SP1944-2022(51527) — Corte Suprema

SP1944-2022(51527)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 1257 de 2008Ley 1652 de 2013Ley 1719 de 2014Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de casación: la Sala hace caso omiso a la técnica y resuelve de fondo Tesis: «En atención a que los inculpados fueron condenados por primera vez en segunda instancia, la Corte garantizará, en el marco del recurso de casación, su derecho a la doble conformidad y decidirá, alejada de toda técnica, sobre los reproches planteados por sus apoderados judiciales». ENFOQUE DE GÉNERO - Concepto Tesis: «El enfoque de género, también llamado perspectiva de género, constituye un mandato constitucional y supraconstitucional que vincula a todos los órganos e instituciones del poder público y que les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, obren de una manera que les permita identificar, cuestionar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han estado sometidas las mujeres». ENFOQUE DE GÉNERO - Normativa internacional Tesis: «[…] a través de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW- de 1979, se dispuso promover “una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer” y, en ese marco, a “abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación”, así como “establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación” . Entre tanto, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belem do Pará , estatuyó la obligación de “adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia”». ENFOQUE DE GÉNERO - Normativa nacional / ENFOQUE DE GÉNERO - Obligaciones de las autoridades judiciales Tesis: «[…] la Ley 1257 de 2008, entiende la violencia contra la mujer como “cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado”. En la exposición de motivos del proyecto de ley en mención, se expuso que: “El problema de la violencia contra las mujeres como manifestación de las relaciones de poder desigual construidas históricamente entre hombres y mujeres, establecidas y aceptadas por la sociedad, debe ser abordado con una visión integral, que comprometa los procesos de sensibilización, información y educación de toda la sociedad, con la finalidad de erradicar este terrible flagelo que agobia a la humanidad, impide la conformación de sociedades auténticamente democráticas, obstaculiza el acceso al desarrollo y afecta profundamente la salud mental de la sociedad”. Siguiendo ese lineamiento, el legislador estableció a través de la Ley 1719 de 2014 ciertos parámetros para el adelantamiento de pesquisas de delitos sexuales, así como algunos derechos y garantías de las víctimas de tales agresiones en el marco de la actividad investigativa, por ejemplo, a “ser atendida(s) por personas formadas en Derechos Humanos, y enfoque diferencial”, o bien, “a que se les brinde iguales oportunidades desde un enfoque diferencial, para rendir declaración como a los demás testigos, y se adopten medidas para facilitar dicho testimonio en el proceso penal”». ENFOQUE DE GÉNERO EN MATERIA PENAL - Aplicación / ENFOQUE DE GÉNERO - No puede dar lugar a la reducción de los derechos y garantías del procesado Tesis: «[…] la Corte Suprema de Justicia ha determinado que la protección a las mujeres en el ámbito penal implica orientar las investigaciones a establecer el real contexto en el que ocurre un episodio de violencia, puesto que: “(i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos; (ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y, (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos”. Frente a la perspectiva de género que debe regir sobre las decisiones, la Sala ha precisado que el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de “proteger” los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal . Lo anterior, sin duda, no es un postulado novedoso, pues sobre el mismo descansa, en buena medida, la exclusión de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, prevista en el artículo 29 de la Constitución Política. El mismo ha sido reivindicado recientemente por esta Corporación, para concluir que la prevalencia de los derechos de los niños y los deberes de protección a cargo del Estado no pueden dar lugar a la violación de los derechos del procesado (CSJ SP, 11 jul. 2018, Rad. 50637). Ahora, en lo que tiene que ver con la aplicación de un enfoque de género en la valoración probatoria, la Corte ha considerado que: “(…) la valoración probatoria debe estar guiada exclusivamente por criterios generales de racionalidad fundados en la epistemología jurídica, mientras que los estándares probatorios responden a decisiones políticas relacionadas con lo que se conoce como "distribución del error", por lo que descansa en cabeza del legislador, no del juez, la determinación del grado o nivel de corroboración o probabilidad suficiente exigido para concluir en la demostración de un determinado enunciado fáctico que comprometa la responsabilidad del procesado. Por tales razones, al momento de la valoración de la prueba, la perspectiva de género no puede aportar ninguna especificidad, aparte, claro está, de permitir la adopción de un razonamiento probatorio libre de sesgos cognitivos o de prejuicios de género, lo que de hecho es bien”. En conclusión, la perspectiva de género en materia penal, en las distintas etapas del procedimiento, es la visión con la que se deben abordar las actuaciones y sus decisiones, al momento de estudiar un caso donde deba intervenir el derecho penal, teniendo en cuenta la desigualdad y la discriminación a la que se ha visto sometida la mujer históricamente en la sociedad, sin que ello signifique el adelantamiento de trámites desprovistos de las garantías procesales o la adopción de decisiones sesgadas o con prejuicios de género. […] El censor considera que se configuró un falso juicio de identidad sobre el dictamen sexológico rendido el 28 de noviembre de 2014 por el perito médico forense, porque se refirió y le dio valor únicamente a lo científico del dictamen, pero no a las manifestaciones de la víctima dentro del mismo, quien dijo en ese momento “me quitaron la ropa” y en la declaración rendida en el juicio oral dijo “me desabrocharon la blusa y el pantalón”, por lo cual considera que debe negarse su credibilidad. […] Con base en lo expuesto, la Sala empieza a dilucidar los yerros en los que incurre el demandante. Sobre el primer punto, el supuesto cercenamiento del dictamen médico forense, se advierte que lo único que hizo el Tribunal fue valorar el informe pericial del 28 de noviembre de 2014, de acuerdo con la finalidad del mismo, la cual era determinar científicamente si la ofendida había sido agredida y accedida vaginalmente por los procesados». PRUEBA PERICIAL - Apreciación probatoria Tesis: «[…] el núcleo probatorio de un dictamen pericial y la apreciación del mismo no dependen de los dichos de la persona que fue valorada, pues, de acuerdo con lo establecido por el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, lo que se debe tener en cuenta al apreciar una prueba pericial es la “idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”. Lo anterior quiere decir que, a nivel probatorio, el examen médico legal realizado a la víctima gira en torno a los hallazgos, las conclusiones y la consistencia del perito y no a las manifestaciones realizadas por la auscultada, como también lo consideró el Tribunal, el cual refirió que “lo importante de la prueba pericial son los hallazgos encontrados dos días después del abuso”, por lo que tampoco le asiste razón al demandante al creer que debía otorgársele valor demostrativo a la declaración rendida por la víctima al interior del dictamen, en el momento de valorar la experticia. De hecho, la Sala ha considerado que la prueba pericial no puede ser utilizada para la incorporación subrepticia de declaraciones rendidas por fuera del juicio». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, alcance Tesis: «[…] las declaraciones anteriores al juicio solamente pueden ser aducidas como prueba de referencia y cuando el testigo no se encuentre para deponer en el proceso , por lo que, en este caso, no procedía la valoración de la declaración plasmadas en el dictamen pericial, por el simple hecho de que la víctima declaró en juicio. En estos eventos, cuando el deponente declara en juicio, el testimonio previo únicamente puede ser utilizado para impugnar credibilidad o para refrescar memoria. […] De otra parte, sin perjuicio de lo expuesto con antelación, se equivoca el censor al advertir una contradicción entre lo dicho por la víctima en el dictamen pericial y lo declarado en juicio sobre el acceso de los victimarios sobre la ropa y al decir que, por eso, el Tribunal debió restarle credibilidad a la declaración de la afectada. […] El ad quem le dio valor y credibilidad a la declaración de la víctima por su precisión al relatar los sucesos, lo cual hizo de manera concatenada y segura, a pesar de que el acontecimiento punible ocurrió en un entorno altamente coercitivo por el cual podía omitir u olvidar sucesos». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, alcance / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, se reduce su valor suasorio Tesis: «[…] si se tuviera en cuenta la declaración previa de la víctima como prueba de referencia, esta clase de elementos de convicción tiene un limitado valor persuasivo, pues estas por sí solas no pueden llegar a soportar una sentencia, lo cual obedece al interés por menguar el impacto que produce la incorporación de un medio de prueba sobre el cual no resulta posible ejercer con plenitud el derecho de contradicción. Para tener en cuenta la declaración realizada previa al juicio, la parte interesada debía evidenciar que el testigo rendía una declaración inconsistente con la anterior y, luego, solicitar al Juez la incorporación de esta última. Obviamente, en ese trámite debe darse a conocer el contenido literal de esa versión previa sobre los hechos para garantizar así la posibilidad de controvertir al testigo. De esta manera, el Juez tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral y (ii) la entregada en este escenario.». ENFOQUE DE GÉNERO - En la valoración probatoria / ENFOQUE DE GÉNERO - En la valoración probatoria: implica que la apreciación de los medios suasorios se agote sin la invocación de argumentos o inferencias estereotipadas Tesis: «[…] en el marco de la perspectiva de género, cabe rememorar que la víctima se vio enfrentada a una sorpresiva y abrupta arremetida de índole sexual conforme a la cual no puede exigírsele exactitud en los detalles o minuciosas explicaciones sobre los pormenores del ataque, precisamente, por la naturaleza del episodio. Eso sí, indudablemente, de la actitud violenta y la forma en que fue abordada por los encartados, era