeza.

Adicionalmente revocó la libertad provisional también concedida en pretérita oportunidad. El anterior comportamiento fue calificado, tanto por la Fiscalía (en imputación y acusación) como por el Tribunal Superior de Sincelejo (en sede de sentencia de primera instancia), constitutivo del tipo penal de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal.

En este sentido, identificó como resolución contraria a la Ley, aquella proferida cuando la funcionaria acusada ya carecía de competencia, inobservado las reglas del debido proceso. El recurrente alega que los hechos jurídicamente relevantes imputados a su defendida, contrario a lo sostenido por el Ente Acusador y la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo, encuadran en el tipo penal de abuso de función pública (artículo 428 del Código Penal) y no en el de prevaricato por acción. Lo anterior, teniendo en cuenta que cuando se dictó la providencia cuestionada, la juez ya “ no tenía competencia en el proceso radicado número 66068”.

Como en párrafos anteriores se analizó el tipo penal de prevaricato por acción – artículo 413 del Código Penal –, enseguida se hará referencia a aquél distinguido con el nomen iuris de abuso de función pública, ubicado en el mismo Título XV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000. En primer término, su descripción típica señala: “ Artículo 428.

Abuso de función pública. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión (…).” Al igual que el prevaricato por acción, el sujeto activo del tipo penal de abuso de función pública es calificado (servidor público). Sin embargo, la modalidad conductual de este último, comporta (a) abusar del cargo y, consecuentemente, (b) realizar funciones públicas diversas de las que legalmente le han sido adjudicadas.

En otras palabras, a diferencia del prevaricato por acción, en la conducta descrita por el artículo 428 citado, el acto ilegal consiste en ejecutar un acto funcional sin hallarse autorizado para ello, usurpando, como en este caso, jurisdicción que no le corresponde. Esta Sala respecto de la diferencia entre las dos conductas punibles debatidas, ha señalado que “(…) tanto en el delito de abuso de función pública como en el prevaricato, el acto es contrario a la ley (…) ”.

No obstante, se diferencia una infracción de otra “(…) por el contenido singular de la conducta y la manera como se interfiere el bien jurídico de la administración pública (…) ”. Para llegar a esa conclusión, la Corte ha considerado: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto.

En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga”.[footnoteRef:24] [24: CSJ SP12926-2014, de 24 de septiembre de 2014, Rad. 39279. ] Criterio jurídico que ha sido reiterado en las decisiones SP8398-2016, de 22 junio de 2016, rad. 42720;

SP067-2018, de 31 enero de 2018, rad. 49688 y SP490-2018 de 14 de noviembre de 2018, rad. 52766. En todos los casos referidos, se pudo establecer el desbordamiento de una atribución funcional que le correspondía ejecutar a otro funcionario, conducta propia del delito de abuso de función pública y no de prevaricato por acción. En el sub-iúdice, de conformidad con las pruebas legalmente aportadas en el juicio, la titular del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, profirió el auto de 02 de julio de 2008 “ sin tener competencia para ello ”, desconociendo que el competente para pronunciarse en uno u otro sentido era la Fiscalía Seccional de Corozal, autoridad a la que, desde el 24 de junio de 2008, la aquí procesada había ordenado la remisión de la referida actuación “ para que se continúe con la instrucción[footnoteRef:25]”, decisión que cobró ejecutoria en la misma fecha. [25: Fl. 392 c. No. 2 evidencias Fiscalía. ] Es decir, pese a no tener competencia, la entonces Juez, LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, con fundamento en las previsiones de los artículos 2, 29 y 229 de la Constitución Política, 4 y 37 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil –vigente para la época de los hechos–, jurisprudencia relativa a que “ el auto ilegal no vincula al juez ”, estimó que era su deber legal corregir el error cometido al dictar la decisión de 24 de junio de 2008 y tomó los correctivos que consideró pertinentes, decretando la nulidad del proceso con sustento legal, pero sin competencia funcional.

