MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP1954-2024 Radicado n.º 60603 CUI: 50001600056420120208401 Aprobado acta n.º 174 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1.- La Sala resuelve el recurso de impugnación especial interpuesto por la defensora de HONORATO GALLO ALMECIGA en contra de la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante la cual lo condenó por primera vez por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II.

HECHOS 2.- El 28 de abril de 2012 los patrulleros de la Policía Nacional GIOVANNY ALFREDO RINCÓN FUENTES y JHON FREDY CONTRERAS informaron que mientras patrullaban el sector de Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 2 la vía a Catama, en Villavicencio, se acercó el señor JOSÉ GODOY ARIAS y les dijo que su hija P.K.G.O. de 7 años había sido abusada sexualmente. 3.- Los uniformados se dirigieron al lugar de los hechos y la comunidad les informó que el agresor estaba escondido dentro de la vivienda.

Al ingresar al inmueble AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, abuela paterna de la menor P.K.G.O., les manifestó que había sorprendido a HONORATO GALLO ALMECIGA, padrastro de la niña, en el momento en que la abusaba sexualmente. 4.- La menor P.K.G.O. le confirmó a los patrulleros que minutos antes su padrastro había tocado sus partes íntimas y que eso lo había hecho en otras oportunidades.

Además, que ella le había contado a su progenitora pero que no le prestaba atención. 5.- Los policías procedieron a golpear la puerta de la habitación donde se encontraba el agresor, sin obtener respuesta, por lo que ingresaron a la fuerza. Lo encontraron sentado en la cama, le indagaron de lo ocurrido y guardó silencio. Le solicitaron la práctica de una requisa y su documento de identificación, momento en el que confirmaron que se trataba de HONORATO GALLO ALMECIGA, luego lo capturaron y le leyeron sus derechos. 6.- A ese lugar se hizo presente RUDITH OMAIRA OYOLA BELTRÁN, mamá de la víctima, quien señaló que la menor estaba mintiendo y que todo era una calumnia en contra de su compañero sentimental.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 3 III.

ANTECEDENTES PROCESALES 7.- El 29 de abril de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Medina – Cundinamarca en función de control de garantías, cursaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años (art. 209, L. 599/00) agravado (art. 211.5 ib.: cuando la conducta la ejecuta una persona integrada a la unidad doméstica), en concurso homogéneo y sucesivo.

El imputado no aceptó los cargos y le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 8.- El 25 de junio de 2012 la fiscalía radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación y le correspondió el conocimiento al Juzgado 2º Penal del Circuito de Villavicencio. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el día 1º de agosto de 2014. 9.- La audiencia preparatoria cursó el 18 de septiembre de 2012 y el juicio oral se adelantó en sesiones del 5 de febrero, 19 de marzo, 28 de octubre de 2013, y 17, 18 y 27 de marzo de 2014.

En esta última oportunidad el juzgado anunció sentido de fallo absolutorio y ordenó la libertad inmediata del procesado. El 23 de septiembre de 2014 profirió la respectiva sentencia, en contra de la cual la fiscalía interpuso el recurso de apelación. 10.- El proceso fue repartido a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 4 autoridad judicial que, el 22 de julio de 2021, revocó la decisión de primera instancia y condenó al acusado, por primera vez, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Le impuso 180 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. 11.- También le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Libró orden de captura para el cumplimiento de la pena y compulsó copias a la fiscalía «para que investigue la conducta [omisiva] en que pudo incurrir la señora [RUDITH] OMAIRA OYOLA», progenitora de la menor, por cuenta del concurso de conductas acusadas en este proceso.

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1 Sentencia de primera instancia 12.- El Juzgado 2º Penal del Circuito de Villavicencio absolvió a HONORATO GALLO ALMECIGA por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo, con los siguientes argumentos: 13.- La prueba pericial psicológica, integrada por el informe y el testimonio de la funcionaria que entrevistó a la menor, concluyó que la niña presentaba inestabilidad emocional, ansiedad, baja autoestima, estados depresivos y sentimientos de culpabilidad por lo ocurrido.

Pero si bien es una herramienta para esclarecer los hechos, no tiene la Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 5 entidad suficiente para sustentar una decisión de absolución o de condena. 14.- En lo que respecta al examen médico legal que le fue practicado al día siguiente de los hechos, lo relevante no es la anamnesis contenida en dicho informe sino el análisis y las conclusiones a las que se llega con base en la percepción directa de quien lo practicó. Allí la profesional en medicina concluyó que no existen huellas que permitieran afirmar la existencia de las conductas abusivas sexuales en el cuerpo de la menor, pero que tampoco es posible descartarlas. 15.- El examen de medicina general practicado a la menor el día de los hechos arrojó que presentaba un eritema en su zona vulvar, lo que corresponde a un enrojecimiento de la piel «condicionado por una inflamación», que como lo explicó la profesional en medicina: puede originarse por el roce con algún objeto extraño, como consecuencia de una infección o incluso por falta de higiene, y no necesariamente ante la existencia de tocamientos libidinosos. 16.- La menor P.K.G.O. ofreció en el juicio una versión «confusa, contradictoria, diversa a la narrada a la médico forense y a la psicóloga del CAIVAS», e igualmente fue desinteresada en su declaración. Utilizó afirmaciones como que el procesado la había violado, lo que describió como «hacer el amor», término que lo atribuyó a su abuela y a su papá biológico.