evidente que estos buscaban accederla carnalmente, lo cual efectivamente aconteció con los dedos de uno de los agresores, según el dicho de la injuriada, quien así lo percibió y sintió, tal y como se desprende de sus palabras. En gracia de discusión, el error formulado es intrascendente, pues si elimináramos de los hechos el punto en controversia, en nada se puede afectar el resto de la declaración de la víctima, en la que, pese al difícil suceso vivido por esta, narró contestemente que uno de los sujetos ingresó un dedo en su vagina, de tal forma que no se afectaría el sentido objetivo de la decisión impugnada. Con todo lo expuesto, al Sala concluye que el cargo no prospera. El demandante aduce que se estructuró un falso juicio de identidad por distorsión en la valoración del testimonio de la víctima en el juicio oral, porque el Tribunal le dio credibilidad al dicho de la víctima, aduciendo que las manifestaciones de esta “gozan de una espléndida cohesión interna”, cuando en el señalamiento de los procesados no se dio una descripción física de los agresores y solamente se indicó la forma en que iban vestidos, olvidando aclarar la estatura, color de piel, el lunar y la cicatriz en la mano que uno de ellos presentaba, lo cual incide en la responsabilidad penal de los acusados. […] En ese sentido, se equivoca el recurrente porque el juzgador de segundo grado realizó un análisis ponderado de las pruebas mediante las cuales consideró que se reconoció debidamente a los agresores». RECONOCIMIENTO DE IDENTIDAD EN JUICIO (LEY 906 DE 2004) - Apreciación probatoria Tesis: «[…] la Sala ha sostenido que los reconocimientos de identidad producidos dentro del juicio tienen una naturaleza probatoria demostrativa especializada y atípica, en la medida en que se utiliza en su desarrollo un método que privilegia auxiliar la memoria del testigo, ofreciéndose a su vista la presencia de la persona o las personas sobre quienes recaerá el posible señalamiento, sin que exista una específica regulación en la ley para tal efecto. Su validez, como método de identificación in situ del procesado presente en el juicio, en el marco del interrogatorio directo, resulta incuestionable, según ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala: “El reconocimiento que de esa forma se hace en el juicio resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado por la Fiscalía porque, sin duda, comporta una pregunta destinada a la verificación de las proposiciones fácticas de su teoría del caso, a través de la solidez y credibilidad del testigo al que se le interrogue sobre el particular; de manera que en el escenario del proceso adversarial corresponderá a la parte contraria o al Ministerio Público, oponerse a la pregunta supuesto de que viole las reglas del interrogatorio, o al juez prohibirla si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa. Además, la doctrina relacionada con las técnicas del interrogatorio, destaca la importancia de que el fiscal en la pregunta final, que tiene por objeto dejar la información del caso en el punto más alto (de mayor interés), haga que el testigo presencial identifique claramente al agresor”. Como se advierte, además de que el demandante se equivoca al formular reglas para el reconocimiento de los agresores, pues no es necesario que la víctima señale cada detalle físico del agresor para identificarlo, se advierte que el Tribunal tuvo en cuenta el claro y espontáneo reconocimiento de los procesados en medio de la declaración, como aquellos que perpetraron el punible de acceso carnal violento, lo cual resulta incuestionable. Asimismo, no es posible configurar una tergiversación y, en general, ningún error de hecho en la valoración de la prueba testimonial con respecto al reconocimiento de los encartados, pues el Tribunal valoró la declaración de la víctima sobre el reconocimiento bajo criterios lógicos y cumpliendo el precedente de esta Corporación. Obsérvese que lo realmente pretendido por el libelista no es demostrar que el Tribunal hubiere distorsionado la prueba, sino desestimar la declaración de la víctima para demostrar que los procesados no fueron los que la accedieron, olvidando que esa declaración no era la única prueba que sostenía que ellos fueron los perpetradores de la conducta, pues existieron reconocimientos previos. […] En ese orden de ideas, el cargo no tiene las cualidades sustanciales suficientes para prosperar. […] Por último, el demandante asevera que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio en la valoración del testimonio de la víctima, respecto al reconocimiento en audiencia de juicio de los victimarios, al afirmar que goza de un alto poder suasorio, ya que el reconocimiento se produjo de manera espontánea, en desarrollo de la diligencia y por iniciativa de la víctima, pues lo cierto es que en el juicio oral la víctima se contradijo al reconocer a los victimarios. […] La víctima en el interrogatorio, como ya fue explicado, fue clara al señalar a los agresores cuando estos estaban sentados en diligencia de juicio oral, identificándolos como “el señor de rayas”, quien, junto con otro sujeto no identificado, se le acercaron, la alzaron y la llevaron a donde estaba “el señor de naranja”; y “el señor de naranja”, quien estaba esperando detrás de La Picota a los dos sujetos para comenzar la agresión física y sexual y quien le introdujo los dedos en la vagina». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, de un mismo testigo o de unos con otros, no constituyen razón suficiente para desestimar su credibilidad Tesis: «Esta Corporación tiene dicho de tiempo atrás que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, en modo alguno constituyen razón suficiente para desechar su relato, porque, justamente, es labor del funcionario judicial entrar a establecer, con apoyo en las reglas de la sana crítica, a qué segmentos de sus relatos les confiere credibilidad y a cuáles no. […] Precisamente, las imprecisiones en las que pudiera haber incurrido la quejosa no desdibujan los aspectos centrales de los hechos, esto es, la arremetida sexual protagonizada por JACD y JSPB, pues el contexto de lo sucedido lo mantiene fijo sin que los pormenores a los que alude la defensa alteren el ámbito situacional propio del acceso carnal». DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: principio de corrección material, se vulnera Tesis: «En primer lugar, el demandante en el traslado de la sustentación del recurso aduce que las direcciones que dio el investigador de campo que elaboró el álbum fotográfico son distintas a las que dio la víctima en su relato. El censor busca una vez más restarle credibilidad al relato de la víctima, pero esta vez comete una incorrección material, porque no es cierto que la víctima en su declaración haya dado alguna dirección». COMPULSACIÓN DE COPIAS - Corresponde al cumplimiento de un deber legal Tesis: «[…] cabe advertir que los argumentos de defensa planteados por el libelista sobre las presuntas amenazas no son aspectos que deban ser resueltos en esta sede. Entonces, como el asunto será de conocimiento de la Fiscalía, en esa entidad pública será donde tendrá las oportunidades procesales propias de la actuación que se resuelva adelantar». RESPONSABILIDAD PENAL - Grado de certeza Tesis: «De conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, toda declaratoria de responsabilidad penal requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundada en las pruebas debatidas en el juicio, lo que se traduce en la comprobación, en el grado de certeza, del tipo penal objetivo y del subjetivo, que conforman las conductas delictivas juzgadas». ACCESO CARNAL VIOLENTO - Configuración Tesis: «[…] en el presente asunto se procede por punible identificado con el nomen iuris de acceso carnal violento, descrito en el artículo 205, el cual dispone que “[e]l que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. En suma, configura el delito en mención, el quebranto de la voluntad del sujeto mediante un acto de violencia física o psicológica que lo obligue a permitir la penetración anal, vaginal u oral del miembro viril o de cualquier otro objeto o parte del cuerpo humano». ACCESO CARNAL VIOLENTO - Elemento normativo: violencia Tesis: «Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte , el elemento normativo de violencia contemplado en la estructura de este delito se concreta cuando el victimario ejerce fuerza, constreñimiento, presión física o psicológica para reducir las posibilidades de oposición o resistencia de la víctima, quien ante el ataque puede reaccionar defendiéndose o tratando de huir o también puede padecer un estado de conmoción psíquica que enerva cualquier otro tipo de respuesta». COAUTORÍA - Elementos Tesis: «[…] la Corte ha enfatizado que la coautoría exige la necesaria presencia de los siguientes elementos: i) un acuerdo o plan común; ii) división de funciones y iii) trascendencia del aporte en la fase ejecutiva del ilícito. Entonces, en el sub iúdice y como premisas fácticas, la Fiscalía demostró, a través de (i) la declaración de la víctima y (ii) el informe médico forense, la configuración de los elementos constitutivos del punible descrito en el artículo 205, en coautoría y con las circunstancias de agravación descritas en el numeral 1° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000». COAUTORÍA - Se configura: cuando media conocimiento del hecho, decisión de realización conjunta, dominio funcional y aporte esencial en su ejecución Tesis: «[…] emerge claro que los sujetos se confabularon para agredir sexualmente a la afectada, configurando su participación criminal en la modalidad de coautoría, por haber actuado conjuntamente, con conocimiento y voluntad para la producción del resultado típico. El común propósito que ata a la totalidad de los procesados con los actos orientados a la ejecución del acceso carnal violento, rechaza un análisis sectorizado de cada facción e impone por la realización mancomunada que desarrolla el plan maquinado, que sólo puede explicarse bajo la tesis de la coautoría, en tanto compromete a todos los copartícipes como si cada uno hubiere realizado la totalidad del hecho típico y no, desde luego, por la porción que le fue asignada o finalmente ejecutaron individualmente». CASACIÓN - Sentencia: la Sala no casa el fallo impugnado / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «En este orden y de conformidad con lo hasta aquí razonado, la Corte resolverá no casar el fallo de segunda instancia impugnado, manteniéndose incólume la condena declarada en contra de éstos, la cual, una vez examinada en su legalidad en garantía del principio de la doble conformidad, cumple igualmente con los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal (artículo 381) para condenar».

