SP1967-2024(63719) — Corte Suprema

SP1967-2024(63719)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Ley 1236 de 2008Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia Tesis: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235 de la Constitución Política y las reglas provisionales fijadas por la Sala en la sentencia CSJ AP1263-2019, rad. 54215 , esta Corporación es competente para resolver la impugnación especial promovida por el defensor de E.S.M., por dirigirse a cuestionar la primera condena emitida en segunda instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Concepto / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Modalidades: realiza actos sexuales diversos del acceso carnal / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado por el carácter, posición o cargo / DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo, diferencia frente al agravante de parentesco y la confianza emanada de él Tesis: «La Sala, en relación con la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, ha sido insistente en sostener (CSJ SP544-2024 rad. 58876 ): Conforme a la descripción del artículo 209 del Código Penal, modificado por el 5 de la Ley 1236 de 2008: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años». La jurisprudencia tiene decantado que el comportamiento allí reprimido es alternativo, de manera que comete el delito quien: (i) realiza a un menor de 14 años actos sexuales diversos del acceso carnal, (ii) ejecuta esos actos en su presencia, o (iii) lo induce a prácticas sexuales. En relación con la primera de esas hipótesis, que es la que interesa para el sub examine, la Corte ha sostenido que tiene lugar cuando el sujeto activo despliega, sobre el menor, acciones encaminadas a satisfacer sus deseos sexuales, tales como tocamientos en las partes íntimas, besos o roces en alguna parte de su cuerpo -como glúteos o piernas-, que le produce excitación sexual o es sensible a ella (CSJ SP564-2022, rad. 56994). De allí que esos actos no se contraen, simplemente, a una manipulación genital (CSJ SP991-2021, rad. 54547). Sobre el tema, la Sala, en la providencia CSJ AP 27 jul. 2009 rad. 31715, señaló: …en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal, exterioridades que fueron desplegadas por el aquí procesado, razones suficientes por las que se inadmite lo así demandado. En lo atinente a la causal de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal , según el cual las penas se aumentarán cuando «el responsable tuviera cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza», la Corte ha insistido en que su atribución no puede obedecer a un ejercicio meramente formal, en relación con el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo. Como la norma utiliza una fórmula abierta, es indispensable que el juez examine detenidamente cada caso en particular, para luego determinar si, en realidad, se genera autoridad respecto de la víctima o se la empuja a depositar su confianza en él. Así, en CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 34133 , sostuvo: la causal de mayor punibilidad no deriva, de necesidad, del vínculo sanguíneo, pues no solamente en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro-alumno, jefe-subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante. Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor-alumna con quien desconoce es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero, igual, aplica la agravante. Así, el asunto debe dilucidarse, no desde la teoría, sino a partir de la situación fáctica que sirvió de soporte para adecuar tanto la causal de agravación como el incesto. Esa tesis la reiteró la Corporación en CSJ SP SP784-2022, rad. 58663 , cuando hizo énfasis en que no es procedente aplicarla con fundamento exclusivo en «la existencia de un vínculo de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil. En estos casos, dada la mayor riqueza descriptiva y la especialidad de la causal 5ª, deberá preferirse y privilegiarse, siempre, su atribución»». TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, como prueba directa / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, valoración en conjunto con los demás medios probatorios / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: no está sometida a tarifa legal respecto del testigo único de cargo / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: La condición del testigo no implica su falta de credibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de corroboración periférica, cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «La Sala debe manifestar, desde ahora, que, pese a constatar que el fallador de segundo grado cometió algunos yerros al adelantar el examen probatorio, los mismos no tienen la virtualidad de variar el sentido de la decisión, pues los elementos de convicción llevados a la vista pública permiten afirmar, sin margen de duda, que, como bien se dejó plasmado en la sentencia que se impugna, lo acaecido en esa ocasión fue un abuso sexual. En efecto, la menor, de siglas GAMC, que acudió al juicio -contaba ocho años de edad-, al ser indagada por el defensor de familia, siguiendo el interrogatorio elaborado por la Fiscalía, sobre si sabía el motivo por el cual se encontraba allí, manifestó, sin vacilar, que E.S.M., a quien identificó como su papá , le tocó las partes íntimas, así exclamó: «porque me tocó las partes íntimas» . Esa situación la reiteró cuando se le preguntó qué le había hecho el acusado: «me tocó las partes íntimas» y, luego, frente al interrogante de cuáles son ellas, detalló: «las tetas, la vagina y el rabo» . Adujo, además, que el suceso tuvo lugar en momentos en que estaba sola con E. y que quiso «llamar a una persona, pero [le] dio pena» . Aquí, cabe aclararle al defensor que, como el listado de partes del cuerpo suministrado por la declarante está íntimamente atado a su respuesta anterior, no es desacertado concluir que, según la deponente, esas fueron las áreas manipuladas por el procesado. En seguida, al resolver el cuestionario de la defensa, la niña explicó que esa persona es «una señora que se llamaba Ruby» y narró, respecto de lo acaecido: «estaba durmiendo en la cama y entonces él [guarda silencio] me cargó y me llevó para debajo [la testigo muestra incomodidad, mueve las manos, se aleja del micrófono y pronuncia algunas palabras que no se entienden] ». Para la Corte, en total conexión con lo aducido por el juez de segunda instancia, esas atestaciones son creíbles, pues revelan sinceridad y no son fruto de invenciones o inducciones. La menor, aunque tímida frente al tema, exteriorizó con firmeza que E.S.M. tocó sus partes íntimas, que eso ocurrió mientras estaban solos, cuando ella dormía en la cama, que él la cargó y la movió para abajo y que, en ese instante, intentó llamar a Ruby -se demostró en juicio que se trata de R.Q.O., que vive en el cuarto de al lado del mismo inmueble-. En contravía con lo expuesto por el defensor, ese relato se muestra coincidente, no solo en tiempo y espacio, sino en los detalles, con el que la niña hizo ante la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, CTI, S.E.C.L., entrevista ésta que fue descubierta e incorporada al juicio con el testimonio de la aludida profesional y el video respectivo se reprodujo en la vista pública. Importa puntualizar que el testimonio de la víctima en juicio oral goza, sin duda, de mayor poder suasorio, en cuanto allí se garantizan a plenitud los principios de inmediación, contradicción y concentración, sin embargo, es viable valorar sus declaraciones anteriores siempre que la parte a la que le interesa, para soportar su teoría del caso, haya cumplido con el deber de descubrirlas y solicitar su incorporación oportunamente, pretensión que no está «ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal» (CSJ, SP474-2023, rad. 55090 ), procedimiento que se observó en el sub examine. [...] [...] la Sala constata que, en la sentencia que se impugna, el juez plural sí advirtió algunas deficiencias en la entrevista, así como preguntas sugestivas , sin embargo, destacó que allí se «reseña el evento constitutivo de abuso sexual» . La Corporación comparte tal conclusión, puesto que, aunque verifica que algunas preguntas no fueron correctamente formuladas por la investigadora, lo cierto es que, aun de sustraer las respuestas respectivas, la menor sí reveló el evento sexual. Si bien no contó que el acusado le tocó sus partes íntimas, como sí lo hizo en el juicio, ello no le mengua credibilidad, dado lo explícita, decisiva y contundente que, al respecto, fue en la vista pública, sin que frente a ello se le impugnara credibilidad. En contravía con el pensar del defensor, no se evidencia que la niña hubiese sido influenciada o persuadida por la investigadora para contar un evento falaz. Por el contrario, se advierte una narración veraz y sincera, tanto así que, ante preguntas tales como si vio desnudo a E. o si observó su miembro viril, ella contestó negativamente y solo adveró que él se bajó la pantaloneta. [...] De cualquier manera, aun de admitir que esa locución obedeció a la recomendación que, tal como lo relató M.C.M.C., le hizo a la menor «la psicóloga -no suministró el nombre-» , con el propósito de que superara el desagradable episodio, en verdad no se acreditó en juicio que aquella hubiese permeado el relato de la niña en lo que respecta con lo acontecido esa noche del 20 de octubre de 2015. La Corte no evidencia, entonces, la capacidad de fantasear, como lo apunta el impugnante, y, en cambio, encuentra que el testimonio de GAMC es veraz, sincero y coherente. En la misma línea, advierte que lo depuesto por la menor es coincidente con lo que observó su madre ese 20 de octubre de 2015, cuando intempestivamente ingresó a la habitación. [...] Ambas testigos concuerdan en: (i) la razón por la cual M.D.C. salió de la habitación a esa hora: a un trabajo relacionado con las elecciones, (ii) el lugar donde se encontraban la niña y el acusado: sobre la cama, (iii) la posición en la que estaban uno y otro: él encima de la menor y (iv) la prenda inferior del incriminado: no estaba en la parte habitual del cuerpo. Sus relatos se muestran coherentes y sinceros, al paso que poseen identidad y persistencia en torno al evento sexual y no se comprueba ánimo perverso de su parte o la existencia de animadversión en contra del implicado. Pese a que la progenitora no avizoró los tocamientos lascivos, sí observó a E.S.M. encima de su hija, así como a esta con el «pantaloncito (…), más o menos, más debajo de la colita» y a aquél con la pantaloneta desacomodada: «como eso fue de una, no sé cómo que la tenía un poquito abajo y a penas me vio se la quitó, se la subió» . En realidad, ella no aseveró, como se consignó en la sentencia condenatoria, que observara a la niña semidesnuda, por lo que le asiste razón al recurrente en relación con que el Tribunal tergiversó su testimonio, sin embargo, ninguna relevancia tiene en la condena, dada la contundencia de los testimonios de la menor y su madre. Es que resulta determinante lo descrito por la última en torno al escenario que percibió directamente esa noche, en cuanto constituye un claro indicio sobre la intención lasciva de S.M.. Aunque para el recurrente, la posición del acusado, encima del cuerpo de la menor, encuentra sustento en que tuvo que sujetarla fuerte para poderle poner la ropa de dormir, lo cierto es que no hay explicación alguna para que él, en ese instante, tuviera la pantaloneta abajo del sitio habitual, al paso que madre e hija no hicieron mención al respecto en juicio. Es más, la primera relató enojo por parte de S.M. ante su reclamo por esa escena y no parece natural que, si la niña se estaba quedando dormida, tuviera algún tipo de pataleta que obligara al primero a tomarla con fuerza, al punto de acostarse sobre ella. De otra parte, la cavilación del defensor, según la cual si el incriminado tenía pantaloneta se le debió notar la erección del miembro viril, es insensata. No solo en la medida en que nunca se afirmó en la vista pública ni en el fallo de segundo grado que S.M. estuviese con el pene descubierto, sino porque no tiene incidencia en este caso, en donde no se está ante un delito de acceso carnal, razón por la cual tampoco cabe su reparo, ni la consideración que al respecto hizo el a quo, relativo a que el examen médico sexual practicado a la víctima no arrojó huellas externas de lesión. El recurrente intentó restarle credibilidad a GAMC y a M.C.M.C. por razones que, para la Corte, no tienen capacidad para ello, pues son producto de especulaciones y de fragmentar la prueba. [...] La Sala debe recordar que la prueba de corroboración periférica no es esencial cuando, como en este caso, las declaraciones de la víctima y la madre son creíbles (CSJ SP883-2024, rad. 57803 ). En todo caso, como bien lo plasmó el Tribunal, R.Q.O. y A.B.S.M. reafirmaron la existencia de un incidente ese 20 de octubre de 2015, que dio lugar a que M.C.M.C. y su hija se marcharan de la habitación donde residían con el acusado; adicionalmente, la psicóloga S.P.L.M. afirmó en juicio que detectó, en GAMC, signos de un niño abusado. Esos testimonios brindan mayor fiabilidad a la prueba directa. Lo anterior pone al descubierto que ningún indicio hay, siquiera, de que lo ocurrido esa noche del 20 de octubre de 2015 fuese simplemente un episodio más de poner la ropa de dormir a la niña, sino, por el contrario, un acto con claro contenido sexual, como lo sostuvo el ad quem. La Corporación encuentra, además, que la causal de agravación endilgada por la Fiscalía tiene aplicabilidad al caso, habida cuenta que se probó que la niña consideraba al implicado como su padre, situación que, no solo le imprimía autoridad sobre ella, sino que la impulsó a depositar en él la confianza. Así las cosas, se confirmará el fallo de segunda instancia».

