Casación 47636 Albeiro Piamba Maca - otro PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP19264-2017 Radicación 47636 (Aprobado Acta n. 377) Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se dicta sentencia oficiosa de casación en el proceso seguido contra ALBEIRO PIAMBA MACA y JOHNNY ALEXANDER JIMÉNEZ VALENCIA, en el cual resultaron condenados por el delito de homicidio (art. 103 C.P) con la circunstancia de mayor punibilidad referida a la coparticipación (art.58-10 ibídem), en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de uso personal agravado (art.365-5 ibídem).

ANTECEDENTES 1. Fácticos Ocurrieron en el barrio Las Colinas de la ciudad de Armenia (Quindío), aproximadamente a las 10 de la noche del 14 de abril de 2012, cuando dos hombres atacaron con arma de fuego en vía pública a José Leyner Guerrero Herrera, quien se hallaba a pocos metros de su casa en compañía de su excompañera Diana María González Pérez.

Transcurridos unos pocos minutos, Guerrero Herrera fue trasladado al hospital del Sur, en donde falleció como consecuencia de las heridas causadas por los impactos de arma de fuego. 2. Procesales Por información que suministrara la testigo presencial Diana Marcela González a la policía judicial, la fiscalía conoció que los autores materiales del homicidio de José Leyner fueron alias ‘pichirilo’ y ‘JOHNN ALEXANDER’, hombres a los que la mujer identifica desde hace varios años por ser residentes en el mismo barrio donde ella y José Leyner vivían y ocurrieron los hechos.

Con fundamento en el señalamiento que la entrevistada concretó a través de la descripción física de los agresores, así como de reconocimientos fotográficos, la fiscalía individualizó e identificó a ALBEIRO PIAMBA MACA, alias ‘pichirilo’ y JOHNNY ALEXANDER JIMÉNEZ VALENCIA, respecto de quienes solicitó orden de captura ante un juez de garantías de la ciudad de Armenia.

El 11 de mayo de 2012 se materializaron y legalizaron las capturas de PIAMBA MACA y JIMÉNEZ VALENCIA ante el Juzgado 4 Penal Municipal de Garantías de la misma ciudad. En el mismo despacho judicial se les formuló imputación en la que se les atribuyó la comisión de los delitos de homicidio (art.103 C.P.) agravado en razón de los motivos fútiles que impulsaron el actuar ilícito (art. 104-4 ibídem), con la circunstancia de mayor punibilidad referida a la coparticipación criminal (art. 58-10 ibídem), en concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de uso personal (art. 365 ibídem), agravado por la coparticipación criminal en los términos del numeral 5º de esta última norma.

Cargos que no fueron aceptados por los imputados. Por las situaciones fáctica y jurídica descritas, el mismo juzgado (4 Penal Municipal), a solicitud del ente acusador les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación el 6 de julio de 2012, el conocimiento correspondió al Juzgado 4 Penal del Circuito de Armenia, cuyo juez se declaró impedido para adelantar el juicio debido a que resolvió como juez con función de control de garantías el recurso de apelación de una audiencia preliminar, remitiendo el expediente al Juzgado 5 de la misma especialidad que una vez aceptó la manifestación impeditiva, realizó la audiencia de acusación (11 de septiembre de 2012).

El 4 de diciembre de 2012 se adelantó la audiencia preparatoria y el juicio oral se desarrolló los días 16 de enero, 19 de febrero, 19 de marzo, 17 y 18 de junio, 26 de julio, 9 de agosto de 2013, y 30 de enero, 18 de marzo, 5 y 13 de mayo de 2014, oportunidad esta en la que se anunció el sentido del fallo –condenatorio-. El 23 de julio de 2014 se evacuó la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y se dio paso a la emisión de la sentencia, en la que se tomaron las siguientes decisiones: Condenó a ALBEIRO PIAMBA MACA y a JOHNNY ALEXANDER JIMÉNEZ VALENCIA a la pena de 27 años, 5 meses de prisión, por hallarlos responsables del delito de homicidio (art. 103 C.P) con la circunstancia de mayor punibilidad referida a la coparticipación (art.58-10 ibídem), en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de uso personal agravado (art.365-5 ibídem).