C.U.I. 11001600005520148021901 Número Interno 51527 Casación JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP1944-2022 Radicación No. 51527 Acta No. 115 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Corte decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS y JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ, contra la sentencia condenatoria proferida el 2 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual revocó el fallo absolutorio del 28 de abril de 2017, dictado por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá.

HECHOS El 26 de noviembre de 2014, aproximadamente a las 10:30 p.m., en la calle 50 A sur con Carrera 5X del barrio Molinos de Bogotá, INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ, de 20 años de edad, fue abordada por JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS y otro sujeto no identificado, quienes la amedrentaron con arma cortopunzante y la cargaron para llevarla detrás del Complejo Penitenciario y Carcelario La Picota, donde se encontraba JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ.

Entre todos los sujetos revisaron las pertenencias de la mujer y le abrieron su blusa y la cremallera del pantalón, mientras que CHOCONTÁ DÍAZ la besaba y le introducía los dedos en la vagina, actos a los que la mujer opuso resistencia, produciéndose un forcejeo en el cual los sujetos le propinaron golpes en el cuerpo. En ese momento aparece un ciudadano que transitaba por la zona, quien defendió a la mujer y le facilitó la huída de la escena del crimen.

ANTECEDENTES PROCESAL El 31 de julio de 2015, se llevaron a cabo audiencias preliminares ante el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en las cuales se (i) legalizó la captura de JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS, (ii) la Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal violento agravado, a título de coautor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29, 205, 212 y 211, numeral 1°, y (iii) se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario[footnoteRef:2]. [2: Folio 29-32, Cuaderno de Primera Instancia.] El 3 de agosto de 2015, ante el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, por los mismos hechos, se llevaron a cabo audiencias preliminares, en las cuales se (i) legalizó la captura de JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ, (ii) la Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal violento agravado, a título de coautor, de conformidad con los artículos 205 y 211, numeral 1°, y (iii) se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión[footnoteRef:3]. [3: Folio 42, Cuaderno de Primera Instancia.] La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 29 de septiembre de 2015, el cual correspondió al Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá[footnoteRef:4]. [4: Folios 51-57, Cuaderno de Primera Instancia.] El 15 de diciembre de 2015, se realizó audiencia de acusación, en la que fueron atribuidos cargos a los procesados JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS y JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ, como coautores del delito de acceso carnal violento agravado, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 211, numeral 1°[footnoteRef:5]. [5: Folio 72-73, Cuaderno de Primera Instancia.] En diligencia del 12 de febrero de 2016, el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá llevó a cabo audiencia preparatoria[footnoteRef:6], y en sesiones del 25 de abril[footnoteRef:7] y 26 de septiembre[footnoteRef:8] de 2016 y del 7 de marzo de 2017[footnoteRef:9], adelantó audiencia de juicio oral. [6: Folios 76-77, Cuaderno de Primera Instancia. ] [7: Folio 97, Cuaderno de Primera Instancia.] [8: Folio 118-119, Cuaderno de Primera Instancia.] [9: Folios 126-127, Cuaderno de Primera Instancia.] El Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá emitió sentencia el 28 de abril de 2017, mediante la cual absolvió a JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS y JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ por el punible de acceso carnal violento agravado[footnoteRef:10]. [10: Folios 137-190, Cuaderno de Primera Instancia.] La Fiscalía apeló la sentencia de primera instancia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 2 de agosto de 2017, revocó la sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó a JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS y JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ, como coautores del delito de acceso carnal violento agravado, a la pena principal de 200 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En contra de la anterior decisión, el apoderado de los procesados interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, por lo que el 15 de julio de 2019 se admitió la demanda de casación incoada y fijó fecha para audiencia de sustentación, la cual se realizó el 3 de septiembre del mismo año. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá profirió sentencia absolutoria, a favor de los procesados, con sustento en lo siguiente: Consideró que la versión de la ofendida había cambiado con el pasar del tiempo, porque existen contradicciones entre lo que refirió en la anamnesis del dictamen médico legal y en el juicio oral.

Reprochó que la víctima no buscara ayuda de la Policía una vez surgieron los ataque y que la dirección del lugar donde fue presuntamente acorralada por los individuos no coincidiera con la ubicación de la estación Molinos de Transmilenio, donde dijo que inició el ataque. Analizó el testimonio de la víctima y afirmó que surgían dudas de este, porque ella declaró que gracias a las amenazas de los agresores tuvo que salir de la ciudad y permanecer en Villeta durante varios meses, pero, se demostró que, en esos meses, inexplicablemente, adelantó diligencias en Bogotá. Argumentó que las lesiones encontradas por los galenos en el cuerpo de la víctima, por sí solos, no pueden circunscribirse a un ataque de carácter sexual.

Manifestó que el reconocimiento fotográfico de los supuestos coautores del punible es insuficiente para fundar la responsabilidad penal, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, tal elemento debe ir acompañado de un reconocimiento en fila de persona que no se efectuó. Finalmente, indicó que las pruebas no permitían demostrar, más allá de toda duda razonable, la identificación de los procesados como los coautores y el rol específico de cada uno en el delito.

DECISIÓN IMPUGNADA Para sustentar su decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, presentó los siguientes argumentos: En cuanto a la materialidad del delito de acceso carnal violento agravado, el ad quem adujo que podía demostrarse por cualquier medio de conocimiento, pese a que debe realizarse la valoración conjunta de los medios suasorios.

Aseguró que el relato de la víctima es creíble, pues en el proceso de rememoración logró transmitir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos de abuso, donde enunció cómo los agresores se valieron de su superioridad numérica, de su fortaleza física y de la poca afluencia de personas en el sector para conducirla a un lugar en el que estaría a solas con estos, minimizando los riesgos de ser descubiertos por terceros.

Para el Tribunal, gracias a esa soledad momentánea que alcanzaron los tres hombres con la titular del bien jurídico, fue que uno de ellos logró introducirle los dedos en la vagina y darle besos en el cuerpo, todo lo cual se adecúa a la conducta tipificada en el artículo 205 y 212 de la Ley 599 de 2000. Agregó que para la configuración de la conducta punible en el caso de estudio debe tenerse en cuenta que INGRID BARBOSA SUÁREZ, la noche de los hechos, se encontraba en un entorno altamente coercitivo para ella, ya que estaba sola con tres personas desconocidas, de sexo masculino, que portaban armas blancas, siendo superada en número y en fuerza.

Además, dijo que la víctima sostuvo un forcejeo con el hombre que le estaba introduciendo los dedos en la vagina, porque no era su deseo permitir el atropello libidinoso. Consideró que la consumación del acceso carnal se dio en el ámbito de la violencia psicológica y física y, pese a ello, la declaración de la víctima, al ser espontánea y coherente, resulta creíble.

Manifestó que en los hallazgos encontrados por el profesional universitario forense se observó un himen anular íntegro elástico, sin anomalías en la zona íntima de la paciente, lo cual no permite confirmar ni desechar la penetración vaginal. Asimismo, señaló que el galeno detalló molestias y lesiones recientes en el cuerpo de la víctima, lo que ratifica el forcejeo descrito por ella con el hombre que le introdujo los dedos en la vagina, los golpes que le propinaros los tres sujetos y demuestra que INGRID BARBOSA SUÁREZ dijo la verdad en su testimonio.

Indicó que la declaración del investigador JEFFERSON CALDERÓN GUARÍN, en la cual comenta lo que la víctima le había dicho en entrevista frente a los hechos, constituye prueba de referencia y no cumple con los requisitos de los artículos 437 y 738 de la Ley 906 de 2004 para su admisión excepcional, ya que la perjudicada directa estuvo disponible para el interrogatorio cruzado, donde bien pudieron las partes emplear esas declaraciones previas al debate público para impugnar credibilidad o refrescar memoria, pero no lo hicieron.

Concluyó que la Fiscalía cumplió con el deber de demostrar, más allá de toda duda, la materialidad del delito de acceso carnal violento, agravado por cometerse con el concurso de otras personas. En lo que tiene que ver con la responsabilidad penal de los acusados, consideró que, de acuerdo con la declaración de la víctima, son coautores del punible de acceso carnal violento agravado.

Argumentó que, si bien solo uno de los atacantes realizó el verbo rector del tipo, al introducir los dedos en la zona íntima de la mujer, entre todos existió un acuerdo previo para el desarrollo del delito, con división del trabajo criminal, que se evidenció en la forma como abordaron a la víctima, su conducción hasta un paraje solitario, la apertura parcial de su vestimenta para facilitar el acceso carnal y la evidente disposición de cada uno de ellos para contrarrestar el forcejeo de la joven, lo cual demuestra que el aporte de todos fue esencial para la consumación de la conducta.

De otro lado, señaló que los sujetos fueron reconocidos en audiencia de juicio oral por la víctima de manera espontánea y que dada las circunstancias en las que sucedieron los hechos y como el lugar se encontraba iluminado, ella podía determinar con claridad quiénes fueron sus atacantes. LA DEMANDA Con sustento en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de haber incurrido en los siguientes errores: 1.

Considera que se configuró un falso juicio de identidad sobre el dictamen sexológico rendido el 28 de noviembre de 2014 por el perito médico forense, por cuanto el Tribunal le dio credibilidad a la víctima al aducir que “la valía de tal medio de conocimiento y su apreciación probatoria gira en torno al saber científico del galeno aplicado al caso concreto, no en lo que dijo o dejó de decir la víctima en un escenario que antecede al juicio (…).

En ese sentido, lo importante de la prueba pericial son los hallazgos encontrados días después del abuso”. Afirma que la decisión impugnada se refirió únicamente a lo científico del dictamen, pero no a las manifestaciones de la víctima dentro del mismo, pues la víctima en ese momento dijo “me quitaron la ropa” y en el juicio oral dijo “me desabrocharon la blusa y el pantalón”, por lo cual considera que debe negarse su credibilidad. 2.

Aduce que se estructuró un falso juicio de identidad por distorsión en la valoración del testimonio de la víctima en el juicio oral, porque el Tribunal le dio credibilidad al dicho de la víctima, aduciendo que las manifestaciones de esta “gozan de una espléndida cohesión interna”. Con lo anterior, argumenta que el ad quem incurrió en un error, pues con lo dicho por las víctimas y en el señalamiento de los procesados no se dio una descripción física de los agresores y solamente se indicó la forma en la cual iban vestidos, olvidando aclarar la estatura, color de piel, el lunar y la cicatriz en la mano que uno de ellos presentaba, lo cual incide en la responsabilidad penal de los acusados. 3.

Asevera que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio en la apreciación y valoración del testimonio de la víctima, respecto al reconocimiento en audiencia de los victimarios, al afirmar que goza de un alto poder suasorio, ya que el reconocimiento se produjo de manera espontánea, en desarrollo de la diligencia y por iniciativa de la víctima.

Lo anterior, porque señala que en la audiencia de juicio oral la víctima señaló que el de anaranjado, identificando a JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ, era quien estaba esperando detrás de la Picota y quien introdujo los dedos en la vagina de la afectada, mientras que los otros, el de rayas, identificando a JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS, y el que no ha sido capturado, estaban ahí atrás fumando marihuana.

No obstante, ante la pregunta de la defensa en el contrainterrogatorio, de “si recordaba quien tenía el tatuaje, contestó: no es ninguno de ellos, es el que falta, y es en el cuello, unas letras chinas. De tal (sic) flagrantes contradicciones se genera contundente incertidumbre, porque como lo aduce el Juzgado de Primera instancia, cuál de los tres sujetos, que dice la atacaron fue el que presuntamente le introdujo los dedos en la vagina, pues si como lo argumentó TATIANA BARBOSA en los comienzos de la investigación fue el tercer sujeto que tenía un tatuaje de letras chinas en el cuello, como es que en la audiencia de juicio oral diga que fue el de anaranjado, pero luego indique el del tatuaje no estaba en la sala, y es el que falta por capturar”.

En ese sentido, arguye que la valoración del Tribunal va en contravía de las reglas de la sana crítica, de la experiencia y del sentido común. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El defensor de los procesados JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS y JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ, además de ratificarse en la demanda presentada, aduce que (i) las direcciones que dio el investigador de campo que elaboró el álbum fotográfico son distintas a las que dio la víctima en su relato; y, (ii) no es posible que los sujetos hayan amenazado a la víctima porque, para la fecha de las presuntas amenazas, esta se encontraba fuera de la ciudad y los procesados estaban privados de la libertad. 2.

El representante de la Fiscalía considera que no existe distorsión en el dictamen sexológico, por lo que no puede existir falso juicio de identidad, porque lo que interesa de ese dictamen es la experticia y no lo manifestado por la víctima en la visita médica. Aduce que el hecho de que la víctima haya indicado que le desabrocharon la blusa y el pantalón y en el dictamen haya dicho que le quitaron la ropa es algo accidental que no produce ninguna afectación a los hechos generadores del delito.