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente SP1967-2024 Radicación n.° 63719 (Acta n.° 174) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve la impugnación especial promovida por el defensor de ERNESTO SARRIA MUÑOZ contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dictada el 11 de diciembre de 2019, en virtud de la cual, por primera vez en segunda instancia, se condenó al acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

HECHOS El 20 de octubre de 2015, aproximadamente a las 6:30 p.m., en la habitación donde residían ERNESTO SARRIA CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 2 MUÑOZ, María del Carmen Malgua Campo y GAMC, hija de esta -para la fecha de siete años de edad1, localizada en una casa de inquilinato del barrio La Trinidad del municipio de Santander de Quilichao (Cauca), aquél aprovechó que su compañera sentimental salió a trabajar y le tocó las partes íntimas a la menor.

Justo en ese instante, María del Carmen, quien regresó de urgencia a la morada porque se le olvidó la cédula, lo sorprendió en la cama, con la pantaloneta desacomodada y encima de la niña, última que estaba bocabajo y con las licras debajo de la cola. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar del 3 de diciembre de 2015, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa población, se legalizó la captura de ERNESTO SARRIA MUÑOZ; la Fiscalía General de la Nación le imputó el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según los artículos 209 y 211 -numeral 22- del Código Penal, cargo que no aceptó y el juez, atendiendo la solicitud realizada por el delegado de dicho ente, le impuso 1 Nació el 8 de julio de 2008 (página 21 del expediente digital, «cuaderno de evidencias». 2 Por la posición que el indiciado tenía sobre la niña, quien lo consideraba como su papá, lo que la llevó a depositar en él su confianza.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 3 medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario3. 2. La acusación, cuyo escrito se radicó el 15 de febrero de 20164, se verbalizó el 14 de marzo siguiente, bajo la dirección del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa localidad5. 3.

La audiencia preparatoria se surtió el 2 de junio6 y 1° de agosto posterior7 y el juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 11 de noviembre de ese año -cuando las partes hicieron las estipulaciones probatorias, la Fiscalía presentó su teoría del caso y comenzó la práctica de pruebas con la testigo María del Carmen Malgua Campo-8; 18 de enero de 2017 -se recibieron las declaraciones de María Yaneth Campo Sarria y GAMC-9; 29 de marzo de igual anualidad -se practicaron las testimoniales de la psicóloga Sandra Patricia López Múnera, Sonia Eugenia Caicedo López, Víctor Manuel Ortiz Castaño, Luz Karime Chía Cepeda, Ruby Quintero Ortiz, Dignory Gómez Ávila y Ana Benilda Sarria Muñoz (las últimas cinco, convocadas por la defensa)-10 y 18 de abril de 201811 -se exhibieron los alegatos y se anunció sentido absolutorio de fallo-12. 3 Acta en páginas 10 a 13 del expediente virtual, carpeta «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023123424322». 4 Páginas 20 a 26 Id. 5 Acta en páginas 34 a 36 Id. 6 Acta en páginas 46 a 48 Id 7 Acta en páginas 59 a 80 Id. 8 Acta en páginas 93 a 95 Id. 9 Acta en páginas 103 y 104 Id. 10 Acta en páginas 114 a 118 Id. 11 Hubo tres aplazamientos. 12 Acta en páginas 169 a 172 del expediente virtual, carpeta «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023123424322».