Además, expuso elementos novedosos como que el procesado usaba la fuerza, le ofrecía dinero y la amenazaba, sin que previamente en las entrevistas se haya referido a estas circunstancias. Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 6 17.- El procesado relató que las acusaciones y señalamientos en su contra se vienen presentando desde que se involucró sentimentalmente con la progenitora de la niña. Además, que antes de este proceso la señora AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, mamá de su pareja, lo había señalado de abusar de otra menor de edad, pero que eso no pasó a mayores, y que le había hecho fama de «marihuanero y de vicioso en el sector donde residen»1. 18.- Expuso que el día de los hechos estaba solo en la casa con los tres (3) hijos de su compañera y su hija, todos menores de edad, que estaban viendo televisión, que la casa estaba abierta y cualquier persona podía ingresar, y que de un momento para otro AMPARO ARIAS CARRASQUILLA ingresó gritando y señalándolo de estar abusando de su hijastra, lo cual no corresponde a la verdad pues siempre tuvo con la menor una relación paternal. 19.- Los problemas familiares fueron confirmados por los testigos LUZ HELENA VÁSQUEZ RUÍZ, NELSON GODOY ARIAS, JOSÉ GODOY ARIAS y la menor L.K.B.R., quienes coincidieron en que su origen fue la relación sentimental entre el acusado y la mamá de la menor, a la que se oponía la abuela paterna y el papá biológico de la niña, y por «comentarios y chismes de barrio que salieron a flote durante el juicio, y que, en todo caso, siembran duda respecto de la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del señor GALLO ALMECIGA»2. 1 Sentencia de primera instancia, fl. 10. 2 Sentencia de primera instancia, fl. 11.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 7 20.- Estos conflictos también pudieron tener incidencia en la versión de los hechos que rindió AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, abuela de la menor, quien aseguró haber visto al acusado ejecutar actos de contenido sexual sobre su nieta, pero dicha situación «no está suficientemente clara» y esta ambigüedad «se refuerza ante la manifestación de la niña relativa a la preparación ejecutada por su abuela para el testimonio dado en juicio…»3. 21.- La afirmación de P.K.G.O., según la cual, le contó a su progenitora lo sucedido pero que ella no le creyó, mientras que esta última aseguró en el juicio oral que nunca tuvo conocimiento de hechos de esa naturaleza, conducen necesariamente a que se configure «un nuevo interrogante relativo a si estas conductas estaban siendo favorecidas por la omisión en los deberes de cuidado que le asisten a la progenitora de la niña»4. 22.- Lo que pudo haber ocurrido fue que la niña inculpó a su padrastro predeterminada por las vivencias de sus padres, su abuela y el acusado, y modificó su declaración inicial impulsada por factores externos desconocidos en el proceso que conducen a que no se llegue al convencimiento de responsabilidad exigido para proferir una sentencia condenatoria. 23.- Ante las debilidades probatorias del caso se impone absolver al acusado «porque no se derrumbó la presunción de inocencia», abriéndose paso a la aplicación del 3 Ibidem, fl. 11. 4 Ibidem.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 8 principio in dubio pro reo. Lo cierto es que en el juicio oral no se demostró que los hechos denunciados hubieran ocurrido o que el procesado sea el responsable, «más cuando la información incriminatoria quedó reducida, en últimas, a mera prueba de referencia recogida sin inmediación judicial»5. 24.- Finalmente, el despacho hace un llamado a la mamá de la menor P.K.G.O. para que «rectifique su comportamiento ante la sociedad» y «asuma el rol de madre en una forma responsable y seria», y ordena oficiar al ICBF para garantizar la superación de los traumas y secuelas generados a la menor y a sus dos hermanos «ante el abandono y descuido al que se han visto sometidos»6. 25.- Y «[e]n aras de garantizar la seguridad e integridad de los menores se advertirá al señor HONORATO GALLO ALMECIGA, que le queda prohibido aproximarse o comunicarse con la víctima y sus hermanos, independientemente del lugar donde se encuentren, sea en su domicilio, centro docente, o cualquier otro que sea frecuentado por ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Lo anterior, con el fin de proteger la integridad física y mental de los niños»7. 4.2 Sentencia de segunda instancia 26.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio revocó la sentencia absolutoria de 5 Sentencia de primera instancia, fl. 12. 6 Ibidem. 7 Ibidem. Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 9 primer grado y, en su lugar, profirió condena por primera vez en contra de HONORATO GALLO ALMECIGA, pues en su criterio: 27.- El análisis sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal del acusado puede abordarse de manera cronológica a partir del testimonio de NELSON GODOY ARIAS, tío de la menor P.K.G.O., quien narró que vio desde una ventana cómo el procesado llevaba a solas a la víctima de la mano hacia una habitación y alertó a su progenitora y abuela de la menor, AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, para que fuera a ver qué estaba sucediendo. 28.- Este testigo describió que cuando su mamá fue a verificar lo que pasaba con la niña y vio al interior de la habitación inmediatamente empezó a gritar, por lo que P.K.G.O. salió corriendo, mientras que el acusado también salió y se encerró en la habitación que compartía con su pareja.

Detalló que luego de lo ocurrido la menor manifestó que quería bañarse, pero que ellos no se lo permitieron. 29.- La declaración del tío de la menor concuerda con lo narrado por la abuela AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, quien describió con claridad la escena que presenció de contenido sexual del procesado en contra de la menor. Narró que la niña estaba acostada en la cama con el vestido levantado, mientras que el agresor se encontraba apoyado en la cama, con la pantaloneta a la altura de las rodillas, con el miembro viril erecto y realizando un movimiento «similar al del acto sexual propiamente dicho»8. 8 Sentencia de segunda instancia, fl. 15.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 10 30.- El señor JOSÉ GODOY ARIAS, padre biológico de la menor, también fue coherente al describir que se encontraba cerca de la terminal de transportes cuando lo llamó su cuñada a avisarle que su hija P.K.G.O. había sido abusada sexualmente, por lo que de inmediato se dirigió hacia allá y en el camino avisó a la policía. Describió que afuera de la casa había una multitud, que el acusado estaba encerrado en una habitación y que su hija le contó que la había tocado y que le estaba quitando la ropa, por lo que intentó tumbar la puerta y agredir físicamente al procesado. 31.- La secuencia de los hechos también se puede verificar en el informe rendido por el patrullero de la Policía Nacional GIOVANNI ALFREDO RINCÓN, quien expuso que fue alertado de la ocurrencia de los hechos, se desplazó al lugar y allí la abuela de la menor y la víctima le contaron lo sucedido, además, que el procesado se encontraba encerrado en una habitación y no abría la puerta, por lo que él y otros policiales ingresaron a la fuerza. 32.- El uniformado detalló que la menor se encontraba llorando, en estado de shock, que le contó que su padrastro en esa ocasión y en otras había abusado de ella y que le había contado a su mamá pero que no hacía nada al respecto.

De igual forma, que al lugar de los hechos llegó la progenitora de la víctima, quien de manera inmediata procedió a defender a su compañero sentimental sin siquiera verificar cómo se encontraba su hija. 33.- En lo que respecta al testimonio que rindió la víctima en el juicio oral, así se trate de un relato disperso y en ocasiones contradictorio, concuerda con lo manifestado Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 11 por su tío NELSON GODOY ARIAS y por su abuela AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, en el sentido que el día de los hechos el procesado la llevó a una habitación y allí le subió el vestido, la acostó en la cama y le tocó sus partes íntimas, lo que había ocurrido en otras ocasiones.

Además, que ella le decía que no y que él le dijo que le daría dinero. 34.- El testimonio de la menor, analizado en el marco de la sana crítica, es creíble pues las contradicciones en las que incurrió son irrelevantes. No le restan credibilidad a su relato si se tiene en cuenta que fue consistente en sus señalamientos acerca del comportamiento de índole sexual del procesado en su contra, lo que además se corrobora con lo manifestado por su tío y su abuela, quienes estuvieron presentes el día de los hechos. 35.- Sus señalamientos también encuentran respaldo en lo que manifestó en las sesiones de valoración psicológica que le fueron practicadas, en las cuales describió las escenas de contenido sexual y señaló a su padrastro como el agresor.