Indica que no es posible encontrar ninguna contradicción en el testimonio de la víctima frente a la identificación de los procesados, por el solo hecho de no haber mencionado sus características morfológicas. Argumenta que la víctima reconoció a los acusados en audiencia de juicio oral, indicando la labor que cada uno de ellos desempeñó en los hechos sujeto a estudio.

Manifiesta que no es posible traer como prueba una apreciación realizada en la imputación sobre la identificación de los sujetos, en contraposición con lo declarado con la víctima, porque lo único que se puede tener como prueba es la declaración. Aduce que la víctima se encontraba fuera de la ciudad porque estaba amenazada por los procesados y que venía a Bogotá únicamente a adelantar algunas diligencias. 3.

El representante del Ministerio Público señala que de acuerdo con las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se cometieron los hechos, es normal que la víctima olvide algunos detalles de los hechos, teniendo en cuenta el impacto psicológico de los mismos sobre la mujer. Indica que, de acuerdo con la experticia médico legal, se generaron signos de violencia en contra de la mujer, lo cual es conteste con lo manifestado por la víctima en el juicio oral.

Aduce que existe coherencia en lo narrado por la víctima en el juicio oral, en el sentido de que unos sujetos la llevaron bajo amenaza a un lugar detrás de La Picota, le esculcaron sus pertenencias, le abrieron la blusa y desabrocharon la bragueta del pantalón y uno de ellos le metió los dedos en la vagina. Arguye que en la fase de identificación de los agresores se demostró que, unos días después de la agresión la víctima volvió a ver a uno de sus agresores y se contactó con los investigadores del caso, quienes procedieron con la captura, pues coincidía con la identificación que les había dado la víctima.

Finalmente, dice que la ofendida señaló a los agresores con las características “el de anaranjado” y “el de rayas”, lo que permite señalar que la víctima identificó con claridad a los agresores en dicha audiencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA En atención a que los inculpados fueron condenados por primera vez en segunda instancia, la Corte garantizará, en el marco del recurso de casación, su derecho a la doble conformidad y decidirá, alejada de toda técnica, sobre los reproches planteados por sus apoderados judiciales.

En ese sentido, con el propósito de resolver el problema que suscita la demanda de casación y con el objeto de garantizar la doble conformidad, la Sala abordará los siguientes puntos: (i) estudio sobre el enfoque de género en materia penal; y, (ii) análisis del caso concreto, el cual contendrá: (a) el examen de los cargos propuestos por el defensor de los enjuiciados; y, (b) el estudio de legalidad de la sentencia condenatoria, como garantía de la doble conformidad. 1.

Enfoque de género en materia penal En vista de que el problema que se suscita comprende el estudio de una conducta delictiva de tipo sexual en contra de una mujer, la Sala considera indispensable estudiar los avances normativos y jurisprudenciales sobre la protección a las mujeres en el ámbito penal, con el fin de utilizarlos para adoptar la presente decisión. El enfoque de género, también llamado perspectiva de género, constituye un mandato constitucional y supraconstitucional que vincula a todos los órganos e instituciones del poder público y que les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, obren de una manera que les permita identificar, cuestionar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han estado sometidas las mujeres[footnoteRef:11]. [11: CSJ SP, 1° jul. 2020, rad. 52897. ] De hecho, a través de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW- de 1979, se dispuso promover “una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer” y, en ese marco, a “abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación ”, así como “establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación” [footnoteRef:12]. [12: Art. 2. ] Entre tanto, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belem do Pará[footnoteRef:13], estatuyó la obligación de “ adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia”[footnoteRef:14]. [13: Instrumentos internacionales del Sistema Universal de los Derechos Humanos y del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, respectivamente, que hacen parte del ordenamiento constitucional interno en virtud del artículo 93 de la Carta Política y la figura del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.] [14: Art. 7.] Por su parte, la Ley 1257 de 2008, entiende la violencia contra la mujer como “ cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado”.

En la exposición de motivos del proyecto de ley en mención, se expuso que: “El problema de la violencia contra las mujeres como manifestación de las relaciones de poder desigual construidas históricamente entre hombres y mujeres, establecidas y aceptadas por la sociedad, debe ser abordado con una visión integral, que comprometa los procesos de sensibilización, información y educación de toda la sociedad, con la finalidad de erradicar este terrible flagelo que agobia a la humanidad, impide la conformación de sociedades auténticamente democráticas, obstaculiza el acceso al desarrollo y afecta profundamente la salud mental de la sociedad”.

Siguiendo ese lineamiento, el legislador estableció a través de la Ley 1719 de 2014 ciertos parámetros para el adelantamiento de pesquisas de delitos sexuales, así como algunos derechos y garantías de las víctimas de tales agresiones en el marco de la actividad investigativa, por ejemplo, a “ser atendida(s) por personas formadas en Derechos Humanos, y enfoque diferencial”, o bien, “a que se les brinde iguales oportunidades desde un enfoque diferencial, para rendir declaración como a los demás testigos, y se adopten medidas para facilitar dicho testimonio en el proceso penal”.

Es por esto que la Corte Constitucional, en sentencia T-012 de 2016, señaló que a los funcionarios judiciales que tengan a su cargo casos con esta clase de características, les corresponde: “(i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres; (ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial;

(iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género; (iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; (v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes;

(vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; (vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; (ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres”.

En similar sentido, la Corte Suprema de Justicia ha determinado que la protección a las mujeres en el ámbito penal implica orientar las investigaciones a establecer el real contexto en el que ocurre un episodio de violencia, puesto que: “(i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos;

(ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y, (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos”.[footnoteRef:15] [15: CSJ SP-4135-2019, 1° oct. 2019, rad. 52394.] Frente a la perspectiva de género que debe regir sobre las decisiones, la Sala ha precisado que el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de “proteger” los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal[footnoteRef:16]. [16: CSJ SP, 1 oct. 2019, rad. 52394.] Lo anterior, sin duda, no es un postulado novedoso, pues sobre el mismo descansa, en buena medida, la exclusión de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, prevista en el artículo 29 de la Constitución Política.

El mismo ha sido reivindicado recientemente por esta Corporación, para concluir que la prevalencia de los derechos de los niños y los deberes de protección a cargo del Estado no pueden dar lugar a la violación de los derechos del procesado (CSJ SP, 11 jul. 2018, Rad. 50637). Ahora, en lo que tiene que ver con la aplicación de un enfoque de género en la valoración probatoria, la Corte ha considerado que: “(…) la valoración probatoria debe estar guiada exclusivamente por criterios generales de racionalidad fundados en la epistemología jurídica, mientras que los estándares probatorios responden a decisiones políticas relacionadas con lo que se conoce como «distribución del error»[footnoteRef:17], por lo que descansa en cabeza del legislador, no del juez, la determinación del grado o nivel de corroboración o probabilidad suficiente exigido para concluir en la demostración de un determinado enunciado fáctico que comprometa la responsabilidad del procesado. [17: Elección político-valorativa relacionada con la importancia y priorización de los derechos o intereses jurídicos y, en esa medida, la asunción para el procesado, en menor o mayor medida, de los errores resultantes del razonamiento probatorio. ] Por tales razones, al momento de la valoración de la prueba, la perspectiva de género no puede aportar ninguna especificidad, aparte, claro está, de permitir la adopción de un razonamiento probatorio libre de sesgos cognitivos o de prejuicios de género, lo que de hecho es bien”. [footnoteRef:18] [18: CSJ SP, 2 de September de 2020, rad. 50587.] En conclusión, la perspectiva de género en materia penal, en las distintas etapas del procedimiento, es la visión con la que se deben abordar las actuaciones y sus decisiones, al momento de estudiar un caso donde deba intervenir el derecho penal, teniendo en cuenta la desigualdad y la discriminación a la que se ha visto sometida la mujer históricamente en la sociedad, sin que ello signifique el adelantamiento de trámites desprovistos de las garantías procesales o la adopción de decisiones sesgadas o con prejuicios de género. 2.

Análisis del caso concreto De acuerdo con los cargos propuestos en la demanda de casación, la Sala procederá, en primer lugar, a estudiar los reproches realizados por el censor bajo la técnica propia de la casación y, posteriormente, realizará el estudio de legalidad de la sentencia condenatoria emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con el fin de examinar la totalidad de dicha providencia y, así, garantizar el principio de doble conformidad. 2.1.

Estudio de los cargos propuestos por el demandante 2.1.1. El censor considera que se configuró un falso juicio de identidad sobre el dictamen sexológico rendido el 28 de noviembre de 2014 por el perito médico forense, porque se refirió y le dio valor únicamente a lo científico del dictamen, pero no a las manifestaciones de la víctima dentro del mismo, quien dijo en ese momento “me quitaron la ropa” y en la declaración rendida en el juicio oral dijo “me desabrocharon la blusa y el pantalón”, por lo cual considera que debe negarse su credibilidad.

Como primer punto, debe advertirse lo confuso del cargo formulado por el censor, dado que refiere un error en la valoración del dictamen médico y concluye que se le debe negar credibilidad a la declaración de la víctima por la contradicción que existió entre lo depuesto al momento del examen médico y lo declarado en el juicio oral; no obstante, habiéndose admitido la demanda, se deben superar dichas falencias y, por consiguiente, se estudiarán de fondo las inconformidades del censor.

Entonces, lo que entiende la Corte sobre el primer cargo formulado es que el censor quiere demostrar dos errores: el primero, atinente a que el dictamen pericial fue cercenado por el Tribunal en su valoración, porque solo se tuvo en cuenta la parte técnica y científica y no lo relatado por la víctima en el mismo; y, el segundo, concerniente a que la valoración realizada por el ad quem de la declaración de la víctima en juicio no es conteste con la declaración rendida por esta dentro de la experticia médica, razón por la cual debe restársele credibilidad.

De acuerdo con lo anterior, con el objeto de resolver los reproches formulados es necesario, en primer lugar, traer a colación el informe pericial de clínica forense realizado el 28 de noviembre de 2014 a INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ, en el cual se expone lo siguiente: “RELATO DE LOS HECHOS: la examinada refiere que: Mi nombre es Ingrid Tatiana Barbosa Suárez, tengo 20 años, lo que paso (sic) es que el día miércoles ósea hace dos días hacia las diez de la noche cuando llegaba de trabajar y me dirigía a mi casa en el barrio Palermo Sur, dos muchachos me intentaron robar, pero como no tenía nada, me llevaron para otro lado donde había otro muchacho, me quitaron la ropa, me pegaron y uno de ellos me inserto (sic) el dedo en la vagina, me pegaron puños y patadas varias veces, no alcanzó a pasar nada más porque un señor llego (sic) y me ayudo (sic), y el (sic) se quedó ahí, empezaron a golpearlo, el (sic) me dijo que saliera corriendo y que no me fuera a devolver y ahí no supe nada más. EXAMEN MÉDICO LEGAL Descripción de hallazgos Senos: Edema a nivel de cuadrantes externos de seno izquierdo, refiere dolor a la palpación a este nivel.

