Casación N°48.513 J.L.G.C. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

SP1962-2017 Radicación N° 48.513 Aprobado acta N° 37 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S Luego de inadmitida la demanda de casación presentada por el defensor de J.L.G.C. en contra de la sentencia de segunda instancia, de fecha 19 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, y de emitido pronunciamiento sobre el mecanismo de insistencia incoado, se examina si hay lugar a casar oficiosamente el fallo precitado, en la temática mencionada en el proveído AP6988-2016 del 12 de octubre.

II. H E C H O S La actuación da cuenta de que el 7 de abril de 2011, en la carrera (…), bloque (…), apartamento (…), barrio (…) de Tunja (Boyacá), J.L.G.C., entonces de 17 años de edad, accedió carnalmente a D.F.A.M., de 15 años, quien padecía de trastorno mental leve, según la vigente Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10).

III.

ANTECEDENTES 1. Por medio de sentencia leída el 23 de julio de 2015, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Adolescentes con función de conocimiento de Tunja, resolvió: 1) declarar a J.L.G.C. penalmente responsable, a título de autor, del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 del Código Penal, modificado por el artículo 6° de la Ley 1236 de 2008); 2) imponerle las sanciones de amonestación y dieciocho (18) meses de internación en medio semi-cerrado; 3) abstenerse de hacer efectivas las anteriores medidas, por superar el sentenciado los 21 años de edad, dando aplicación al artículo 187 (original) de la Ley 1098 de 2006; 4) devolver la carpeta al Centro de Servicios Judiciales; y, 5) advertir sobre el carácter reservado de la providencia. 2.

El fallo fue apelado por la fiscalía, por considerar que la única sanción imponible era la privación de la libertad en centro especializado, y por la defensa, que alegó la existencia de dudas que debían ser resueltas mediante la aplicación del principio in dubio pro reo. 3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, confirmó las disposiciones del fallo, con excepción de la tercera.

En cuanto a las medidas aplicadas, consideró que “(…) dada la gravedad del delito y el impacto social profundo en la sociedad, la sanción no era otra que la impuesta por el a quo de amonestación e internación en medio semi-cerrado (…)”. Como se anotó, revocó únicamente el numeral tercero de la parte resolutiva, consistente en abstenerse de hacer efectivas las sanciones; en su lugar, dispuso que si no era posible el internamiento de J.L.G.C., el a quo debía “extractar de los informes biopsicosociales actualizados la situación del joven infractor y las necesidades requeridas para que reciba el tratamiento pedagógico y terapéutico, o determinar otra medida que no sea restrictiva de la libertad que la pueda suplir”.

Esto, debido a que: (…) por el hecho de haber cumplido 21 años, no es factible de plano asegurar que la sanción es imposible de cumplir, pues esto equivaldría a afirmar de manera equívoca que por ausencia de reglamentación sobre la situación y sitios de ejecutar la sanción irrogada, obviando lo dispuesto en el parágrafo del art. 187 del CIA, que con meridiana claridad dispone que en estos eventos la sanción se debe cumplir en Centro de Atención Especializada, y a dejar en la impunidad el asunto, de contera se están quebrantando los derechos a la justicia, verdad y resocialización del infractor también conculca sus propios derechos primarios; por ende, este es un mensaje desacertado que está enviando la señora Juez a la sociedad en general, pues se trataría de procesos y fallos meramente simbólicos, perdiendo de vista la finalidad de la legislación de adolescentes, constituyendo una flagrante burla de la administración de justicia. El Estado está en la obligación de ofrecer el tratamiento pedagógico y terapéutico como la reeducación y readaptación de los infractores juveniles, aun cuando hubiesen superado la edad de 21 años.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En la Ley 906 de 2004, aplicable al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, salvo reglas especiales o interés superior del adolescente (artículo 144 de la Ley 1098 de 2006), la casación es un medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos (art. 181), que pretende: “(…) la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia” (art. 180). 2.