La profesional que atendió el caso concluyó que lo narrado por la menor era consistente y que concordaba con un caso típico de abuso sexual. 36.- En lo que respecta a los exámenes médicos practicados a la niña: en el practicado el día de los hechos presentaba un eritema en sus partes íntimas que, aunque no afirma un acto sexual en su contra, tampoco lo descarta y se muestra compatible con lo narrado por ella y por los demás testigos.

Por ende, se concluye que la conducta de acceso carnal no alcanzó a consumarse, pero que el agresor sí tocó las partes íntimas de la niña, lo cual no deja huella. Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 12 37.- La declaración de la menor no se opaca por los resultados de los exámenes médicos ni por las afirmaciones de los testigos que describieron la existencia de distintos conflictos al interior de la familia.

Tampoco le resta credibilidad el hecho que su progenitora haya defendido al procesado, pues de su relato se extrae que incumplió con su deber de protección respecto de su hija al no hacer nada ante los señalamientos que le hizo y dejarla a solas con su agresor. 38.- El acusado desplegó conductas que encajan en el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, se acreditó su antijuridicidad desde el punto de vista formal y material en la medida en que generó un agravio al bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexual de la víctima.

Y también obró con culpabilidad, pues tenía la capacidad de comprender de su ilicitud y obrar mediado por esa comprensión, pero decidió agredir sexualmente a la menor. V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 39.- La defensora de HONORATO GALLO ALMECIGA interpuso el recurso de impugnación especial en contra de la primera condena proferida en segunda instancia y solicitó absolver al procesado en los términos en que lo hizo el juzgado de primer grado. 40.- Señaló que se debe garantizar el principio de presunción de inocencia, el cual se mantiene indemne hasta tanto se adopte una decisión definitiva, y que la decisión que en derecho corresponda deberá estar fundada en una Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 13 valoración adecuada de las pruebas legalmente obtenidas y practicadas en el juicio, sin que sea posible suponerlas o cercenar aquellas obrantes en el proceso. 41.- Posteriormente resumió la valoración probatoria hecha por el tribunal y concluyó que no compartía los argumentos de ese fallo, ante las inconsistencias y contradicciones en los relatos de la menor P.K.G.O., lo cual ubicó en tres (3) momentos: 42.- Primer momento: cuando fue valorada por personal médico en el Hospital Departamental de Villavicencio el día de los hechos, el 28 de abril de 2012.

Como se describe en la historia clínica, no es la menor quien le indicó al galeno las razones por las que acudió a la consulta, sino que fue su abuela paterna quien describió que vio al acusado mantener relaciones de tipo sexual con la niña y que al parecer no era la primera vez que ello ocurría. Es decir, desde un comienzo fue la abuela quien crea la situación de abuso. 43.- Segundo momento: cuando fue valorada por el médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, manifestó que su padrastro le había quitado toda la ropa y que la había abusado sexualmente en otras ocasiones cuando dormía con la tía. 44.- Estas afirmaciones se contradicen con lo manifestado en el juicio oral, oportunidad en la que señaló que el acusado la acostó en la cama, le subió el vestido y le bajó su ropa interior, sin referir que la había desnudado.

Sobre las otras ocasiones en que abusó de ella expuso que Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 14 dormía con una tía y que ella se había dado cuenta, pese a que en la entrevista psicológica aseguró que dormía sola, en todo caso la fiscalía no llamó a la familiar en mención a rendir declaración en el juicio. 45.- Adicionalmente, P.K.G.O. ante la psicóloga manifestó que su progenitora sabía que su padrastro la venía abusando sexualmente pero que no decía nada porque él le pegaba todos los días, sin embargo, en el juicio oral aseguró que «Junior», es decir, el procesado, era la persona que convivía con su mamá y que le daba buen trato. 46.- Tercer momento: cuando la menor fue valorada por la psicóloga jurídica del Centro de Atención e Integración a Víctimas de Abuso Sexual – CAIVAS, narró que sus hermanos también menores de edad se encontraban en la casa de la abuela, pero según la declaración del tío y de la abuela, todos los menores estaban solos en la casa que compartía el acusado con su pareja sentimental. 47.- En esta misma entrevista la menor narró que el día de los hechos el procesado la accedió carnalmente.

Su relato no concuerda con que se trató solo de actos sexuales, pero esa versión no fue reiterada en la consulta con el pediatra, ni fue relacionada en la anamnesis realizada por el médico de Medicina Legal y tampoco fue relatada por la menor en la declaración que rindió en el juicio oral. 48.- Y si bien ante la psicóloga refirió a tres (3) hechos de abuso sexual en su contra: el día de los hechos de este proceso, en una ocasión que se encontraba durmiendo sola Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 15 y otra en la que la hija del procesado presenció lo sucedido, en el juicio expuso un nuevo evento que ocurrió cuando ella se dirigía al baño, momento en el cual el procesado le había tocado sus partes íntimas, la acostó en el suelo y la accedió carnalmente. 49.- En la declaración en el juicio oral la menor también incorporó otros hechos nuevos como que el procesado la amenazaba diciéndole que si no se dejaba acceder en ese momento «le iba a hacer el amor durante todo el día» y que tenía dinero para darle.

Todo esto genera inconsistencias y contradicciones en su relato, e igualmente refleja que fue preparada por su abuela y por su padre biológico para declarar en contra del acusado. 50.- La recurrente también expuso dos (2) consideraciones respecto de las valoraciones médicas: 51.- Primera: en el examen que le fue realizado a P.K.G.O. el día de los hechos (28 de abril de 2012) el médico consignó en la historia clínica que tenía un «eritema en la zona vulvar hacia el introito, con secreción amarillenta en los labios mayores con introito ligeramente dilatable, muy eritematoso y doloroso», lo cual no descartaba la presencia antigua o reciente de un abuso sexual. 52.- Dicho profesional precisó que un eritema que provoca enrojecimiento es causado por distintos factores, como enfermedades infecciosas, falta de aseo o por algún roce con la piel, no necesariamente se produce por la fricción o tocamientos externos en el cuerpo.

