Segunda Instancia n° 49707 José de Jesús Mazeneth Cabello CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP19631-2017 Radicación N° 49707 Acta 396 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, en contra de la sentencia del 23 de noviembre de 2016, por medio de la cual la Sala de decisión Penal de dicha Corporación absolvió a José de Jesús Mazeneth Cabello ex fiscal 25 Seccional de Bosconia, Cesar, de los delitos de prevaricato por omisión en concurso con destrucción, supresión u ocultamiento de documento público agravado.

HECHOS El 29 de enero de 2009, Omar Roberto Ariza Toro, antiguo integrante de las autodefensas de Colombia, denunció haber recibido amenazas en contra de su vida, para que no se retractara sobre lo declarado en la investigación No. 172595, a cargo del Fiscal 25 Seccional de Bosconia, José de Jesús Mazeneth Cabello. Por considerar que podía tener repercusiones en el mencionado proceso, el 26 de febrero siguiente, el investigador Juan Carlos Meza Calderón, la remitió al citado funcionario con el fin de que la valorara y tomara las decisiones pertinentes.

El 30 de marzo siguiente, el mencionado fiscal mediante oficio comunicó al Defensor del Pueblo que la denuncia sería remitida a las delegadas de Chiriguaná por competencia, lo cual al parecer no hizo, ya que la misma fue encontrada en el 2012 por Maribeth Córdoba en el archivo de la Entidad al atender un requerimiento en el marco de la investigación de la muerte de Ariza Toro.

ANTECEDENTES PROCESALES El 16 de septiembre de 2015 ante el Juez Primero Penal Municipal de Valledupar con función de control de garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación por los delitos de prevaricato por omisión en concurso con destrucción, supresión u ocultamiento de documento público agravado. El 11 de noviembre de ese año, la Fiscalía radicó escrito de acusación por los delitos objeto de imputación, y el 5 de abril de 2016 fue verbalizado.

El 5 de julio de 2016 se instaló la audiencia de juicio oral. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal de instancia con fundamento en la prueba concluyó que el fiscal no demostró su teoría, pues no probó que el procesado antes del 30 de marzo de 2009 conociera la denuncia presentada por Omar Roberto Ariza Toro, fecha en la cual informó al Defensor del Pueblo del Cesar su remisión al funcionario competente.

Sostuvo que no existe ningún tipo de constancia con la cual se pueda probar que el asistente del fiscal, hubiera enterado a su superior de la existencia de la noticia criminal en su despacho y expresa que podría calificarse el actuar del procesado de descuidado y negligente por la forma como manejaba los asuntos de su despacho. Consideró que el tiempo trascurrido entre la recepción de la denuncia y la respuesta suministrada al Defensor del Pueblo es algo exagerado, pero no obstante ello, al no admitir el prevaricato por omisión la modalidad culposa, el acusado no puede ser sancionado penalmente.

Manifestó que en razón de la respuesta que el acusado diera el 30 de marzo de 2009, en donde advertía que remitiría el escrito por amenazas al funcionario competente se estructura un indicio en su favor, bajo el entendido que de haber deseado desconocer lo preceptuado en el artículo 67 de la Ley 906 de 2004, no la habría emitido en tal sentido.

Adujo que existe la hipótesis acerca de haber sido sustraído el documento del despacho del fiscal, ya que no hay otra explicación para que el documento hubiera terminado en poder del denunciante y su compañera sentimental, aspecto que tampoco fue dilucidado en el juicio, subsistiendo la duda de quién y por qué razón lo hizo. En este sentido, el procesado se encontraba en la imposibilidad material de enviarlo al funcionario competente, en razón a que aparentemente fue sustraído de su oficina.

Finalmente el Tribunal concluyó que persiste la duda acerca de si el acusado tuvo oportunidad o no de aplicar el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal, como también que tampoco se demostró su actuar doloso, motivo por el cual no se satisfizo la exigencia del artículo 381 de la norma procesal penal, lo cual impide proferir fallo condenatorio.

En cuanto al punible de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público agravado, afirmó que tal conducta no fue cometida por el ex funcionario de la fiscalía, toda vez que él no ocultó la pluricitada denuncia, en la medida que fue encontrada en medio de varios documentos que habían sido trasladados al archivo de las fiscalías de Bosconia por otros funcionarios, quienes los ubicaron allí luego de que se mojara el lugar donde antes reposaban.