En una flexibilización del principio de limitación, el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 dispone que, excepcionalmente, la Corte, a pesar de la ineptitud de la demanda, debe decidir de fondo, “atendiendo a los fines de la casación”, considerando causales diferentes a las alegadas en el libelo. La importancia de ese deber fue destacada por la corporación, así: (…) el derecho a la prerrogativa que tienen los sujetos procesales de desistir del recurso extraordinario de casación no puede impedir a la Corte, como órgano límite de la jurisdicción ordinaria y guardiana de la Constitución Política, enmendar las irregularidades atentatorias contra los derechos fundamentales so pretexto de la finalización o culminación de su competencia por razón del desistimiento, máxime cuando el debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad se erige en garantía fundamental.

Lo contrario implicaría una actitud permisiva e inadmisible frente a una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho. (…) Por ello, si bien es cierto que el desistimiento del recurso es una opción válida prevista por la ley y derivada de la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso de casación, que pone fin al trámite de la impugnación extraordinaria, reconociéndose así a los sujetos procesales la capacidad de disposición en el ejercicio de sus propios derechos, también lo es que la Corte no puede abandonar su deber constitucional y legal de reparar, de manera oficiosa, la violación de las garantías fundamentales en que hayan incurrido los jueces de instancia. Lo contrario, como se dijo, implicaría una actitud permisiva frente a una decisión injusta, ilegal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho, máxime tratándose del derecho fundamental del debido proceso.

(CSJ, AP, 31 ago. 2005, rad. N° 21.862). 3. Por razón de la característica previamente anotada, la casación oficiosa generalmente versa sobre un “tema no denunciado” (CSJ, AP7558-2016, 2 nov. 206, rad. N°48.681), vale decir, no tratado en la demanda, pero sobre el que la Corte ha adquirido conocimiento a raíz del examen de admisibilidad de ésta. 4.

En el presente caso la temática está relacionada con la sanción aplicable y su efectividad, aspectos sobre los cuales se avizora la necesidad de que la Corte reitere su postura como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. Es un postulado incontrovertible que la sanción debe ser proporcional a la infracción y que se debe aplicar la que fue prevista por el legislador –y no otra–, es decir, que se debe respetar el principio de legalidad (artículos 152 y 179, numerales 1 y 2, del Código de la Infancia y la Adolescencia).

Ello, sin embargo, no aconteció en el presente caso porque: Según el artículo 177 del Código de la Infancia y la Adolescencia, las sanciones aplicables a los adolescentes a quienes se haya declarado su responsabilidad penal son: amonestación, imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida o vigilada, internación en medio semi-cerrado y privación de libertad en centro de atención especializado.

La conducta punible que le fue reprochada a J.L.G.C., acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, perpetrada el 7 de abril de 2011, cuando el sujeto agente tenía 17 años de edad, está reprimida con prisión de doce (12) a veinte años (20) por el artículo 210 del Código Penal, modificado por el artículo 6° de la Ley 1236 de 2008, y a voces del inciso primero del artículo 187 del Código de la Infancia y la Adolescencia: La privación de la libertad en centro de atención especializada se aplicará a los adolescentes mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho años (18) que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis años de prisión. En estos casos, la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración de uno (1) hasta cinco (5) años.

Sin embargo, a J.L.G.C. no se le impuso privación de la libertad en centro de atención especializada, sino amonestación e internamiento en medio semi-cerrado durante dieciocho meses. Ese equívoco –censurado por la fiscalía mediante el recurso de apelación– no fue corregido, sino ratificado, por el tribunal, pese a que con antelación esta Sala había precisado: (…) no es discrecional del juzgador imponer una cualquiera de las sanciones relacionadas en el artículo 177 de la Ley citada, como pareció sugerirlo el Tribunal Superior de (…) al calificar de “excesiva e innecesaria” la sanción de privación de la libertad impuesta por el a quo a (…), respecto de un cargo de hurto calificado y agravado penalizado legalmente en su extremo mínimo con 6 años de prisión. No había lugar en el presente caso, por consiguiente, a aplicar una sanción distinta a la impuesta por el a quo.