Es decir que no es Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 16 posible afirmar que estos hallazgos en la zona genital de la menor hayan sido causados «por el frotamiento del miembro viril del procesado en la vagina de la menor». 53.- Segunda: en el examen médico forense que le fue practicado el 29 de abril de 2012 la profesional que valoró a la menor consignó que no presentaba lesiones recientes ni antiguas, y que se debía tener en cuenta el relato de la menor, como quiera que los frotamientos y tocamientos no dejan huella. 54.- En el juicio oral la profesional reiteró su informe y señaló que los eritemas desaparecen de la piel en un periodo corto de tiempo, lo cual explica que cuando le realizó el examen a la menor no encontró ninguna huella de este tipo en la piel. 55.- De las conclusiones a las que llegó la perito se deduce que la menor nunca fue accedida carnalmente, lo cual desvirtúa las afirmaciones hechas por ella y por la abuela referidas a que fue accedida en repetidas ocasiones, mientras que, en relación con los supuestos tocamientos, no existe ningún elemento que permita concluir su existencia. 56.- Sobre la valoración de la prueba que hizo el tribunal, la apelante aseguró que el vocabulario utilizado por P.K.G.O. en su testimonio en el juicio oral es propio de una persona adulta, lo que refleja que efectivamente fue preparada por su abuela y su papá biológico, como en efecto la menor lo reconoció en su declaración. Dicha preparación Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 17 tuvo lugar porque ellos no aceptaban la relación entre la progenitora de la menor y el procesado. 57.- En lo que respecta al testimonio que rindió el procesado, el tribunal solo tomó los apartes que le servían para asegurar que los menores se encontraban a solas con él el día de los hechos, pero no valoró los demás aspectos de su declaración como la relación conflictiva que tenía con la abuela y con el padre biológico de la menor. 58.- De igual forma les restó valor a los testimonios de MARLY YURLEIDY VALLEJO, LUZ HELENA VELÁSQUEZ RUÍZ y LUIS ALEJANDRO BELTRÁN, por no ser testigos presenciales de los hechos, pero sí dieron cuenta del comportamiento social del acusado ajeno a los hechos de este proceso y, además, refirieron que la abuela de la menor y denunciante tenía un deseo sexual por él. 59.- Finalmente, solicita que la absolución del procesado en esta instancia no debe ser producto de la valoración de los argumentos expuestos en su momento en el recurso de apelación, sino de aquellos que fueron consignados por el juzgado de primera instancia en los que acertadamente concluyó que no se reunía el conocimiento para proferir una sentencia condenatoria.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 18 VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia 60.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta en contra de la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215. 61.- Con miras a garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde a la Sala examinar en esta instancia la corrección de la decisión del tribunal de proferir condena por primera vez en segunda instancia. 6.2 Delimitación del problema jurídico y estructura de la decisión 62.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio concluyó que, de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso, HONORATO GALLO ALMECIGA es responsable penalmente del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, por hechos en los que la víctima es la menor P.K.G.O. En consecuencia, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Villavicencio.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 19 63.- La defensora del procesado planteó su inconformidad con la primera condena. Considera, en síntesis, (i) que la declaración de la menor presentó contradicciones e inconsistencias, (ii) que los exámenes médicos que le fueron practicados no son concluyentes frente a la conducta acusada, (iii) que los testimonios de la abuela y del padre biológico de la menor no son creíbles debido a la relación conflictiva que tienen con el procesado, y (iv) que prevalecen los argumentos que expuso la primera instancia para proferir la absolución. 64.- La Corte debe determinar si de las pruebas practicadas e incorporadas al proceso se demuestra la materialidad del delito acusado.

Para tal efecto, la presente decisión se dividirá en dos partes: en la primera se aludirá a (i) el tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años, (ii) las declaraciones previas de menores víctimas de delitos sexuales y su incorporación al proceso y (iii) la prueba de corroboración periférica, y, en la segunda, se aplicarán estos insumos al caso concreto. 6.2.1 El delito de actos sexuales con menor de 14 años 65.- El artículo 209 de la Ley 599 de 2000 lo describe en los siguientes términos: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.» Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 20 66.- En relación con el tipo objetivo la Sala tiene dicho que el sujeto activo es indeterminado, es decir: cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica.

Por su parte, el sujeto pasivo de la conducta es cualificado, por la edad, pues la víctima debe ser menor de catorce (14) años (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994, y SP1492-2022, rad. 47319). 67.- Como se observa, la acción está descrita de forma alternativa teniendo en cuenta que el sujeto activo comete el delito en contra de la víctima cuando respecto de ella realiza: (i) actos sexuales diversos del acceso carnal, (ii) actos sexuales en su presencia, o, (iii) induce a la víctima a prácticas sexuales. 68.- En la primera modalidad el sujeto activo realiza actos sexuales sobre la parte del cuerpo de la víctima que le produce excitación sexual.

En la segunda hipótesis el autor realiza tales actos en su propio cuerpo o en otra persona en presencia de la víctima. Y, en la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994). 69.- Finalmente, por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del órgano sexual masculino o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, esto es: anal, vaginal u oral, y que es ejecutada por el autor de la conducta con fines lujuriosos (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994).

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 21 70.- Para la Corte, el acto sexual comprende toda conducta que: «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal» (CSJ SP564- 2022, rad. 56994). 71.- Y en lo que concierne a la tipicidad subjetiva, el delito de actos sexuales con menor de catorce años solo admite la modalidad dolosa.

Por lo tanto, el agente debe cometer el delito con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización, conforme al artículo 22 del Código Penal. 6.2.2 Las declaraciones previas de menores víctimas de delitos sexuales y su incorporación 72.- Por regla general, en aplicación del artículo 16 de la Ley 906 de 2004 que instituye el principio de inmediación como rector del procedimiento penal de tendencia acusatoria, la prueba del proceso es aquella producida o incorporada en Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 22 forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

Como excepción se tiene, entre otras, la prueba de referencia. 73.- Según lo establece el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia cuenta con las siguientes características: (i) es una declaración, (ii) rendida por fuera del juicio oral, (iii) utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ibidem (pertinencia referida a hechos o circunstancias del delito), y (iv) no es posible practicarla en el juicio (Cfr. SP14844-2015, rad. 44056). 74.- La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo, la cual puede ser física conforme a los literales a, b, c y d del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, o jurídica, cuanto la persona declarante se encuentra presente en la audiencia pública pero es renuente, se retracta o cambia de versión (Cfr. CSJ SP11437-2017, rad. 48952).

En este último evento las declaraciones previas son tenidas como testimonio adjunto. 75.- En relación con los testimonios de los menores víctima de delitos sexuales se tiene previsto un tratamiento diferencial en el marco de la protección reforzada que les asiste establecida en el artículo 44 de la Constitución Política. En este tipo de casos, si el menor concurre a declarar, o no lo hace, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 23 cuando el testigo es mayor de edad (Cfr. CSJ SP14844-2015, rad. 44056 y SP934-2020, rad. 52045). 76.- La incorporación al juicio de estas declaraciones anteriores es de pleno derecho, como lo precisó la Sala en la decisión SP337-2023, rad. 56902, es decir: su incorporación como prueba no está sujeta a juicios de disponibilidad.

Opera así en aplicación del literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, según el cual, respecto de menores víctimas de delitos sexuales «[t]ambién se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos». 77.- Esta norma tiene como propósito que el menor no declare en el juicio, aunque si lo desea puede hacerlo, escenario último en el que es posible solicitar el ingreso de sus declaraciones previas debidamente descubiertas como prueba de referencia admisible, sin que sea necesario acreditar la indisponibilidad del testigo.