Les impuso como pena accesoria la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 20 años y la prohibición de tenencia o porte de armas de fuego «en tanto cumplan la condena de prisión y quince (15) años después de cumplida la condena impuesta.». Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El fallo de primera instancia fue apelado por el representante del Ministerio Público y la defensora, recurso que desató una Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, que mediante proveído del 25 de noviembre de 2015, aumentó la pena de prisión a treinta y siete (37) años y seis (6) meses, manteniendo las penas accesorias. Contra la anterior decisión, la defensora presentó demanda de casación que en auto CSJ AP6264-2017, del 20 de septiembre de 2017, rad. 47636 fue inadmitida.

En el mismo proveído se dispuso estudiar la procedencia de una casación oficiosa de la sentencia. Dentro del término de notificación del auto inadmisorio, la defensora elevó solicitud de insistencia ante el H. Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya, quien en auto del pasado 31 de octubre decidió abstenerse de solicitarle a la Sala reconsiderar la decisión de inadmitir a trámite la demanda.

CONSIDERACIONES En ejercicio de la facultad prevista en el tercer inciso del artículo 184 del C.P.P., la Corte dictará fallo con el objeto de corregir la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia que confirmó con modificación en la pena principal, la decisión de condenar a ALBEIRO PIAMBA MACA y JOHNNY ALEXANDER JIMÉNEZ VALENCIA por el delito de homicidio (art. 103 C.P) con la circunstancia de mayor punibilidad referida a la coparticipación (art.58-10 ibídem), en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de uso personal agravado (art.365-5 ibídem).

Como se refirió en los antecedentes procesales, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Armenia condenó a ALBEIRO PIAMBA MACA y JOHNNY ALEXANDER JIMÉNEZ VALENCIA a una pena principal de veintisiete años y siete meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años y prohibición para el porte y tenencia de armas de fuego o municiones, «en tanto cumplan la condena de prisión y quince (15) años después de cumplida la condena de prisión».

Esa determinación fue modificada por el Tribunal Superior de Armenia que en sentencia proferida el 25 de noviembre de 2015, fijó la pena principal de prisión en treinta y siete años y seis meses, concediendo la razón al representante del Ministerio Público que evidenció que en el caso estudiado solo concurría una circunstancia de mayor punibilidad, por lo que el ámbito de movilidad punitiva debía ser el cuarto máximo.

El ad quem mantuvo incólumes las penas accesorias. El artículo 52 del Código Penal dispone que «…, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley [20 años], sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2º del artículo 51 [intemporal para servidores públicos condenados por los delitos indicados en el artículo 122-5 C. Pol.[footnoteRef:1]] ».

De ahí que ninguna incorrección exista en la decisión de mantener la referida pena accesoria en el término de veinte (20) años. [1: Artículo 122, inciso 5, de la Constitución: «Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.»] No ocurre lo mismo con la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, respecto de la cual la ley penal no prevé una duración «igual a la de la pena a que accede…», sino que establece el método de cuantificación consistente en la fijación de un ámbito punitivo de movilidad, cuyo mínimo es de 1 año y el máximo de 15 años (art. 51), y de cualificación en los términos del inciso 2º del artículo 52 ibídem que remite al art. 59.

Siendo así, la determinación de la cantidad de pena accesoria a imponer debe ser el resultado de la aplicación de las reglas previstas en los artículos 60 y 61 del Código Penal, que regulan la imposición de la pena de prisión y las privativas de otros derechos, bien sean principales o accesorias, y la cualificación se determina en la fundamentación explícita sobre los motivos que tenga el juez para deducir «la relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena».

(art. 52 ejusdem ) Bajo los anteriores criterios, observa la Sala que en torno a la “ privación del derecho a la tenencia y porte de arma ” que como pena accesoria le fue infligida a los aquí procesados en el fallo de primer grado, confirmado en ese aspecto en segunda instancia, son dos las circunstancias por las cuales se ve impulsada a revisar si por causa de estas se lesionaron las garantías de los acusados.

Tales aspectos son: i) la ausencia de razones que funden su imposición como lo exige el artículo 52, inciso segundo y 59 de la Ley 599 de 2000, y (ii) la inobservancia respecto de aquélla del régimen de cuartos ordenado en los artículos 60 y 61 del citado estatuto, mediante el cual justamente se hace efectiva la exigencia legal en el sentido de que toda “ sentencia deberá contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena ”.