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 4 4. La sentencia, con la orientación indicada, se emitió el 26 de abril de 201913. 5. El Fiscal Seccional apeló la decisión y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en providencia del 11 de diciembre siguiente14, la revocó para, en su lugar, condenar a ERNESTO SARRIA MUÑOZ, por el punible atribuido, a la pena principal de 144 meses y 10 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico tiempo.

La colegiatura, en la parte resolutiva de la providencia, advirtió: «es procedente la “impugnación especial”, en garantía del principio de la doble conformidad, y el recurso extraordinario de Casación». 6. El defensor promovió y sustentó recurso de casación, pero la Corte, en auto del 25 de enero de 2023, CSJ AP084- 2023, lo rechazó por improcedente y devolvió la actuación al juez de segundo grado con el propósito de que ajustara el trámite a partir del traslado respectivo para la impugnación especial. 7.

La defensa, entonces, presentó impugnación especial. 8. Surtido el traslado a los no recurrentes, término durante el cual, según lo que aparece en el expediente digital, 13 Páginas 193 a 212 Id. 14 Páginas 14 a 47 del expediente digital, carpeta «Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023124349136» CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 5 carpeta «Cuaderno Segunda Instancia_Cuaderno Principal 2», no hubo intervenciones, el expediente se remitió a esta Corporación15.

LAS SENTENCIAS PROFERIDAS Primera instancia Para el juez, las pruebas no revelan de manera clara, precisa e inequívoca la real ocurrencia del hecho denunciado, por lo que, en aplicación al principio in dubio pro reo, hay lugar a absolver al incriminado. Así lo explicó: En el reconocimiento legal hecho a la menor, no se encontraron huellas externas de lesión recientes.

Adicionalmente, no es posible conferirle valor suasorio a la «valoración integral (plan de intervención terapéutica) a la menor GAMC», incorporado con la psicóloga Sandra Patricia López Múnera, pues ella se contradijo en torno a la fecha de la realización de las entrevistas a madre e hija y sugirió a la última las respuestas. La entrevista SATAC, realizada por la investigadora Sonia Eugenia Caicedo López, está llena de preguntas sugestivas, apreciación que resulta coincidente con lo expuesto por la psicóloga de la defensa, Luz Karime Chía Cepeda y, aunque María del Carmen Malgua Campo y su hija 15 Página 162 del expediente digital, carpeta «Segunda Instancia_Cuaderno Principal 2_Cuaderno_2023124357745».

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 6 GAMC son las únicas testigos presenciales, sus dichos no tienen corroboración y la niña estuvo influenciada por la progenitora. El juzgador, prevalido del concepto de «corroboración periférica», se refirió a las características del inmueble donde ocurrió el abuso sexual, la posibilidad de que víctima y victimario estuviesen solos, la no percepción del suceso por otros y las razones para mentir por parte de la menor y su familiar (no las detalló), para aseverar después que Ruby Quintero Ortiz estuvo en la habitación contigua de esa vivienda el día y la hora del presunto abuso sexual, pero no se percató del suceso, por el contrario, evidenció una escena de celos entre María del Carmen Malgua Campo y el incriminado, a lo que se suma que, entre la pareja, se suscitaban constantes peleas.

Segunda instancia En criterio del juez plural, los testimonios de GAMC, María del Carmen Malgua Campo, Sandra Patricia López Múnera, Ruby Quintero Ortiz y Ana Benilda Sarria Muñoz permiten reconstruir la efectiva ocurrencia del abuso sexual del cual fue objeto la primera por parte del procesado, quien se aprovechó de la confianza que ella le tenía, tanto que lo consideraba como su padre.

Fundamentó así la determinación: María del Carmen Malgua Campo y GAMC narraron con originalidad y espontaneidad lo ocurrido el martes 20 de CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 7 octubre de 2015. Mientras la primera reveló que al regresar a la casa sorprendió a su compañero sentimental sobre la cama, encima de la niña, «semidesnuda», la menor relató cómo el procesado le tocó sus partes íntimas.

El juez singular entendió equivocadamente el concepto de prueba de corroboración, puesto que Ruby Quintero Ortiz, quien vivía en la habitación contigua de la vivienda donde sucedieron los hechos, escuchó, un martes del mes de octubre, la discusión entre ERNESTO SARRIA MUÑOZ y María del Carmen Malgua Campo, así como los sollozos de ésta y se percató de que ella salió del recinto con su hija.

Así mismo, Ana Benilda Sarria Muñoz ratificó que María del Carmen llegó a su residencia esa noche con GAMC y, aunque negó que le contara sobre el abuso sexual, lo cierto es que ese aspecto de la declaración no es creíble, dada su respuesta lacónica y tajante, lo que da muestra de que algo escondía en favorecimiento de su consanguíneo. La entrevista realizada por la investigadora Sonia Eugenia Caicedo López a la menor víctima, si bien posee deficiencias en determinados protocolos forenses, en tanto sugirió algunas preguntas, reseña el evento constitutivo del abuso sexual.

El trabajo de la psicóloga Sandra Patricia López Múnera ofrece claridad, exactitud, consistencia y confiabilidad y su testimonio no es mendaz porque la fecha «de la valoración integral de la niña se correlaciona con el mes de marzo de 2016, tiempo para el cual la Psicóloga Sandra Patricia López CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 8 laboraba en la fundación Psicoeducar», y la radicación o ingreso corresponde al 2 de diciembre de 2015, por la remisión que el ICBF hizo al servicio de psicología. Es por ello por lo que la profesional elaboró su concepto recurriendo válidamente a la historia o registros cronológicos del procedimiento adelantado previamente, lo que explica que el examen inicial contenga la referencia del 2 de diciembre de 2015.

Los testimonios de Luz Karime Chía Cepeda y Dignori Gómez Ávila no aportan nada frente al proceso. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL El defensor manifiesta que el juez colegiado valoró en forma amañada las pruebas, proceder que lo llevó a lesionar el principio de presunción de inocencia, pues dedujo, tanto «el hecho como la culpa», sin exponer «el proceso de conocimiento que le permitió adquirir la certeza suficiente para condenar» y el elemento de la libido lo dio por acreditado sin sustento probatorio.

Ese error obedeció a que cercenó así los medios de convicción: -Entrevista SATAC del 21 de octubre de 2015. La investigadora Sonia Eugenia Caicedo López fue abiertamente sugestiva (cita, sin comillas, algunos apartes) y lo aducido por la menor no es fiable, dada su innegable «capacidad de fantasear», pues rindió esa versión al día siguiente del episodio, luego la «mayoría de sus expresiones obedecían a su CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 9 natural espontaneidad» y ello se refleja en que, en muchas ocasiones, respondió sin referirse a las partes íntimas, afirmando que el acusado solo le apretaba la barriga de vez en cuando. -Testimonio de Sonia Eugenia Caicedo López.