En esas condiciones, conforme a lo hasta aquí analizado, los elementos constitutivos de los tipos penales controvertidos y al criterio jurisprudencial de esta Sala, se advierte que razón le asiste al defensor de la procesada, pues acreditado está que en el asunto objeto de estudio, el representante de la Fiscalía General de la Nación y la Sala Penal de Conjueces del Tribunal de Sincelejo, en lo que respecta a la decisión proferida el 02 de julio de 2008, incurrieron en error al llamar a juicio y condenar a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA por la conducta punible de prevaricato por acción, cuando en realidad, frente a esa decisión se estructuraba el tipo penal de abuso de función pública, al menos desde el punto de vista objetivo.

Ahora bien, pese a la subsunción del comportamiento en los elementos del tipo penal de abuso de función pública descritos en el artículo 428 de la Ley 599 de 2000, debe analizar la Sala en detalle la actuación desplegada por la entonces Juez aquí procesada en la decisión de 02 de junio de 2008, en aras a determinar si la misma es merecedora de reproche penal, en los términos exigidos por el artículo 9 del Código Penal.

De la lectura del contenido de la mencionada providencia, se colige que la misma se compone de dos actos jurídicos claramente diferenciables y que por su relevancia en la configuración del tipo penal alegado, se impone analizar separadamente: - El primer acto lo compone la decisión de dejar sin efecto todo lo actuado a partir inclusive, del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro del proceso que cursaba contra Gerson Javier Vanegas García y otros, por el delito de rebelión. - Y el segundo, constituido por la decisión de revocar la libertad concedida a los procesados en la decisión pretérita de 24 de junio de 2008.

Veamos: 2.2.1. Del primer acto jurídico Consistió, se repite, en el acto jurídico de dejar sin efecto lo actuado a partir del traslado establecido por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, observado este acto de manera separada, concluye la Sala que, independientemente de la falta de competencia de la aquí procesada, el mismo consistió en una reiteración – en parte – de la nulidad ya decretada el 24 de junio anterior que dejó igualmente sin efecto lo hasta entonces actuado, más allá incluso del traslado del artículo 400 del estatuto procesal vigente.

Tratándose entonces de una repetición inútil de lo ya decidido, el acto jurídico analizado en este punto, carece de la relevancia necesaria que lo haga ahora trascendente frente al derecho penal. En otras palabras, resulta insignificante para el derecho penal. Desde la perspectiva de la dogmática penal, lo aquí sucedido se vincula con la categoría de la antijuridicidad material, tal como se procede a explicar: El aspecto material de la antijuridicidad, formulado por F. von Liszt desde finales del siglo XIX,[footnoteRef:26] se desarrolla como complemento al concepto de la ‘antijuridicidad formal’, entendida esta última como la contradicción ‘formal’ con el ordenamiento jurídico. [26: von Liszt, Tratado II, págs. 336 ss.] Al no responder este concepto (antijuridicidad formal) al interrogante acerca del contenido que ha de tener un hecho para ser penalmente antijurídico, propuso von Liszt el concepto de antijuridicidad penal material, el cual describió a modo de «acto como comportamiento (antisocial o asocial) dañino y o perjudicial a la sociedad», «lesión o puesta en peligro de un bien jurídico».[footnoteRef:27] [27: von Liszt, Strafrecht, 1919, págs. 132 y ss.] De manera sensata explica Mir Puig en su tratado: “(…) No se trata de limitarse a constatar que son penalmente antijurídicos los hechos que el Derecho penal define como tales, sino de analizar qué es lo que tienen estos hechos para que el Derecho penal haya decidido desvalorarlos.

En ello consistirá la antijuridicidad material – o también, su contenido de injusto –“.[footnoteRef:28] [28: Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 2011, págs. 150 y ss.] Por ello, hechos que a pesar de caber en la literalidad de la descripción típica de la norma, no implican una afectación suficiente al bien jurídico por ser insignificantes, carecen de merecimiento de reproche penal (principio de insignificancia).

