JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Magistrado Ponente SP1909-2025 Radicación 65.017 Aprobado Acta No. 238 Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de casación presentado por la defensa de JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de octubre de 2020.

Con esta decisión, confirmó el fallo del Juzgado 28 Penal Municipal de esa misma ciudad, por medio del cual lo condenó como autor del delito de hurto calificado y agravado. II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS El 24 de febrero de 2018, a las 8:00 p.m., Marylú Sánchez Lozano se dirigía a la casa de su sobrina, ubicada en la Carrera 10 No. 5- 90, barrio Policarpa, de la ciudad de Bogotá, cuando JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA se lanzó hacia Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 2 ella con el fin de quitarle el teléfono celular que llevaba en su mano. Como Marylú se resistió al ataque, JHAN CARLOS le rasguñó la parte superior del labio y huyó con el teléfono. Dos cuadras más adelante, algunos vecinos de la localidad retuvieron a PABUENA ZABALETA, quien no logró escapar con la persona que lo estaba esperando en una bicicleta.

La policía lo capturó y le encontró el celular de Marylú. Según el escrito de acusación, «la víctima manifestó que el valor del teléfono era de $800.000». A causa de esas lesiones, el Instituto Nacional de Medicina Legal le fijó a Marylú siete días de incapacidad. III. SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 26 de febrero de 2018, la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a PABUENA ZABALETA.

Este no aceptó los cargos. 2. Ese mismo día, la Fiscalía presentó el escrito de acusación, por la posible comisión del delito de hurto calificado y agravado, según los artículos 239, 240 inciso segundo y 241.10 del Cp. El conocimiento le correspondió al Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá. 3. El 20 de diciembre de 2018, ese Despacho realizó la audiencia concentrada.

Como estipulaciones probatorias las partes acordaron la plena identificación de PABUENA ZABALETA. Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 3 4. El juzgado tramitó el juicio oral en sesiones del 29 de octubre de 2018 y 29 de julio de 2020. Durante la práctica probatoria, la Fiscalía ofreció los testimonios de la víctima Marylú Sánchez Lozano y Jorge Eliécer Muñoz Bautista, funcionario de la Policía Nacional.

La defensa no presentó pruebas. Luego, las partes presentaron sus alegatos de conclusión: la Fiscalía solicitó sentido de fallo condenatorio. La defensa pidió la absolución. En la última sesión, el Juzgado anunció sentido del fallo condenatorio. El 28 de agosto de 2020 profirió la sentencia1. En ella condenó a PABUENA ZABALETA a las penas de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tras hallarlo responsable del delito de hurto calificado y agravado, según los artículos 239, 240.2 y 241.10 del Cp.

Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, y ordenó que, una vez ejecutoriada la decisión, se librara orden de captura. La defensa apeló. 5. El 28 de octubre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión2. La defensa interpuso y sustentó recurso de casación3. 1 Archivo magnético Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 17 a 35. 2 Ello, teniendo en cuenta la calificación prevista en el inciso segundo del artículo 240 del Cp -al cometerse con violencia sobre las personas-, así como la circunstancia de agravación del artículo 240.1, esto es, cuando la conducta se cometa con destreza o arrebatando cosas y objetos que la víctima lleva consigo. 3 Luego de emitida la sentencia, aparece una constancia secretarial en la que se refiere que los términos para interponer recurso de casación empezaron a correr el 23 de mayo de 2023.

Al parecer, el proceso estuvo inactivo durante casi tres años. Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 4 6. El 7 de mayo de 2025, la Corte admitió la demanda y el 12 de junio siguiente se llevó a cabo la audiencia de sustentación. IV.

FUNDAMENTOS DE LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA A. La sentencia de primera instancia. El Juzgado Veintiocho Penal Municipal de Bogotá condenó a JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1. Está acreditada la materialidad de la conducta. Así lo evidencian las declaraciones de Marylú Sánchez Lozano y del policía Jorge Eliécer Muñoz Bautista.

El examen de esos elementos permite evidenciar que la intención de PABUENA ZABALETA fue la de apoderarse del teléfono de la víctima; realizó actos idóneos dirigidos a ese fin, incluso, la lesionó, conductas que configuran el delito de hurto en la modalidad consumada, pues el celular salió de la «órbita de custodia y disposición de la víctima de manera abrupta y abusiva». 2.

Además, la Fiscalía también probó las circunstancias de calificación y agravación que le imputó al procesado: en el primer caso, porque PABUENA ZABALETA usó la fuerza y lesionó a Marylú a fin de apropiarse de su teléfono; en el segundo, porque realizó la conducta con destreza y le arrebató a aquella el celular. Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 5 3.