La sentencia absolutoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, fue objeto de apelación por parte de la Fiscalía, recurso sustentado por escrito dentro del término fijado por la ley.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La Fiscalía manifiesta que no existe duda alguna acerca de la responsabilidad penal del doctor JOSÉ DE JESÚS MAZENETH CABELLO en los delitos por los que fue acusado, ya que resulta evidente que omitió su deber de remitir la denuncia por amenazas interpuesta por Omar Roberto Ariza Toro de manera inmediata al funcionario competente, y en su lugar, procedió a ocultarla en el archivo en medio de una enorme cantidad de documentos que se encontraban allí. En relación con el prevaricato por omisión, luego de realizar un análisis del tipo penal, asegura que tal conducta fue cometida por el acusado en la medida que no dio traslado de la denuncia al funcionario competente, tal como se lo exigía el artículo 67 de la Ley 906 de 2004.

Afirma que aceptando en gracia a discusión la tesis, según la cual, el fiscal 25 Seccional de Bosconia no sabía que la noticia criminal había llegado a su despacho, sí conocía de su existencia desde el 30 de marzo de 2009, al responder el requerimiento del Defensor del Pueblo del Cesar, no obstante incumplió el mandato de la norma que se considera ignorada, aspecto que deviene en incuestionable, máxime si se advierte que el programa metodológico data del año 2012, en el que fue remitida la denuncia, no por el acá procesado, sino por otra funcionaria del ente investigador.

De ahí que la aseveración del Tribunal, consistente en que el documento fue sustraído de la oficina del acusado, es una mera suposición con la cual se pretende apuntalar el fallo absolutorio. Manifiesta que tal conclusión omite la construcción teórica y probatoria de la fiscalía hecha en la acusación, al tiempo que aborda un tema que por no haberse debatido por las partes en el juicio, carece de sustento probatorio.

Se aparta de la postura del Tribunal, de acuerdo con la cual el denunciante tenía bajo su custodia el original del documento cuya remisión echa de menos y sostiene que ello es apenas entendible, en la medida que corresponde a una copia que se expide en original en virtud de que la tecnología hoy no permite algo diferente. Señala que el escrito original entregado por la viuda del denunciante al investigador Kilver Mejía, es la constancia de recibido que le suministraron una vez radicada la denuncia ante la autoridad competente.

Considera ilógico que el escrito fuera sustraído de la oficina del procesado, terminara en manos del denunciante y este guardara silencio al respecto, cuando era el principal interesado en que se le diera el trámite correspondiente. Realiza una exposición jurisprudencial sobre el dolo y su demostración, para rechazar la aseveración de no haber probado el aspecto subjetivo del tipo, advirtiendo que el doctor MAZENETH CABELLO no era un neófito en el ejercicio de su cargo y sabía que contravenía la ley al omitir remitir la denuncia a la autoridad correspondiente.

Asegura que si el acusado hubiera tenido la intención de remitir la denuncia al funcionario competente, lo habría hecho sin tardanza alguna y no se limitaría a manifestarlo en un oficio. En lo relacionado con el punible de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público agravado, el apelante estima que el a quo no argumentó en debida forma la absolución. Sostiene que la última persona en tener contacto con la denuncia formulada por el señor Ariza Toro, fue el ex fiscal JOSÉ DE JESÚS MAZENETH CABELLO, quien el 30 de marzo de 2009 elaboró el oficio de respuesta dirigido al Defensor del Pueblo de Cesar.

Recuerda que se volvió a tener noticia de ese documento tres años después, cuando en el 2012 la fiscal Maribeth del Rosario Córdoba la halló en un escritorio en medio de varios documentos, lugar al cual fueron trasladados luego de que el archivo de la entidad se mojara. Agrega que es imposible sostener que otros servidores fueron los que ocultaron la noticia criminal, puesto que ellos se limitaron a trasladar la documentación que se encontraba en el archivo de la entidad a un sitio donde no corriera riesgo de mojarse, luego es viable colegir que el titular del despacho fue quien la ocultó para mantener en impunidad el hecho puesto en conocimiento de la administración de justicia. INTERVENCIÓN DE LO NO RECURRENTES El Agente del Ministerio Público solicita confirmar el fallo recurrido, al considerar que se ajusta a derecho y es coherente con el debate probatorio del juicio oral.

