GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP1965-2025 Radicación No. 63761 Acta No. 259 Bogotá, D.C., primero (1º) de octubre de dos mil veinticinco (2025) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de casación presentado por el Procurador 114 Judicial II Penal, contra la sentencia del 31 de enero de 2023, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín revocó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí, para, en su lugar, absolver a Armando Darío Jiménez Fortich de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 2 HECHOS En la madrugada del 16 de junio de 2013, en la vivienda ubicada en la carrera 53A No. 31AG – 23 del barrio Samaria del municipio de Itagüí, Armando Darío Jiménez Fortich aprovechando que su hija S.J.P. -de 9 años de edad1- dormía, le bajó los pantalones y le introdujo los dedos en la vagina y el ano.

ANTECEDENTES 1. Por los anteriores sucesos, en audiencias concentradas celebradas el 26 de octubre de 2015, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Itagüí, se legalizó la captura de Armando Darío Jiménez Fortich, a quien, seguidamente, se le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (artículos 208 y 211 núm. 5 del Código Penal), cargo que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 4 de enero de 2016, la Fiscalía presentó escrito de acusación en los términos de la imputación. El asunto fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí, autoridad ante la que se formuló el pliego de cargos en audiencia del 15 de febrero del mismo año. 1 Nació el 9 de agosto de 2004 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 3 3.

Adelantada la fase de juzgamiento, mediante sentencia del 10 de junio de 2021, el Juzgado cognoscente condenó a Armando Darío Jiménez Fortich, a la pena de 16 años de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en providencia del 31 de enero de 2023, revocó el fallo objetado. En consecuencia, absolvió al acusado. LA DEMANDA El representante del Ministerio Público, en procura de obtener el restablecimiento de los derechos de la víctima y la unificación de la jurisprudencia, presentó los siguientes cargos en contra de la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, todos por vía de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 1.

Primer cargo. Error de hecho por falso juicio de legalidad. 1.1. Sostuvo que los testimonios de Beatriz Elena Penagos Ramírez, Mary Luz Zuluaga Ramírez y Lina María CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 4 Valencia Chica, no solo son prueba de corroboración, sino también de referencia admisible, de modo que, el juez colegiado erró al desestimar sus declaraciones.

En tal senda, relacionó la versión que, a ellas, dio la menor en punto del abuso sexual que padeció, y criticó que el Ad quem descartara las afirmaciones que, por su intermedio, se llevaron a juicio, en tanto, sostuvo, eran canales a través de los cuales se comunicó el relato de la víctima menor de edad que no compareció al proceso. Por lo anterior, consideró que el Tribunal aplicó de forma equivocada la tarifa legal negativa establecida en la Ley 906 de 2004, al tiempo que, redujo las condiciones previstas en el literal e. del artículo 438 de la misma codificación, situación que trajo consigo la eliminación de pruebas que podían corroborar los señalamientos de la ofendida. 1.2.

Por la exclusión de las estipulaciones probatorias. Censuró que el Tribunal restara mérito a tres estipulaciones probatorias, tras considerarlas violatorias del debido proceso. Ellas son las atinentes a: (i) la resolución 091 proferida por la Comisaria de Familia de la Comuna Dieciséis Belén del municipio de Medellín, (ii) la atención y concepto que se emitió por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 27 de noviembre de 2013, y (iii) la relacionada con el informe de atención terapéutica integral en la Fundación Lucerito del 21 de mayo de 2014.

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 5 Ello, por cuanto, si bien reconoce que en su confección se faltó a la debida técnica y se pretendió ingresar prueba de referencia, en términos generales, era claro cuáles eran los documentos que la fiscalía pretendía incorporar, dejando expuesto, por petición del Ministerio Público, los aspectos que se tendrían por demostrados.

De manera que, erró el Tribunal cuando excluyó todo el contenido de la estipulación y no solo aquellos apartes que no podían ingresar por no relacionar hechos sino documentos. Explicó que la eliminación de esas estipulaciones tuvo como consecuencia la imposibilidad de demostrar hechos indicadores que servían de complemento probatorio, en puntos claves como: (i) los síntomas detectados por el presunto abuso sexual, (ii) la protección brindada a S.J.P. por la Comisaria de Familia en el proceso de restablecimiento de derechos y (iii) que en la valoración sexológica, la anamnesis era prueba de referencia admisible. 2.

Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia. 2.1. Declaración de la menor S.J.P. El censor sostuvo que el juez de segundo grado omitió valorar la declaración previa de la menor, al advertir, de manera errada, que carecía de capacidad suasoria por la presencia de vicios en su aducción. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 6 Sobre este punto, el demandante advirtió la existencia de dos salvamentos de voto en la sentencia de segundo grado, según los cuales no se advertía deficiencia alguna en dicho proceso, de manera que, en su criterio, debió examinarse su contenido a afectos de determinar el acierto de la primera instancia. Indicó que la Fiscalía resolvió introducir la entrevista practicada a la menor el 5 de junio de 2014 con el fin de no revictimizar a la menor.

Medio de significativa importancia - como lo destacó la jueza de primera instancia-, en tanto allí, consta el «relato firme, descriptivo, elocuente, preciso y detallado» del hecho victimizante, el cual, el Tribunal, simplemente ignoró. Con el nocivo efecto de dejar el proceso desprovisto de la «prueba reina», ya que a través de esa probanza se demostraba no solo la materialidad de la conducta sino la responsabilidad del acusado. 2.2.

Indicios de responsabilidad ligados a la existencia de una nota en el diario de la menor y variaciones en su comportamiento. Mencionó que la Fiscalía demostró que la menor S.J.P. escribió en su diario una nota que permitió conocer los hechos lascivos, como lo explicaron Beatriz Elena Penagos y Mary Luz Zuluaga Ramírez en sus declaraciones.

No obstante, pese a su importancia, el Tribunal descartó cualquier efecto a dicha referencia, por no haberse incorporado el elemento documental anunciado. Conclusión CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 7 que no comparte, ya que, a pesar de que no obre materialmente en el expediente, las referidas declarantes lo tuvieron en sus manos y pudieron constatar lo allí escrito.

Luego, con sus testificaciones se puede tener por acreditado lo contenido en esa libreta. De allí que, critica la exigencia de la autoridad judicial, según la cual, era necesario que la menor fuera convocada a juicio con el fin de introducir la prueba documental y dar cuenta de su autenticidad. A lo que agrega que, la existencia del diario es determinante, pues la experiencia enseña que ese tipo de elementos es un espacio o instrumento para el desahogo de las personas, como en este caso, de la afectada. 2.3.

Prueba indiciaria originada en la negativa de la menor de entrevistarse con su padre. El demandante refirió que quedó probado en juicio que la menor tenía buena relación con su padre. No obstante, de un momento a otro, ella lo repudió, como fuera indicado por Beatriz Elena Penagos Ramírez y Mary Luz Zuluaga. A este hecho el Tribunal negó eficacia al considerar que se debió escuchar a S.J.P. para que explicara la razón de tal actitud.

Alegó que, con ese proceder se negó el papel que cumple la prueba indirecta, debido a que se impone que la ofendida acuda a juicio y dé cuenta de lo acreditado por otros medios probatorios que, acorde con reglas de la experiencia, permiten asumir la ejecución del hecho denunciado. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 8 3.

Tercer cargo. Error de hecho por falso raciocinio. El representante del Ministerio Público manifestó que posterior a los hechos delictivos sucedieron otros que permiten ratificar los dichos de la menor. Así: «i) la menor abandonó la habitación en que se encontraba con su padre una vez fue abusada; ii) la menor sufrió cambios notorios en su comportamiento.» De cara al primero, evocó las declaraciones de Óscar Javier Jiménez Fortich, María Elena Fortich de Jiménez y el acusado Armando Darío Jiménez Fortich, quienes, al unísono, indicaron que el procesado llegó sobre las 2:00 a.m., se acostó con su hija, y ésta, entre 5 o 10 minutos después, se fue para la habitación de la abuela a acostarse con ella.

Indicio que, aunque el Tribunal consideró como de oportunidad, de forma inmediata lo desestimó con la idea de que, al día siguiente, la menor mostró un comportamiento normal y afectuoso con su padre, cuando se fueron de paseo familiar. Reacción que se puede explicar en la variación del ambiente, debido a que, no estaba a solas con su agresor y en un espacio donde había cesado el ataque.

Por cuenta de lo segundo, evocó nuevamente las testificaciones de Beatriz Elena Penagos y Luz Mary Zuluaga, para decir que a través de estas se probó que después de junio de 2013, la víctima tuvo un cambio evidente en su CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 9 comportamiento, ya que, le sobrevino ansiedad, trastornos alimenticios y el deseo de no querer ver más a su padre, con quien antes de los hechos tenía una buena relación. No obstante, el juez colegiado asumió que no se demostró con suficiencia que esas variaciones obedecieran al supuesto abuso, más aún, cuando la defensa dejó presente que luego del hecho que se imputó como delictivo, durante el paseo familiar la niña mantuvo una actitud positiva y cercana con el implicado.

Argumento que desconoce que, luego de un abuso sexual no es dable exigir un determinado comportamiento a la víctima. Al respecto, refirió que «Semejante conclusión trasgrede, por lo menos, tres reglas de la experiencia, lo que la hace incorrecta: i) siempre o casi siempre que un menor es abusado sexualmente no expresa inmediatamente lo ocurrido, ni asume comportamientos que lo develen; ii) las víctimas de delitos sexuales, entre las que se cuentan los menores de edad, suelen acudir a “procesos de negación”, como mecanismos psicológicos de defensa, lo que hace que se comporte como si nada hubiera sucedido, y iii) siempre o casi siempre que un menor es víctima de un delito sexual por parte de sus pariente cercanos, tarda mucho tiempo en manifestar los efectos, sobre todo cuando acude al proceso de negación antes referido».

Conforme con el raciocinio del demandante, el proceder del Tribunal conllevó a negar el valor de prueba indiciaria que de manera complementaria refrenda la incriminación al CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 10 procesado, con la adversa consecuencia de dejar ausente de corroboración la sindicación de la agredida.

Lo que contribuyó a la desprotección de la víctima y el incumplimiento de compromisos legales e internacionales para la protección de los derechos de los niños frente al abuso sexual y la violencia de género. Por todo lo anterior, el representante del Ministerio Público solicitó se case la sentencia y, en su lugar, se confirme el fallo condenatorio de primer grado.

SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS 1. Recurrente. 1.1 Delegado del Ministerio Público. El Procurador Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, aun cuando reconoció que la totalidad de los planteamientos expuestos en la demanda no están llamados a ser atendidos, manifestó que hay razones para su prosperidad. Por lo tanto, solicitó casar la sentencia objetada para, en su lugar, confirmar la emitida en primera instancia. Aseveró que la Sala de Casación Penal tiene una línea sólida sobre la coexistencia en un mismo escenario procesal de declaraciones de menores de edad previas y externas al juicio con las que se rindan al interior de éste, al punto que, actualmente resulta intranscendente la disponibilidad CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 11 absoluta o relativa del menor en juicio para valorar las primeras como prueba de referencia admisible.

Conclusión a la que se llegó, reconociendo no solo la vigencia de las garantías del procesado en materia de producción probatoria, sino el especial interés de las víctimas menores de delitos sexuales. Posición que, indicó, el Tribunal Superior en su sentencia desconoció, pues desestimó lo declarado por la menor ante la investigadora Sandra Yolima Torres Rúa, Beatriz Elena Penagos -progenitora de la ofendida-, Mary Luz Zuluaga -prima de la madre- y Lina María Valencia Chica.

Testigos con los que se introdujo prueba de referencia admisible, en tanto, con ellas se trasmitió el contenido de la declaración de la afectada de cara a los sucesos denunciados, conforme lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en fallo emitido bajo el radicado 58321 del 8 de mayo de 2024, donde se fijan los alcances del artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.