Miembros superiores: refiere dolor para los movimientos de abducción hombro izquierdo. Miembros inferiores: Hematomas en número de dos de 4cmX4cm a nivel de tercio superior, cara anterior de muslo izquierdo. EXAMEN GENITAL: Genitales externos femeninos: Vello púbico: Implantación completa horizontal. Himen: Anular integro elástico. No presenta síntomas de contaminación venérea.

EXAMEN ANAL Y PERIANAL: Hallazgos: Forma: circular. Tono: Normal. Descripción y ubicación de lesiones: Ninguna. Contaminación venérea: No hay signos. ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES Valoración de lesiones: Mecanismo traumático de lesión: Contundente. Incapacidad médica legal PROVISIONAL OCHO (8) DÍAS. Debe regresar a nuevo reconocimiento médico legal al término de la incapacidad provisional, con nuevo oficio de su despacho.

Secuelas médico legales a determinar. Se trata de una mujer de 20 años con relato de haber sido objeto de abuso sexual por parte de tres hombres desconocidos hace dos días, refiere que no alanzó a existir penetración por miembro viril por parte de dichos agresores, al examen físico se encontraron signos de trauma a nivel corporal, a nivel genital no presenta signos de trauma, esto no desvirtúa lo relatado por la paciente, pues algunos tipos de maniobras no dejan huella, se sugiere valoración por psicología forense” (subrayado fuera del texto original).

Asimismo, es indispensable transcribir lo que la víctima dijo en la declaración rendida en juicio oral sobre el despojo de la ropa, tal como se expone a continuación: “(…) yo venía de trabajar, venía de Easy Cortijo, el SITP me dejó a las 10:30 de la noche en la Estación Molinos, estaba buscando un minuto para llamar a quien en ese tiempo era mi esposo y fui a coger un taxi.

Cuando el mucho que está de rayas me cogió con otro señor, que no lo han cogido, me alzaron, me llevaron para atrás de la Picota, donde el señor de anaranjado estaba esperándolos detrás de unos arbustos. Me empezaron a esculcar todo, no tenía nada, cuando fue que empezaron a abrirme la blusa, me abrieron la bragueta del pantalón y el señor de anaranjado introdujo sus dedos en mi vagina (…)”.

Igualmente, para contrastar las pruebas con la valoración realizada, la Sala transcribirá lo dicho por el Tribunal, en lo referido a la apreciación del testimonio de INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ y el dictamen médico forense: “Para la Sala, este relato [el de la víctima] es creíble, pues en el proceso de rememoración, la víctima logró transmitir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el abuso, en donde se observa cómo los agresores se valen de su superioridad numérica, de su fortaleza física y de la poca afluencia de personas en el sector por las altas horas de la noche en que inició la fase ejecutiva del delito, para aislar a la mujer de potenciales y esporádicos transeúntes, y conducirla hasta un sitio en el que estaría a solas con sus atacantes, detrás del complejo Penitenciario y Carcelario “La Picota”, minimizando con estos los riesgos de ser descubiertos por terceros.

(…) lo importante de la prueba pericial son los hallazgos encontrados dos días después del abuso. En este caso, el profesional universitario forense, Jhon Alexander Segovia Rodríguez, detectó en el examen genital un himen anular íntegro elástico, sin anomalías en la zona íntima de la paciente, lo que no permite confirmar o desechar la penetración vaginal que aquí se estudia.

Sin embargo, el experto detalló molestias y lesiones recientes en el cuerpo de la ofendida (…). Lo que ratifica el forcejeo descrito por la víctima con el hombre que le introdujo los dedos en la vagina, los golpes que le propinaron los tres sujetos, después de consumar el punible, y, lo más importante, demuestra que Barbosa Suárez estuvo diciendo la verdad en su testimonio, y que, por el contrario, en el fallo no se le otorgó la credibilidad que merecía la ofendida, al contar sus dichos con un notable respaldo científico (…)”.

Con base en lo expuesto, la Sala empieza a dilucidar los yerros en los que incurre el demandante. Sobre el primer punto, el supuesto cercenamiento del dictamen médico forense, se advierte que lo único que hizo el Tribunal fue valorar el informe pericial del 28 de noviembre de 2014, de acuerdo con la finalidad del mismo, la cual era determinar científicamente si la ofendida había sido agredida y accedida vaginalmente por los procesados.

Lo único que extrajo el Tribunal en su valoración sobre el informe médico fue el hecho de que la víctima había sido golpeada y que no podía desestimarse un acceso, lo cual en nada cercena, distorsiona o adiciona el dictamen, pues el perito fue claro en concluir que al examinar a la víctima halló lesiones físicas y que sus genitales no habían sido afectados.

Además, cabe recordar que el núcleo probatorio de un dictamen pericial y la apreciación del mismo no dependen de los dichos de la persona que fue valorada, pues, de acuerdo con lo establecido por el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, lo que se debe tener en cuenta al apreciar una prueba pericial es la “idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”.

Lo anterior quiere decir que, a nivel probatorio, el examen médico legal realizado a la víctima gira en torno a los hallazgos, las conclusiones y la consistencia del perito y no a las manifestaciones realizadas por la auscultada, como también lo consideró el Tribunal, el cual refirió que “ lo importante de la prueba pericial son los hallazgos encontrados dos días después del abuso”, por lo que tampoco le asiste razón al demandante al creer que debía otorgársele valor demostrativo a la declaración rendida por la víctima al interior del dictamen, en el momento de valorar la experticia. De hecho, la Sala ha considerado que la prueba pericial no puede ser utilizada para la incorporación subrepticia de declaraciones rendidas por fuera del juicio[footnoteRef:19]. [19: CSJ, SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637, entre otras.] Además, la Sala recuerda que las declaraciones anteriores al juicio solamente pueden ser aducidas como prueba de referencia y cuando el testigo no se encuentre para deponer en el proceso[footnoteRef:20], por lo que, en este caso, no procedía la valoración de la declaración plasmadas en el dictamen pericial, por el simple hecho de que la víctima declaró en juicio.

En estos eventos, cuando el deponente declara en juicio, el testimonio previo únicamente puede ser utilizado para impugnar credibilidad o para refrescar memoria. [20:

ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido; e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.

También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.] En definitiva, no era posible sorprender en audiencia de juicio oral a las partes con la práctica de la declaración previa rendida por la víctima cuando esta expuso su testimonio en esa etapa procesal y, mucho menos, valorarla al momento de proferir sentencia. De otra parte, sin perjuicio de lo expuesto con antelación, se equivoca el censor al advertir una contradicción entre lo dicho por la víctima en el dictamen pericial y lo declarado en juicio sobre el acceso de los victimarios sobre la ropa y al decir que, por eso, el Tribunal debió restarle credibilidad a la declaración de la afectada.

Lo anterior, porque, si bien se advirtió en las pruebas expuestas que INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ dijo en un momento “ me quitaron la ropa ” y, en otro, “ me desabrocharon la blusa y el pantalón ”, ello no configura una contradicción, pues los dos eventos indican que los agresores manipularon sus prendas de vestir para realizar la conducta punible de acceso carnal.

Además, contrario a lo que piensa el censor, el hecho de que la víctima haya dicho al momento de la experticia que le quitaron la ropa y luego en el juicio que le desabrocharon la blusa y el pantalón, hace más creíble la versión de la afectada, pues convierte su declaración en una constante reiteración clara y concisa sobre los hechos, en el sentido de que los sujetos irrumpieron en contra de sus prendas de vestir para accederla carnalmente, sin que en ese contexto pueda descartarse que de haber dicho que “le quitaron la ropa” estaba refiriendo exactamente la acción que ha mantenido como constante reproche contra sus denunciados, la de abrirle blusa y pantalón para hacerle tocamientos y penetración digital con ánimo libidinoso y en contra de su libertad sexual.

En todo caso, el Tribunal, al valorar la declaración de la víctima, realizó un análisis desde la sana crítica, contrastando el testimonio con otros elementos de prueba, como el dictamen médico legal, que corroboraba los dichos de ella sobre las agresiones físicas ocasionadas por los victimarios. El ad quem le dio valor y credibilidad a la declaración de la víctima por su precisión al relatar los sucesos, lo cual hizo de manera concatenada y segura, a pesar de que el acontecimiento punible ocurrió en un entorno altamente coercitivo por el cual podía omitir u olvidar sucesos.

De todas formas, si se tuviera en cuenta la declaración previa de la víctima como prueba de referencia, esta clase de elementos de convicción tiene un limitado valor persuasivo, pues estas por sí solas no pueden llegar a soportar una sentencia, lo cual obedece al interés por menguar el impacto que produce la incorporación de un medio de prueba sobre el cual no resulta posible ejercer con plenitud el derecho de contradicción. Para tener en cuenta la declaración realizada previa al juicio, la parte interesada debía evidenciar que el testigo rendía una declaración inconsistente con la anterior y, luego, solicitar al Juez la incorporación de esta última.

Obviamente, en ese trámite debe darse a conocer el contenido literal de esa versión previa sobre los hechos para garantizar así la posibilidad de controvertir al testigo. De esta manera, el Juez tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral y (ii) la entregada en este escenario. Igualmente, en el marco de la perspectiva de género, cabe rememorar que la víctima se vio enfrentada a una sorpresiva y abrupta arremetida de índole sexual conforme a la cual no puede exigírsele exactitud en los detalles o minuciosas explicaciones sobre los pormenores del ataque, precisamente, por la naturaleza del episodio.

Eso sí, indudablemente, de la actitud violenta y la forma en que fue abordada por los encartados, era evidente que estos buscaban accederla carnalmente, lo cual efectivamente aconteció con los dedos de uno de los agresores, según el dicho de la injuriada, quien así lo percibió y sintió, tal y como se desprende de sus palabras. En gracia de discusión, el error formulado es intrascendente, pues si elimináramos de los hechos el punto en controversia, en nada se puede afectar el resto de la declaración de la víctima, en la que, pese al difícil suceso vivido por esta, narró contestemente que uno de los sujetos ingresó un dedo en su vagina, de tal forma que no se afectaría el sentido objetivo de la decisión impugnada.