A la luz de las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta la intrascendencia del acto jurídico objeto de juzgamiento y analizado en este acápite, concluye la Sala la atipicidad de la conducta juzgada, imponiéndose la absolución por este cargo. 2.2.2. Del segundo acto jurídico Adicionalmente, a través del auto de 02 de julio de 2008, la entonces funcionaria GAVIRIA OCHOA revocó la libertad concedida a Gerson Javier Vanegas y otros, ordenando librar en consecuencia, las correspondientes órdenes de captura.

Contrario al primer acto jurídico arriba analizado, éste posee trascendencia jurídica, al tratarse ahora de una actuación que involucra la libertad de los procesados, antes beneficiados con la excarcelación, y en virtud de la providencia, afectados en su garantía fundamental. Así, no habría duda que se está ante un delito de abuso de función pública, en tanto la Juez Promiscuo del Circuito de Corozal desbordó y/o extralimitó su competencia y en esa medida, abusando de su cargo, emitió una decisión dentro de un expediente respecto del cual ya había perdido la facultad para actuar.

Sería entonces lo procedente, que configurado tanto el tipo penal objetivo como el subjetivo que conforman el delito de abuso de función pública, la Corte entrara a corregir el yerro en aras de estudiar la viabilidad de disponer la variación de la calificación jurídica, de no ser porque verificados los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en la formulación de acusación, el acto jurídico de revocatoria de la libertad provisional contenido en el auto interlocutorio de 02 de julio de 2008, no fue imputado a la procesada LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA.

En consecuencia, una condena en tal sentido – independientemente de si se configura o no la prescripción de la acción penal del delito, conforme a lo alegado por la defensa – constituiría una vulneración al principio de congruencia. En efecto, desde la providencia CSJ SP de 27 de julio de 2007, Rad. 26468, esta Corporación admite la posibilidad de variar en el fallo la calificación jurídica atribuida en la acusación, siempre y cuando el delito por el cual se condena sea de menor entidad y guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, o lo que es lo mismo, con los hechos jurídicamente relevantes o fundamento fáctico atribuido en la formulación de acusación. Además que no se afecten los derechos de los demás intervinientes y el cambio de tipificación no haga más gravosa la situación del acusado.

Bajo esta perspectiva es razón de ser del reconocimiento del principio de congruencia como garantía procesal y de defensa, asegurar al procesado que no recibirá fallo adverso por aspectos ajenos a los cargos formulados. Criterio que ha sido reiterado en diversas providencias, entre otras, CSJ SP de 12 de marzo de 2012, Rad. 36621; CSJ AP de 3 de julio de 2013.

Rad. 33790; CSJ SP de 12 de marzo de 2014, Rad. 36108, CSJ AP de 24 de septiembre de 2014, Rad. 44458; CSJ SP 2020 de 15 de abril de 2020, Rad. 49672; CSJ SP 467 de 19 de febrero de 2020, Rad. 55368; CSJ SP 368 de 12 de febrero de 2020, Rad. 51094; SP 258 de 5 de febrero de 2020, Rad. 50583; SP 103 de 22 de enero de 2020, Rad. 55595. Así, coinciden las providencias citadas en afirmar que la congruencia se vulnera, cuando en la sentencia se efectúan argumentaciones sobre aspectos que desbordan los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la acusación. En el sub-iúdice, se dijo en la formulación de acusación respecto a la providencia de 02 de julio de 2008: “Igualmente se profiere decisión manifiestamente contraria a derecho, cuando en decisión reversada de 2 de julio de 2008, cuando y ano se tenía competencia sobre el asunto, pues el auto del 24 de junio de 2008 había sido notificado por estrado sin que fuera impugnado por ninguno de los sujetos procesales presentes, con lo que adquirió ejecutoria formal y material, resultaba intangible, pues el asunto debería remitirse a la Fiscalía General de la Nación como había sido ordenado por usted misma, pero decidió con poca ortodoxia judicial dejar sin efecto y valor lo actuado a partir del traslado establecido en el artículo 400 de la ley 600 de 2000, es decir ahora usted asumiendo jurisdicción y competencia del asunto cuando no la tenía.”.