Expresa que la fiscalía ignoró el principio de confianza, al pasar por alto que en el desarrollo de la función judicial, el titular del despacho la mayoría de las veces limita su actividad a revisar los oficios y providencias elaborados por sus colaboradores, sin hacer seguimiento al cumplimiento de las órdenes impartidas por confiar en que sus subalternos las ejecutarán. Manifiesta que el acusador no probó el actuar doloso del ex fiscal, de modo que hasta el momento lo evidenciado es un obrar descuidado que no es objeto de reproche penal.

Señala que aun cuando está de acuerdo con la decisión de absolver al procesado del reato de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público agravado, no comparte la tesis del Tribunal, según la cual la denuncia fue sustraída por el propio denunciante toda vez que era el más interesado en que la misma se investigara. Advierte que no existe testimonio o prueba que dé cuenta del interés que en su momento pudiera tener el procesado para ocultarla, esto es, que el aspecto subjetivo del tipo penal no se encuentra acreditado.

El defensor del acusado pide igualmente mantener sin modificación la sentencia recurrida, por considerar que el ente investigador no demostró en juicio las hipótesis en las cuales fundó la acusación y que ahora reitera en la apelación. En este sentido, estima que no está demostrado que el acusado hubiera conocido el contenido de la denuncia o tenido en sus manos, en razón de no hallarse probado que su asistente la recibiera, toda vez que no se estableció que la firma de recibido fuera la de él. Así las cosas, no existe prueba alguna demostrativa de la responsabilidad del procesado en los hechos investigados, motivo que impide la formulación de reproche penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Superiores. 1. La Fiscalía acusa al ex fiscal JOSÉ DE JESÚS MAZENETH CABELLO de incurrir en el delito de prevaricato por omisión, al omitir remitir al fiscal competente la denuncia por amenazas formulada por Omar Roberto Ariza Toro contra Jorge Quintero Passo, con lo cual desconoció la obligación de ejercer la acción penal -artículo 66 de la Ley 906 de 2004- y el deber de denunciar ante las autoridades los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio –artículo 67, ídem-.

Igualmente de falsedad en documento por ocultamiento. 2. La Corte encuentra que no existe prueba documental o testimonial de la cual pueda inferirse que el acusado cometió las conductas imputadas, razón por la cual confirmará el fallo impugnado conforme lo solicitado por el Agente del Ministerio Público y su defensor. 3.1 Está probado que el 26 de febrero de 2009 el Jefe de la Unidad Local del CTI de Bosconia remitió a la Fiscalía 25 Seccional de dicha municipalidad, la denuncia por amenazas presentada por Omar Roberto Ariza Toro en contra de Jorge Quintero Passo, para que fuera tenida en cuenta dentro del proceso con radicación 172695, ya que guardaba relación con los hechos investigados en él. Si a esa finalidad obedeció su remisión, lo cual explica que no hubiera sido repartida ni asignada a otro funcionario, el titular de la aludida Delegada no tenía obligación legal distinta de incorporarla al proceso y de apreciarla al momento que adoptara determinaciones, ya que Ariza Toro denunciaba que se le amenazaba para que no se retractara de lo declarado en esa investigación. 3.2 Ahora bien, son medios de prueba que indicarían el conocimiento de su recibo en el despacho y de su contenido, el oficio remisorio de la denuncia suscrito por el funcionario que la envió y la comunicación dirigida al Defensor del Pueblo de Cesar por el ex fiscal acusado informándole que sería remitida a la autoridad competente. 3.3 Ningún esfuerzo probatorio hizo la Fiscalía con el propósito de aclarar, que la denuncia presentada en la Fiscalía Local por Ariza Toro y remitida a la Fiscalía 25 Seccional con el propósito señalado, evidentemente fuera recibida por su asistente y establecer a partir de su testimonio que el acusado sabía de su existencia. En tal sentido no hay fundamento probatorio que pruebe las afirmaciones del impugnante.

Simplemente da por cierto que quién firmó el recibido de la denuncia fue el asistente del Fiscal, pero no lo llevó al juicio oral como testigo para que declarara y disipara las dudas existentes acerca de la autoría de la conducta. Se desconoce si fue él quien lo firmó, pues no hay prueba técnica ni testimonial que lo acredite. A través del testigo podía precisar que el acusado estaba enterado del escrito, porque le hubiera informado de su existencia o entregado para que lo incorporara al proceso en el que el denunciante era declarante.