El procesado actuó con dolo y afectó el patrimonio económico y la integridad física de la víctima, sin que se acreditase una causal de ausencia de responsabilidad. Además, su conducta es culpable, en tanto aquél «actuó con conocimiento de que hurtar es contrario a derecho pues, como quedó probado, después de cometer el ilícito, inmediatamente intentó huir del lugar».

En consecuencia, está acreditado que PABUENA ZABALETA incurrió en una conducta típica, antijurídica y culpable. Por ello, le impuso las penas de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, según los artículos 239, 240.2 y 241.10 del CP. B. La sentencia de segunda instancia. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia. Los argumentos que expuso fueron los siguientes: 1.

La causal de calificación está acreditada. Así, según el testimonio de la víctima, PABUENA ZABALETA le rasguñó la cara al ver que no pudo quitarle el celular, lo que la llevó a que tuviera que soltarlo. Entonces, como el procesado, «para apoderarse del teléfono, se valió de la fuerza, misma que ocasionó un daño en la integridad física de la víctima», se configuró esa circunstancia. 2.

No se dan los presupuestos para que se aplique la Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 6 circunstancia de atenuación prevista en el artículo 268 del Cp. Pese a que, en el escrito de acusación, la Fiscalía reseñó que la víctima avaluó su teléfono en la suma de $800.000, circunstancia que la defensa conoció desde ese momento procesal, no la controvirtió en el juicio oral, ni en el contrainterrogatorio rendido por Marylú Sánchez, y tampoco presentó algún elemento de juicio que «corroborara un valor diferente al primigeniamente estimado por la víctima».

Si bien es cierto que la carga de la prueba en materia penal le corresponde a la Fiscalía en virtud del principio de presunción de inocencia, también lo es que cuando la defensa propone una postura distinta o paralela tiene el deber de acreditarla, lo que en este caso se echa de menos. Aunque la defensa intentó desestimar el valor de la cotización del teléfono en la audiencia de lectura de fallo, el juez de primera instancia acertó al considerar que ese momento no era el oportuno para surtir ese tipo de controversias.

De modo que no está acreditada la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 268 del Cp., toda vez que «la defensa no probó que la cuantía del celular hurtado fuese inferior a un salario mínimo legal mensual, y era a la defensa a quien le correspondía la carga de acreditarlo al ofrecer una teoría paralela a la del ente acusador».

Agregó que en ciertas ocasiones la defensa deja de ser un sujeto procesal pasivo y se convierte en activo, con el fin de desvirtuar la teoría del Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 7 caso de la Fiscalía y probar la de él. Ello, en virtud de lo que la Corte ha denominado carga dinámica de la prueba. 3.

No es procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que excede los 4 años de prisión; además, el delito por el que PABUENA ZABALETA fue procesado está excluido de este beneficio. V. LA DEMANDA La defensa de JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA formula un cargo por la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en la modalidad de error de hecho constitutivo de un falso juicio de existencia por suposición. Argumenta lo siguiente: 1.

Los jueces supusieron la existencia de un medio de prueba para inferir el valor del celular marca Samsung Galaxy. 2. La claridad sobre la naturaleza patrimonial de la cosa apoderada es tan importante, que su estimación económica constituye un indicador de la intensidad o grado en que resultó vulnerado el bien jurídico, de ahí que el legislador haya establecido una escala de consecuencias punitivas directamente proporcional con ese dato cuantitativo.

Así, el artículo 268 del Cp. prevé una diminuente si el valor de lo hurtado es inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 8 En consecuencia, un aspecto estructural en la acreditación del delito de hurto es la prueba del valor del bien objeto de apoderamiento, dadas las consecuencias punitivas que ello conlleva.

Esa carga no puede trasladársele a la defensa. 3. La Fiscalía no probó el valor del bien hurtado. Si bien en el escrito de acusación señaló que la víctima manifestó que el celular valía $800.000, en el interrogatorio que aquella rindió en el juicio no le cuestionó nada sobre ese aspecto, y las referencias que hizo fue que le hurtaron un teléfono Galaxy blanco, que lo tenía desde hacía 4 años; y que lo recuperó dañado.

Asimismo, la denuncia no fue incorporada ni utilizada en el juicio para refrescar memoria o impugnar credibilidad, y en ella la víctima tampoco mencionó el valor del bien. Luego, «se desconoce la fuente que le permitió a la Fiscalía consignar tal información en el escrito de acusación». 4. El Tribunal se equivocó al suponer que la simple mención del valor del celular en el escrito de acusación permitía tener por acreditado ese hecho.