Al no haberse mencionado el segundo acto jurídico contenido también en el auto de 02 de julio de 2008, en la formulación de acusación realizada en contra de la señora GAVIRIA OCHOA, una condena por los mismos resultaría vulneradora de las garantías fundamentales al debido proceso y defensa. En conclusión, ante la ausencia de antijuridicidad material del primer acto jurídico contenido en el auto de 02 de julio tantas veces citado y la no inclusión en el núcleo fáctico de la acusación del segundo acto jurídico contenido en el auto de marras, se impone revocar la condena por el segundo cargo de prevaricato por el que fuera condenada en primera instancia LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA.

En consecuencia y de conformidad con lo analizado, se le absolverá del mismo. Resultante de lo anterior se dispone el ajuste de la sanción impuesta a la acusada de la siguiente forma: Sobre este último aspecto, respetando los criterios del juez de primera instancia para su dosificación,[footnoteRef:29] se observa que con ocasión del auto de fecha 24 de junio de 2008, a la doctora LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA se le condenó por el delito de prevaricato por acción y dentro del primer cuarto de movilidad el fallador fijó una pena de «60 meses de prisión », monto que incrementó «en otro tanto en virtud del concurso punitivo, fracción que de acuerdo a la determinación de esta Sala será de doce (12) meses », para un total de setenta 72 meses de prisión. [29: Fls. 972 y 973 c. No. 3.] Así las cosas, al haberse absuelto por la segunda de las conductas punibles por las que se procedió, la sanción se concretará para la aquí acusada en sesenta (60) meses de prisión. Lo anterior, respetando la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante único o garantía de la non reformatio in peius, pues de haber sido tenida en cuenta en la dosificación de la pena la circunstancia de agravación del artículo 415 del Código Penal, atribuida fáctica y jurídicamente tanto en la imputación como en la formulación de acusación,[footnoteRef:30] los extremos punitivos se hubiesen visto modificados, aumentando el máximo de la pena y por lo mismo, la pena a imponer. [30: CD audiencia de 23 de noviembre de 2012, registro 00:21:17 y ss.] En cuanto a la pena de multa y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, éstas no tendrán modificación alguna, en la medida en que no fueron incrementadas con ocasión al concurso referenciado.

En ese sentido se modificará la sentencia recurrida por el defensor de la procesada. 2.3. Finalmente, en relación con la prisión domiciliaria, su concesión ha de analizarse de conformidad con lo previsto en el artículo 38 –original– de la Ley 599 de 2000, no sólo por ser la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos (año 2008), sino también por ser la norma más favorable, teniendo en cuenta que por vía del artículo 38 B ídem, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, este sustituto está prohibido para condenados por delitos contra la administración pública (artículo 68 A del Código Penal).

Entre otros presupuestos, el referido artículo 38 exige: “(…) 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

(…)” En el presente asunto el Tribunal consideró que se cumplía con aquel presupuesto de carácter objetivo, en la medida en que las conductas por las que fue convocada a juicio LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA están reprimidas con una pena mínima no superior a 5 años. Frente al requisito subjetivo adujo que “ en principio ” se cumplía, toda vez que la sentenciada “ (…) hasta el momento de los hechos por los que se le juzga habían (sic) tenido un desempeño profesional sin tacha, puesto que no registran (sic) antecedentes disciplinarios ” y las condenas impuestas a la acusada con anterioridad por hechos similares al aquí juzgado no podían ser tenidas en cuenta.