Esta era la que correspondía de acuerdo con la ley y elegir una distinta habría comportado la transgresión del principio de legalidad. (CSJ SP, 22 may. 2013, rad. 35.431). (…) el juzgador no puede abrogarse la facultad de imponer una sanción diversa a la definida legalmente para cada caso, dado que ello no solo contraería una clara suplantación del legislador lesiva de la cláusula de reserva legal, imposible en un Estado democrático de derecho, sino la flagrante trasgresión de la garantía mínima de legalidad, consagrada a favor de todo sujeto pasivo de la acción penal.

(…) En verdad, se advierte que, de acuerdo con el referido inciso 2º del canon 187 original ibídem, la única pena posible para los adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años que fueren hallados responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsión, en todas sus modalidades, es la de la privación de la libertad en centro de atención especializada, la cual tendría una duración de 2 a 8 años.

Si ello es así, es claro que, los sentenciadores estaban impedidos para aplicar una sanción por analogía, por más que su intención fuera la de evitar la impunidad frente a tan grave delito (…) (CSJ SP3122-2016, 9 mar. 2016, rad. N° 46.614). 5. Por otra parte, el a quo, al constatar que para el momento de emitir su sentencia el procesado ya tenía más de 21 años de edad, dispuso abstenerse de hacer efectivas las sanciones impuestas, con fundamento en el parágrafo original del artículo 187 del Código de la Infancia y la Adolescencia, vale decir, según su tenor previo a la reforma efectuada por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, vigente desde el 24 de junio de ese año (D. O. N°48.110), a saber: “Si estando vigente la sanción de privación de la libertad el adolescente cumpliere los dieciocho (18) años, ésta podrá continuar hasta que éste cumpla los veintiún (21) años.

(…)”. No advirtió aquí la juzgadora que esa prohibición de continuar la ejecución de la sanción más allá del momento en que el adolescente alcanzara los veintiún (21) años de edad estaba referida única y exclusivamente a la medida de privación de la libertad[footnoteRef:1], que no fue impuesta por ella. Aun así, indebidamente, dispuso aplicar esa consecuencia jurídica a sanciones para las cuales no está legalmente prevista. [1: Ahora, como lo destacaron los juzgadores, es cierto que la aludida prohibición sólo operaba respecto de la sanción privativa de la libertad, no así en relación con las demás penas previstas en el canon 177 del mentado estatuto, pero, a partir de ello, no podían inferir, jamás, en lo que no sería más que una falacia, que, ante la imposibilidad de ejecutar la sanción aflictiva de la libertad, fuera viable imponer cualquiera de aquellas, que no contemplaban dicha restricción (…).

(CSJ SP3122-2016, 9 mar. 2016, rad. N°46.614). ] Por su parte, el tribunal, empecinado, mayoritariamente, en que la falta no se quedara sin castigo, mantuvo unas sanciones ilegalmente impuestas, con tal de poderlas hacer efectivas, al no encontrarse éstas comprendidas por la disposición aplicada por el juzgado, que sí regía para la medida que conforme al principio de legalidad debió imponerse, haciendo prevalecer su voluntad sobre lo dispuesto por la ley.

En resumen, el deber ser era imponer como sanción privación de la libertad en centro de atención especializado, graduar su duración y disponer su no ejecución. Empero, en este punto, la Sala advierte que no está facultada para corregir esa situación porque conoció la actuación debido a la impugnación extraordinaria interpuesta exclusivamente por el defensor del procesado y al aplicar una sanción de mayor entidad desmejoraría la situación de éste, contraviniendo el mandato contenido en el artículo 188 de la Ley 906 de 2004.

Por tanto, pese a que en principio, tentativamente, había previsto esa posibilidad, no casará la sentencia de segunda instancia, lo que no obsta para que, en todo caso, el presente pronunciamiento sea de utilidad para la unificación de la jurisprudencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E No casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia, de fecha 19 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes.

En contra de la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12