De otra parte, consideró que, en lo que le asiste razón al Tribunal fue en la inatendibilidad de las estipulaciones probatorias con las cuales se pretendió derivar responsabilidad al acusado. Más allá del reparo que expuso el ad quem sobre su validez por recaer sobre pruebas y no en hechos o, la discusión que se dio en juicio por haberse estipulado el contenido de los documentos que sirven de soporte, lo cierto es que, con ellas, prácticamente se estaba CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 12 aceptando responsabilidad, situación que no es admisible de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 y lo desarrollado por la jurisprudencia, por ejemplo, las sentencias proferidas en los radicados 58829 y 56252.

Sin embargo, tal situación, de manera alguna lleva a la emisión de una sentencia absolutoria; puesto que, además de la existencia de la prueba de referencia admisible, se cuenta con prueba de corroboración que concurre en la determinación de responsabilidad del acusado. Expuso que, sin que existiera un interés malsano en la víctima o de su progenitora para afectar los intereses del acusado, a partir de la declaración de la primera se pudo conocer los hechos lascivos, los cuales se ratifican, con las circunstancias que sucedieron a estos, representadas en el rechazo de la ofendida a su padre y la presencia de actitudes vinculadas con la vivencia irregular que la afectó, a lo que, se adiciona la situación de vulnerabilidad en que se encontraba la niña en el momento del nefasto abordaje y la reacción que enseguida tuvo de ir a acostarse con su abuela, quien dormía en una habitación anexa.

Relato de la menor que no pierde valor suasorio con las críticas de la defensa, fundadas, de un lado, en que en el cuarto de los hechos estaba el hermano del acusado y la víctima no le advirtió sobre lo ocurrido, y de otro, su conducta de compartir, al siguiente día, con el procesado en un paseo familiar, pues quedó revelado en el proceso que la ofendida después del incidente mostró una aversión acentuada contra CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 13 su progenitor.

Rechazo que quedó evidenciado en un diario que se incorporó con el testimonio de la entrevistadora forense Torres Rúa. Conforme con lo anterior, expresó que respalda la decisión condenatoria de primera instancia. 2. No recurrentes. 2.1. El representante de víctimas. Acompañó la petición del recurrente. Manifestó que el error del juez recayó en la aplicación equivocada de la tarifa legal negativa y lo dispuesto en los artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004, al concluir que los testimonios que llevaron el dicho de la menor al juicio, constituyen prueba de referencia inadmisible, cuando, debido al tratamiento diferencial que tienen las declaraciones previas de menores de edad víctimas de delitos sexuales, es dable su aducción de pleno derecho.

En ese orden de ideas, el Tribunal desconoció que al juicio ingresó la versión de la menor como prueba de referencia admisible a través de otros testimonios que sirvieron de canales, y por ello, incurrió en un exceso ritual manifiesto que lesiona los derechos de la menor a la verdad y la justicia. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 14 Sostuvo además que, la prueba de referencia en los términos referidos, cuenta con los indicios de presencia y oportunidad en contra del acusado.

De otra parte, de cara a las estipulaciones probatorias, las considera admisibles, pues recayeron sobre hechos y no sobre documentos. Así: (i) con la resolución 12 de marzo de 2012, se acordó la acreditación de su parte resolutiva, esto es, la declaración en riesgo o amenaza de los derechos fundamentales de S.J.P., por las acciones del procesado;

(ii) con la segunda, se estipuló que el día del padre, se realizaron los tocamientos enunciados en los hechos y, (iii) la tercera, hace referencia al hecho que la menor le pidió a su progenitora que le regalara un diario, en donde quedó escrito el suceso de agresión sexual. Expuso que, en todo caso, la defensa asintió el ingreso de los anexos de las respectivas estipulaciones en cada una de las etapas donde se aludió a ella.

Luego, no hubo afectación del debido proceso. También afirmó que el Tribunal desatendió la prueba indiciaria, en particular la que tenía soporte en la nota que se encontró en el diario de la agredida que, además, sirvió como medio de revelación del suceso, como así lo declararon la madre de la niña y Mary Luz Zuluaga, prima de la progenitora.

Al igual que, censuró al Ad quem por no haber estimado la causa del llanto, ni la reticencia hacia su progenitor, bajo CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 15 el entendido que no podía hacerlo ante la no comparecencia de la menor al juicio, lo que desconoce que estos estados de ánimo pueden demostrarse a través de cualquier medio. 2.2.

La defensa Solicitó no casar la sentencia del Tribunal. Inicio por señalar la necesidad de ponderar o establecer un punto de equilibrio entre el principio pro infans y los derechos y garantías del procesado. En esa línea, frente al primer cargo y los testimonios que allí se citan, destacó que estos no fueron solicitados ni decretados como prueba de referencia admisible, de modo que, el Tribunal solo consideró los hechos que percibieron por sus sentidos las testigos.

Asimismo, hizo ver que no es aceptable afirmar que la fiscalía no llevó a la víctima a juicio para no revictimizarla, comoquiera que nunca expresó una tal situación o su indisponibilidad para concurrir. En todo caso, aseveró que, de tenerse esos testimonios como prueba de referencia admisible, serían insuficientes para respaldar el fallo condenatorio por la prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, en lo atinente a la exclusión de las estipulaciones, mostró su acuerdo con lo expuesto el Procurador en la audiencia de sustentación del recurso de casación, en tanto, su contenido no está referido a hechos, CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 16 ni a través de ellas se puede acordar la aceptación de responsabilidad.

En lo que sería el segundo cargo, expuso que el Tribunal no ignoró la prueba sino que, consideró que no fue introducida en debida forma. En todo caso, la aclaración de voto de dos magistrados, no significó que no hubiese acuerdo en la decisión, pues fueron coincidentes en la absolución. Acerca de los indicios que se reprueban como desatendidos relacionados con animadversión de la menor hacia su padre, mencionó que estarían desvirtuados por contraindicios.

En tal línea, destacó que era normal que la niña se acostara con la abuela y, los cambios emocionales se pueden explicar por las condiciones del desarrollo etario. De modo que, no encontró configurado el error de hecho por falso raciocinio demandado y, en consecuencia, solicita no casar el fallo del Tribunal. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala pronunciarse de fondo sobre las censuras planteadas, dado que con la admisión de la demanda se tienen por superados los defectos de los que adolece.

Ello, por razón de la prevalencia de los fines del recurso extraordinario de casación, a saber, la eficacia del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 17 partes y la unificación de la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De manera que, en orden a resolver el recurso y, considerando las temáticas que fueron planteadas en los tres cargos presentados en la demanda, la Sala se referirá a: (i) el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años; (ii) las declaraciones previas de menores víctimas de delitos sexuales, y (iii) las estipulaciones probatorias, para, finalmente, (iv) abordar la resolución del caso concreto. 1.

El delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El artículo 208 del Código Penal, dispone que incurre en el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, «el que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.» A su vez, el canon 212 de la misma codificación define el acceso carnal como «la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto».

Conforme con ello, la Corte ha definido la estructura del tipo2, con la siguiente caracterización: 2 Cfr. CSJ SP1691-2025, rad. 63288 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 18 (i) El sujeto activo es indeterminado; esto es, cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica. (ii) El sujeto pasivo de la conducta es cualificado por la edad, pues la víctima debe ser menor de catorce años, en tanto límite etario determinado por el legislador para brindar una protección prevalente a los menores, proscribiendo comportamientos de connotación sexual que se realicen en o sobre personas que no superen esa barrera, en consideración de que no cuentan con capacidad de comprensión adecuada respecto de las actividades sexuales, sus implicaciones y consecuencias para la propia identidad, libertad o integridad sexual3.

(iii) Por acceso carnal se entiende, la penetración del órgano sexual masculino o de cualquier otra parte del cuerpo humano objeto por alguna de las vías descritas, esto es, anal, vaginal y oral, ejecutado por el autor de la conducta punible4. Y, finalmente, (iv) En cuanto a la tipicidad subjetiva, solo admite la modalidad dolosa, por lo cual el agente debe cometer el delito con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y voluntad de su realización. 3 Cfr. CSJ SP758-2025, rad. 63064 4 Cfr. CSJ SP475-2025, rad. 63982.

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 19 2. De las declaraciones rendidas antes del juicio por menores víctimas de delitos sexuales. La Sala ha destacado el compromiso ético de otorgar un tratamiento privilegiado a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, con el fin de hacer efectiva la protección reforzada a la que tienen derecho, a partir de los lineamientos constitucionales de orden nacional y el derecho internacional de los derechos humanos, que propugnan por precaver su revictimización en los escenarios judiciales, en virtud del principio pro infans.

En esa lógica, en relación con el aporte de declaraciones rendidas antes del juicio -prueba de referencia- por menores víctimas de delitos sexuales, la Corporación ha venido decantando una línea jurisprudencial que se orienta por un tratamiento privilegiado de esos elementos de conocimiento, en cuanto a las exigencias para su incorporación y los fines para los cuales pueden ser usadas en el debate procesal, tal y como puede observarse en diversos pronunciamientos, entre ellos, SP14844-2015, rad. 44056, SP170-2023, rad. 62852, SP337-2023, rad. 56902, SP416-2023, rad. 55571, SP409-2023, rad. 61671, a partir de los cuales, en providencia SP474-2023, rad. 55090, se sintetizaron las siguientes premisas5: (i) La condición general, a la hora de ponderar la admisión de la llamada prueba de referencia (declaraciones anteriores al juicio), está afianzada en la indisponibilidad, 5 CSJ SP1786-2025, Rad. 68619 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 20 material o jurídica, de la fuente directa de la respectiva declaración (el testigo), bien sea porque se estructura uno de los supuestos contemplados en los primeros cuatro literales del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y en su inciso final, o ya porque en sede del debate oral el exponente es renuente, se retracta, cambia o se niega a reiterar la versión previa.

(ii) Conforme al literal e. del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, tratándose de menores de edad víctimas de «delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d del mismo Código», por voluntad del legislador expresada en la exposición de motivos y debates que antecedieron la expedición de la Ley 1652 de 2013 (12 de julio), atendiendo el principio pro infans y con el fin de minimizar el riesgo de revictimización de esos sujetos de especial protección, las declaraciones previas al juicio que aquellos hayan rendido acerca del delito que los afectó, están exceptuadas del juicio de admisibilidad.

(iii) Esto último significa que si el menor de edad concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo, sin perjuicio de que también puedan ser apreciadas por el fallador las declaraciones anteriores a ese escenario rendidas por el menor de edad, siempre y cuando, en virtud del principio de igualdad de armas y de lealtad entre las partes, se cumpla con las condiciones precisadas a continuación. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 21 (iv) La parte a quien le interesa para su teoría del caso la respectiva declaración anterior al juicio del menor de edad, debió: descubrirla en la oportunidad que legalmente le correspondía y solicitar su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal.

(v) Una vez decretada la incorporación de la declaración anterior al juicio de la víctima menor de edad, en garantía de los principios de publicidad, inmediación, confrontación y contradicción, en desarrollo del debate oral la parte a quien interesa está en el deber de utilizar y exponer su contenido (reproducirlo), tanto de cara a la ausencia del testigo menor de edad, lo mismo que si este concurre y declara, caso en el cual puede emplearla para complementar los vacíos de su declaración (por ejemplo, como herramienta para refrescar memoria), o para impugnar su credibilidad, y en el supuesto extremo de que se retracte, como testimonio adjunto, en los términos que lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala6.

(vi) Únicamente si están satisfechas materialmente las anteriores exigencias que procuran garantizar el debido proceso probatorio, a través de un equilibrio entre los derechos tanto de la víctima menor de edad, como del sujeto pasivo de la acción penal, puede el funcionario de conocimiento apreciar las declaraciones anteriores al juicio de 6 Cfr. CSJ.