La deponente refirió que, en la entrevista practicada a GMAC, omitió la etapa de tocamientos y del conocimiento de las partes del cuerpo, sin embargo, ello riñe con lo consignado en el ítem denominado “Resultados” (reproduce algunos segmentos). Adicionalmente, no fue objetiva en sus respuestas, pretendiendo convencer que lo consignado en la reseña traduce lo verdaderamente sucedido, cuando, en verdad, las respuestas de la menor fueron consecuencia de la inducción de la investigadora Sonia Eugenia Caicedo López.

El Tribunal, al cercenar esos medios, soslayó situaciones relevantes que reflejan que GAMC fue «presa de la inducción y sugestión recibida» por parte de Caicedo López, lo que la llevó a «fantasear», como bien lo explicó la psicóloga de la defensa Luz Karime Chía Cepeda. Es más, en esa ocasión la niña solo adujo que el acusado la apretaba muy fuerte y le hacía doler la barriga, pero no afirmó haber sido víctima de tocamientos y menos que los mismos hubiesen sido en las «tetas, la vagina y el rabo», como sí «lo dejó entrever» en el juicio, ya aleccionada.

Dichos términos los exteriorizó al responder con titubeos al juez en la vista pública, pero «jamás dijo que Ernesto le hubiera tocado esas zonas íntimas». CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 10 GAMC se refirió a que el acusado la sujetó, pero usualmente cuando se pone la piyama a un niño debe hacerse intempestivamente, lo que molestó a la menor, que se estaba quedando dormida.

El Tribunal ignoró las contradicciones de la niña, tales como aseverar que el acusado se «bajó los calzones», pero negó haberlo visto desnudo y que, luego del suceso, se fueron a casa de la abuela, a quien su madre le contó lo sucedido. -Testimonio de María del Carmen Malgua Campo. Su relato da a entender que la habitación donde sucedieron los acontecimientos era visible desde el pasillo y que los residentes de la posada se encontraban atentos a lo que allí pasaba, lo que hace más inverosímil la ocurrencia del acto sexual.

Es evidente el interés de la deponente en perjudicar al acusado. El Tribunal dio por sentada una realidad distinta a la narrada, pues GAMC no cursaba segundo año para la fecha de los hechos, sino primero, y desconoció que la razón para haber repetido ese grado fue la ausencia de ERNESTO SARRIA MUÑOZ, a quien consideraba como su padre, tanto así que Ruby Quintero Ortiz y Dignori Gómez Ávila contaron que él estaba pendiente de la niña, la atendía, la ayudaba a vestir, la acostaba y la recogía al terminar la jornada escolar.

La psicóloga de la Fundación Psicoeducar, Sandra Patricia López Múnera, directamente y a través de la madre CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 11 de GAMC, influenció a la última para que creyera que el acusado era un «señor malo», lo que explica su actitud distinta en la entrevista y en el juicio. El sentenciador de segunda instancia pasó por alto que María del Carmen Malgua Campo adujo inicialmente que jamás dejaba a su hija con el acusado, pero luego reconoció que ella permanecía bajo el cuidado de él. De igual manera, entendió erradamente el concepto de corroboración periférica, pues, para el a quo, Ruby Quintero Ortiz sí presenció una discusión entre la pareja, solo que no escuchó ningún reclamo por razón de un abuso sexual, y, adicionalmente, mutiló el testimonio de María del Carmen Malgua Campo, en la medida en que ella expuso que la habitación donde vivían con el acusado y su descendiente tenía una cocineta, lo que ratificó Ana Benilda Sarria Muñoz, por manera que resulta inaceptable que el acto sexual se perpetrara en un lugar público.

En concreto, el juzgador inadvirtió que Reinel, hermano de Ruby, pasaba por la cocina; María del Carmen encontró la puerta de la pieza abierta; Ruby no escuchó reclamos por abuso; la pareja poseía problemas constantes y la menor no presentó signos de violencia en sus genitales. El ad quem concluyó que los testimonios de María del Carmen Malgua Campo, GAMC, Sandra Patricia López Múnera, Ruby Quintero Ortiz y Ana Benilda Sarria Muñoz permiten construir holgadamente que el acusado fue sorprendido en la cama y «sobre el cuerpo semidesnudo» de la CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 12 menor, «con tocamientos a las partes íntimas», sin embargo, la madre nunca hizo esas afirmaciones, la niña tampoco admitió manipulación alguna y no es cierto que ERNESTO SARRIA MUÑOZ hubiese sido encontrado con la «pantaloneta abajo descubriendo su pene»; es más, si utilizaba esa prenda de vestir, se habría notado la erección, detalle este que no fue narrado por la madre.

Lo único real es que su representado pretendía ponerle la piyama a GAMC y, ante las pataletas de esta, tuvo que ejercer fuerza o presión sobre ella para lograr dominarla. -Testimonio de la psicóloga Sandra Patricia López Múnera. La profesional fue inconsistente en sus respuestas, puesto que no estableció el día ni la hora de la valoración; pretendió hacer creer, sin ser cierto, que realizó la entrevista del 2 de diciembre de 2015; evadió la pregunta formulada por la Fiscalía relativa a qué fue lo que relató la niña y solo, tras el requerimiento del director de la audiencia, hizo un recuento fáctico que tomó del informe de la investigadora Sonia Caicedo, y fue imprecisa frente al «TEPT», sigla en inglés del denominado «trastorno de estrés pos trauma», en cuanto el instrumento al que se refirió es el «inventario de comportamiento sexual infantil», el cual no se puede desarrollar en niños de 7 años.

El juez plural ignoró que ella no realizó las entrevistas iniciales a madre e hija; no aportó los documentos de soporte técnico científico que tuvo como sustento, como la historia clínica; mintió a lo largo de su intervención y, contrario a lo aducido por ella, el hecho de que la menor no tenga la CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 13 costumbre de acercarse demasiado a la gente significa que no trasgrede barreras que, de alguna manera están ligadas con la sexualidad, lo que facilita «descartar en ella una enfermedad como lo es el síndrome de estrés pos traumático derivado de un evento adverso». -Testimonio de María Yaneth Campo Sarria.

El juzgador inadvirtió que ella reafirma que no se dieron las condiciones para el abuso sexual, en tanto manifestó que la habitación donde pernoctaba el acusado y María del Carmen Malgua Campo «constituía una unidad con la cocina». -Testimonio de GAMC. La menor solo trasmitió las frases de la investigadora y de su madre, como: «me tocó las partes íntimas» y «no es correcto lo que me hizo», pero no dio información sobre los presuntos actos abusivos.

Comparada su declaración con lo expuesto en la entrevista forense, es evidente que la indujeron a pensar que fue objeto de un abuso sexual y que el acusado es malo, pues nunca aseveró haber sido tocada ni ver al incriminado desnudo. -Testimonio de la psicóloga Luz Karime Chía Cepeda. El fallador desestimó su alcance material, no auscultó sus bases fácticas y no confrontó la opinión profesional de la declarante frente al objeto analizado, esto es, las manifestaciones de la niña en la entrevista bajo el protocolo SATAC, para así advertir que realmente fue inducida a hacer afirmaciones no ciertas.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 14 -Testimonio de Ruby Quintero Ortiz. El ad quem lo seccionó, pues ella atestiguó que la discusión que escuchó entre el procesado y María del Carmen Malgua Campo se generó por las llegadas tarde de la última y que los sucesos eran repetitivos, pero no escuchó nada acerca de los abusos sexuales, por ende, no ratifica lo aducido por María del Carmen.

En ese orden, no se está ante una prueba de corroboración periférica y, al contrario, refirió los constantes cuidados y atenciones que ERNESTO SARRIA MUÑOZ prodigaba a GAMC. -Testimonio de Dignori Gómez Ávila. No tuvo ningún mérito para el juez plural y lo cierto es que da cuenta que el procesado era el encargado, ante la cotidiana ausencia de la madre, de asistir a GAMC, ocuparse de la comida y de acostarla. -Testimonio de Ana Benilda Sarria Muñoz.