También puede emplearlas como testimonio adjunto si el menor se retracta durante su declaración en el juicio oral (Cfr. SP14844-2015, rad. 44056 y SP337-2023, rad. 56902). 78.- Para la Corte (Cfr. SP337-2023, rad. 56902, SP409-2023, rad. 61671 y AP2262-2024, rad. 61999), el decreto de la prueba de referencia admisible y el testimonio adjunto no obedecen a especiales ritualidades sino a que se cumpla el interrogatorio del testigo, la contradicción, finalidad de la prueba y los objetivos del proceso de aproximación racional a la verdad, en el marco de las siguientes reglas que aquí se ratifican: Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 24 (i) Es de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores de edad víctimas de delitos sexuales.

(ii) A la fiscalía le corresponde hacer uso de la prerrogativa legal cuyo propósito es que el menor no comparezca al juicio oral ante el riesgo de retractación o revictimización, salvo que encuentre que puede probar su teoría del caso sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles. (iii) Para que las declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas cumplan el debido proceso probatorio deben descubrirse, solicitarse justificando su pertinencia y decretarse en la audiencia preparatoria, sin que sea necesario acreditar la disponibilidad del testigo.

(iv) El juez no puede valorar las declaraciones anteriores al juicio oficiosamente, amparado en que se trata de prueba de referencia admisible, pues a la parte le corresponde descubrirlas y solicitarlas para su práctica en el juicio oral. (v) Una vez decretada la prueba de referencia admisible, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, esta puede usarse para impugnar su credibilidad (art. 440, L. 906/04), o puede impugnarse la credibilidad de la prueba de referencia por cualquier medio probatorio en los mismos términos que la prueba testimonial (art. 441 ibidem).

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 25 Y en caso de retractación del testigo, puede incorporarse como testimonio adjunto. (vi) Aunque la prueba de referencia sea admisible, su valor y aporte para definir la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado dependerá del soporte de otros medios de prueba.

El juez está impedido para dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en este tipo de pruebas (inc. 2º, art. 381, L. 906/04). 6.2.3 La prueba de corroboración periférica 79.- Esta Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado que una característica común de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales es su comisión en lugares reservados, privados y fuera del alcance de cualquier observador, por lo que muchas veces la víctima resulta ser el único testigo de la agresión o abuso (Cfr. SP086-2023, rad. 53097). 80.- Cuando tales conductas ilícitas no dejan rastros en el cuerpo de la víctima, como sucede generalmente con los actos sexuales, la fiscalía tiene la ardua tarea de demostrar lo sucedido, a pesar de la dificultad probatoria que supone la comisión secreta del delito 81.- Con el fin de enfrentar tal situación, la Corte con apoyo de la jurisprudencia española ha recurrido a la metodología de la «corroboración periférica», la cual propone acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 26 que puedan hacer más creíble la versión de la víctima de la agresión sexual (Cfr. SP086-2023, rad. 53097). 82.- Para evitar hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, la Sala ha indicado los siguientes ejemplos de corroboración en casos de delitos sexuales con menores de edad: «(i) el daño psíquico sufrido por el menor;

(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;

(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros» (CSJ SP3332-2016, rad. 43866). 83.- El uso de esta metodología busca otorgar a los jueces mejores herramientas para resolver los casos sometidos a su conocimiento, especialmente en aquellos en los que se investigan delitos sexuales y son víctimas niños, niñas y adolescentes (Cfr. CSJ SP086-2023, rad. 53097).

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 27 6.2.4 El caso concreto 84.- En este acápite se examinará inicialmente el testimonio que rindió en el juicio oral la menor P.K.G.O., pues su credibilidad es el tema central del recurso. Posteriormente se abordará la restante prueba practicada e incorporada al proceso junto con el examen de los demás argumentos planteados por el recurrente. 85.- Consideración inicial: si bien la defensa solicita no tener en cuenta los alegatos del recurso de apelación acogidos por el tribunal en la sentencia condenatoria sino solo los consignados por la primera instancia para absolver por duda, la Corte no puede privarse del examen integral del proceso –como en efecto se hará– a fin de establecer la corrección de las decisiones tanto de primera como de segunda instancia. a. El testimonio de la menor P.K.G.O. 86.- En los fallos de instancia se resaltó que la declaración de la víctima es contradictoria, y en la impugnación especial se señaló, además, que era inconsistente.

Para el impugnante, la concurrencia de estos elementos conduce a concluir que su declaración no es creíble y que existe duda sobre la ocurrencia de los hechos por los que fue acusado HONORATO GALLO ALMECIGA. 87.- La fiscalía omitió hacer uso de la prerrogativa legal que la habilitaba a solicitar el ingreso de pleno derecho de las declaraciones previas de la menor P.K.G.O., como prueba de Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 28 referencia admisible (art. 438, literal e), L. 906/04).

En cambio, optó por solicitar su testimonio en la audiencia preparatoria para su posterior práctica en el juicio oral, como en efecto ocurrió. 88.- A la vez, descubrió, solicitó como prueba y fueron decretadas e incorporadas al proceso dos (2) declaraciones previas rendidas por la menor. La primera, consignada en el examen médico legal sexológico practicado el 29 de abril de 2012 por la médica MARÍA SANDRA HERRERA MONTENEGRO9, al día siguiente del hecho que dio origen a este proceso, y la segunda, en el informe de valoración psicológica del 21 de junio de 2012 elaborado por la profesional ALIX LILIANA HERNÁNDEZ ARDILA10. 89.- El día de los hechos –28 de abril– la menor fue valorada en el hospital departamental de Villavicencio por la médica SHEILLA YAREMID HERNÁNDEZ MENDOZA11.

Sin embargo, tal como lo señaló la defensa en el recurso, en esa oportunidad fue AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, abuela de la víctima, quien narró el motivo de la consulta referido a que la niña había sido abusada sexualmente por su padrastro12. 90.- En lo que al testimonio de P.K.G.O. interesa, ni en la audiencia preparatoria13 ni en el juicio oral14 se precisó que sus declaraciones previas sobre las circunstancias en 9 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021022727838», fls. 83 y 84. 10 Ibidem, fls. 73 a 80. 11 Ibid., fl. 82. 12 Ibid., fl. 82. 13 Audiencia del 18 de septiembre de 2012, audio n.° 2, récord: 25:10. 14 Audiencia del 19 de marzo de 2013, primera sesión, récord: 32:40 (declaración de ALIX LILIANA HERNÁNDEZ ARDILA), récord: 1:37:00 (declaración de SHEILLA YAREMID HERNÁNDEZ MENDOZA) y, segunda sesión, récord: 36:18 (declaración de MARÍA SANDRA HERRERA MONTENEGRO).