SP170-2023, may. 10, Rad. 62852 y SP416-2023, Sep. 13, Rad. 55571. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 22 la víctima menor de edad, en aras de alcanzar la «aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba». De lo contrario no está facultado para ponderar su contenido, so pretexto de que por mandato legal esos elementos de conocimiento constituyen prueba de referencia admisible, pues esa es «…una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado.» (vii) Finalmente, llegado el momento de adoptar la decisión que resuelve la controversia central del proceso, si los medios de conocimiento acerca de la ocurrencia y materialidad del delito, o de la responsabilidad del acusado en el mismo, ostentan la condición de ser de referencia -como lo son, por antonomasia, las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad-, el fallador no podrá soportar en ellos, exclusivamente, una declaración de condena, en observancia de la tarifa legal negativa asignada a esos elementos (Ley 906 de 2004, art. 381, segundo inciso).

A lo dicho, vale agregar que la declaración previa del testigo será incorporada al juicio a través de su lectura, reproducción del registro magnetofónico, fílmico o de cualquier otra actividad que sea necesaria de acuerdo al medio en el que esté contenida, para que el juez pueda conocerla y valorarla, y si es posible, contrastarla con la versión rendida por el deponente en juicio frente al mismo hecho, con el fin de establecer, a la luz de la sana crítica, a cuál confiere mayor credibilidad o si ninguna la merece, con CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 23 apoyo, también, en las pruebas de corroboración que obren en el proceso, debiendo exponer al cabo del ejercicio racional los argumentos que sustentan la conclusión. Al tiempo que, la Sala también lo ha explicado, estas declaraciones pueden constar en diferentes medios, por ejemplo, formatos de entrevistas, anamnesis o declaraciones vertidas en reportes médicos o psicológicos o, incluso, testimonios de personas a quienes el declarante relató la versión de los hechos.

De modo que, sería necesario en algunos de estos eventos, distinguir entre la prueba de referencia, como manifestación rendida antes y por fuera del juicio oral y el medio a través del cual se introduce. Sobre el particular, se recuerda: 65. En ese entendido, las declaraciones anteriores de la víctima pueden ser introducidas al juicio mediante el testimonio de quienes las escucharon, sin exigencia de un formalismo como constar por escrito en un determinado formato. 66.

A diferencia de lo sugerido en la demanda, sin fundamento normativo de respaldo, los artículos encargados de regular la prueba de referencia no establecen una regla procesal inflexible que imponga el medio, modo o método mediante el cual se debe acreditar la existencia y contenido de una declaración anterior al juicio oral. 67. Esta Corporación no puede aceptar, ni privilegiar una postura como la planteada por el libelista, toda vez que incluso, por disposición constitucional (228), lo sustancial prevalece sobre lo formal; motivo por el cual no resulta viable sostener la primacía de la forma o ritualidad, contenido en un específico formato o documento, por encima de la realidad trascendente; por supuesto, CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 24 claro está, siempre y cuando no se vulneren las garantías fundamentales del implicado. 68.

No se corresponde con las disposiciones normativas vigentes, ni con la jurisprudencia en la materia sostener, como lo propone el casacionista, que exista una norma que restrinja la validez de las declaraciones anteriores al juicio a la constatación previa de un documento o formato. 69. Esa interpretación no se ajusta al contenido de los artículos 437 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. 70.

El inciso segundo del artículo 441 ejusdem claramente señala que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regula, en su admisibilidad y apreciación, por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y la documental. 71. En otras palabras, el Legislador contempló la posibilidad de acreditar la declaración anterior al juicio, bien por medio documental o testimonial, siempre siguiendo las reglas de cada uno de esos medios probatorios. 72.

Así ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte al sostener, en pronunciamiento reciente, pertinente y relevante (SP418-2023, rad. 58483). A modo de conclusión, en sentencia CSJ SP722-2025, se expuso: En este orden de ideas, en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004: (i) es posible que la declaración incriminatoria rendida por un testigo por fuera del juicio oral no esté documentada y haya sido percibida por uno o varios testigos;

(ii) si esa declaración pretende ser incorporada como prueba de referencia (para demostrar un aspecto del tema de prueba), su existencia y contenido serán demostrados a través de prueba testimonial (como en el caso ya referido del moribundo que alcanza a delatar a sus agresores); (iii) en esos casos, debe agotarse el trámite dispuesto para la prueba de referencia; y (iv) también es posible que la declaración esté documentada y, a la vez, haya sido percibida por uno o varios testigos, lo que en nada incide en el análisis de si se trata de prueba de referencia, esto es, de una declaración rendida por fuera del juicio oral, que pretende ser utilizada para demostrar un aspecto relevante del tema de prueba.

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 25 Así las cosas, tratándose de casos de delitos sexuales con víctimas menores de edad, es prueba de referencia admisible las declaraciones previas y externas al juicio, siendo sí, necesario su debido descubrimiento, solicitud y decreto para su aducción al juicio, las cuales pueden estar contenidas en diferentes medios demostrativos (documentos, declaraciones, audios), sin necesidad de un formalismo como, por ejemplo, que esté vertida en un escrito bajo un determinado formato.

Ahora, menester es indicar que, frente a las declaraciones previas de menores de edad víctima de delitos de agresión sexual, para alcanzar el estándar de conocimiento necesario para condenar es ineludible acudir a unos criterios de corroboración periférica que, para estos casos, ha previsto la jurisprudencia de esta Corporación bajo los siguientes términos: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;

(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (CSJ SP3495-2022, reiterando CSJ SP2709-2018) 3.

De las estipulaciones probatorias. Conviene señalar que las estipulaciones probatorias son «los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 26 sus circunstancias», en los términos descritos en el parágrafo artículo 356 del C.P.P. De modo que, la Corte ha aclarado que son actos procesales bilaterales de las partes, que deben versar sobre los supuestos fácticos de la acusación y de la hipótesis de descargo propuesta por la defensa, es decir, el tema de prueba.

Por tanto, las estipulaciones podrán referirse a los: (i) hechos jurídicamente relevantes, (ii) hechos indicadores y, (iii) referentes fácticos de la autenticación de las evidencias físicas o documentos7. Conforme lo reseñado, el acuerdo probatorio al que arriban las partes implica una renuncia a la prerrogativa de presentar pruebas en orden a demostrar un hecho que pueda resultar importante para su respectiva teoría. Por ello, la estipulación debe ser postulada en términos claros8 y precisos que permitan establecer cuál supuesto fáctico del tema de prueba será sustraído del debate.

De ahí que, las partes no se puedan retractar de lo convenido, pues al hacerlo, su contraparte no tendría otra oportunidad procesal para solicitar los medios de prueba encaminados a demostrar el hecho acordado. De manera que, en la audiencia preparatoria las partes manifestarán su interés al juez en convenirlas, quien autoriza los acuerdos o estipulaciones sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva.

Sin embargo, 7 Cfr. CSJ SP, 5 jul. 2017, rad. 44932, CSJ SP de 2019, rad. 50419, CSJ SP, 19 mar. 2021, rad. 56180 8 CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. 36445. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 27 aunque la validez de la estipulación está supeditada a la aprobación del fallador, corresponde a las partes convenirlas, en virtud del carácter adversarial del sistema y a la ausencia de iniciativa probatoria por parte del juez.

Por lo tanto, corresponde al juzgador verificar que las estipulaciones, en efecto, no discurran sobre medios probatorios, sino en punto a hechos jurídicamente relevantes, estén expresadas en términos comprensibles, no desvirtúen la acusación, como tampoco conlleven aceptación de responsabilidad penal o impliquen renuncia de los derechos fundamentales -como a la no autoincriminación- o, a deberes constitucionales de las partes -como el ejercicio de la acción penal-.

Ante escenarios en los que no se reúnen dichos presupuestos, corresponde al juez mediar para que las partes precisen el contenido de las estipulaciones, con el cometido de facilitar el debate probatorio, evitando acuerdos sobre pruebas o, pactos probatorios que, por oscuros e indeterminados susciten controversia u obstaculicen la labor judicial al momento de proferir la decisión. Si la estipulación probatoria se realiza de conformidad con los lineamientos previstos por el Código Procesal Penal y, es aprobada por el juzgador, será vinculante para las partes y el juez.

Por ello, tanto el defensor como la Fiscalía deberán abstenerse de realizar solicitudes probatorias encaminadas a demostrar hechos amparados por el acuerdo probatorio, al paso que, el cognoscente inadmitirá las que se aduzcan con esa finalidad y deberá tener por demostrados CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 28 los supuestos fácticos que hayan sido debidamente estipulados.

En esa línea, la estipulación así confeccionada constituye la prueba del hecho acordado. Luego, no es requisito para su existencia o perfeccionamiento que se allegue soporte alguno, generalmente, documental, para respaldar su contenido. Con todo, si este se aporta, como suele suceder, la apreciación del elemento de convicción se supeditará al aspecto concreto que fue acordado por las partes como probado, “pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha sido introducido ni controvertido en el juicio (6 de febrero de 2013, radicado 38.975)”9. 4.

Caso concreto. 4.1. En este asunto, se tiene que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí, en sentencia del 10 de junio de 2021, halló responsable a Armando Darío Jiménez Fortich, del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. Fundó tal conclusión en: a. Las estipulaciones pactadas entre las partes, a partir de las cuales se tendría por probado: (i) la plena identidad del procesado;

(ii) la identidad y minoría de edad de S.J.P.; (iii) la parte resolutiva de la Resolución 091 del 12 de marzo de 2014, de la Comisaría de Familia de Comuna dieciséis Belén de Medellín, en la que se declaró la situación de riesgo y amenaza de la menor; (iv) el contenido de la anamnesis y 9 CSJ SP, 15 jun. 2016, rad. 47.666 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 29 hallazgos contenidos en el informe calendado 27 de noviembre de 2013, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses;

(v) apartes del informe de atención terapéutica integral de la Fundación Lucerito del 21 de mayo de 2014, realizado por los profesionales Yuli Andrea García Atehortúa y Diana Lorena Arcila Loaiza, de cara a la atención que realizaron a S.J.P. Informe que dan cuenta de la narración que entregó la menor y las conclusiones (diagnóstico familiar y referencias a su estado anímico y emocional);

(vi) que se da por probado que el día 15 de junio de 2013, S.J.P durmió en la casa ubicada en la carrera 53A No. 31AG-23, barrio Samaria del municipio de Itagüí, en razón de la celebración del día del padre, al igual que, al día siguiente, se desplazó con María José Jiménez, Óscar Armando Jiménez Fortich y Deisy Alejandra Jiménez a una piscina, donde compartieron en familia, sin que, se hubiese percibido en esa ocasión comportamiento extraño de la niña. b. Los testimonios de Beatriz Elena Penagos Ramírez, Mary Luz Zuluaga Ramírez, Lina María Valencia Chica, y Sandra Sofía Yolima Torres Rúa, a través de los cuales, para la judicatura, ingresó la declaración de la menor en la que, describió los hechos abusivos cometidos por el acusado.

Medios de conocimiento que, en su conjunto, llevaron a la primera instancia a concluir la materialidad del hecho judicializado y la responsabilidad del acusado, a partir del señalamiento que hizo la ofendida a terceros, en el sentido que el acusado le introdujo los dedos en su vagina y ano, cuando estaba durmiendo en la residencia de éste.

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 30 Prueba de referencia que consideró creíble, no solo a partir de su propio contenido, sino por los datos revelados por Beatriz Elena Penagos Ramírez, Mary Luz Zuluaga y Lina María Valencia, quienes coincidieron en denotar la existencia de una nota en el diario de la menor que narraba el suceso10.

Relato que, además, fue el que les trasmitió la niña y expresaron en juicio. Adicionalmente, consideró el a quo lo narrado por estas declarantes sobre el cambio de comportamiento de la niña luego del suceso victimizante (ansiedad, trastornos alimenticios y reticencia a tener contacto con el padre), como medios de corroboración periférica.

Aspectos que fueron destacados como hechos estipulados a través del informe de atención terapéutica del 21 de mayo de 2014. Deducción anterior que, no se desvanece con el informe pericial de clínica forense UBCAIVASMEDDSANT- 00735- 2013, el cual destacó que no se encontraran hallazgos de lesiones en las zonas genitales de la víctima, en tanto, la agresión se cometió con el dedo, de modo que, no es necesaria la presencia de huellas. 4.2.

Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín revocó dicha determinación. En primer lugar, examinó el desarrollo de la audiencia preparatoria, para destacar que, a petición de la Fiscalía se decretó como prueba el testimonio de S.J.P., al tiempo que, también se solicitó la 10 Destacó la sentenciadora que el contenido de la nota impuesta en el diario era del siguiente tenor: «el hijo de puta de mi papá me violó, me metió el dedo por la vagina y me metió el dedo por el culo».

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 31 incorporación de la entrevista forense realizada por Yolima Torres Rúa, a condición de que la menor no pudiera comparecer a la actuación. Dicho ello, advirtió irregular la aducción de la entrevista forense de la menor, toda vez que, no se expuso las razones por las cuales aquella no compareció. En ese orden de ideas, consideró que era deber del delegado del ente acusador acreditar la indisponibilidad total o relativa de la testigo, condición de admisibilidad de la prueba de referencia. Por consiguiente, optó por excluir del acervo probatorio la entrevista de la ofendida rendida ante Sandra Yolima Torres.

También excluyó como prueba de referencia admisible, las declaraciones de Beatriz Elena Penagos (madre) y Mary Luz Zuluaga Ramírez (prima de la mamá) en punto a lo que, les fue expresado por la niña e, incluso, de esta última, hizo ver que el relato que obtuvo estuvo provocado mediante engaño, porque a través de artificios habría obtenido la narración de la ofendida.

Situación que extendió a la directora del colegio, comoquiera que esta solo dio cuenta de lo dicho por la progenitora. Respecto de las estipulaciones, observó que de las 7 pactadas, las identificadas con los números 3, 4 y 5 (las atinentes a la resolución emitida por la comisaría de familia, el informe de medicina legal y el de atención terapéutica), no estuvieron referidas a hechos relevantes o indicadores, sino al contenido de documentos, lo que, las torna inadmisibles CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 32 Con ese panorama, el Tribunal sostuvo que el proceso carece de medios de conocimientos suficientes para emitir condena, pues con las testificaciones de Beatriz Elena Penagos y Mary Luz Zuluaga Ramírez -en lo que, no tienen el carácter de prueba de referencia- solo se puede considerar ciertos cambios de comportamiento y actitudes de la menor después de los supuestos eventos de abuso.

Incluso, estos cambios comportamentales no son claros, en consideración a que los testigos de descargo afirmaron que la niña al día siguiente de la ocurrencia del hecho denunciado, tuvo un comportamiento plenamente normal, siendo categóricos en referir que la relación entre ésta y el acusado era buena y, algunos de los desórdenes alimenticios venían de tiempo atrás. Al no haber concurrido la víctima a declarar en juicio, consideró el Tribunal, no fue posible conocer las razones por las que, se describió llanto de su parte y la reticencia a hablar y relacionarse con su progenitor, quedando el nexo de causalidad entre esos comportamientos y el abuso sexual en el plano de las meras especulaciones.

Tampoco se pudo demostrar el contenido del diario o de la nota que describía la ocurrencia del hecho. A lo que sumo que, el hecho que la menor participara del juego Badoo, podía influir en precoces vivencias eróticas que podían incidir en su relato sobre el supuesto abuso. Por último, destacó que, aun cuando de la prueba de descargo (testimonios de Óscar Javier Jiménez y María Elena CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 33 Fortich) se puede afirmar la configuración de un indicio de oportunidad, también existe el contraindicio referente a que estos declarantes revelaron que, durante el paseo familiar, la niña tuvo un comportamiento normal y afectuoso con su padre, como siempre lo había tenido.

Por modo que, para el Ad quem, no hay elementos de convicción que permitan establecer más allá de duda razonable que Armando Darío Jiménez Fortich abusó sexualmente de su hija en la madrugada del 16 de junio de 2013. 4.3. Los razonamientos del Tribunal, fueron censurados por el recurrente en casación, desde dos aristas esenciales. Una, relacionada con las pruebas aducidas de manera legal a la actuación y, otra, por el proceso de valoración probatoria.

De modo que, para resolver estos reparos, la Corte, primero, revisará la legalidad y admisibilidad de las pruebas de cargo allegadas a la actuación, para, seguidamente, realizar el juicio de valoración probatoria, conforme a las reglas de la sana crítica. 4.4. De la legalidad de las pruebas obrantes en la actuación. Conforme con los reparos de la demanda de casación, necesario es establecer la legalidad y admisibilidad de las estipulaciones probatorias concertadas y de la prueba de referencia. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 34 - De las estipulaciones probatorias.

Al revisar la audiencia preparatoria se advierte que las partes acordaron tener «por probados los siguientes hechos»11: 1. La autenticidad de 33 fotografías que dentro del juicio oral exhibiría el defensor. 2. La plena identidad del acusado. 3. La identidad y edad de la menor víctima. 4. La parte resolutiva de «la resolución 091 del 31 de marzo de 2014 en donde se indica que la comisaria de familia tomó la decisión (…) cuya parte resolutiva, señoría, se le diría en el desarrollo del juicio oral.» 5. «Un informe de atención terapéutica realizada a la víctima por los doctores García o la Dra. Loaiza», con el cual «quiere probar (…) que esa menor (…) estaba sometida a esa atención terapéutica, ese es el hecho que se estipula.» 6. «…los hechos contenidos en un informe de valoración médico legal que es suscrito por la Dra. Lotero Quijano a cuyo contenido se dará lectura en el curso del juicio oral.» Como se ve, los acuerdos contenidos en los numerales 4, 5 y 6 (parcial) -que importan para la discusión propuesta en este 11 Cfr. registro de la audiencia a partir del minuto 10:03 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 35 asunto- carecen de la claridad necesaria para considerar que, a través de estos, las partes daban por acreditados supuestos trascendentes de cara a los hechos jurídicamente relevantes.

Es más, su exposición en los términos destacados, muestra que se hizo alusión a unos documentos sin especificar el hecho contenido en ellos y que se daba por demostrado. Irregularidad que se evidencia con mayor fuerza con las manifestaciones del Fiscal delegado al momento de efectuar sus solicitudes probatorias. En su intervención desestimó la necesidad de solicitar algunos testimonios, dado que, esa información estaría contenida en los documentos objeto de estipulación. Así, lo dijo: La Dra. García y la Dra. Loaiza, Dra. Yuli Andrea García y la Dra. Diana Lorena Arcila Loaiza, su señoría, no irían al juicio porque el informe que ellos suscribieron ha sido pues objeto de estipulación con la defensa.

Tampoco la Dra. Lotero Quijano porque ese informe sexológico que ella presentó también fue objeto de estipulación con la defensa. (…) No se va a traer tampoco, señoría, el testimonio del Dr. Carlos Alberto Velásquez Escobar por cuanto con él se ingresaría la resolución, pero la 091 pero, es, fue, objeto de estipulación, señor juez. 12 Incorrección que no fue objeto de reproche por la directora de la audiencia, quien avaló las estipulaciones en los términos indicados por la Fiscalía y la defensa. 12 Cfr. Registro de la audiencia, a partir del minuto 14:16 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 36 Es más, acentuó la incorrección lo ocurrido en la sesión del juicio oral y público del 24 de enero de 2017, donde al momento de evocarse las estipulaciones logradas, la Fiscalía se ocupó de verbalizar los contenidos de las referidas piezas, en los términos que a continuación se destacan: 1.

De la Resolución 091 de 12 de mayo de 2014, emitida por la Comisaría de Familia de la Comuna 16 de Medellín, indicó que de su contenido se estipulaba el siguiente hecho: «primero declarar en riesgo y/o amenazado los derechos fundamentales con la vida, calidad de vida, ambiente sano, integridad personal sexual y emocional de la niña Sofía Jiménez Penagos, de 9 años de edad, por parte del señor Armando Darío Jiménez Fortich, (…), por ello, en protección, restablecimiento y reparación se adicionan las siguientes medidas.»13 2.

Del «informe pericial de clínica forense» del 27 de noviembre de 2013, manifestó la delegada que se estipularon dos hechos. El primero, que «fue atendida la menor S.J.P. de 9 años de edad, y que a la médica en referencia le hizo el siguiente relato, ese 27 de noviembre de 2013 a las 10 y 26, “la examinada refiere que el día del padre, del 2013, yo estaba en Itagüí en la casa de mi papá, mi papá me bajó los pantalones, también los cucos y me empezó a tocar con las manos en la vagina, eso pasó una vez”. 13 Acá se refirió como la estipulación número 3.

Cfr. registro de la audiencia, minuto 18:33 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 37 El segundo, «que se da por estipulado que de acuerdo con el examen que hace la doctora Catalina Loreno Quijano, (…) en el cuerpo de la menor, no se encontraron hallazgos que dieran fe sobre la existencia de hechos, dice textualmente, “no presenta signos clínicos de enfermedad transmisional, en el momento del examen, ano normotónico, sin lesiones en el momento del examen, pliegues presentes, e himen anular íntegro, no elástico, lo cual indica que la evaluada no ha sido desflorada.»14 3.

Informe de atención terapéutica integral, expedido por la Fundación Lucerito y suscrito por los doctores Julián Andrés García y Ana Lorena Arcila. De este, expresó el Fiscal, se dieron por estipulados los siguientes «hechos»: a. «que en ese contiene esta afirmación, que en la sesión familiar del 17 de diciembre del 2013, la madre manifiesta: “la niña me pidió que le regalara un diario, y un día me dio por leerlo, y ahí decía, es que mi papá, que es un hijo de…, que un día yo estaba dormida y él me tocó, él me metió el dedo por el culo.”» b. «en la primera sesión, la niña expresa, “yo no quiero hablar de lo que me hizo mi papá, no me pregunte nada, que no, no me pregunte nada, que no quiero hablar de eso.” La niña llora.

Durante el, durante el periodo de evaluación se indaga sobre la afectación psicológica que la niña presenta como consecuencia del motivo de consulta, y durante la sesión en la cual se le explica a la niña la definición de abuso sexual infantil, ella expresa, abre comillas, el autor de ese texto, “eso se parece a lo que me pasó a mí, pero no quiero hablar de eso.” La niña manifiesta sentimientos de rabia, tristeza y miedo por el presunto abuso sexual del cual fue víctima.» c. «…se evidenciaron sentimientos ambivalentes en la madre frente al presunto abuso sexual, el cual involucra a dos personas significativas incluidas como su hija y el padre Sofía, lo que ha 14 Se refirió como la estipulación número 4.

Cfr. minuto 20:17 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 38 generado en ella tristeza, comillas, de ver que mi hija va a crecer sin un papá, y negación, comillas, “me cuesta creer esto”, cierra comillas, sin embargo busca ayuda de instituciones para afrontar adecuadamente esta problemática. Es de referir que actualmente la madre continúa teniendo contacto con el padre de su hija, presunto agresor, encuentro que según lo expresado por la progenitora, se ha dado cuenta su hija S., quien le ha manifestado su malestar, porque al parecer no quiere saber nada acerca de su padre, por lo anterior se le ha recomendado a la madre tener prudencia frente a este aspecto, debido a que puede agravar el trauma que presenta la niña por el presunto abuso sexual, al no sentir el apoyo total de su parte.» d. «…en relación a su autoestima, S. evidencia tener un concepto distorsionado de sí misma, en la cual ella se desvalúa, sobre su estado emocional, Sofía evidencia una perturbación que hace referencia a su malestar, generando en la niña dificultades para expresar sus pensamientos y emociones, inhibiéndose para expresar sus temores y preocupaciones.

Esto puede ser un factor de riesgo, puesto que la niña no manifiesta cuando se encuentra en peligro. Sofía evidencia reconocer situaciones de riesgo, sin embargo, no cuenta con estrategias de autoprotección para enfrentar dichas situaciones. A nivel sexual hasta el momento no se ha evidenciado síntomas o indicadores, sin embargo, el encuentro temprano y traumático con la sexualidad puede generar a futuro dificultades en sus relaciones interpersonales y afectivas, además de distorsionar el concepto de la misma.