En cuanto al primer punto, constata la Corte la ausencia de lesión a la garantía de legalidad de la pena, por tratarse de un delito de porte ilegal de armas en el que la motivación de la sanción accesoria de ‘ privación del derecho a la tenencia y porte de arma’ es ingénita a la declaración de responsabilidad en la comisión de la conducta punible, razón por la cual esa demostración constituye suficiente fundamento para privar del mencionado derecho a los condenados, resultando innecesaria una motivación adicional.

Así lo viene sosteniendo mayoritariamente la Sala a partir de la SP SP2336-2015, 11 mar. 2015, Rad. 4388. Recientemente reiterada en la CSJ SP9557-2017, 5 jul. 2017, rad. 48659: «En ese orden de ideas, de acuerdo con el criterio jurisprudencial actualmente en vigor, una vez que en el fallo han sido expuestos los fundamentos acerca de la acreditación de las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de los referidos injustos, ellas son razón suficiente y per se justifican la imposición de “La privación del derecho a la tenencia y porte de arma” por los motivos que al efecto consagra el artículo 52 de la ley 599 de 2000, esto es, por su “relación directa con la realización de la conducta punible por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena”.» Muestra lo anterior, que en un delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, la pena accesoria de la privación de ese derecho, guarda relación directa con la conducta punible, siendo entonces necesaria y proporcional su deducción en tales casos, luego, no se requiere motivación adicional para establecerla.

Y aunque su imposición por el fallador es una facultad discrecional que depende del análisis de los presupuestos previstos por el artículo 52, inciso 1º del Código Penal, el proceso de dosificación se rige por el sistema de cuartos y la determinación de mínimos y máximos establecidos, para el caso concreto, en el inciso 6º del artículo 51 ejusdem.

La necesaria aplicación del artículo 61 sustantivo en la determinación de las penas accesorias, distintas a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ha sido reiterada por la Corte en las decisiones SP2636-2015, mar. 11, rad. 44221, y muy recientemente en la SP9557-2017, jul. 5, rad. 48659 y SP11841-2017, 9 ago. 2017, rad. 49919.

De esa manera, es evidente que en el caso bajo examen, al dosificar el monto de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, impuesto a ALBEIRO PIAMBA MACA y JOHNNY ALEXANDER JIMÉNEZ VALENCIA, se incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del precitado artículo 61. En consecuencia, corresponde casar la sentencia en ese aspecto puntual y sustituirla fijando la pena que legalmente corresponde.

Una forma distinta de proceder es ilegal, tal y como se manifestó en la SP9226-2014, jul. 16, rad. 43514, que abordó un supuesto de hecho idéntico al ahora analizado, en los siguientes términos: Aun cuando el sentenciador también impuso al procesado la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, decidió determinarla en idéntico lapso al señalado para la pena privativa de la libertad, pasando por alto que para esa accesoria el artículo 51 establece los extremos punitivos dentro de los cuales procede dosificar la pena, que van de uno (1) a quince (15) años; luego, era deber para el juzgador dividir esos límites en cuartos y, luego, siguiendo los mismos criterios que aplicó para tasar la sanción principal, fijar el monto respectivo.

Desconocieron de esa manera los falladores el principio de legalidad, garantía de estirpe fundamental prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, al amparo de la cual los funcionarios están obligados a determinar las sanciones, cuando a ello hay lugar, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley. Es claro que de haber seguido el régimen de cuartos en la imposición de “ La privación del derecho a la tenencia y porte de arma ”, los juzgadores se habrían percatado que existe un mínimo y un máximo para su aplicación, y que el ámbito de movilidad depende de los criterios tenidos en cuenta para fijar la pena de prisión. Agréguese a tal ilegalidad en el proceso de determinación de la sanción accesoria, el que los falladores de manera excepcional, por decirlo menos, decidieron que el monto de esta sanción de privación del derecho a tener o portar arma de fuego, se extendiera quince años más a partir del cumplimiento de la pena privativa de la libertad, lo que en la práctica implica la inhabilitación para el ejercicio de este derecho por el término de cincuenta y dos años y seis meses, tiempo que rebasa por mucho el límite máximo establecido por el artículo 51-6 del Código Penal.