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 29 que ocurrieron los hechos se solicitaban como prueba de referencia admisible. En todo caso, como se anticipó, como fueron descubiertos, solicitados e incorporados al proceso, esto habilita su valoración en conjunto con su testimonio rendido en el juicio oral en los términos expuestos en la parte teórica de la presente decisión. 91.- Sea del caso reiterar que la práctica de los testimonios, incluyendo los de menores de edad, también está sujeta a la técnica y reglas de impugnación de credibilidad previstas en el artículo 403 de la Ley 906 de 2004, a efectos de confrontar las afirmaciones hechas ante la autoridad judicial de conocimiento con aquellas anteriores manifestadas a terceros, o en entrevistas, o como ocurre en este caso: a profesionales de la salud o de psicología. 92.- La declaración de un menor en el juicio oral –en condición de víctima o sin serlo–, está guiada por la garantía del interés superior.

Las partes e intervinientes, y la autoridad judicial, deben procurar la prevalencia de sus derechos y evitar escenarios de revictimización, siguiendo estrictamente las reglas para la práctica de este tipo de testimonios, las cuales están establecidas, entre otras normas, en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia. 93.- En el presente caso, en la práctica del testimonio de la víctima P.K.G.O. la defensa no intentó siquiera poner de presente las afirmaciones previas que hizo la niña ante distintas profesionales, en contraste con aquellas manifestadas en el juicio oral.

Dicho ejercicio de Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 30 confrontación resultaba útil si lo que pretendía evidenciar era que se trataba de un testimonio contradictorio o inconsistente, como lo alega ante esta instancia. 94.- La Sala no desconoce, tal como lo consignó el juzgado de primera instancia, la fragilidad de la menor P.K.G.O. al rememorar los hechos de este proceso (ocurridos el 28 de abril de 2012, cuando tenía aproximadamente 7 años y 8 meses), por cuenta del estado de nervios y ansiedad que la acompañó en el juicio oral, hecho que fue alertado por la profesional que estuvo con ella en la declaración en un lugar anexo a donde se adelantó la diligencia (para ese momento la niña contaba con casi 9 años y 7 meses). 95.- En el escenario descrito resultaba inoportuno confrontar su testimonio mediante la técnica de impugnación de credibilidad, ante el riesgo de comprometer su integridad psíquica, es decir, de incurrir en una revictimización. Sea del caso insistir en que, con miras a evitar ese tipo de escenarios, el artículo 438, literal e), de la Ley 906 de 2004 prevé que la víctima menor de edad no declare sino que estas declaraciones previas ingresen al proceso de pleno derecho, como prueba de referencia admisible. 96.- Pues bien, del examen del testimonio que la menor P.K.G.O. rindió en el juicio oral, en contraste con sus declaraciones previas, la Corte encuentra que en efecto incurrió en algunas contradicciones y que no es una declaración uniforme en cuanto al detalle de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, o como lo alega la defensa en el recurso de impugnación especial.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 31 97.- La niña aseguró que fue accedida carnalmente, lo cual fue descartado en los exámenes médicos, y a la vez afirmó que solo ocurrieron actos sexuales. De otro lado, en cuanto a la falta de uniformidad en su relato, no fue clara en cuanto a si el procesado le quitó o no toda la ropa, si dormía sola o acompañada, si otras personas estaban presentes cuando ocurrieron los hechos, el trato que le daba su agresor, las veces en que ocurrieron estos hechos y lo que le decía al momento de agredirla sexualmente. 98.- Pero esto no quiere decir que la niña no haya sido consistente en que fue víctima de agresiones sexuales y que el responsable de ello fue su padrastro HONORATO GALLO ALMECIGA, tal como lo relató en la audiencia pública 15, afirmaciones que también se encuentran consignadas en sus declaraciones previas y que demuestran la existencia de un concurso de conductas punibles. 99.- En concreto, en lo que respecta a los hechos que tuvieron lugar el 28 de abril de 2012, expuso: «Junior [HONORATO GALLO] (…) me llevó para la pieza de mi tío José y yo no quería que pasara eso, yo le dije que me soltara él dijo que no (…) me llevó a la pieza y me subió el vestido (…) él estaba en pantaloneta y no tenía camisa» Más adelante precisó: 15 Audiencia de juicio oral del 17 de marzo de 2014, récord: 18: 45 y 59:25.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 32 «…me subió el vestido, luego me acostó en la cama de mi tío me subió el vestido y cerró la puerta (…) fue eso, no más, y viene mi abuela y nos encuentra en eso (…) él salió y se fue a la pieza de mi mamá y se vistió, (…) él me acostó en la cama y me subió el vestido y los cucos y me tocó la parte vaginal…»16 100.- De la valoración del testimonio de P.K.G.O. se extrae que asume que este hecho fue una «violación».

Así lo señaló el 29 de abril de 2012 ante la profesional de medicina legal y así lo firmó en su declaración en el juicio oral. Sin embargo, del contenido de su relato solo se extrae la ocurrencia de actos sexuales, lo que podría explicarse ante su escaso conocimiento sobre estos temas y que fue evidente en la respuesta a la pregunta: «¿qué es hacer el amor?», en la que indicó: «es quitarle toda la ropa»17. 101.- Y ante la pregunta de si el acusado la había tocado antes, la menor manifestó en el juicio oral que sí. Describió en concreto que en otra ocasión su padrastro le tocó su «parte vaginal» cuando ella se dirigía al baño, momento en el que quiso gritar, pero éste le tapó la boca.

Además, ella le advirtió que iba a contar a la mamá, pero él le decía que no dijera nada, que tenía plata para darle y la amenazaba con que le iba a «hacer el amor todo el día»18. 102.- De igual forma, el día siguiente de los hechos que originaron este proceso la niña también narró la existencia de actos de naturaleza sexual ante la profesional de medicina 16 Ibidem, récord 18:45 a 25:55. 17 Ibid., récord: 52:30. 18 Ibid., récord: 29:05.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 33 legal que la examinó. Así quedó consignado en el respectivo informe incorporado como prueba en la audiencia pública: «…antes en la noche cuando yo estaba dormida él se venía para mi pieza, me quitaba toda la ropa, me metía el dedo en mi vagina (la menor señala con el dedo movimientos de arriba hacia abajo).

Se daba cuenta mi tía que dormía conmigo y yo le conté a mi mamá, ella se quedaba callada porque Junior [HONORATO GALLO] le pegaba todos los días»19 103.- También narró ante la profesional en psicología jurídica en el examen que le fue practicado el 21 de junio de 2012, de cuyo informe se extrae como afirmaciones de la menor: «…la otra vez yo estaba durmiendo y él llegó a la cama, me estaba tocando, era de noche (…) entonces, yo grité: ¡mami!, y ella vino y le dijo: qué hace tocándole la vagina a la niña, y él no dijo nada porque se quedó dormido» Y expuso igualmente que: «…la otra vez él se subió a mi cama y Jesica, la hija de él, estaba mirando, y ella se quedó dormida.