Durante el periodo de evaluación Sofía se muestra receptiva, establece contacto visual, su lenguaje es coherente y fluido, uso de conceptos claros y coherentes que dan un orden lógico al discurso, expresivo y comprensivo, acorde para su edad. Se logra establecer un vínculo empático basado en un nivel de confianza básico. e. «S. presenta un nivel de afectación moderado asociado al trauma derivado de la experiencia de índole sexual a la que presuntamente fue expuesta, generando dificultades a nivel emocional, por lo tanto, S. requiere atención terapéutica integral durante aproximadamente siete a doce meses con una asistencia mínima de tres veces por mes.» Lo que deja al descubierto que, las partes (defensa y fiscalía), no estipularon dar por probado algunos hechos o sus circunstancias, en los términos del parágrafo del artículo CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 39 356 de la Ley 906 de 2004, sino que, de manera indebida, pactaron incorporar documentos que, a su vez, contenían relatos de referencia y conceptos de especialistas.

Ante este dislate, se advierte que la representante del Ministerio público, respecto de la estipulación relacionada con la atención terapéutica de la menor15, procuró que se diera una mayor precisión. No obstante, los partícipes del acuerdo insistieron en los términos descritos, sosteniendo que16 lo convenido no era el hecho afirmado por la menor, sino el dar por demostrado que ésta dio el relato trascrito a los profesionales que la atendieron, así como las conclusiones emitidas por los especialistas.

Con lo que, queda en evidencia la falta de aptitud probatoria de los convenios verbalizados, pues no permiten tener por acreditado un supuesto fáctico del tema de prueba. Por el contrario, suscitan ambigüedad y parecen estar encaminados a introducir medios de prueba de tipo pericial y testimonial, por fuera de las reglas previstas en la ley procesal penal.

De manera que, se considera acertada la determinación de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín al descartar del proceso de valoración probatorio las estipulaciones concernientes a la Resolución 091 de 12 de mayo de 2014, emitida por la Comisaría de Familia de la 15 Cfr. registro de la audiencia a partir del minuto 35:09 16 Esta claridad la hizo de forma especial la defensa.

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 40 Comuna 16 de Medellín y el informe de atención terapéutica realizado por profesionales de la Fundación Lucerito. Ahora, una mención especial merece la estipulación atinente al examen médico legal practicado a la menor S.J.P., ya que, como se expuso, con esta se pretendió dar por acreditado dos aspectos: uno, el contenido de la anamnesis y, dos, los resultados del examen propiamente realizado.

Sobre el primero, la Sala en unidad de criterio con el Tribunal, no admite como prueba lo acordado, dado que la estipulación no es el medio para introducir pruebas de referencia. Sin embargo, valida el segundo acuerdo, en consideración a que, los hallazgos advertidos en la realización del examen médico legal constituyen un supuesto fáctico concreto, susceptible de ser aceptado como demostrado.

Ello, en tanto está referido a que, en el cuerpo de la menor S.J.P. no se encontró signos clínicos de enfermedad de transmisión sexual. Que presenta un ano normotónico, sin lesiones en el momento del examen, pliegues presentes e himen anular íntegro, no elástico, lo cual indica que la evaluada no ha sido desflorada. De allí que, se tendrá por probado tales resultados en el momento de emprender el análisis de cara a la materialidad de la conducta. - De la prueba de referencia admisible.

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 41 Es preciso advertir que, si bien es cierto que, la Sala de Casación Penal de la Corte ha determinado la admisibilidad de pleno derecho de las declaraciones vertidas por menores de edad víctimas de delitos sexuales como prueba de referencia, a partir de lo normado en el liberal e, del artículo 438 de la Ley 906 -adicionado por la Ley 1652 de 2013-, como se expuso previamente, también lo es que, es a condición de que, al momento de la solicitud y decreto, más allá de una formula sacramental definida, las partes e intervinientes tengan claridad que al juicio ingresará por tal senda la versión del declarante.

Así, la jurisprudencia ha avanzado en determinar que, ese tipo de pruebas, más que demandar un análisis sobre la disponibilidad total o parcial del testigo, en casos como el presente, lo que se requiere es que, haya claridad de que la declaración previa hará parte del debate probatorio, incluso, en caso de que el testigo menor de edad concurra al juicio a testificar.

Con ese horizonte, procede a la Sala a revisar, si en el decreto de las pruebas realizado en curso de la audiencia preparatoria, se determinó la admisibilidad de pruebas de referencia. Al respecto, de las peticiones realizadas por la Fiscalía, se destaca lo siguiente: Su señoría, la fiscalía pretende probar con el testimonio de Beatriz Elena Penagos Ramírez, S.J.P. y Mary Luz Zuluaga Ramírez, lo siguiente: la materialidad de los hechos que fueron denunciados CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 42 al igual de la participación o autoría del acusado en ellos, ¿Por qué razón?, porque desde diferentes puntos estas tres personas conocen, algunas totalmente, otras parcialmente lo que es objeto de este juicio y al ser entonces conocedoras de asuntos dentro de este juicio, es lo que lo hace señoría pertinentes y necesarios para efectos de desarrollo del mismo.

(…) La Dra. Lina María Valencia Chica, es una pedagoga, por el (…) la víctima, por su señora madre tuvo conocimiento relativo de los hechos, me explico señoría, no los vio, pero si es testigo del comportamiento tanto de la víctima como de su señora madre, con posterioridad a los mismos. (…) Con la Dra. Sandra Yolima Torres Rúa, señoría, si es del caso para el momento dado, hacer una prueba de referencia por cualquiera de los motivos expresamente contenidos en los artículos 437 y 438 pues con ella entonces ingresaría la entrevista forense que contiene el relato hecho a ella por la menor víctima.17 Culminada la exposición del ente acusador, la defensa tan solo mostró oposición respecto del testimonio de Mary Luz Zuluaga Ramírez, al considerar que, «desconoce completamente cuál es su pertinencia, por varias razones.

Primero, porque no existe entrevista descubierta por parte de esta ciudadana, yo no conozco cuáles son sus declaraciones previas, no sé qué es lo que pueda conocer de manera directa o indirecta sobre los hechos, que relación de percepción tenga sobre la misma y en realidad respetuosamente consideramos que el señor fiscal nada nos dijo sobre por qué Mary Luz Zuluaga Ramírez podría resultar pertinente, quizás (…), pero la defensa desconoce completamente cuál sea su relación con los hechos.»18 17 Cfr. Registro de la audiencia, a parir del minuto 12:22 18 Cfr. registro de la audiencia, a partir del minuto 18:22 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 43 No obstante, la defensa retiró su reparo cuando verificó que le había sido trasladada una entrevista de la referida declarante al momento del descubrimiento probatorio.

De modo que, finalmente, no se opuso a su decreto. Seguidamente, sobre el testimonio de Sandra Yolima Torres, la defensa únicamente refirió que «el señor fiscal nos ha dicho que en el evento en que la menor no comparezca nos traerá entonces su declaración como prueba de referencia, así lo permite el contenido del art 205A adicionado por la ley 1652 y esa es la interpretación de la sentencia C177 del año 2014 señor juez y en ese sentido no hay oposición.»19; con lo cual, mostró su acuerdo con esa postulación. Con ese marco, la Juez cognoscente decretó todas las pruebas pretendidas por las partes, en especial, indicó: «sobre las pruebas de la fiscalía en las que no han sido motivo de objeción por parte de la defensa, se decreta la práctica de las mismas porque el señor fiscal ha expuesto qué es lo busca demostrar con ellas en el juicio y hay que entender que todo, a veces pueda faltar palabras, pues todo tiene que redundar y tiene que ir alrededor de la acusación y ahí no se puede salir ninguna de las partes.

Y en cuanto a lo de Mary Luz Zuluaga Ramírez ya quedó aclarado el punto, el señor defensor ha admitió que si tuvo un lapsus en ese aspecto…»20 Visto de esta forma el desarrollo de la diligencia, no es posible aseverar que respecto de las testificaciones de Beatriz 19 Cfr. registro de la audiencia, a partir del minuto 19:52 20 Cfr. registro de la audiencia, a partir del minuto 21:32 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 44 Elena Penagos Ramírez y Mary Luz Zuluaga Ramírez, quedó debidamente exteriorizada la postulación del delegado de la Fiscalía de, por intermedio de estas, ingresar la versión que de los hechos les entregó S.J.P. Es decir, no fueron solicitado de manera clara e inequívoca las declaraciones de las citadas mujeres como canal para la introducción de una prueba de referencia admisible.

Por el contrario, la escasa justificación que de su pertinencia hizo el delegado fiscal, se ciñó a la advertencia genérica de que aquellas declarantes conocen total o parcialmente de los hechos objeto del juicio, por ser conocedoras de «asuntos», sin precisar que darían cuenta del relato que sobre el abuso sexual sufrido les hizo la víctima.

De modo que, no quedó revelado de manera alguna que a través de ellas ingresaría el relato de la menor. Careció de absoluta precisión al respecto la petición probatoria, ya que no se hizo mención ni se sugirió que fueran pretendidos con tal propósito. Situación que impide, aceptar sus dichos como medios para el ingreso del testimonio de la menor como prueba de referencia, ya que, como pudo apreciarse, no fue solicitada ni admitida bajo tal modalidad.

Lo anterior, sin embargo, no significa que sus testificaciones no sean admisibles en punto de los aspectos que de forma personal y directa tuvieron conocimiento, CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 45 habida cuenta que, es claro que bajo tal calidad fueron aceptadas en el marco de la audiencia preparatoria.

Diferente ocurre con la testificación de Sandra Yolima Torres Rúa, debido a que, con ella, claramente la Fiscalía advirtió que su objeto estaba dado en la incorporación con ella de la entrevista forense que contiene el relato de los hechos realizado por la ofendida. Y, si bien es cierto que el Fiscal delegado mencionó que su incorporación estaría supeditada a la configuración de alguno de los motivos establecidos en los artículos 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal, no puede interpretarse que su aducción estaba circunscrita a la indisponibilidad material o jurídica de la niña para declarar en juicio oral, ya que, ello pierde fundamento a partir de la posición ahora consolidada de la Sala, conforme con la cual, la admisión de estas declaraciones previas en casos de delitos contra la libertad sexual de niños, niñas y adolescentes, opera de pleno de derecho y, solo a condición de que se revele tal propósito al momento de su postulación. En esa perspectiva, se concluye que erró el Tribunal al descartar la entrevista forense que fue incorporada al juicio a través de Sandra Yolima Torres Rúa. Por consiguiente, la Corte la estimará como prueba válida y admisible susceptible de ser apreciada.

En síntesis, con fundamento en lo expuesto, se tendrá por probado, por razón de la estipulación, los resultados del CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 46 examen médico legal practicado a S.J.P.; al tiempo que, como prueba de referencia admisible, se considerará la entrevista forense realizada a la mencionada menor, y que fue incorporada a través del testimonio de la investigadora Sandra Yolima Torres Rúa. 4.5.

Análisis sobre la materialidad delictual y la responsabilidad del acusado. En este asunto, a partir de lo estipulado por las partes21, está demostrada: (i) la identidad del procesado, (ii) la identidad de la ofendida y su edad, y los (iii) los hallazgos del examen sexológico practicado. Igualmente, se valorarán como prueba de cargo los testimonios de (i) Beatriz Elena Penagos Ramírez, (ii) Mary Luz Zuluaga, (iii) Lina María Valencia Chica y (iv) Sandra Yolima Torres Rúa, con quien, se incorporó, a su turno, como prueba de referencia admisible (v) la entrevista forense de S.J.P. En paralelo, será objeto de apreciación la prueba de descargo correspondiente a las testificaciones de (vi) Óscar Javier Jiménez Fortich, (vii) María Elena Fortich de Jiménez y (viii) del acusado Armando Darío Jiménez Fortich.