Con todo lo expuesto, al Sala concluye que el cargo no prospera. 2.1.2. El demandante aduce que se estructuró un falso juicio de identidad por distorsión en la valoración del testimonio de la víctima en el juicio oral, porque el Tribunal le dio credibilidad al dicho de la víctima, aduciendo que las manifestaciones de esta “gozan de una espléndida cohesión interna”, cuando en el señalamiento de los procesados no se dio una descripción física de los agresores y solamente se indicó la forma en que iban vestidos, olvidando aclarar la estatura, color de piel, el lunar y la cicatriz en la mano que uno de ellos presentaba, lo cual incide en la responsabilidad penal de los acusados.

Para demostrar el falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación el demandante debía demostrar que el Tribunal trastocó el contenido objetivo de la declaración de la víctima y por ello se erró en la decisión adoptada, en este caso la condena. Al contrario, lo que denuncia el censor es que el ad quem le dio credibilidad a la declaración de la víctima, en concreto al reconocimiento que realizó esta de los victimarios, porque para él hay unos parámetros que deben ser demostrados para reconocer a un sujeto, lo cual no representa ningún error, sino un argumento encaminado a imponer unos requisitos inexistentes.

En ese sentido, se equivoca el recurrente porque el juzgador de segundo grado realizó un análisis ponderado de las pruebas mediante las cuales consideró que se reconoció debidamente a los agresores. Sobre el particular el Tribunal expuso: “Ahora bien, en la fase de investigación, para individualizar e identificar a los presuntos responsables, la Fiscalía contó con la ayuda de Ingrid Barbosa, quien luego de observar nuevamente a sus atacantes cerca a la estación Molinos, se contactó con los investigadores del caso, entre ellos Jefferson Calderón Guarín, quien concurrió al debate público para manifestar lo siguiente: Después de que la víctima nos informe que había vuelto a ver a estas personas en el lugar en donde ella transita para su lugar de residencia, nos informe que se la pasan en este sitio, nosotros por medio de órdenes de Policía Judicial realizamos labores de vecindario a fin de identificar a estas personas con mi compañero de patrulla, lo cual llegamos al mismo lugar donde ella nos infiere que los había observado, y encontramos cinco personas las cuales las trasladamos junto con la patrulla de vigilancia al CAI Molinos (…).

De esas cinco personas, dos llamaron la atención de las autoridades por coincidir con la descripción física de los agresores dada por la víctima en un escenario que antecede al juicio y que de acuerdo con la versión del testigo Calderón corresponden a Julio Alexander Chocontá Díaz y Juan Sebastián Peña Barrios, de quienes se procedió a solicitar la tarjeta decadactilar en la Registraduría Nacional del Estado Civil, para después agotar la diligencia de reconocimiento fotográfico el 5 de junio de 2015, y mediante la cual el investigador pudo confirmar su tesis en punto a la autoría con base en el señalamiento directo realizado por la titular del bien jurídico.

Así, la Colegiatura se concentra en el testimonio de Ingrid Tatiana Barbosa Suárez, quien se refiere a sus tres atacantes como (a) “el señor de anaranjado”, (b) “el muchacho que está de rayas” o a la izquierda de uno de los defensores; (c) “el otro que no han capturado” o “el otro…que falta”. Por el contexto en que surgen estas manifestaciones, puede detectar el Tribunal que la ofendida menciona a los hombres de “anaranjado” y “de rayas” como personas que concurrieron a la vista pública del 25 de abril de 2016, llevando consigo tales distintivos, y que han sido aprehendidas por esta causa, lo que conduce de nuevo a los acusados, pues no solo estuvieron presente en el desarrollo del juicio, sino que también son las únicos (sic) que han sido capturadas por este proceso, según el relato del policial Jefferson Calderón Guarín. Este reconocimiento en audiencia de los victimarios, que vincula a Julio Alexander Chocontá Díaz y a Juan Sebastián Peña Barrios con la agresión sexual del 26 de noviembre de 2014, goza de un alto poder suasorio, ya que se produjo de manera espontánea en el desarrollo de la diligencia, y por iniciativa de Ingrid Tatiana Barbosa Suárez (…)”.

En este punto es oportuno recordar que la Sala ha sostenido que los reconocimientos de identidad producidos dentro del juicio tienen una naturaleza probatoria demostrativa especializada y atípica, en la medida en que se utiliza en su desarrollo un método que privilegia auxiliar la memoria del testigo, ofreciéndose a su vista la presencia de la persona o las personas sobre quienes recaerá el posible señalamiento, sin que exista una específica regulación en la ley para tal efecto.

Su validez, como método de identificación in situ del procesado presente en el juicio, en el marco del interrogatorio directo, resulta incuestionable, según ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala: “El reconocimiento que de esa forma se hace en el juicio resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado por la Fiscalía porque, sin duda, comporta una pregunta destinada a la verificación de las proposiciones fácticas de su teoría del caso, a través de la solidez y credibilidad del testigo al que se le interrogue sobre el particular; de manera que en el escenario del proceso adversarial corresponderá a la parte contraria o al Ministerio Público, oponerse a la pregunta supuesto de que viole las reglas del interrogatorio, o al juez prohibirla si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa[footnoteRef:21]. [21: Artículos 392-b y 395 del C.P.P.] Además, la doctrina relacionada con las técnicas del interrogatorio, destaca la importancia de que el fiscal en la pregunta final, que tiene por objeto dejar la información del caso en el punto más alto (de mayor interés), haga que el testigo presencial identifique claramente al agresor”.[footnoteRef:22] [22: CSJ SP, 1º jul. 2009, rad. 28935.

En el mismo sentido CSJ SP – 5192 -2014, 30 abr. 2014, rad. 37391] Como se advierte, además de que el demandante se equivoca al formular reglas para el reconocimiento de los agresores, pues no es necesario que la víctima señale cada detalle físico del agresor para identificarlo, se advierte que el Tribunal tuvo en cuenta el claro y espontáneo reconocimiento de los procesados en medio de la declaración, como aquellos que perpetraron el punible de acceso carnal violento, lo cual resulta incuestionable.

Asimismo, no es posible configurar una tergiversación y, en general, ningún error de hecho en la valoración de la prueba testimonial con respecto al reconocimiento de los encartados, pues el Tribunal valoró la declaración de la víctima sobre el reconocimiento bajo criterios lógicos y cumpliendo el precedente de esta Corporación. Obsérvese que lo realmente pretendido por el libelista no es demostrar que el Tribunal hubiere distorsionado la prueba, sino desestimar la declaración de la víctima para demostrar que los procesados no fueron los que la accedieron, olvidando que esa declaración no era la única prueba que sostenía que ellos fueron los perpetradores de la conducta, pues existieron reconocimientos previos.

Por lo mismo, el reproche del demandante es intrascendente, en la medida en que otros elementos de prueba, relacionados en la actuación y que fueron valorados por el ad quem, dan cuenta del reconocimiento de los procesados como los agresores, razón por la cual, de verse afectada la prueba testimonial en el presente asunto, no afectaría en nada la decisión. En ese orden de ideas, el cargo no tiene las cualidades sustanciales suficientes para prosperar. 2.1.3.

Por último, el demandante asevera que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio en la valoración del testimonio de la víctima, respecto al reconocimiento en audiencia de juicio de los victimarios, al afirmar que goza de un alto poder suasorio, ya que el reconocimiento se produjo de manera espontánea, en desarrollo de la diligencia y por iniciativa de la víctima, pues lo cierto es que en el juicio oral la víctima se contradijo al reconocer a los victimarios.

En este reproche, el defensor nuevamente busca desestimar el testimonio de la víctima, enunciando nuevas contradicciones en las que incurrió, equivocándose una vez más, pues, del estudio de la declaración realizada por la víctima, no se observa que esta se contradijera. La víctima en el interrogatorio, como ya fue explicado, fue clara al señalar a los agresores cuando estos estaban sentados en diligencia de juicio oral, identificándolos como “el señor de rayas”, quien, junto con otro sujeto no identificado, se le acercaron, la alzaron y la llevaron a donde estaba “el señor de naranja”; y “el señor de naranja”, quien estaba esperando detrás de La Picota a los dos sujetos para comenzar la agresión física y sexual y quien le introdujo los dedos en la vagina.

Lo anterior, evidentemente, tiene un contenido persuasivo indiscutible, en la medida en que la víctima señaló con contundencia a sus victimarios y relacionó los actos que cada uno realizó, razón suficiente para que el Tribunal, desde los principios de la sana crítica, asegurara que el testimonio contenía un alto poder suasorio, más aún para declarar reconocidos a los procesados como sus agresores, como se dejó plasmado en los argumentos de la Sala en el punto 2.1.2.

En todo caso, si se contradijera en algunos puntos, cabe advertir que en los aspectos esenciales o en los hechos que configuran la conducta punible de acceso carnal violento fue constante, ecuánime y clara en manifestar la agresión física y, en concreto, sexual de la que fue víctima, a pesar del difícil contexto que le tocó vivir, el cual habría podido generarle confusión. En definitiva, la Corte estima que la propuesta del demandante es insuficiente para derrumbar la sentencia, al limitarse a plantear situaciones que en su modo de ver conducían a restarle credibilidad al dicho de la testigo por las contradicciones en que dicen incurrió en la oportunidad que declaró, argumentación que no se observa adecuada para la demostración del yerro delatado puesto que, en últimas, enfrenta su criterio personal al del juzgador, aguardando a que sean sus deducciones sobre la fuerza probatoria del medio de convicción las que se prefieran.

Entonces, antes que reprochar el testimonio de la ofendida por concretar el abuso en la penetración vaginal, ha de concluirse que merece plena verosimilitud por ser una narración circunstanciada y detallada, en tanto refleja datos objetivos que permiten considerar que es fruto de una experiencia realmente vivida. Esta Corporación tiene dicho de tiempo atrás[footnoteRef:23] que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, en modo alguno constituyen razón suficiente para desechar su relato, porque, justamente, es labor del funcionario judicial entrar a establecer, con apoyo en las reglas de la sana crítica, a qué segmentos de sus relatos les confiere credibilidad y a cuáles no. [23: CSJ AP, 09 mar. 2013, rad. 40768.] De este modo, la Corte ha indicado (CSJ SP8290-2017, rad. 42176): “(…) la experiencia enseña que cuando una misma persona rinde varias versiones o cuando varias declaran sobre idéntico asunto es normal que no concuerden en estricto sentido y, más bien, una perfecta coincidencia de todos los datos da lugar a sospechar que han sido preparados o aleccionados.