El Tribunal, no solo incurrió en un yerro de raciocinio, al crear una máxima de experiencia basada en los vínculos de parentesco, sino que tomó de ese medio solo lo que le convenía, pasando por alto que la deponente refirió que la habitación donde pernoctaba el acusado, su pareja y GAMC tenía cocina, lo que hace menos probable el abuso sexual.

Ese elemento también acredita que la menor especulaba al afirmar que el día de los hechos fue con su madre a la casa de la abuela, cuando se demostró que se dirigieron a la vivienda de Ana Benilda Sarria Muñoz. CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 15 Solicita se confirme la sentencia absolutoria de primera instancia. CONSIDERACIONES Competencia 1.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235 de la Constitución Política y las reglas provisionales fijadas por la Sala en la sentencia CSJ AP1263-2019, rad. 54215, esta Corporación es competente para resolver la impugnación especial promovida por el defensor de ERNESTO SARRIA MUÑOZ, por dirigirse a cuestionar la primera condena emitida en segunda instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

El asunto por resolver 2. Teniendo como referente las inconformidades expuestas por el recurrente y con pleno respeto por el principio de limitación que rige este tipo de actuaciones, la Corte debe resolver si el Tribunal erró al momento de valorar las pruebas, ya sea porque tergiversó su exacto contenido o razonó contrariando la sana crítica; de advertir falencias, tendrá que definir si ellas tienen la entidad suficiente para variar el sentido del fallo. 3.

Con ese propósito, a efectos de asegurar la garantía de doble conformidad, examinará la totalidad del material probatorio para así determinar si el mismo permite obtener CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 16 el conocimiento más allá de duda razonable para condenar. Pero antes, recordará su jurisprudencia sobre el delito por el cual se procedió. El tipo penal previsto en el artículo 209 y la causal de agravación del artículo 212 -numeral 2- del Código Penal 4.

La Sala, en relación con la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, ha sido insistente en sostener (CSJ SP544-2024 rad. 58876): 4. Conforme a la descripción del artículo 209 del Código Penal, modificado por el 5 de la Ley 1236 de 2008: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años». 5.

La jurisprudencia tiene decantado que el comportamiento allí reprimido es alternativo, de manera que comete el delito quien: (i) realiza a un menor de 14 años actos sexuales diversos del acceso carnal, (ii) ejecuta esos actos en su presencia, o (iii) lo induce a prácticas sexuales. 6. En relación con la primera de esas hipótesis, que es la que interesa para el sub examine, la Corte ha sostenido que tiene lugar cuando el sujeto activo despliega, sobre el menor, acciones encaminadas a satisfacer sus deseos sexuales, tales como tocamientos en las partes íntimas, besos o roces en alguna parte de su cuerpo -como glúteos o piernas-, que le produce excitación sexual o es sensible a ella (CSJ SP564-2022, rad. 56994).

De allí que esos actos no se contraen, simplemente, a una manipulación genital (CSJ SP991-2021, rad. 54547). 7. Sobre el tema, la Sala, en la providencia CSJ AP 27 jul. 2009 rad. 31715, señaló: …en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 17 abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal, exterioridades que fueron desplegadas por el aquí procesado, razones suficientes por las que se inadmite lo así demandado. 5.

En lo atinente a la causal de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, según el cual las penas se aumentarán cuando «el responsable tuviera cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza», la Corte ha insistido en que su atribución no puede obedecer a un ejercicio meramente formal, en relación con el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo.

Como la norma utiliza una fórmula abierta, es indispensable que el juez examine detenidamente cada caso en particular, para luego determinar si, en realidad, se genera autoridad respecto de la víctima o se la empuja a depositar su confianza en él. Así, en CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 34133, sostuvo: la causal de mayor punibilidad no deriva, de necesidad, del vínculo sanguíneo, pues no solamente en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro-alumno, jefe-subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.

Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor-alumna con quien desconoce es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero, igual, aplica la agravante.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 18 Así, el asunto debe dilucidarse, no desde la teoría, sino a partir de la situación fáctica que sirvió de soporte para adecuar tanto la causal de agravación como el incesto. 6. Esa tesis la reiteró la Corporación en CSJ SP SP784- 2022, rad. 58663, cuando hizo énfasis en que no es procedente aplicarla con fundamento exclusivo en «la existencia de un vínculo de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil.

En estos casos, dada la mayor riqueza descriptiva y la especialidad de la causal 5ª, deberá preferirse y privilegiarse, siempre, su atribución». El caso concreto y la valoración probatoria 7. A juicio del impugnante, el Tribunal valoró indebidamente la prueba y, como consecuencia, dio por demostrado el elemento de la libido, pasando por alto que lo único que el acusado pretendía esa noche del 20 de octubre de 2015 era ponerle la piyama a GAMC. 8.

La Sala debe manifestar, desde ahora, que, pese a constatar que el fallador de segundo grado cometió algunos yerros al adelantar el examen probatorio, los mismos no tienen la virtualidad de variar el sentido de la decisión, pues los elementos de convicción llevados a la vista pública permiten afirmar, sin margen de duda, que, como bien se dejó plasmado en la sentencia que se impugna, lo acaecido en esa ocasión fue un abuso sexual. 9.

En efecto, la menor, de siglas GAMC, que acudió al juicio -contaba ocho años de edad-, al ser indagada por el CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 19 defensor de familia, siguiendo el interrogatorio elaborado por la Fiscalía, sobre si sabía el motivo por el cual se encontraba allí, manifestó, sin vacilar, que ERNESTO SARRIA MUÑOZ, a quien identificó como su papá16, le tocó las partes íntimas, así exclamó: «porque me tocó las partes íntimas»17.

Esa situación la reiteró cuando se le preguntó qué le había hecho el acusado: «me tocó las partes íntimas»18 y, luego, frente al interrogante de cuáles son ellas, detalló: «las tetas, la vagina y el rabo»19. Adujo, además, que el suceso tuvo lugar en momentos en que estaba sola con ERNESTO y que quiso «llamar a una persona, pero [le] dio pena»20. 10.

Aquí, cabe aclararle al defensor que, como el listado de partes del cuerpo suministrado por la declarante está íntimamente atado a su respuesta anterior, no es desacertado concluir que, según la deponente, esas fueron las áreas manipuladas por el procesado. 11. En seguida, al resolver el cuestionario de la defensa, la niña explicó que esa persona es «una señora que se llamaba Ruby»21 y narró, respecto de lo acaecido: «estaba durmiendo en la cama y entonces él [guarda silencio] me cargó y me llevó para debajo [la testigo muestra incomodidad, mueve las manos, se aleja del micrófono y pronuncia algunas palabras que no se entienden]22». 16 Minuto 00:59:24 del primer registro del juicio, sesión del 18 de enero de 2017. 17 Minuto 01:00:07 Id. 18 Minuto 01:02:48 Id. 19 Minuto 01:05:03 Id. 20 Minuto 01:07:14 Id. 21 Minuto 03:33 del segundo registro de la sesión del juicio del 18 de enero de 2017. 22 Minuto 03:09 Id.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 20 12. Para la Corte, en total conexión con lo aducido por el juez de segunda instancia, esas atestaciones son creíbles, pues revelan sinceridad y no son fruto de invenciones o inducciones. 13. La menor, aunque tímida frente al tema, exteriorizó con firmeza que ERNESTO SARRIA MUÑOZ tocó sus partes íntimas, que eso ocurrió mientras estaban solos, cuando ella dormía en la cama, que él la cargó y la movió para abajo y que, en ese instante, intentó llamar a Ruby -se demostró en juicio que se trata de Ruby Quintero Ortiz, que vive en el cuarto de al lado del mismo inmueble-. 14.