En ese derrotero, se tiene que la hipótesis acusatoria, está sustentada en que en la madrugada del 16 de junio de 21 Es de advertir que si bien, en la preparatoria se estipuló la autenticidad de 33 fotografías que en su momento en el juicio oral va a exhibir el señor defensor, estas no fueron incorporadas a la actuación. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 47 2013, coincidente con el fin de semana en que se celebraba el día del padre, estaba la menor S.J.P. -de 9 años de edad- durmiendo en la casa de su progenitor Armando Darío Jiménez Fortich, cuando este llegó en horas de la madrugada y se recostó a su lado, procediendo a bajar sus pantalones e introducirle sus dedos en la vagina y el ano. Sobre ese particular suceso, en la sesión del 2 de junio de 2017, se practicó el testimonio de Sandra Yolima Torres Roa22, investigadora de la Fiscalía General de la Nación, con quien ingresó la entrevista forense que se practicó a la ofendida23.

La declarante hizo saber que era psicóloga al servicio de la seccional CAIVAS sur de Itagüí, con capacitación para realizar entrevistas forenses a niños, niñas y adolescentes, empleando -para lo que compete a este asunto-, el método SATAC. En concreto, indicó que entrevistó a S.J.P., previa orden de policía judicial emitida por la Fiscalía General de la Nación, el 5 de junio de 2014, cuando la menor tenía 10 años.

En su informe24 sostuvo que con «relación a toques, caricias, abrazos, besos que le hacen sentir mal»25, S.J.P. narró lo siguiente: 22 Cfr. registro de la audiencia de juicio oral del 2 de junio de 2017, a partir del minuto 3:21 23 Importante es destacar que, en el curso de la audiencia del juicio oral, la defensa no se opuso a la aducción de esta declaración previa, en tanto reconoció que se trataba de prueba de referencia admisible.

Cfr. registro de la audiencia de juicio oral del 2 de junio de 2017, a partir del minuto 17:28 24 Es de advertir que se indicó que al informe estaba anexa la grabación de la entrevista forense, no obstante, este medio no fue reproducido en juicio, ni aparece incorporado al expediente. 25 Da lectura a la entrevista que obra en el Informe Investigador de Campo -FPJ-11-, del 5 de junio de 2014.

Cfr. pág. 95, de «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023114319375.pdf» CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 48 … “sí, de mi papá, que me tocó en la vagina y en el trasero, me tocó con la mano. Yo estaba en Itagüí por la noche, durmiendo y mi papá me bajó los calzones y me empezó a tocar, salí corriendo donde mi abuela y le dije, tuve una pesadilla y le dije a él, tuve una pesadilla, yo tenía la ropa en la rodilla, cuando desperté. Eso fue el año pasado, como en agosto del 2013, recuerdo que fue el día del padre, el año pasado, yo creo que eran como la una, dos de la mañana, porque él llega de trabajar a las doce de la noche, yo estaba paseando en la casa de mi papá, yo iba cada dos semanas cuando había puente.

Quiero ir pero que no esté mi papá, me tocó con el dedo (señala el dedo índice); el dedo estaba dentro de la vagina y el trasero. Yo primero le conté a Mary Luz y ella me dijo que me confesara, yo le dije que no. Luego Mary Luz que ella se iba a llevar a mi mamá a comer algo y allá se lo iba a contar. Yo le conté a Mary Luz lo mismo que conté acá. Yo después de eso no vuelto a ver a mi papá.” (…) dice que cumple años el 9 de agosto y los hechos que se investigan fueron antes de esa fecha.

También la niña recuerda que el día que amaneció en la casa el papá le dijo ‘feliz día del padre’ y fueron a la piscina. Agrega que el papá compartía habitación con el tío Oscar, pero ese día no se encontraba en la vivienda, sí estaba la abuela y desconoce si estaba la tía. Agrega que cuando suceden los hechos, ella sale corriendo, se sube los calzones y ella dice es una pesadilla.

Agrega, que al otro día estaba jugando en el computador y pensaba en lo sucedido con el padre y se puso a llorar y además se preguntaba por qué mi papá me hizo eso. Por último, la niña describe la habitación donde sucedieron los hechos y manifiesta que quisiera que el papá se lo llevaran para la cárcel. Dice además sentirse mal con lo sucedido y está asistiendo a la Fundación Lucerito a terapia psicológica.

Finalmente dice que además le ha contado lo sucedido a la mejor amiga de nombre María Fernanda. 26 La investigadora también dio cuenta de lo percibido de manera directa en el curso de la entrevista, en lo concerniente al estado emocional de la entrevistada. En ese sentido se resalta: 26 Cfr. registro de la audiencia de juicio oral del 2 de junio de 2017, a partir del minuto 12:29 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 49 Incluso al terminar la entrevista la niña llora, expresa sentirse mal, ya que no le gusta recordar lo sucedido.

Los procesos cognitivos son acordes con la edad evolutiva, cabe anotar que la madre de la niña entrega a la suscrita, diario de la niña, el cual se anexa en donde la niña describe de su puño y letra a folio 3 los hechos revelados… Observemos cómo la menor, en esta oportunidad, fue clara en rememorar y trasmitir el suceso objeto de juzgamiento, describiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue agredida e identificando de manera concreta y sin dubitación alguna al agresor, esto es, su padre Armando Darío Jiménez Fortich.

Sin que, en ese relato aparezca asomo de inverosimilitud o de incoherencia que lleve desde una primera aproximación a descartar su fiabilidad. Por el contrario, se aprecia consistente, ya que la menor, a su edad de 10 años, explicó las razones por las cuales se encontraba en el domicilio del padre, al tiempo que, pudo indicar una celebración importante que le permitía fijar una fecha aproximada del lascivo abordaje y la razón por la cual podía, señalar una hora cercana del suceso, destacando la reacción inmediata que tuvo ante la agresión sexual de que fue víctima, consistente en desplazarse de manera inmediata a otro cuarto e intentar asociar lo sucedido con un sueño, ante la incredulidad de que su padre hubiese procedido de esa forma.

Narración que, además, estuvo acompañado de una reacción propia de quien es víctima de un hecho ignominioso CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 50 como el descrito, pues como lo advirtió la investigadora observó llanto en la niña y sentimientos de disgusto al tener que rememorar lo acaecido, al punto que, quedó establecido, a partir del dicho de la menor, que aun cuando le gustaría visitar a su familia -se entiende paterna-, no así a su padre.

Expresiones que, son demostrativas de la huella que dejó el hecho abusivo y dado su respaldo afectivo dotan de credibilidad la declaración de la afectada y con esto, de suficiencia para acreditar la materialidad del delito atribuido, debido a que, en la descripción del evento, la niña fue clara en sostener que le fue introducido un dedo tanto en su vagina como en su ano. Sin embargo, como claramente coincidieron las partes e intervinientes en esta actuación, cierto es que, nuestro sistema procesal penal proscribe la posibilidad de condenar, exclusivamente, con prueba de referencia, de modo que, se hace necesario verificar si a partir del caudal probatorio restante, el dicho de la menor encuentra respaldo o corroboración. Al respecto, se acude al testimonio de Beatriz Elena Penagos27 -mamá de la ofendida-, quien testificó que presentó denuncia por la ejecución de los actos lascivos que S.J.P. le narró y que habrían sido ejecutados por su excompañero sentimental28 y padre de la niña, Armando Darío Jiménez Fortich.

Expuso que con ocasión del hallazgo contenido en 27 Cfr. registro de la audiencia de juicio oral del 24 de enero de 2017, a partir del minuto 46:30 28 Esta relación habría tenido una duración de aproximadamente 13 años. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 51 el diario de la menor (que indicó conocer porque fue ella quien se lo regaló e identificaba la letra de su descendiente), donde la niña escribió que su progenitor la agredió sexualmente, se enteró de la ocurrencia del hecho.

Manifestó que su reacción ante tal situación no fue la denuncia inmediata, pues de manera previa y en medio de su «confusión y desespero», solicitó consejo de diversas personas (enunció a su jefe, un sacerdote, un psicólogo y a su prima), para, después, con la ayuda de Mary Luz Zuluaga -prima de la testificante-, conocer la versión de su hija, la cual, destacó, era coincidente con lo que apareció escrito en el diario.

De igual manera, Beatriz Elena Penagos entregó datos acerca de la posibilidad efectiva de ocurrencia del hecho agraviante. Así, informó que la menor pasaba días y noches en la casa de su padre, donde además residían los abuelos, en algunos fines de semana o días de vacaciones. Entre ellas, estaría la fecha coincidente con la celebración del día del padre.

Sobre este particular refirió que los hechos habrían ocurrido en el mes de junio, mientras el hallazgo del diario fue en septiembre de 2013 y la denuncia la formuló en el mes de noviembre de ese año29. Aseveró que, más allá de las razones que llevaron a su separación de Armando Darío Jiménez, lo consideraba un buen papá, porque él «corría mucho cuando estaba enferma [la niña], él era cariñoso, (…) él era muy bueno»; no obstante, 29 Conforme lo dijo en el contrainterrogatorio, oportunidad donde se le refrescó memoria con ese documento.

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 52 destacó que, de un momento a otro, «la niña empezó a tener como trastornos alimenticios y tenía como, pues como cuadros de ansiedad» y, también le expresó su interés por no tener más contacto con su padre. Así, lo señaló: «él llegaba a tocar y ella se escondía. Ella no quería volverlo a ver, ella decía que ya no quería más contacto con él, o sea una persona quererse tanto, dejarla de querer de la noche a la mañana, no, ya no quiere tener más contacto con él.» Circunstancias que concuerdan con lo advertido por la menor en la entrevista forense, en puntos esenciales que, no solo permiten dotar de capacidad suasoria la declaración ya citada de S.J.P., sino que llevan a considerar el testimonio de la madre, como prueba de corroboración periférica.

Esto, porque introduce información directa sobre el lugar donde se habría ejecutado el acceso, la oportunidad que tenía el agresor de perpetrarlo, la forma cómo se enteró de lo ocurrido y la reacción que generó el abuso sexual en el comportamiento de la ofendida. Y, si bien la defensa indagó sobre la posibilidad de que la narración de la menor estuviera asociada a un juego de roles, respecto del cual se dijo que la niña participaba, ello no desdice la sindicación que S.J.P. realizó, por cuanto la versión de la ofendida no quedó sujeta a una actividad concreta verificada en ese escenario digital, pues solo de manera genérica se inquirió a Beatriz Elena Penagos por la preocupación que habría expuesto por el uso de plataformas digitales ante las directivas del colegio; lo que impide, en ese orden, generar un nexo causal entre la alegada participación CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 53 en el juego referido y el señalamiento directo al acusado como su agresor sexual.

Para ilustrar esto, se tiene que la mamá de S.J.P. en su testificación manifestó que acudió a Lina María Valencia Chica, directiva del colegio donde cursaba sus estudios la ofendida, con el fin de obtener asesoría, pero el énfasis de su declaración estaba en la ayuda que procuró para manejar la situación descrita en el diario, siendo ese el hecho que la llevó a esa instancia y no, el relacionado con el juego, del cual simplemente expreso tuvo inquietud junto con otras madres.

Aspecto que, de una vez dígase, estaría respaldado por la propia educadora, Lina María Valencia Chica, quien al concurrir a juicio, reiteró que el motivo de consulta estaba en el descubrimiento de la nota dejada en el diario que revelaba el comportamiento punible materia de juzgamiento. Con este alcance, Lina María Valencia Chica30, al testificar en el juicio, confirmó que la madre de S.J.P. se acercó «angustiada» y le comunicó lo hallado en el diario de la menor y lo relatado por la niña, razón por la cual, activó la ruta de atención integral con acompañamiento de la psicóloga del colegio.