Entonces, el desconocimiento directo de la ley repercute en la situación de los procesados frente a la mayor o menor gravedad de la sanción que en últimas se les impuso, pero además afecta el principio de estricta legalidad en el proceso de dosificación de la pena. En el presente asunto los falladores jamás especificaron en virtud de la realización de cuál conducta punible procedía la sanción privativa del derecho a portar armas de fuego, sino que de manera general la impusieron «por el término de quince (15) años después de cumplida la condena de prisión”, que es de treinta y siete (37) años y seis (6) meses.

Tampoco realizaron la individualización de la pena para la conducta contemplada en el artículo 365-5 del Código Penal. Ahora bien, el ad quem al modificar la pena principal determinó imponer 14 días por encima del mínimo del cuarto máximo de punibilidad para el delito con sanción más grave, que es el de homicidio, debido a que solo se dedujo una circunstancia de mayor punibilidad que es la prevista en el numeral 10º del artículo 58 del C.P. A este guarismo aumentó 60 meses por el concurso con el porte ilegal de armas de fuego de uso personal, manteniendo los porcentajes incrementados por el a quo.

Con base en lo anterior, la Sala partirá del supuesto según el cual, si los juzgadores hubieran dosificado en forma debida las penas por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, solo habría podido fijarlas en la franja del primer cuarto mínimo, dado que la fiscalía no dedujo circunstancias de mayor o menor punibilidad frente a esta conducta.

Igualmente asumirá que la sanción accesoria consistente en “ La privación del derecho a la tenencia y porte de arma ”, en ausencia de la más mínima consideración al respecto, obedeció no a la conducta más grave (homicidio con circunstancia de mayor punibilidad), sino que aquella procede por la declaración de responsabilidad frente al tipo penal del artículo 365-5 de la Ley 599 de 2000, dado que en tales casos su imposición deviene « necesaria y proporcional », como lo ha entendido la jurisprudencia mayoritaria[footnoteRef:2]. [2: Cfr. CSJ SP2336-2015, 11 mar. 2015, Rad. 43881.] En conclusión, el reajuste en la dosificación de esta sanción accesoria deberá quedar encuadrado dentro del ámbito de movilidad correspondiente al cuarto mínimo o primer cuarto, y no en el cuarto máximo, como erradamente lo determinó el fallador, menos, podrá ampliarse, como lo consideraron las instancias, a los 15 años subsiguientes al cumplimiento de la pena de prisión. Dado que el aumento por el concurso fue de 60 meses, cuyo rango no alcanza la pena mínima establecida para el delito previsto en el artículo 365, num. 5 del Código Penal, la Sala impondrá el mínimo de este primer cuarto. Así, la pena accesoria de “ privación del derecho a la tenencia y porte de arma ”, oscila entre uno (1) y quince (15) años, lapso que al ser dividido en cuartos, queda: CUARTO MÍNIMO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO De 12 a 54 m De 54 m y 1 d a 96 m De 96 m y 1 día a 138 m De 138 m y 1 día a 180 m Atendiendo los extremos de la pena accesoria en cuestión, el fallador se habría tenido que mover en el primer cuarto mínimo que oscila entre doce (12) y cincuenta y cuatro (54) meses, y en ausencia de cualquier otra consideración de ese ámbito habría tenido que seleccionar el límite inferior, como igual lo hizo para tabular el incremento por el concurso de porte ilegal de armas de fuego que es en relación con el cual, según la jurisprudencia, procede aquélla per se.

Es decir que la privación del respectivo derecho sólo habría sido posible por un lapso de doce (12) meses. Como consecuencia de lo expuesto, la Corte casará de manera oficiosa y parcial la sentencia de segunda instancia, en el sentido de disminuir de «quince (15) años en tanto cumplan la condena de prisión y quince (15) años después de cumplida», a doce (12) meses la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego infligida a ALBEIRO PIAMBA MACA y JOHNNY ALEXANDER JIMÉNEZ VALENCIA. Igualmente, precisará que la providencia de segunda instancia permanecerá incólume en los demás aspectos que no fueron materia de modificación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Casar oficiosa y parcialmente la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia (Quindío). 2. Como consecuencia de lo anterior, fijar la pena privativa del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego que se le impuso a ALBEIRO PIAMBA MACA y JOHNNY ALEXANDER JIMÉNEZ VALENCIA, en doce (12) meses. 3.

Precisar que la decisión de segunda instancia permanecerá incólume en todos los demás aspectos que no fueron objeto de modificación. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO (salva voto) LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA (salva voto) PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17