En contravía con lo expuesto por el defensor, ese relato se muestra coincidente, no solo en tiempo y espacio, sino en los detalles, con el que la niña hizo ante la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, CTI, Sonia Eugenia Caicedo López, entrevista ésta que fue descubierta e incorporada al juicio con el testimonio de la aludida profesional y el video respectivo se reprodujo en la vista pública. 15.

Importa puntualizar que el testimonio de la víctima en juicio oral goza, sin duda, de mayor poder suasorio, en cuanto allí se garantizan a plenitud los principios de inmediación, contradicción y concentración, sin embargo, es viable valorar sus declaraciones anteriores siempre que la parte a la que le interesa, para soportar su teoría del caso, haya cumplido con el deber de descubrirlas y solicitar su incorporación oportunamente, pretensión que no está «ligada CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 21 a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal» (CSJ, SP474-2023, rad. 55090), procedimiento que se observó en el sub examine. 16.

En la aludida entrevista, realizada el 21 de octubre de 2015, GAMC, quien se refirió siempre a ERNESTO SARRIA MUÑOZ como su papá, respondió afirmativamente ante la pregunta de si alguien le había hecho caricias que no le gustaran, indicando: «mi papá»23, pues «me acaricia, no me gusta»24. Aseveró que, el día anterior, él le intentó quitar la ropa25 cuando estaban solos en «la casa»26 y exteriorizó que eso sucedió en la tarde27, pues su mamá se fue a trabajar en «las elecciones28».

Puntualmente, relató: «mmm, me estaba quedando dormida [inaudible] y él me bajó pa bajo29» y «me bajó los calzones, me voltió (sic).. y luego él también se quitó los calzones. Yo estaba dormida, me estaba quedando dormida y yo estaba llorando porque él me hizo eso»30. Ante la insistencia de la investigadora frente a qué ocurrió, la menor afirmó: «me duele la vagina, las piernas y la y la cabeza»31.

Finalmente, añadió «yo ya le iba a decir a Ruby que venga para mi casa y a mí me daba pena»32; «me estaba haciendo 23 Minuto 34:33 del segundo registro de la sesión del juicio del 29 de marzo de 2017. 24 Minuto 36:27 Id 25 Minuto 40:36 Id. 26 Minuto 40:05 Id 27 Minuto 41:42 Id. 28 Minuto 40:13 Id 29 Minuto 41:56 Id 30 Minuto 42:05 Id. 31 Minuto 43:03 Id 32 Minuto 44:23 Id.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 22 eso y yo me quedaba dormida y él me hizo eso y se me montó encima y él pesa mucho»33. 17. En el juicio oral, la investigadora Sonia Eugenia Caicedo López explicó que, cuando la niña le manifestó que el acusado la «volteó así», hizo una descripción con la cual quiso decir que la «colocaba boca abajo34». 18.

El impugnante cuestiona al Tribunal porque no tuvo en cuenta que la profesional Caicedo López fue abiertamente sugestiva y no es fiable lo aducido por la menor, dada su innegable capacidad de fantasear. 19. Al respecto, la Sala constata que, en la sentencia que se impugna, el juez plural sí advirtió algunas deficiencias en la entrevista, así como preguntas sugestivas35, sin embargo, destacó que allí se «reseña el evento constitutivo de abuso sexual»36. 20.

La Corporación comparte tal conclusión, puesto que, aunque verifica que algunas preguntas no fueron correctamente formuladas por la investigadora, lo cierto es que, aun de sustraer las respuestas respectivas, la menor sí reveló el evento sexual. Si bien no contó que el acusado le tocó sus partes íntimas, como sí lo hizo en el juicio, ello no le mengua credibilidad, dado lo explícita, decisiva y 33 Minuto 45:06 Id 34 Minuto 02:12:44 del primer registro de la sesión del juicio del 29 de marzo de 2017. 35 Página 17 del fallo de segunda instancia. 36 Id.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 23 contundente que, al respecto, fue en la vista pública, sin que frente a ello se le impugnara credibilidad. 21. En contravía con el pensar del defensor, no se evidencia que la niña hubiese sido influenciada o persuadida por la investigadora para contar un evento falaz.

Por el contrario, se advierte una narración veraz y sincera, tanto así que, ante preguntas tales como si vio desnudo a ERNESTO o si observó su miembro viril, ella contestó negativamente37 y solo adveró que él se bajó la pantaloneta. 22. Ahora, pese a que GAMC admitió, al final de su testimonio, que Sonia -no dio el apellido- le indicó que ERNESTO era un «señor malo»38, lo cierto es que esta expresión no provino directamente de ella, sino que estaba implícita en la pregunta formulada por el defensor, cuando le exhibió una hoja, al parecer con una figura del cuerpo de mujer que tenía plasmadas palabras que no se visualizan en el video. 23.

De cualquier manera, aun de admitir que esa locución obedeció a la recomendación que, tal como lo relató María del Carmen Malgua Campo, le hizo a la menor «la psicóloga -no suministró el nombre-»39, con el propósito de que superara el desagradable episodio, en verdad no se acreditó en juicio que aquella hubiese permeado el relato de la niña 37 Minuto 44:13 y 46:05 del segundo registro de la sesión del juicio del 29 de marzo de 2017. 37 Minuto 36:27 Id 38 Minuto 04:56 del segundo registro de la sesión del juicio del 18 de enero de 2017. 39 Minuto 00:30:26 del registro de la sesión del juicio del 11 de noviembre de 2016.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 24 en lo que respecta con lo acontecido esa noche del 20 de octubre de 2015. 24. La Corte no evidencia, entonces, la capacidad de fantasear, como lo apunta el impugnante, y, en cambio, encuentra que el testimonio de GAMC es veraz, sincero y coherente. 25. En la misma línea, advierte que lo depuesto por la menor es coincidente con lo que observó su madre ese 20 de octubre de 2015, cuando intempestivamente ingresó a la habitación. 26.

Ciertamente, María del Carmen Malgua Campo afirmó que, ese día40, le pidió a ERNESTO SARRIA MUÑOZ que cuidara a la niña porque tenía una reunión en el trabajo: «unas elecciones, con un candidato41» sin embargo, se le quedó la cédula y, al volver, vio al acusado encima de su hija, con la pantaloneta un poco abajo y a la menor con las licras también escurridas.

Así lo contó: cuando yo llegué ya estaba oscuro porque ya iban a ser las siete. Entonces, cuando yo abrí normal y cuando ya llegué donde nosotros vivíamos, la puerta estaba entre abierta, las luces estaban apagadas, solamente el televisor prendido. Entonces, yo abrí de una, cuando él estaba encima de la niña, la niña estaba boca abajo y con, ella tenía como una licrita, entonces la tenía abajo y él estaba encima de ella, entonces él apenas [no se entiende] se quitó de ahí; entonces la niña, apenas me vio, ella empezó a llorar y yo cogí y la quité de la cama y le subí su pantaloncito, entonces yo le dije a él que qué le está haciendo la niña y me decía que nada.