Lo anterior muestra que fue la preocupación que surgió para la madre de la ofendida el develamiento del acontecimiento en un cuaderno y su falta de experiencia en 30 Cfr. registro de la audiencia de juicio oral del 24 de enero de 2017, a partir de la hora 1:47:47 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 54 la situación que enfrentaba, la que le hizo buscar ayuda sobre la ruta a seguir.

Ello, ratifica que se apoyó en terceros en aras de determinar las acciones pertinentes, se insiste, por el acto abusivo perpetrado. Ahora, si bien es cierto que esta deponente -Lina María Valencia Chica-, hizo mención a que en el referido juego de roles S.J.P. habría adoptado el papel de una mujer de 18 años, lo cierto es que, la testificante solo narró que Beatriz Elena Penagos le expresó cierta preocupación por «un juego en la que la niña se estaba metiendo, pues en aquellos días, un juego de internet», al cual, según informó, se había involucrado hace poco tiempo, sin recordar cuándo.

Esta referencia nada explica la ideación que parece pretender generar la defensa para considerar una falsa incriminación, pues no habría lugar a considerar alguna razón que llevara a la niña a sostener una sindicación en contra de su padre, quien, según fuera destacado por Beatriz Elena Penagos, ostentaba cualidades propias de un buen progenitor.

Pero más allá de lo anterior, y retomando el curso de la valoración probatoria, lo que queda, entonces claro, a partir de la testificación de Beatriz Elena Penagos, es que, su accionar estuvo ausente de una intención mentirosa. Por el contrario, expone la sorpresa que en ella despertó el enterarse del actuar abusivo de su expareja por un hallazgo casual, como sería la nota dejada por la menor en su diario, lo que provocó, de un lado, que adelantara gestiones para CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 55 corroborar lo allí descrito, para, luego, proceder a formular la denuncia. Sobre ese proceder, toma relevancia el testimonio de Mary Luz Zuluaga Ramírez31 -prima de Beatriz Elena Penagos-, quien sirvió de puente con la menor para verificar las aserciones encontradas en el diario.

Así, esta deponente refirió que por petición de su prima y al haber ella misma constatado lo plasmado en la libreta, se acercó a la niña con quien tenía confianza para conocer los motivos de tales afirmaciones. Explicó que, para generar confianza con menor, inventó una historia según la cual, ella fue víctima de abuso en la infancia, lo que, a su turno, favoreció que la niña narrara la experiencia sexual que tuvo con su padre.

Sobre lo acaecido en ese momento Mary Luz Zuluaga relató que la víctima se puso mal, «muy mal, estaba muy asustada porque se puso a llorar en el momento en que me lo contó»; lo que le motivó a convencerla para que le contara a su mamá, a lo que accedió bajo el supuesto que Beatriz Elena Penagos no estaba enterada. En esa línea, sostuvo que luego de que habló con Beatriz Elena Penagos, se acudió a la Comisaría de Familia, la que, a su vez, las direccionó a la Fiscalía General de la Nación. Destacó también que, después de todo esto, la niña 31 Cfr. registro de la audiencia de juicio oral del 24 de enero de 2017, a partir de la hora 1:23:48 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 56 comenzó a expresar temor y no quería volver a ver al acusado.

Dentro de esa perspectiva, queda expuesto que el señalamiento de la víctima en contra de su progenitor estaría dado por la vivencia padecida, la cual, se conoció meses después, no por iniciativa de esta, sino por el descubrimiento casual por parte de su progenitora de lo escrito por la ofendida en su diario, en donde según esta declarante y Luz Marina Zuluaga en la nota se indicaba “el hijo de puta de mi papá me violó, me metió el dedo por la vagina y me metió el dedo por el culo”.

En punto de lo anterior, importante es destacar que tanto Beatriz Elena Penagos como Mary Luz Zuluaga, son testigos directas de la existencia del diario de la víctima y de la nota contenida en este en los términos arriba indicados. De manera que, la homogeneidad de estos dos relatos en dicho aspecto, los hace dignos de crédito y ese hallazgo ratifica la sinceridad de la menor cuando en su declaración previa afirmó que fue accedida carnalmente por el acusado.

La defensa cuestionó la declaración de Mary Luz Zuluaga, bajo la tesis que con la estrategia ideada por ella se pudo gestar un fenómeno de «imprimación», «sugestión» o «implantación de recuerdos en los menores», en tanto empleó una falsa historia de un abuso propio sin el debido asesoramiento profesional. La Sala rechaza tal cuestionamiento, por cuanto el hecho lascivo fue revelado por la niña en su diario de manera previa a ese momento, y CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 57 con el encuentro entre aquellas (víctima y testigo) se buscaba información adicional.

De manera que, no es posible considerar que la historia usada por Mary Luz Zuluaga fue la génesis de la sindicación. Por el contrario, cobra sentido la mención de la deponente en cuanto que fue la estrategia para generar confianza en la niña, para que pudiera expresarse con mayor tranquilidad y sin hacerle saber que su privacidad había sido vulnerada al revisar su diario, como lo explicó aquella.

De modo que, la crítica de la defensa no debilita la acusación. Adicional a lo anterior, debe recordarse que con las testificaciones de Beatriz Elena Penagos y Mary Luz Zuluaga, también se conocieron algunos hechos indicadores que refuerzan la incriminación efectuada en contra del procesado. Uno, los cambios que percibieron en la menor, referentes a estados de ansiedad y desórdenes alimenticios y, dos, su reticencia a tener contacto con Armando Darío Jiménez Fortich.

Así, al unísono, las dos indicaron que la niña tuvo cambios de comportamiento posteriores a la ejecución del hecho, los que catalogaron como ansiedad y desorden en los hábitos de alimentación. Estas manifestaciones regularmente están asociadas en un hecho perturbador que, para el caso, quedan directamente relacionadas con la negativa de la niña a encontrarse con el agente causante.

Supuesto también exhibido en juicio, no solo por las dos testigos citadas, sino también, por la misma menor en su CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 58 declaración previa y, como se verá más adelante, por la abuela paterna. En lo atinente a la fecha en que se habrían percibido estos cambios, se cuestionó por la defensa su fecha de inicio, debido a que Mary Luz Zuluaga indicó que estos estarían dados antes del día del padre del año 2013 -fecha de ocurrencia del suceso-.

Sin embargo, no puede ignorarse que esta declarante explicó que si bien antes de esa calenda S.J.P. no comía ciertos alimentos, luego de la agresión sexual dicha situación empeoró, «era más marcado». Con lo que queda claro que existió un detonante que sería concurrente con el hecho atribuido, el que debe analizarse en conjunto con la reacción repelente de S.J.P. hacía su padre, lo cual, según se pudo conocer, trascendió hasta el momento del juicio, porque con las testificaciones de María Elena Fortich de Jiménez y del propio acusado, quedó acreditado que la menor no volvió a tener contacto con este último.

Las precedentes conclusiones no son enervadas por las pruebas de descargo. En efecto, en la sesión del juicio de 26 de septiembre de 2018, se escuchó el testimonio de Óscar Javier Jiménez Fortich32, hermano del acusado. Este refirió que para el año 2013, compartía casa con Armando Darío, sus padres33 y su hermana34. Refirió que aquel laboraba como guarda de seguridad y, con él, compartía habitación, 32 Cfr. registro de la audiencia de juicio oral del 26 de septiembre de 2018, a partir del minuto 7:07 33 Hernán Jiménez y María Helena Fortich de Jiménez 34 Deisy Alejandra Jiménez CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 59 describiendo el lugar como el último cuarto, de buen tamaño, donde cada uno tenía dispuesta su cama.

Al momento de ser indagado por los hechos objeto de juzgamiento, expuso que conoció de ellos porque la mamá de S.J.P., aproximadamente, pasados 15 días después del día del padre del año 2013, convocó a la familia a un centro comercial, donde él, junto con su mamá y hermana asistieron y fueron informados por Beatriz Elena Penagos sobre el supuesto abuso sexual desplegado por Armando Darío Jiménez, sobre S.J.P. en víspera de esa fecha.

En razón de ello, rememoró el día del suceso, mostrando que, en efecto, el día 15 de junio del citado año la menor se quedó en su casa. Evocó que, Armando Darío Jiménez Fortich habría llegado en la madrugada del domingo, sobre las 2 de la mañana y, descartó el suceso lascivo porque, aun cuando él estaba dormido -testificante- junto con su hija, se despertó y lo saludo -al procesado-, luego de lo cual Armando Darío se acostó en su cama, donde ya dormía S.J.P. Según su relato, pasados aproximadamente 10 minutos, S.J.P. se levantó y se fue a acostar con su abuela.

Mencionó que, durante ese lapso, permaneció despierto y no percibió nada extraño. Incluso, dijo que, cuando la niña se levantó, se incorporó y vio el desplazamiento de aquella a la otra habitación, mientras su hermano estaba profundo. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 60 Al día siguiente nada extraño pasó, por el contrario, según el testigo, en familia departieron en una salida a piscina junto con su descendiente -María José Jiménez-, su hermana - Alejandra Jiménez- y el acusado.

En esa senda mencionó que «Estábamos compartiendo y súper bueno, pasamos rico, molestamos, nos reímos y todo pasó excelente». Al tiempo que, refirió que la ofendida habría acudido aproximadamente a los 15 días nuevamente a la casa sin novedad. Este testimonio no enerva la prueba de cargo. Por el contrario, ratifica la versión ofrecida por la menor, en tanto en consonancia con lo expuesto por esta, el testigo da cuenta de la llegada del procesado sobre las dos de la mañana a la habitación, dejando claro que se acostó en la cama al lado de su hija y que a los 10 minutos esta se levantó y se fue al cuarto de su abuela.

Manifestación que corrobora la versión de la víctima, pues su reacción de abandonar el lecho que compartía con su progenitor a pocos minutos de este haber llegado, solo se explica en el acto de abuso sexual sufrido en los términos narrados por ella en su declaración previa. Ahora, la afirmación de Óscar Javier Jiménez Fortich, en el sentido que entre la llegada de su hermano y el abandono de la habitación por parte de su sobrina no percibió nada anormal, no desvanece la credibilidad de la víctima, por cuanto el abordaje sexual desplegado por el acusado, en las condiciones descritas por la ofendida, se dio bajo la privacidad propia de la cercanía e intimidad de dos personas que duermen en la misma cama, bajo la oscuridad CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 61 de la habitación, lo que torna difícil o imposible que pueda ser percibido por un tercero que duerme en otra cama, en un cuarto que describió el testigo como de buen espacio.

A su turno, María Elena Fortich de Jiménez (madre del acusado) manifestó35 que pasados por ahí, dos meses después del día del padre -no 15 días como lo dijo Óscar Javier-, fue citada a un centro comercial por Beatriz Penagos. Encuentro al que concurrió con Deisy y Óscar (sus hijos) y donde aquella les narró la ocurrencia del abuso que se había cometido en el cuerpo S.J.P. por parte de Armando Darío. Sostuvo en su declaración que la progenitora de la víctima «salió fue, como con un diario, un papel y ya no dijo nada, ella bueno dijo a nosotros que era que Armando le había hecho, pues, le había metido el dedo»36.

Ello, la asustó, pues siempre estaba al tanto de las niñas -se entiende las hijas de sus dos hijos-. Además de exponer cómo les fue comunicado la ocurrencia del acceso abusivo, recordó la fecha en que se ubica su ocurrencia, celebración del día del padre, esto es, entre el 15 y el 16 de junio de 2013. Calenda en que, efectivamente, se quedó S.J.P. en su casa -indicó que la menor, iba cada quince días-.

Sobre noche, recordó que Armando Darío Jiménez Fortich trabajaba en vigilancia en el «barrio Bravo por Belén» 35 Cfr. registro de la audiencia de juicio oral del 26 de septiembre de 2018, a partir del minuto 36:37 36 Cfr. registro de la audiencia de juicio oral del 26 de septiembre de 2018, hora 01:02:54. Esta claridad se logró en curso del interrogatorio re-directo de la defensa.