No obstante, resolvió negar el referido sustituto intramural, atendiendo no sólo la gravedad de las conductas aquí juzgadas, sino también que la condenada: “(…) es proclive a la comisión de actos violatorios del ordenamiento jurídico y en especial del punible de prevaricato por acción, ya que de forma clara se observa que este mismo Tribunal, (…) ha conocido de por lo menos 4 conductas prevaricadoras cometidas por la hoy ex juez Gaviria Ochoa cometidas en 7 meses, es decir, el 3 de diciembre de 2007 (rad. 700012204000201800011), 4 de marzo de 2008 (700016001036200800054) y los estudiados en el caso de marras dos (sic) de fecha 24 de junio de 2008 y 02 de julio del mismo año, situación que no puede conociéndola esta judicatura despreciarla o no tener en cuenta, siendo de profunda trascendencia social, lo que llevaría a que más allá de no invocarse como un antecedente si se observe como un hecho constitutivo de análisis a la luz de los fines de la pena consagrados en el artículo 4 del código punitivo (prevención general, retribución justa y prevención especial).

(…) consideramos que el desprecio por el ejercicio correcto del poder judicial que el Estado descansa en sus funcionarios judiciales, que ha mostrado la procesada con la reiteración de las conductas prevaricadoras, más allá de que no sean usadas como antecedentes penales si son un indicativo que conociéndolo esta Sala de conjueces no puede desestimarse para no tenerse en cuenta como ejemplo de la necesidad de tratamiento penitenciario, por lo que se desestima el subrogado incoado por la defensa en virtud de no considerarse que se ha dado el factor subjetivo.”. ”.

Desestima la Corte el argumento del Tribunal al negar la prisión domiciliaria teniendo como base la gravedad de las conductas aquí juzgadas, así como las ilicitudes por las que ya fuera juzgada y condenada la aquí procesada GAVIRIA OCHOA. Frente a la valoración que de la gravedad de los delitos realizó el Juez de instancia para negar el sustituto penal, vale la pena recordar la jurisprudencia de la Sala, de acuerdo con la cual, “ (…) la gravedad de la conducta es un aspecto atendible al momento de fijar el quantum de la pena, con incidencia en el art. 38-1 del C.P., que no debe ser considerado para valorar el peligro ni el riesgo de evasión ” (negrita fuera de texto).[footnoteRef:31] Así lo señalan entre otras, las sentencias SP 9 jul. 2014, rad. 43.711 y SP 26 jun. 2019, rad. 47.475. [31: CSJ, SP2438-2019, de 3 de junio de 2019, Rad. 53651.] Y refiriéndose al análisis del aspecto subjetivo requerido por el artículo 38 del Código Penal –original–, la misma jurisprudencia ha resaltado que el mismo se relaciona con “(…) la interacción del procesado en la sociedad, y no con la modalidad de comisión del injusto o de la gravedad del mismo”,[footnoteRef:32] debiéndose entonces “ (…) valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena ”.[footnoteRef:33] [32: CSJ SP2294-2009, de 26 de junio 2009, Rad. 47.475] [33: CSJ, SP2438-2019, de 3 de junio de 2019, Rad. 53651.] Es por ello por lo que, como lo ha venido sosteniendo esta Sala: (…) los antecedentes negativos de la persona en los ámbitos personal, social y familiar no son, por sí mismos, una causal para negar el beneficio.

Esos referentes no ostentan una condición retributiva que automáticamente obligue al juez a ordenar la reclusión en prisión. No. El desempeño del sentenciado en esos aspectos ha de aplicarse funcionalmente como criterio proyectivo o predictivo sobre la posibilidad de que el cumplimiento de la pena en el domicilio ponga en peligro a la comunidad o permita la evasión del sentenciado.” [footnoteRef:34] [34: Ibidem.] Contrario a lo hasta aquí expuesto, como se mostró en precedencia, el Tribunal centró su negativa en la gravedad de las conductas aquí juzgadas y –así no quisiera reconocerlo expresamente– en las sentencias condenatorias de las que tuvo un conocimiento del que no aclara su origen pero del que claramente no pueden aceptarse consecuencias jurídicas en contra de la procesada por no haber sido acreditado legalmente dentro de la actuación, supuestamente proferidas en contra de la ciudadana LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA.