Entonces, yo cogí y de una le puse el saco a la niña y me salí de allí y me fui a vivir donde una hermana de él.42 40 Minuto 00:12:52 del registro de la sesión del juicio del 11 de noviembre de 2016. 41 Minuto 00:13:25 Id. 42 Minuto 00:14:34 Id. CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 25 27. Ambas testigos concuerdan en: (i) la razón por la cual María del Carmen salió de la habitación a esa hora: a un trabajo relacionado con las elecciones, (ii) el lugar donde se encontraban la niña y el acusado: sobre la cama, (iii) la posición en la que estaban uno y otro: él encima de la menor y (iv) la prenda inferior del incriminado: no estaba en la parte habitual del cuerpo.

Sus relatos se muestran coherentes y sinceros, al paso que poseen identidad y persistencia en torno al evento sexual y no se comprueba ánimo perverso de su parte o la existencia de animadversión en contra del implicado. 28. Pese a que la progenitora no avizoró los tocamientos lascivos, sí observó a ERNESTO SARRIA MUÑOZ encima de su hija, así como a esta con el «pantaloncito (…), más o menos, más debajo de la colita»43 y a aquél con la pantaloneta desacomodada: «como eso fue de una, no sé cómo que la tenía un poquito abajo y a penas me vio se la quitó, se la subió»44. 29.

En realidad, ella no aseveró, como se consignó en la sentencia condenatoria, que observara a la niña semidesnuda, por lo que le asiste razón al recurrente en relación con que el Tribunal tergiversó su testimonio, sin embargo, ninguna relevancia tiene en la condena, dada la contundencia de los testimonios de la menor y su madre. 43 Minuto 00:18:29 44 Minuto 00:18:58 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 26 30.

Es que resulta determinante lo descrito por la última en torno al escenario que percibió directamente esa noche, en cuanto constituye un claro indicio sobre la intención lasciva de SARRIA MUÑOZ. 31. Aunque para el recurrente, la posición del acusado, encima del cuerpo de la menor, encuentra sustento en que tuvo que sujetarla fuerte para poderle poner la ropa de dormir, lo cierto es que no hay explicación alguna para que él, en ese instante, tuviera la pantaloneta abajo del sitio habitual, al paso que madre e hija no hicieron mención al respecto en juicio.

Es más, la primera relató enojo por parte de SARRIA MUÑOZ ante su reclamo por esa escena45 y no parece natural que, si la niña se estaba quedando dormida, tuviera algún tipo de pataleta que obligara al primero a tomarla con fuerza, al punto de acostarse sobre ella. 32. De otra parte, la cavilación del defensor, según la cual si el incriminado tenía pantaloneta se le debió notar la erección del miembro viril, es insensata.

No solo en la medida en que nunca se afirmó en la vista pública ni en el fallo de segundo grado que SARRIA MUÑOZ estuviese con el pene descubierto, sino porque no tiene incidencia en este caso, en donde no se está ante un delito de acceso carnal, razón por la cual tampoco cabe su reparo, ni la consideración que al respecto hizo el a quo, relativo a que el examen médico sexual practicado a la víctima no arrojó huellas externas de lesión. 45 Minuto 00:19:26 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 27 33.

El recurrente intentó restarle credibilidad a GAMC y a María del Carmen Malgua Campo por razones que, para la Corte, no tienen capacidad para ello, pues son producto de especulaciones y de fragmentar la prueba. 34. Es así como, el hecho de que GAMC indicara que, luego del suceso, se fue con su madre a vivir donde la abuela, no revela que mienta, porque, si bien se demostró que esa noche se dirigieron a la casa de la hermana del acusado, Ana Benilda Sarria Muñoz -así lo reconoció esta última46 y María del Carmen Malgua Campo47-, en realidad, pasados unos días se trasladaron a la vivienda de la abuela materna, María Yaneth Campo Sarria, donde han permanecido hasta la fecha del juicio oral -así lo expresaron María Yaneth48 y María del Carmen49-. 35.

Por otro lado, es verdad que María del Carmen Malgua Campo adujo en versión anterior que nunca dejaba sola a su hija y en el debate oral y público expresó que el acusado estuvo a cargo de ella en varias ocasiones. No obstante, la explicación que la testigo dio al respecto, cuando la defensa le impugnó credibilidad frente al punto, se muestra sincera y esclarece con suficiencia la inicial afirmación, en cuanto replicó que a la niña no la dejaba sola en la habitación porque en la casa vivía más gente: «ahora a último que tenía dos trabajos en un solo día fue que la empecé 46 Minuto 03:42:46 del segundo registro de la sesión del juicio del 29 de marzo de 2017. 47 Minuto 00:19:45 del registro de la sesión del juicio del 11 de noviembre de 2016. 48 Minuto 23:20 del registro de la sesión del juicio del 18 de enero de 2017. 49 Minuto 00:22:19 del registro de la sesión del juicio del 11 de noviembre de 2016.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 28 a dejar, cuando él empezó a trabajar ahí donde esa señora, porque yo en otros trabajos a ver, nunca la llevaba. Entonces él decía que mientras esté, que él la cuidaba, pero yo sola en la pieza no la dejaba»50. Esa ilustración revela que lo que pretendió dar a entender primigeniamente es que la menor no quedaba sola en el cuarto donde residían con su entonces compañero sentimental, lo que no refuta sus sindicaciones en contra del último. 36.

De igual manera, se constata que María del Carmen Malgua Campo narró que esa noche, después del suceso, llevó a su hija a la residencia de Ana Benilda Sarria Muñoz, a quien le contó lo acaecido, y que Ana Benilda, por su parte, negó en la vista pública que aquella le hiciere ese relato, sin embargo, la aparente contradicción fue resuelta correctamente por el Tribunal, que determinó no conferirle fiabilidad a Ana Benilda en ese aspecto de su declaración. 37.

La Corte, en armonía con dicha apreciación, tampoco le otorga credibilidad a la deponente, aunque con la precisión de que esa mendacidad no se refleja por su contestación lacónica y tajante, según lo adujo el sentenciador de segundo grado, sino porque sus diversas respuestas frente al tema fueron discordantes. 38. En efecto, Ana Benilda Sarria Muñoz manifestó, inicialmente, que esa noche, María del Carmen Malgua Campo llegó llorando con la niña y, al preguntarle qué le 50 Minuto 01:04:42.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 29 pasaba, le respondió que había tenido problemas con su hermano, pero no supo de qué tipo, pues -adujo- «simplemente me dijo que la dejara quedar»51. Más adelante, ante nuevo cuestionamiento por parte del defensor en torno a qué le contó María del Carmen, replicó: «No, que solamente por los celos, que, que la, los celos y que, las llegadas tardes»52.

Posteriormente, señaló que aquella le contó que el problema residía en que «él la había echado»53, y, finalmente, en el contrainterrogatorio, cuando el Fiscal le indagó si le había comentado qué tipo de problemas había tenido con el acusado, ella aseveró: «no señor»54. 39. El defensor controvierte al Tribunal porque dejó de lado que la psicóloga Sandra Patricia López Múnera fue inconsistente en relación con la fecha en que valoró a GAMC e imprecisa en su concepto. 40.

La Corte, al igual que lo hizo el ad quem, no encuentra falencias en su trabajo, al tiempo que sus repuestas se ofrecen claras y confiables, en cuanto declaró que entró a trabajar con la Fundación Sicoeducar el 1° de marzo de 2016 y, por remisión que hiciera el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, valoró a la menor, quien venía siendo tratada por otra sicóloga, al punto que terminó las «terapias»55.

Explicó que la data del 2 de diciembre de 2015, que aparece en el informe, corresponde 51 03:44:32 del segundo registro de la sesión del juicio del 29 de marzo de 2017. 52 Minuto 03:44:43 Id. 53 Minuto 03:46:19 Id. 54 Minuto 03:51:58 Id. 55 Minuto 01:28:06 Id CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 30 al radicado de ingreso de la niña para ser valorada por el operador, esto es, el día de la entrada al ICBF, fecha del radicado del evento adverso, pero reiteró que su evaluación tuvo lugar en «marzo de 2016»56. 41.