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 62 y llegó sobre las 2 o 2:30 de la madrugada, muy cansado, pues se desplazaba en bicicleta. Indicó que, toda vez que, el acusado perdió sus llaves, fue ella quien le abrió la puerta, luego, éste habría ingresado a la casa, guardado su vehículo y se acostó en su cama sin cambiarse la ropa.

Sobre el lugar donde se acostó, explicó la testigo que fue en la habitación que comparte con Óscar Jiménez Fortich, donde se ubican dos camas, haciendo hincapié que, en el lecho del acusado se encontraba la menor S.J.P, mientras que, en la otra cama se hallaba Óscar con su hija. Expuso que vio acostarse a Armando Darío junto a su hija, mientras ella fue a la cocina a tomar un vaso de agua.

Luego, procedió a acostarse en su habitación, donde habría llegado, pasado un tiempo de 5 minutos, aproximadamente, la niña S.J.P. Sobre el tema, manifestó37: Defensa: ¿Qué pasó entonces después de que Armando se recuesta? MEF: Ya después que Armando se recuesta, yo me ya, pues cogí me recosté, me acosté, yo ya me acosté, y a los 5 minuticos ya, estaba despierta cuando la niña llegó. La niña se paró, la niña, la menor se paró y se fue para la cama mía. Defensa: ¿Por qué se paró? MEF: Ella se paró, se paró riéndose, yo le pregunté ¿qué te pasó, mami? Y me dice, no mamita que tuve un tuve un mal sueño. Y yo le dije, ¿que estaba soñando? cuando me dice que no, estaba soñando que mi papá lo había estripado un carro.

Entonces y yo 37 Cfr. registro de la audiencia de juicio oral del 26 de septiembre de 2018, minuto 44:02 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 63 le dije, no, eso no le pasa nada su papá esta dormido, yo cogí la acosté al ladito y ya quedó dormida y ya. Sostuvo que por regla general S.J.P. dormía con ella, pero también lo hacía con su padre.

Sin que, al día siguiente observara alguna situación inusual, por el contrario, las niñas se levantaron, vieron televisión y luego de desayunar fueron con sus padres a la piscina. Incluso, quince días después la niña retornó a la casa, pero ya no se quedó a dormir, aun cuando manifestó que quería irse a vivir con ellos. Destacó que después de esa fecha la menor no volvió a la vivienda, solo «últimamente» ha tenido contacto con ella por la aplicación WhatsApp, para saber cómo va en el colegio, denotando que la niña no pregunta por su padre ni habla con él. Con esta declaración, se pretendió hacer ver la imposibilidad de que el acontecimiento denunciado haya sucedido, en tanto la declarante refiere que el acusado quedó en un grado profundo de sueño que le impedía ejecutar cualquier maniobra.

Sin embargo, la propia testigo da cuenta de un tiempo donde no estuvo presente en la habitación donde se encontraba el acusado acostado al lado de su hija y, por ende, se advierte como probable, fue esa la oportunidad que este aprovechó para accederla carnalmente, bajo una maniobra que no le demandó mayor tiempo, ya que, consistió, según la ofendida, en la introducción del dedo en su vagina y ano. Obsérvese que, María Elena Fortich de Jiménez confirma con su relato periféricamente la versión de la CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 64 víctima.

Ello, por cuanto expresó que la ofendida a los cinco minutos de haber llegado su padre y acostarse a su lado, fue hasta su cuarto y terminó durmiendo con ella. Sin embargo, la Sala considera inatendible, para el caso, lo expuesto por la testigo en el sentido que la explicación que le dio su nieta de abandonar el lecho de su progenitor, fue porque tuvo una pesadilla en donde soñó que a este lo había matado un carro.

Esto, porque, si, el mal sueño, en esos precisos términos, hubiese tenido lugar, lo plausible habría sido que la ofendida buscara refugio en los brazos de su propio papá, en acción de reafirmación de que, en realidad, estaba vivo. De manera que, la Corte ratifica su conclusión, consistente en que, la reacción de la niña de abandonar el lecho que compartía con el acusado y, además, salir de la habitación y buscar protección en su abuela, solo se explica en la existencia del abuso sexual del cual dio cuenta en su declaración previa.

Por su parte, Armando Darío Jiménez Fortich, en sesión del 23 de enero de 2020, de cara al suceso atribuido, explicó que llegó en la madrugada a su casa, sobre la una o dos de la mañana, muy cansado de su trabajo, razón por la que, luego de que su mamá le abrió la puerta y acomodó su bicicleta, se acostó en su cama. Ratificó que su hija S.J.P. estaba acostada y dormida en ese lecho, pero a los pocos minutos se levantó y se fue a la cama de la abuela, mientras él siguió durmiendo.

Aclaró a preguntas de la defensa, que su habitación la compartía con su hermano, quien esa noche dormía allí, también con su hija. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 65 Explicó que, asoció que S.J.P. se levantó de su lecho debido a que ella nunca dormía con él, en tanto, las veces que se quedaba en su casa -refirió que iba cada 8 días-, ella siempre dormía con la abuela; a tal punto que, esa noche, fue la primera vez que ella se acostó en su habitación, pues ella amanecía con su progenitora.

También indicó que, si bien su hermano y sobrina estaban durmiendo en la habitación, ellos continuaron con su sueño, pues ninguno de los dos se despertó cuando él llegó; es más, a pesar de que prendió la luz de la cocina, la que entraba a la habitación, la del cuarto estuvo siempre apagada. Afirmó que, al día siguiente, como era el día del padre, fueron junto con su hermano y las niñas a la piscina, sin novedad alguna.

Destacó que la relación con su expareja era buena, «normal», aún después de la separación, como también era buena la relación con su hija, con quien solo perdió contacto en razón de los hechos denunciados, limitándose desde aquel momento a cumplir con la cuota alimentaria. En tal sentido, negó haber tenido conflicto con la madre de la niña o con algún miembro de su familia.

El testimonio del procesado para la Sala no es digno de crédito, ya que, para desvanecer el dicho de la víctima, contrario a lo afirmado por su progenitora María Elena Fortich de Jiménez, niega que su hija dormía frecuentemente CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 66 con él. Tal negación que se infirma con el relato de María Elena Fortich de Jiménez, tiene el infructuoso cometido de mostrar que, el abandono del lecho por parte de la niña, no lo fue por el abuso sexual padecido, sino por el deseo de dormir con la abuela.

Argumento que deviene en inverosímil, pues si esa era la intención de la víctima, desde un comienzo se hubiese acostado con ésta y no habría optado por hacerlo en la cama del procesado, para pasar por la incomodidad de tener que levantarse en la madrugada. Tampoco pierde fuerza de persuasión la versión de la víctima, por el hecho denotado por los tres declarantes de la defensa relativo a que S.J.P. al día siguiente del suceso compartió con la familia paterna y estuvo disfrutando con su padre de actividades acuáticas, sin expresión alguna de desagrado.

Ello, por cuanto no se puede, para todos los casos de agresión sexual, exigir de la víctima un modelo de comportamiento determinado, pues, esto representaría desconocer la individualidad de cada persona y su manera de adoptar diversas respuestas conductuales frente a eventos traumáticos, desconociendo que, en muchos casos las reacciones no son inmediatas.

Sobre esta temática aspecto, ha precisado la Sala de Casación Penal, en sentencia CSJ SP4624-2020, 5398538: Ciertamente, la auscultación de la actitud asumida por la víctima nada dice sobre la veracidad o mendacidad de su narración, sencillamente porque no existen parámetros científicos que permitan establecer la forma en que las personas enfrentan un evento traumático de esa naturaleza, ni tampoco reglas lógicas o 38 Reiterado en CSJ SP1885-2024, Rad. 56655 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 67 experienciales a partir de las que se pueda afirmar que siempre o casi siempre asumen, en tales casos, una u otra conducta.

Lo cierto es que los seres humanos afrontan las agresiones violentas de distintas maneras. Sus reacciones individuales están determinadas por un sinnúmero de variables, entre ellas, sus vivencias anteriores, su carácter y personalidad y el pronóstico que, vistas las particularidades del caso, se pueda hacer sobre el potencial resultado de ejercer resistencia o pedir auxilio, es decir, si ello lograría conjurar la acometida o si, por el contrario, redundaría en un mayor peligro para la propia integridad.

Así lo enseña la práctica judicial. Ocasionalmente el sujeto pasivo de este tipo de delitos responde con total y absoluta pasividad (CSJ SP, 6 may. 2015, rad. 43880). En ciertos casos intenta repeler la agresión con un asomo de resistencia física sutil, pero sin provocar una confrontación directa con el agresor y sin pedir auxilio (CSJ SP, 1 jul. 2020, rad. 52897).

En algunos más ejerce actos de defensa activa y grita con el propósito de obtener ayuda de quien pueda escuchar el llamado (CSJ SP, 30 may. 2018, rad. 48265), mientras que, en otros tantos, clama por asistencia sin una reacción física concomitante dirigida contra el agresor (CSJ SP, 11 jul. 2017, rad. 48529). Evidente, pues, la imposibilidad de decantar reglas empíricas para explicar, al modo de un patrón estándar, el comportamiento que siempre o casi siempre asumen las víctimas de delitos sexuales».

De manera que, para el caso, la actitud de la víctima al día siguiente de los hechos, puede encontrar explicación en que, si bien seguía bajo el control del procesado, estaba rodeada de la familia paterna, espacio que consideró algo seguro para ella y, por consiguiente, mantuvo una tranquilidad aparente, al punto que, como lo muestran los medios de convicción, cuando posteriormente estuvo por fuera del entorno de su progenitor, terminó por distanciarse totalmente de este como reacción por la agresión sexual sufrida y consignar la experiencia traumática en su diario personal.

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 68 Además, el hecho que la menor haya consignado en su diario la agresión sexual de la que fue víctima, refuerza su categoría de testigo digno de crédito, en tanto, regularmente, en este tipo de espacios por ser la memoria privada de las historias gratas y tristes de la vida, se escribe siendo fiel a las experiencias vividas, ya que, no tendría sentido anotar mentiras en un libro personal que, se entiende refleja la bitácora de vida y no va ser consultado por terceros, salvo que, la persona voluntariamente decida exponerlo, lo que no ocurrió en este caso.

Finalmente, si bien se estipuló que al examen médico sexual practicado a S.J.P. no se halló signos clínicos de enfermedad de trasmisión sexual o lesiones, al tiempo que, se observó un himen anular íntegro, no elástico, lo que es indicativo que la evaluada no ha sido desflorada, este resultado no es indicativo de que el acusado no haya introducido sus dedos en las cavidades anal y vaginal de la niña, pues, lo que ello revela es que, para el caso, la penetración no fue tan profunda, aunado a que la valoración se practicó trascurrido más de 4 meses del suceso, paso del tiempo que, sin duda, ayuda a borrar las huellas anatómicas de un ataque a ese nivel.

Conforme a la valoración probatoria realizada en precedencia, para la Sala se obtiene el conocimiento más allá de duda razonable sobre la responsabilidad del procesado en el delito de acceso carnal abusivo agravado. CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 69 Consecuente con lo anterior, ante los errores revelados en el proceso de producción y valoración probatoria advertidos en la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín proferida el 31 de enero de 2023, la Corte casará el fallo absolutorio para, en su lugar, confirmar el dictado el 10 de junio de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí, que condenó a Armando Darío Jiménez Fortich, a la pena de 16 años de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de enero de 2023.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí, que condenó a Armando Darío Jiménez Fortich, a la pena de 16 años de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 70 TERCERO: Por parte del juzgado de primera instancia, adóptense las decisiones pertinentes para materializar la sentencia.

CUARTO: Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. Presidenta de la Sala CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 71 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D0E1F43FCA7EC96982CAA762B79AA7A019B9A7AE4EAE627E7394BBB5D4C2CC12 Documento generado en 2025-10-14 CUI 05001600020720130086101 N.I. 63761 Casación Armando Darío Jiménez Fortich 72