O de otro lado establecer que dicha firma correspondía a la del acusado, con lo cual probaba que recibió el escrito y lo ocultó, pues años después fue hallado en medio de un arrume de documentos que sobre un escritorio permanecían en un pasillo del edificio, donde funcionan las oficinas de la Fiscalía. En ninguna de las dos hipótesis señaladas mostró que el acusado hubiera tenido alguna participación, ya que limitó la actividad probatoria a establecer que la denuncia fue remitida a la citada fiscalía, a partir de lo cual supone que el ex fiscal debió tener conocimiento de ella, cuando del hecho indicante no puede determinarse el hecho indicado. 3.4 La misma crítica probatoria procede respecto de la afirmación del recurrente, según la cual el acusado elaboró el oficio dirigido al Defensor del Pueblo del Cesar, hecho indicador que comprometería su responsabilidad penal en los hechos imputados.

Sin embargo, no está probado que haya sido el ex fiscal la persona que redactó la citada comunicación. Únicamente se presume que la firmó, ya que no hay prueba que señale lo contrario. Lo evidente es que el 30 de marzo de 2009 comunicó a ese funcionario por requerimiento de este, que la denuncia sería remitida a la Fiscalía de Chiriguaná por competencia, lo cual indicaría que sabía de su existencia, y por consiguiente, a partir de esa fecha habría omitido el deber de denunciar impuesto en el artículo 67 de la Ley 906 de 2004.

Tal conclusión es problemática. La Fiscalía, como ya se dijo, no probó quien elaboró el oficio; lo sospecha, pasando por alto que el asistente pudo ser su autor, evento en el cual el ex fiscal se habría limitado a suscribirlo, sin que su firma sea indicativa del conocimiento de la denuncia. La praxis judicial enseña, así lo recuerda el Ministerio Público, que por regla general el funcionario confía en que las órdenes impartidas serán cumplidas por su colaborador y que lo dicho por este en las comunicaciones corresponden a la verdad de los hechos, sin que previamente a la firma y después de ella deba verificar su veracidad y cumplimiento.

De ese modo, haber suscrito el oficio con la información que consta en él, no indica de manera concluyente que supiera de la existencia de la denuncia y de su contenido como lo supone la Fiscalía. 4. Conforme con lo anterior, tampoco existe evidencia que el procesado haya ocultado la denuncia, la cual fue encontrada años después de su presentación, en un lugar en el que fueron dejados varios documentos para salvaguardarlos de la humedad, caracterizado por el más absoluto desorden, pues se trataba de un escritorio ubicado en los pasillos de las oficinas de la Fiscalía, según lo indicó la testigo Maribeth Córdoba.

No se determinó si esa documentación correspondía sólo a la Fiscalía 25 Seccional o a otras; ni en este último caso, se estableció la razón o la causa por la cual en ese lugar apareció el susodicho escrito, pues se insiste, al juicio oral no se trajo la declaración de quien podría despejar las dudas surgidas de tales hechos, o cualquier otro medio probatorio del cual pudiera inferirse que fue el acusado y no otra persona quien lo puso allí. El simple hallazgo de la denuncia en las condiciones relatadas por la declarante Córdoba, impide las conclusiones a las cuales arriba el impugnante, en la medida que de la Fiscalía 25 Seccional hacían parte el acusado y su asistente, sin que se conozca la versión de éste último relacionada con la aparición del documento en ese lugar. 5.

Luego de analizar el acervo probatorio, no encuentra la Sala que el ente investigador hubiera acreditado, aunque fuera mediante indicios, que el procesado fue quien recibió, conoció y ocultó la denuncia, ya que sus reflexiones se fundan en meras suposiciones e inferencias carentes de sustento probatorio. 6. En las circunstancias anteriores, no existe prueba que permita concluir más allá de toda duda la autoría del doctor MAZENETH CABELLO en los hechos imputados, en la medida que los medios de conocimiento aducidos y practicados en el juicio oral no muestran que fue él y no otro servidor público quien infringió sus obligaciones y deberes en relación con la denuncia interpuesta por Omar Roberto Ariza Toro en contra de Jorge Quintero Passo.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado ante la existencia de la duda que el Tribunal resolvió como correspondía a favor del procesado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad la sentencia del 23 de noviembre de 2016, por medio de la cual la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar absolvió a JOSÉ DE JESÚS MAZENETH CABELLO, en su calidad ex fiscal 25 Seccional de Bosconia, de las acusaciones que se le hicieran por los delitos de prevaricato por omisión y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público agravado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18