Lo determinante, para restarles fuerza persuasiva, es que las divergencias recaigan sobre aspectos esenciales o fundamentales, no así si se trata de contradicciones meramente accesorias o tangenciales (CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305; CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305)”. Precisamente, las imprecisiones en las que pudiera haber incurrido la quejosa no desdibujan los aspectos centrales de los hechos, esto es, la arremetida sexual protagonizada por JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ y JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS, pues el contexto de lo sucedido lo mantiene fijo sin que los pormenores a los que alude la defensa alteren el ámbito situacional propio del acceso carnal.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera. 2.2. De la garantía de la doble conformidad 2.2.1. Una vez resueltos de manera desfavorable los cargos presentados por el censor, en vista de que este en la sustentación del recurso de casación planteó reproches diferentes a los esbozados en el libelo, la Sala procederá a resolverlos, en virtud de la garantía de la doble conformidad.

Asimismo, la Sala procederá a realizar el estudio de legalidad de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, con el objeto de garantizar en su integridad el principio renombrado. 2.2.2. En primer lugar, el demandante en el traslado de la sustentación del recurso aduce que las direcciones que dio el investigador de campo que elaboró el álbum fotográfico son distintas a las que dio la víctima en su relato.

El censor busca una vez más restarle credibilidad al relato de la víctima, pero esta vez comete una incorrección material, porque no es cierto que la víctima en su declaración haya dado alguna dirección. Como se observó en la declaración de INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ en juicio, lo que esta realizó es una descripción del lugar donde ocurrieron los hechos, ubicando espacialmente el lugar, para lo cual señaló dos sitios (i) la estación Molinos del SITP, donde se encontraba previamente a ser interceptada por dos sujetos que la conducirían al segundo lugar; y, (ii) atrás de La Picota, sitio donde se encontraba el tercer sujeto y donde fue violentada sexualmente.

Por la misma razón, el juzgador de segundo grado consideró que de la investigación de campo realizada por el Policía Judicial JEFFERSON CALDERÓN GUARÍN y, en concreto, de la fijación fotográfica del lugar de los hechos, se lograba establecer con mayor contundencia y precisión que “el abordaje inicial de la joven ocurrió el 26 de noviembre de 2014, sobre la calle 50 A Sur con carrera 5X del barrio “Molinos”, para después ser trasladada a un sitio cercano a la carrera 5A con diagonal 50 Sur, detrás de “La Picota”, donde la esperaba el tercer sujeto que ejecutó el acto de penetración vaginal”.

Entonces, no le asiste razón al demandante al querer restarle credibilidad a la declaración de la víctima, cuando lo que esta manifestó coincide en lo sustancial con lo manifestado por el investigador de campo, sin perjuicio de que este señale con precisión la dirección de los lugares. Además, de ninguna manera el Tribunal le dio un alcance a la prueba que no tuviera y, más bien, soportó lo declarado por la víctima con el informe de campo, el cual constataba los dichos de la testigo sobre la identificación del lugar de los hechos. 2.2.3.

De otra parte, el censor manifiesta que no es posible que los sujetos hayan amenazado a la víctima porque, para la fecha de las presuntas amenazas, ella se encontraba fuera de la ciudad y los procesados estaban privados de la libertad. Sobre el reproche realizado por la defensa, cabe aclarar que el mismo se deriva de la inconformidad por la orden impartida por el Tribunal de compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se investiguen las presuntas amenazas que los procesados han hecho a la víctima para que la presente investigación penal no siguiera su curso ordinario.

Lo anterior, se dio como consecuencia de las declaraciones de INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ, donde indica que recibió amenazas de los procesados, y de las manifestaciones del policía judicial Jefferson Calderón Guarín, quien afirma que la víctima se rehusaba a realizar la identificación de los agresores en el momento de la diligencia, lo cual dio elementos suficientes al Tribunal para entender que víctima estaba siendo amenazada para torpedear la actuación y que dichos actos pueden constituir un delito.

En efecto, del testimonio rendido por la víctima en el juicio oral, se advierte que esta aseguró que “[e]l día que fui a presentar la denuncia, me llevaron a medicina legal. El doctor me dio 15 días de incapacidad por el grado de dolor que tenía, de inflamación. Después de eso seguimos en el caso con ellos y en mayo me fui de Bogotá, porque ellos en su cosa, de su estado de ¿Cómo se llama eso? De marihuana, estaban enmarihuanados, me cogieron y me dijeron que ellos ya sabían que yo había puesto la denuncia y que si seguía con eso me iban a matar, iban a matar al muchacho con el que yo estaba, por eso yo me fui para Villeta, me fui para Villeta durante mayo, junio y julio y en agosto me vine otra vez para Bogotá”.

En ese entendido, sobre los argumentos del censor, la Sala debe aclarar que la orden del Tribunal de compulsar copias para investigar las posibles conductas penales no resulta lesiva de ninguna manera, como quiera que se debe al cumplimiento del deber general que tienen los funcionarios judiciales de denunciar cuando consideran que se ha presentado una conducta que posiblemente constituye un delito.

Por la misma razón, cabe advertir que los argumentos de defensa planteados por el libelista sobre las presuntas amenazas no son aspectos que deban ser resueltos en esta sede. Entonces, como el asunto será de conocimiento de la Fiscalía, en esa entidad pública será donde tendrá las oportunidades procesales propias de la actuación que se resuelva adelantar.

En el evento de que el ente investigador respectivo halle mérito para iniciar la actuación del caso, la misma deberá adelantarse conforme a los procedimientos legales establecidos para tal fin, escenario natural ante el cual se pueden ejercer los derechos de defensa y contradicción. 2.2.4. Después de desvirtuar los argumentos que pretendían derrumbar la declaración de la víctima y de establecer que se identificó debidamente a los procesados como los agresores de la afectada, los cuales fueron problemas centrales que se abordaron, el despacho realizará el estudio de legalidad de la sentencia de segunda instancia. 2.2.4.1.

De conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, toda declaratoria de responsabilidad penal requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundada en las pruebas debatidas en el juicio, lo que se traduce en la comprobación, en el grado de certeza, del tipo penal objetivo y del subjetivo, que conforman las conductas delictivas juzgadas.

Siguiendo el marco jurídico por el que se elevó pliego de acusación, en el presente asunto se procede por punible identificado con el nomen iuris de acceso carnal violento, descrito en el artículo 205, el cual dispone que “[e]l que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.

En suma, configura el delito en mención, el quebranto de la voluntad del sujeto mediante un acto de violencia física o psicológica que lo obligue a permitir la penetración anal, vaginal u oral del miembro viril o de cualquier otro objeto o parte del cuerpo humano[footnoteRef:24]. [24: CSJ, SP439-2018 del 28 de febrero de 2018, radicado 50493.] Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte[footnoteRef:25], el elemento normativo de violencia contemplado en la estructura de este delito se concreta cuando el victimario ejerce fuerza, constreñimiento, presión física o psicológica para reducir las posibilidades de oposición o resistencia de la víctima, quien ante el ataque puede reaccionar defendiéndose o tratando de huir o también puede padecer un estado de conmoción psíquica que enerva cualquier otro tipo de respuesta. [25: SP439-2018, del 28 de febrero de 2018, radicado 50.493 y SP del 26 de octubre de 2006, radicado 25743.] Además, de acuerdo con la acusación, el delito se cometió con circunstancias de agravación que trata el numeral 1° del artículo 211 de la Ley Penal, porque la conducta se cometió en concurso con otras personas.

Asimismo, como se acusó a los procesados como coautores del punible mencionado, debe señalarse que, de acuerdo con la definición prevista en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000, “[s]on coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”. Por su parte, la Corte ha enfatizado que la coautoría exige la necesaria presencia de los siguientes elementos: i) un acuerdo o plan común; ii) división de funciones y iii) trascendencia del aporte en la fase ejecutiva del ilícito.

Entonces, en el sub iúdice y como premisas fácticas, la Fiscalía demostró, a través de (i) la declaración de la víctima y (ii) el informe médico forense, la configuración de los elementos constitutivos del punible descrito en el artículo 205, en coautoría y con las circunstancias de agravación descritas en el numeral 1° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000. 2.2.4.2.

La Corte procederá entonces a referirse a la conducta demostrada y desarrollada por los acusados: Del testimonio rendido por INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ, se logran extraer los siguientes sucesos relevantes: “(…) yo venía de trabajar, venía de Easy Cortijo, el SITP me dejó a las 10:30 de la noche en la Estación Molinos, estaba buscando un minuto para llamar a quien en ese tiempo era mi esposo y fui a coger un taxi.

Cuando el muchacho que está de rayas me cogió con otro señor, que no lo han cogido, me alzaron, me llevaron para atrás de la Picota, donde el señor de anaranjado estaba esperándolos detrás de unos arbustos. Me empezaron a esculcar todo, no tenía nada, cuando fue que empezaron a abrirme la blusa, me abrieron la bragueta del pantalón y el señor de anaranjado introdujo sus dedos en mi vagina, ya después de ver que yo no tenía nada, me tiraron al piso y empezaron a golpearme, me dieron patadas en la cadera, me dieron patadas en el seno, después de eso llegó un señor a defenderme, me dijo corra, corra y no voltee a mirar, ellos le pegaron, yo llegué a mi casa, cuando fue que todo el mundo me abrazó cuando yo les dije, en el momento lo que yo hice fue irme a bañar, yo me bañé y pasado un día fui al médico porque ya estaba del dolor que no podía. Yo no pensaba denunciar, pero la doctora que me atendió me dijo que lo hiciera.

(…) En agosto cuando yo me vine fue porque mi mamá estaba enferma y cuando esa noche que yo llegué, ellos estaban en una esquina de una panadería cerca a la Estación de Molinos, estaba solo el que está de rayas y estaba el otro muchacho, él no estaba, el de anaranjado. Preguntado: ¿La amenazaron, usted vio si la amenazaron con algo? Contestado: Tenían un cuchillo (…) Preguntado: ¿Por qué razón la golpean? Contestó: Porque yo no me quería dejar hacer (…) lo que él me estaba comenzado a hacer.

Era introducirme los dedos en la vagina y empezó a darme besos en el cuerpo. Preguntado: ¿Quiénes la golpearon a usted? Contestado: El de rayas y el otro muchacho que falta. (…) Preguntado: ¿ El de anaranjado también la golpeo o no la golpeó? Contestó: Si, si señora. Preguntado: ¿Usted esa noche de los hechos podía verlos a ellos perfectamente, es decir les podía ver la cara, el rostro, las características? Contestó: Si señora.