Ese día sí me tocó, y era de noche, y todos estaban durmiendo…»20 104.- Como se observa, tanto en el testimonio que rindió en el juicio oral como en sus declaraciones previas incorporadas al proceso se confirma que la niña ha mantenido un relato uniforme en cuanto a los señalamientos 19 Documento PDF «Primera Instancia _ Cuaderno Principal 1 _ Cuaderno _2021022727838», fl. 83. 20 Ibidem, fl. 75.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 34 en contra de HONORATO GALLO ALMECIGA respecto de hechos de naturaleza sexual de los que fue víctima. 105.- Así las cosas, pasa a un segundo plano que no haya sido consistente en si el 28 de abril de 2012 el procesado le quitó toda la ropa o no, si dormía sola o acompañada, si otras personas estaban presentes cuando ocurrieron estos hechos, o inclusive, el número de veces exacto en que ocurrieron situaciones similares. 106.- Se trata de detalles que no necesariamente deben coincidir a la perfección cuando el objeto del proceso se contrae a establecer si el acusado atentó contra su libertad e integridad sexual mediante tocamientos libidinosos.

Esta situación, sumado a que la niña no haya diferenciado entre acceso carnal y actos sexuales, no conduce, como pareció entenderlo la primera instancia, a que se ponga en tela de juicio la credibilidad de sus señalamientos sobre hechos de contenido sexual desplegados por el aquí acusado. 107.- Si la menor víctima fuera la única testigo en este caso, nada impediría darle el alcance que corresponda a la credibilidad de su declaración y establecer si resulta suficiente o no para confirmar la condena proferida por el tribunal, pero como se verá en lo sucesivo, también fueron practicadas otras pruebas cuyo contenido respalda la sentencia condenatoria de segunda instancia. Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 35 b. Los testimonios de NELSON GODOY ARIAS y AMPARO ARIAS CARRASQUILLA 108.- El primero es el tío y la segunda es la abuela de la menor P.K.G.O., dicho vínculo familiar es por parte del papá de la niña, JOSÉ GODOY ARIAS. 109.- El tribunal en la sentencia partió de la valoración de estos testigos para establecer una secuencia temporal de los hechos acusados, que se muestra razonada, con base en la cual concluyó que el 28 de abril de 2012 HONORATO GALLO ALMECIGA realizó actos sexuales diversos al acceso carnal sobre la menor de 14 años P.K.G.O. 110.- El señor NELSON GODOY ARIAS, tío de la menor, expuso en el juicio oral que el día de los hechos se encontraba en su casa entre las 11 y 12 del mediodía, y que al observar por la ventana que da al patio de donde vivía su sobrina P.K.G.O. pudo advertir que HONORATO GALLO llevaba a la niña hacia un cuarto a solas, que ingresó allí con ella y que luego cerró la puerta. 111.- La secuencia de su narración continúa con que inmediatamente le avisó a su progenitora AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, abuela de la menor, quien para ese momento se encontraba recostada en su cama.

Le describió la escena que había visto y le dijo que fuera a ver qué estaba pasando porque probablemente HONORATO GALLO había llevado allí a la menor a ver «películas groseras»21. 21 Audiencia de juicio oral del 28 de octubre de 2013, récord: 53:30 a 1:03:55. Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 36 112.- Este señalamiento se conecta con un apartado de la declaración de AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, quien aseguró que cuando sus hijos (entre ellos JOSÉ y NELSON GODOY ARIAS) estaban entrando en la adolescencia, tenían la costumbre de «encerrarse» a ver pornografía a escondidas.

Lo que explicaría la afirmación del testigo, según la cual, en ese momento pensó que eso era lo que estaba por ocurrir en el cuarto al que el acusado llevó a su sobrina. 113.- La narración de los hechos prosigue con que AMPARO ARIAS CARRASQUILLA se levantó de su cama y se dirigió a la casa donde vivía su nieta P.K.G.O., lo que le llevó poco tiempo porque solo las separaba un arroyo que para ese momento estaba seco.

En lo que aquí interesa, en su testimonio en el juicio oral manifestó que: «…me asomé por la ranura de la puerta y lo veo apoyado encima de la cama con las pantalonetas negras hacia la rodilla, con el pene erecto, haciéndole como un adulto le hace a una mujer adulta, no vi nada más.»22 114.- Las distintas personas que declararon en el juicio oral y que describieron las casas en las que ellos vivían, señalaron que no estaban construidas de manera tradicional sino en su mayoría improvisada: con tejas de zinc, palos, laminas y lonas23, por lo que no resulta extraño que, pese a que la puerta estaba cerrada, esta testigo haya podido visualizar lo que sucedía al interior de la habitación. 22 Audiencia de juicio oral del 28 de octubre de 2013, récord: 45:35. 23 Así lo describieron los testigos AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, JOSÉ GODOY ARIAS, NELSON GODOY ARIAS y RUDITH OMAIRA OYOLA BELTRÁN. Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 37 115.- En lo que ocurrió después coinciden NELSON GODOY ARIAS y AMPARO ARIAS CARRASQUILLA.

El primero, manifestó que desde la ventana de su casa vio cuando su progenitora se dirigió a la casa donde vivía su sobrina y que cuando ella vio por la puerta de la habitación inmediatamente empezó a gritar por lo que estaba sucediendo. La segunda, aseguró que ante la escena que vio entró en «shock» y que empezó a llamar a gritos a su hijo. 116.- Ellos dos y la menor P.K.G.O. afirmaron que cuando HONORATO GALLO se vio sorprendido salió apresurado y se encerró en la habitación que compartía con su compañera sentimental, lugar en el que se cambió de ropa.

Además, que solo salió cuando al sitio llegaron unos agentes de la Policía quienes le hicieron algunas preguntas y posteriormente se lo llevaron en la patrulla. 117.- Luego de los gritos de auxilio de la abuela de la menor se presentó un escenario de agresión en contra del procesado. El señor NELSON GODOY ARIAS señaló que corrió a la cocina por un cuchillo, pero que al llegar al lugar su mamá lo detuvo, también señaló que la comunidad quería «linchar» al acusado.