De manera que, si bien pudo presentarse confusión en las fechas, la profesional esclareció el tema de manera satisfactoria. Adicionalmente, expuso con precisión sus conclusiones, dentro de las cuales resaltó que la menor presentaba signos de un niño abusado57: «es una niña muy tímida, renuente a hablar»58; manifestaba «pesadillas»59 y la halló poco comunicativa, «temerosa, muy temerosa de hablar»60. 42.

A pesar de que el recurrente criticó dicho trabajo, aduciendo que la menor solo fantaseaba, ningún argumento sólido expresó como sustento, al paso que la Sala no puede valorar la totalidad de la versión dada por la niña en esa ocasión, habida cuenta que, en la preparatoria, la Fiscalía explicó que la pertinencia, conducencia y utilidad de ese testimonio y la «valoración integral psicológica y terapéutica de fecha 16 de marzo de 2016», se contraía a que: es la psicóloga del I.C.B.F que realizó la valoración integral psicológica y terapéutica a dicha menor y a través de ese testimonio pericial nos dará a conocer, a quien se valoró, porque se valoró, la metodología utilizada para abordar este procedimiento psicológico y terapéutico y determinará los resultados de la misma.

Por esto tanto el testimonio como la valoración consignada en ese documento 56 Minutos 01:26:38 y 01:26:56 Id 57 Minuto 35:10 Id. 58 Minuto 35:54 Id. 59 Minuto 36:05 Id. 60 Minuto 36:05 Id. CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 31 es pertinente conducente y útil para efectos de ser practicados y escuchados en la audiencia de juicio oral61. 43.

Por consiguiente, el representante del ente acusador no exteriorizó pretensión orientada a incorporar el relató de la ofendida y, en consecuencia, tampoco se decretó. Ahora, la bancada defensiva no la utilizó en el contrainterrogatorio para impugnar credibilidad, en los términos de los artículos 393 y 403 de la Ley 906 de 2004. De allí que solamente son susceptibles de ponderación las atestaciones de la psicóloga, en el interrogatorio cruzado al que fue sometida, sin perder de vista que algunas de ellas aluden a segmentos de lo manifestado por la menor en esa ocasión, que constituyen prueba de referencia, las cuales, por cierto, resultan consistentes con el relato de la niña en el juicio.

Obsérvese que, según lo atestado por la profesional en comento, la víctima contó que: «estaba acostada con el papá, que el señor le, estaba encima de ella, eh que le había tocado los senos, que le había tocado la cola, que le había bajado los pantalones, un shorcito que ella tenía y que él estaba encima de ella, que ella sentía mucho dolor, se sentía mal, que le dolía y que en ese momento, cuando el papá estaba encima de ella, llegó la mamá y la retiró de un brazo y se fueron, se retiraron de ahí»62. 44.

Para la defensa, las características de la vivienda y de la habitación hacen imposible la comisión del acto. La Sala, en contravía con dicho pensar y tal cual lo entendió el 61 Acta contentiva de la sesión de la audiencia preparatoria del 1 de agosto de 2016 (página 65 del expediente virtual, carpeta «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1»). 62 Minuto 25:00 Id.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 32 Tribunal, evidencia que, aunque se acreditó que se trataba de una casa de inquilinato; que el cuarto donde ocurrieron los hechos tenía o estaba al lado de la cocina; que, cuando llegó María del Carmen Malgua Campo, pasaba cerca del sector el hermano de la dueña de la vivienda y Ruby Quintero Ortiz se encontraba en la pieza contigua63, lo cierto es que también se probó que, en ese instante, la puerta de la habitación estaba entre cerrada, con la luz apagada, solo el televisor se hallaba encendido64, así lo atestó María del Carmen, y en el recinto no había nadie distinto a la víctima y el victimario, lo que admite sostener que se daban las condiciones clandestinas propias para perpetrar esta clase de sucesos. 45.

En realidad, Ruby Quintero Ortiz, aunque no confirma la comisión del evento sexual, sí corrobora que: (i) ese martes 20 de octubre de 2015 ERNESTO SARRIA MUÑOZ estaba en la habitación a solas con GAMC; (ii) más tarde entró al lugar María del Carmen Malgua Campo y (iii) la pareja discutió, luego de lo cual madre e hija salieron del recinto.

En lo que concierne con esto último, la deponente únicamente dio cuenta de que escuchó insultos, pero no supo la causa y, al respecto, solo especuló, pues declaró haber oído que el acusado: «le hablaba con palabras soeces y ella le respondía, pues él le reclamaba (…), no sé si es, si sea por las llegadas tardes (sic), pero el caso es que yo la 63 Páginas 13 y 23 Id. 64 Minuto 00:53:54 del registro de la sesión del 11 de noviembre de 2016.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 33 escuchaba a ella llorar y ella le respondía, Igual ellos se hablaban feo»65. (Subraya la Sala). 46. Paralelamente, el Tribunal no ignoró los testimonios de Dignori Gómez Ávila y Luz Karime Chía Cepeda. Si bien los valoró al igual que el resto de elementos, consideró que no aportaron nada al caso. 47.

La Corte está en total acuerdo con la opinión del juez colegiado, puesto que, la primera solo depuso sobre la actitud del acusado mientras trabajó en su casa y, aunque hizo mención al buen trato que le prodigaba a GAMC, lo cierto es que no le consta nada en relación con su vida privada, tampoco si la acostaba o le ponía la ropa de dormir; y la segunda, psicóloga llevada por la defensa, se limitó a exponer su apreciación personal en torno a la entrevista rendida por GAMC ante la investigadora Sonia Eugenia Caicedo López, pero no exhibió un soporte científico concreto que respaldara alguna falencia, de modo que pudiera ser determinante en la posterior valoración judicial. 47.

La Sala debe recordar que la prueba de corroboración periférica no es esencial cuando, como en este caso, las declaraciones de la víctima y la madre son creíbles (CSJ SP883-2024, rad. 57803). En todo caso, como bien lo plasmó el Tribunal, Ruby Quintero Ortiz y Ana Benilda Sarria Muñoz reafirmaron la existencia de un incidente ese 20 de octubre de 2015, que dio lugar a que María del Carmen 65 Minuto 02:53:56 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 34 Malgua Campo y su hija se marcharan de la habitación donde residían con el acusado; adicionalmente, la psicóloga Sandra Patricia López Múnera afirmó en juicio que detectó, en GAMC, signos de un niño abusado.

Esos testimonios brindan mayor fiabilidad a la prueba directa. 48. Lo anterior pone al descubierto que ningún indicio hay, siquiera, de que lo ocurrido esa noche del 20 de octubre de 2015 fuese simplemente un episodio más de poner la ropa de dormir a la niña, sino, por el contrario, un acto con claro contenido sexual, como lo sostuvo el ad quem. 49.

La Corporación encuentra, además, que la causal de agravación endilgada por la Fiscalía tiene aplicabilidad al caso, habida cuenta que se probó que la niña consideraba al implicado como su padre, situación que, no solo le imprimía autoridad sobre ella, sino que la impulsó a depositar en él la confianza. 50. Así las cosas, se confirmará el fallo de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 35 Judicial de Popayán, que condenó a ERNESTO SARRIA MUÑOZ del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: CE34A9CE0D133CA899BA0821A87789AFFDD3B5593286E65E08DBF1E5FFF3C7AD Documento generado en 2024-08-05 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ 36