Tales consideraciones, eminentemente retrospectivas, nada aportan a una prognosis acerca de si la sentenciada no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, tal como lo exige la norma. Al razonar de la forma en que lo hizo el Tribunal para negar el sustituto, parece entender que, por el supuesto hecho de tener antecedentes, objetivamente, ha de rechazarse la prisión domiciliaria, afirmación no sólo desacertada, sino exigua frente al tipo de proyección exigida por el artículo 38-2 del Código Penal.

Ahora bien, tampoco podía el a-quo tener en consideración las sentencias condenatorias proferidas por ese mismo Tribunal en contra de LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, por no haberse probado la preexistencia de una condena ejecutoriada, a las conductas por las cuales le condenó esa Corporación en este trámite. Al respecto vale la pena recordar que, de conformidad con la interpretación jurisprudencial, el concepto de antecedente penal implica la existencia de una condena judicial definitiva (artículos 248 de la Constitución y 7 de la Ley 906 de 2004), al momento de la comisión del delito que se juzga.

Para el caso de la señora GAVIRIA OCHOA, las sentencias existentes en su contra, si bien preexistentes a la decisión que hoy se revisa, no lo son respecto a los hechos aquí juzgados, pues de conformidad con lo anotado por el Tribunal, cobraron ejecutoria una, el 19 de febrero de 2014 (referente a hechos acaecidos el 04 de marzo de 2008) y la otra el 13 de diciembre de 2018 (por hechos ocurridos el 03 de diciembre de 2007), razón por la cual no podían ser tenidos en cuenta en la sentencia objeto de recurso.

Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencia referenciado, esta Sala concluye que el desempeño personal, laboral, familiar y social de la incriminada, permiten deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro al conglomerado social, ni mucho menos que tornará nugatoria la efectividad de su pena, en la medida en que, está inhabilitada para ejercer como servidora pública y hasta el momento ha cumplido con las restricciones inherentes a la prisión domiciliaria que ejecuta por razón de otra condena.

No se cuenta con ningún medio de prueba que conlleve a inferir que LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, después de los hechos por los que en este asunto se le procesó, haya reiterado su proceder delictuoso, por lo que difícilmente representaría ser un peligro para la comunidad. Además, la conducta procesal de la acusada muestra el compromiso con el llamamiento de la administración de justicia, pues concurrió a la mayor parte de las audiencias y se excusó respecto de cada una de las que no pudo asistir, ya fuera personalmente o a través de su abogado defensor.

En cuanto a la satisfacción de las funciones de la pena a que hace referencia el artículo 4° del Código Penal,[footnoteRef:35] considera la Sala se cumplen con la imposición de la prisión domiciliaria, porque al igual que la carcelaria, conllevan a la limitación del derecho fundamental a la libertad personal. [35: “La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado”. ] Así las cosas, la Corte revocará parcialmente la sentencia, para en su lugar, conceder a la procesada la prisión domiciliaria.

Para acceder al beneficio concedido en esta providencia, deberá suscribir acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las exigencias relacionadas en el numeral 3º del artículo 38 –original– del Código Penal y pagar como caución prendaria el valor de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Una vez signe el acta, se oficiará al INPEC para que proceda al lugar de residencia de la domiciliariamente apresada para lo de su competencia. Para tal efecto, se comisionará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por ser en esa ciudad donde tiene su residencia la procesada LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia proferida el 5 de agosto de 2019 por la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo, en el sentido de absolver a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA del cargo por el delito de prevaricato por acción relacionado con la expedición del auto de 02 de julio de 2008, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Modificar la pena impuesta a la procesada por el delito de prevaricato por acción, quedando en sesenta (60) meses de prisión. La multa y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedan incólumes, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Revocar parcialmente la sentencia impugnada, a fin de conceder a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria consagrado en el artículo 38 del Código Penal, previa la suscripción de acta de compromiso y el pago de la caución prendaria, por el valor y para los fines previstos en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: Confirmar en lo demás la sentencia impugnada. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 54