Preguntado: ¿estada iluminado o porqué razón los podía ver? Contestó: si señora, estaba iluminado”. Por su parte, en el informe médico forense del 28 de noviembre de 2014, aportado a través de JHON ALEXANDER SEGOVIA RODRÍGUEZ, quien suscribe el mismo, al realizar el reconocimiento médico legal de INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ, halló: (i) edema en el cuadrante externo del seno izquierdo;

(ii) dos hematomas en muslo izquierdo; y, (iii) genitales íntegros, sin signos de contaminación. Por virtud de dichos hallazgos concluyó que las lesiones habían sido provocadas por mecanismo contundente y que “al examen físico se encontraron signos de trauma a nivel corporal, a nivel genital no presenta signos de trauma, esto no desvirtúa lo relatado por la paciente, pues algunos tipos de maniobras no dejan huella, se sugiere valoración por psicología forense” (subrayado fuera de texto).

De la declaración del Policía Judicial JEFFERSSON CALDERON GUARÍN, quien se ratificó en lo expuesto en el informe de investigador de campo del 20 de marzo de 2015, se extrae que el 17 de febrero de 2015, INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ se contactó con él y le informó que tenía a su vista a dos de los tres sujetos que la agredieron el día de los hechos, motivo por el cual con el Patrullero OSCAR RINCON se trasladaron hasta el lugar mencionado por la víctima, detrás del paradero de alimentadores de Molinos, lugar en el cual se encontraron 5 sujetos, entre los cuales se encontraban 2 que, por sus características físicas, la víctima había reconocido como los presuntos agresores, motivo por el cual pidieron apoyo de la patrulla de vigilancia, para trasladar a los sujetos en mención hasta las instalaciones del CAI Molinos, en donde se verificaron antecedentes y lograron la identificación e individualización de los señores JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ y JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS, quienes fueron señalados por la víctima como presuntos autores de los hechos materia de investigación. Conforme a lo dicho por JEFEERSON CALDERON GUARÍN en juicio oral, teniendo en cuenta el informe de investigador de campo del 9 de junio de 2015 elaborado por él, se sintetiza que en los reconocimientos de álbum fotográficos realizados en presencia de la Procuradora 234, la señora Ingrid Tatiana Barbosa Suárez (víctima) señaló a los señores JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS y JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ, como autores del Acceso Carnal Violento cometido en su integridad el 26 de noviembre de 2014.

Por último, de lo declarado en juicio por el renombrado Policía Judicial y de la fijación fotográfica realizada por este, que contiene las imágenes del lugar de los hechos, se advierte que el sitio donde fue abordada la víctima por los agresores es la calle 50A sur con carrera 5X y el lugar a donde fue conducida la víctima por los victimarios es el caño que queda detrás de la picota y que tiene como dirección carrera 5R con diagonal 50 sur del barrio Molinos. 2.2.4.3.

El conjunto de las anteriores pruebas legalmente aducidas en juicio, sumado a la forma como se individualizó e identificó a cada uno de los procesados, permiten concluir, más allá de toda duda, que JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS y JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ, son coautores del delito de acceso carnal violento agravado, realizado en contra de INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ.

Entonces, los hechos demostrados, tal como lo concluyó el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, encuentran subsunción en la conducta descrita en los artículos 205 y 211, numeral 1, del estatuto penal. De acuerdo con los elementos de prueba, se logra establecer que: (i) INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ fue abordada por dos sujetos en la estación “Molinos” del SITP, uno no identificado y otro llamado JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS, los cuales portaban un cuchillo que logró amedrentarla.

(ii) Estos, aprovechándose de que la mujer se encontraba sola y de su superioridad numérica y física, la alzaron y la llevaron detrás de la cárcel La Picota donde se encontraba un tercer sujeto, JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ. (iii) Todos los sujetos, valiéndose de la indefensión de la víctima, iniciaron la agresión sexual desabrochándole la blusa y abriéndole la bragueta del pantalón. (iv) Una vez facilitado el acceso a los genitales de la mujer, CHOCONTÁ DÍAZ procedió a acceder con sus dedos su vagina y a besarle el cuerpo.

(v) Los sujetos, al encontrar resistencia de la mujer a las agresiones sexuales, procedieron a golpearla, lo cual dejó secuelas en su cuerpo. (vi) Todo acabó momentos después, cuando llegó a la escena un sujeto que intervino para que los victimarios pararan las agresiones, por lo cual la víctima aprovechó para emprender la huida. Dichos sucesos estructuran el tipo penal de acceso carnal violento, en la medida de que se demostró que INGRID TATIANA BARBOSA SUÁREZ fue sometida, en contra de su voluntad, por varios sujetos, para que uno de ellos le introdujera los dedos en la vagina.

Como se advierte demostrado, estos sujetos actuaron con la clara intención de acceder carnalmente a la víctima, pues desde el inicio del ataque buscaron el ambiente propicio para minimizar a la víctima y agredirla sexualmente. Así también lo determinó el Tribunal cuando expuso que “gracias a la soledad momentánea que alcanzaron los tres hombres con la titular del bien jurídico, fue que uno de ellos logró introducirle los dedos en la vagina, y además darle besos en el cuerpo, según lo aclaró ella misma en el transcurso del interrogatorio cruzado; conducta que se adecúa a la típica definición de acceso carnal prevista en los artículos 205 y 2012 de la Ley 599 de 2000”.

De la misma forma, para la Sala es necesario resaltar que la acción atribuida a los inculpados fue perpetrada dentro de un claro marco de violencia física, en el entendido de que fue abordada por dos hombres que portaban un cuchillo, denotando superioridad numérica y física, de la que sacaron provecho los atacantes para cargarla y trasladarla al lugar donde sería accedida por el tercer sujeto.

Asimismo, una vez trasladada al lugar en que ocurrió el ataque sexual, es claro que la mujer se hallaba rodeada por tres hombres, en un lugar clandestino o con poca afluencia de personas, en una clara inferioridad física y numérica, lo cual, además de dificultar su defensa, también impedía la visión de los transeúntes, de modo que los encartados buscaron el escenario propicio para someter y reducir a la víctima a sus deseos sexuales, cometer el punible y lograr la impunidad o, al menos, no ser descubiertos fácilmente.

Por las mismas razones el juzgador de segundo grado declaró que se configuraba el elemento normativo del tipo denominado violencia, porque consideró que la víctima “yacía en un entorno altamente coercitivo para ella, ya que, de acuerdo a su testimonio y con apenas 20 años de edad, estaba sola con tres personas desconocidas, de sexo masculino, que por tanto la superaban en número y en fuerzas”.

Asimismo, sobre este punto, precisó que: “En poder de estos sujetos, pudo apreciar un cuchillo, y aunque la víctima no especifica en su versión, si tal elemento fue utilizado directamente para amedrentarla, lo cierto es que la exhibición del arma blanca o la puesta en un lugar visible, supone que el contexto de amedrentamiento era exacerbado”.

De otra parte, emerge claro que los sujetos se confabularon para agredir sexualmente a la afectada, configurando su participación criminal en la modalidad de coautoría, por haber actuado conjuntamente, con conocimiento y voluntad para la producción del resultado típico. El común propósito que ata a la totalidad de los procesados con los actos orientados a la ejecución del acceso carnal violento, rechaza un análisis sectorizado de cada facción e impone por la realización mancomunada que desarrolla el plan maquinado, que sólo puede explicarse bajo la tesis de la coautoría, en tanto compromete a todos los copartícipes como si cada uno hubiere realizado la totalidad del hecho típico y no, desde luego, por la porción que le fue asignada o finalmente ejecutaron individualmente.

Lo anterior, porque para la Sala es evidente que dos de ellos, entre los cual se encontraba JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS, tenían la clara tarea de amedrentar y doblegar la voluntad de la mujer y conducirla sin su consentimiento a un lugar donde no existiera tanta afluencia de personas para, entre todos violentarla sexualmente. Abrirle la blusa y la bragueta del pantalón para violarla, lo que logró materialmente JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ con la introducción de los dedos en la vagina de la víctima, era un propósito definido de la acción de todos los coautores que confluyeron mancomunadamente con ese definido propósito, finalmente no consumado por todos —aunque sí por uno de los copartícipes— gracias a la intervención de un tercero que los enfrentó. Al efecto el ad quem consideró que “si bien solo uno de los atacantes realizó el verbo rector del tipo penal al introducir los dedos en la zona íntima de la mujer, entre todos existió un acuerdo previo para el desarrollo del delito, con división de trabajo criminal (…)”.

Entonces, del análisis en conjunto de los elementos de convicción y bajo las reglas de la sana crítica, emerge igualmente la antijuridicidad de las conductas desplegadas por cada uno de los aquí acusados, quienes vulneraron los bienes jurídicos de la libertad, integridad y formación sexual, sin que se vislumbre el más mínimo indicio de que su actuar haya estado amparado en causal de ausencia de responsabilidad.

Finalmente, en punto a la culpabilidad reprochable a cada uno de los acusados, encuentra la Sala que JUAN SEBASTIÁN PEÑA BARRIOS y JULIO ALEXANDER CHOCONTÁ DÍAZ realizaron como imputables las acciones delictivas hasta aquí analizadas, en los términos ya establecidos. También, cabe señalar que se trata de personas mayores de edad, bien orientadas en el tiempo y en el espacio, que han procedido en las actuaciones judiciales a las que asistieron como personas de mente sana, dueñas de sus actos, sin que se advierta evidencia alguna que indique incapacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, o que hubiesen obrado al amparo de causal de ausencia de responsabilidad.

Entonces, a los procesados les era exigible comportarse acorde con las reglas que regulan la convivencia social y, por ende, sus conductas son punibles y merecedoras del juicio de reproche mediante la imposición de la sanción correspondiente. En suma, el material probatorio legalmente aducido en juicio y con base en el cual el ad-quem condenó a los aquí procesados, le confirma a la Sala la existencia de prueba suficiente para declarar en el grado de certeza requerido por la Ley, la declaratoria de responsabilidad penal en los términos concluidos por el Tribunal, deduciéndose en consecuencia, la legalidad de la condena. 3.

En este orden y de conformidad con lo hasta aquí razonado, la Corte resolverá no casar el fallo de segunda instancia impugnado, manteniéndose incólume la condena declarada en contra de éstos, la cual, una vez examinada en su legalidad en garantía del principio de la doble conformidad, cumple igualmente con los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal (artículo 381) para condenar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: NO CASAR la sentencia dictada el 2 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, de acuerdo con lo considerado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en su integridad la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, de acuerdo con el estudio de legalidad realizado en esta sentencia, en virtud del principio de doble conformidad.

TERCERO: DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen, una vez se cumplan los trámites de notificación.

CUARTO: INFORMAR que contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20