De hecho, la propia AMPARO ARIAS CARRASQUILLA describió que no permitió que lo agredieran para evitar más problemas. 118.- La Sala encuentra, tal como lo concluyó el tribunal, que respecto de estos testigos se aprecia un vínculo con los hechos acusados referidos a que (i) el procesado buscó la manera de estar a solas con la menor conduciéndola a una habitación (como elemento de corroboración de este Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 38 hecho se tiene el testimonio de NELSON GODOY ARIAS), y que (ii) en ese lugar atentó contra su libertad e integridad sexual mediante tocamientos libidinosos, escena que además describió AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, abuela de la menor, quien es testigo directo de los hechos. 119.- De modo que el testimonio de la menor P.K.G.O., que vincula a HONORATO GALLO ALMECIGA con hechos de naturaleza sexual en su contra, incluyendo el ocurrido el 28 de abril de 2012, además de ser consistente con hechos de naturaleza sexual, se refuerza con otros medios de corroboración y con prueba directa adicional, contrario a la conclusión de la primera instancia que dudó de la ocurrencia de los hechos, en esencia, porque la menor no distinguió entre un acceso carnal y unos actos sexuales. 120.- Y si bien en la práctica probatoria el procesado y los testigos MARYI YURLEIDY VALLEJO ORTEGA y LUZ ELENA VÁSQUEZ RUÍZ aseguraron que existían distintas diferencias al interior de la familia por la relación sentimental de la progenitora de la menor con HONORATO GALLO, no aportaron elementos que permitan inferir, como lo recalcó el delegado del ministerio público en los alegatos de cierre, que el tío y la abuela y la propia víctima hayan fraguado un plan para incriminar al acusado,24. 121.- No sobra referir que estos últimos testigos no aportaron información directa de los hechos, situación en la que también se encuentran JOSÉ GODOY ARIAS y RUDITH OMAIRA OYOLA BELTRÁN, padres de la menor, quieres arribaron 24 Audiencia de juicio oral del 27 de marzo de 2014, récord: 15:55.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 39 al lugar tiempo después y relataron que para ese momento la vivienda estaba rodeado de una multitud de personas. c. Los exámenes médicos y el examen psicológico practicados a la menor P.K.G.O. 122.- Para la Sala es evidente que los resultados de los exámenes médicos practicados a la menor no son concluyentes para una conducta de acceso carnal abusivo, como lo señala con insistencia en el recurso la defensa del procesado.

Sin embargo, esto es coherente con el delito objeto de acusación en este caso, de actos sexuales, conducta que por lo general no deja huella en el cuerpo de la víctima. 123.- Aun así, en esos exámenes obra información a destacar que refuerza los señalamientos hechos por P.K.G.O. En concreto, en el examen médico practicado el 28 de abril de 2012 en la Unidad Funcional de Urgencias del Hospital Departamental de Villavicencio, el mismo día en que ocurrieron los hechos de la habitación, se consignó en el acápite de «examen físico»: «Se retira prenda interior azulclarita con escasa secreción vaginal hialina, moja la prenda sutilmente, la revisión presenta eritema en zona vulvar hacia el introito con secreción amarillenta en labios menores con introito ligeramente dilatable, muy eritematoso y doloroso.

Poco tolera el examen a pesar que es con isótopo húmedo, no se evidencian desgarros ni cicatrices previas, lo cual no Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 40 descarta la presencia antigua o reciente de abuso sexual…»25 Negrilla fuera del texto. 124.- Como lo señaló en el juicio oral la profesional que atendió la consulta, si bien el eritema y los demás hallazgos pudieron ocurrir por distintos factores, incluso por temas asociados al aseo de las partes íntimas de la menor, también pudo haber ocurrido por un roce inusual de un elemento externo sobre la parte íntima de la menor.

Señaló igualmente que un eritema era un enrojecimiento en la piel que por lo general desaparece en poco tiempo. 125.- Al día siguiente de los hechos aquí investigados la niña fue examinada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Sede Villavicencio, en el informe correspondiente se señaló: «Lesiones: no existen huellas externas de lesión reciente que permitan fundamentar una incapacidad médico legal.

Examen genital: presente genitales femeninos normoconformados sin lesiones. Himen anular íntegro, no elástico, lo cual indica que no ha sido penetrado (…) (…) 3. Examen genital no presenta lesiones recientes ni antiguas, se debe tener en cuenta el relato de la menor ya que los frotamientos y tocamientos no dejan huella. (…)»26 Negrillas y subraya fuera del texto. 25 Documento PDF «Primera Instancia _ Cuaderno Principal 1 _ Cuaderno _2021022727838», fl. 82. 26 Ibidem, fl. 83.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 41 126.- Como se aprecia, lo afirmado por la primera profesional sobre los eritemas y que estos pueden desaparecer en el corto tiempo, encuentra correspondencia en el examen médico legal practicado un día después en el que no se evidenció la existencia de lesión o huella externa alguna.

Es decir, es razonable asegurar que el día de los hechos contaba con huellas visibles en sus partes íntimas relacionadas con tocamientos de índole sexual. 127.- No sobra referir que los antedichos exámenes médicos se muestran coherentes con la valoración psicológica practicada a la menor aproximadamente dos (2) meses después de los hechos, cuyas conclusiones fueron ratificadas en la audiencia de juicio oral, en las que se precisó que «…en el momento de la valoración, la niña sí presenta sintomatología relacionada a un síndrome de estrés postraumático producto de un abuso sexual»27. 6.3 Conclusión: 128.- La Corte examinó el testimonio que rindió la menor P.K.G.O. y pudo establecer que es creíble respecto a que fue víctima de distintas agresiones en contra de su integridad y formación sexual, cuyo responsable es el acusado HONORATO GALLO ALMECIGA, incluyendo el hecho ocurrido el 28 de abril de 2012 cuyo relato encontró respaldo además en elementos de corroboración y en prueba directa. 27 Ibidem, fl. 79.

Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 42 129.- Esta última conducta fue objeto de exámenes médicos y de psicología. En el relato que brindó la menor ante la médica de medicina legal y ante la psicóloga no fue clara en si se trató de un acceso carnal o actos sexuales, además, expuso datos adicionales que no fueron ratificados en su declaración en el juicio oral.

Aun así, sí fue consistente sobre los hechos de contenido sexual de los que fue víctima y que ejecutó el acusado. 130.- El relato de la menor encuentra respaldo en las declaraciones de NELSON GODOY ARIAS y AMPARO ARIAS CARRASQUILLA, de quienes no existen elementos suficientes para dudar de su credibilidad, el primero, de corroboración en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y la segunda, como prueba directa de la conducta de actos sexuales que ejecutó el padrastro en contra de la menor de 14 años. 131.- Finalmente, las conclusiones a las que llegaron las profesionales en medicina y psicología que atendieron a P.K.G.O. se muestran consistentes con el contenido del testimonio que rindió en el juicio oral, el cual, analizado en conjunto con las demás pruebas del proceso conduce a concluir la ocurrencia del delito objeto de este proceso y la responsabilidad penal del acusado. 132.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 43 VII.

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante la cual condenó por primera vez a HONORATO GALLO ALMECIGA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Segundo. Contra la presente decisión no proceden recursos.

Tercero. Se ordena devolver la actuación a la autoridad judicial de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 44 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: E7C929F903F7044EC27E96580EF3D65D6A41E297068CF6D5F0BE7B7D22560549 Documento generado en 2024-08-01 Impugnación Especial Radicado n.° 60603 CUI: 50001600056420120208401 HONORATO GALLO ALMECIGA 45