También erró al asumir que era la defensa quien debía probar que el valor del bien era distinto al que se refirió en el traslado del escrito de acusación, como consecuencia de la aplicación de las cargas dinámicas de la prueba. La Fiscalía tiene la carga de acreditar todos los elementos que estructuran el delito, lo que, en el caso del Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 9 hurto, le exigía probar el valor del bien.

Como no lo hizo, debe suponerse que este era inferior al salario mínimo, en virtud del principio in dubio pro reo. 5. Debido a ese error, los jueces no aplicaron la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 268 del Cp., esto es, no le concedieron a PABUENA ZABALETA una rebaja de una tercera parte a la mitad de la pena, lo que hubiera significado una condena de 72 meses de prisión. VI.

ALEGATOS DE LAS PARTES A. La defensa Solicita que se case parcialmente el fallo impugnado y que la Sala redosifique la pena impuesta a PABUENA ZABALETA, rebajándola en un 50%. Argumenta lo siguiente: 1. El Tribunal incurrió en falso juicio de existencia al suponer que existía un medio de prueba que acreditaba el valor del bien hurtado. Ello conllevó la inaplicación del artículo 268 del Cp. y la vulneración del principio de favorabilidad. 2.

Un aspecto estructural de la acreditación del delito de hurto, por las consecuencias punitivas que ello acarrea, es la demostración por parte de la Fiscalía del valor del bien objeto de apoderamiento, lo que en este caso no ocurrió. En ningún caso esa carga puede trasladarse a la defensa. Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 10 3.

El Tribunal se equivocó al suponer que la simple mención, en el escrito de acusación, del valor estimado del bien, acreditaba su cuantía. Por el contrario, la Fiscalía tiene el deber de probar todos los elementos que configuran el punible, en ese caso, el valor del bien hurtado. Por eso, la defensa no estaba obligada a «controvertir algo que no había sido demostrado en el juicio ni que fue objeto de examen». 4.

También erró el Tribunal al asumir que, en ejercicio de la carga dinámica de la prueba, la defensa debía probar que el valor del bien hurtado era diferente al monto señalado en la acusación. 5. En armonía con lo anterior, los jueces se equivocaron al considerar que no había lugar a aplicar el artículo 268 del Cp. Como la Fiscalía no probó que el monto de lo hurtado era superior a 1 SMLMV, los jueces no podían suponer que superaba esa cuantía. Además, no hay prueba de que el procesado tuviera antecedentes penales ni de que hubiera causado un grave perjuicio a la víctima, de ahí que sea procedente reconocer dicha circunstancia de atenuación punitiva.

B. La Fiscalía Solicita la casación parcial del fallo, con base en los siguientes argumentos: 1. De acuerdo con la Corte Constitucional, por ejemplo, en sentencia CC C-1194-2005, la parte que plantea Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 11 la hipótesis fáctica tiene la carga de acreditarla. Ello quiere decir que la Fiscalía debe aportar al juicio las pruebas que soportan su teoría del caso, en los términos del artículo 7° de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, esta no probó el valor del bien objeto de hurto, ni siquiera cuando interrogó a la víctima en el juicio oral. 2. La defensa no puede controvertir supuestos que no han sido invocados por las partes en el juicio oral. 3. Los fallos de instancia supusieron la existencia de prueba sobre el valor del móvil, únicamente con base en la manifestación que al respecto hizo la víctima en la denuncia, y que fue transcrita en el escrito de acusación. Ese supuesto, sin embargo, carece de soporte probatorio. 4.

Los jueces erraron al no aplicar la atenuante punitiva prevista en el artículo 268 del Cp, que prevé una reducción de las 2/3 partes a la mitad de la pena. Por lo anterior, solicita a la Sala que case parcialmente la sentencia a fin de que se le reestablezca la garantía conculcada a PABUENA ZABALETA. En consecuencia, pide que se le disminuya la pena, partiendo del cuarto mínimo.

C. Ministerio Público Al igual que la defensa y la Fiscalía, considera que el fallo debe casarse. Precisa lo siguiente: Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 12 1. Si bien para ciertos delitos es posible aplicar la carga dinámica de la prueba, esta no opera cuando de lo que se trata es de probar aspectos fundamentales de la conducta punible, tal y como ocurre con la cuantía de lo hurtado. 2.

En este asunto, era suficiente con que la Fiscalía le preguntara a la víctima en el juicio oral, el valor del celular que le fue hurtado, o que refiriera algunas características básicas del bien, lo que le hubiera permitido a los jueces estimar su valor. Sin embargo, no lo hizo. 3. Es claro que a la defensa no le correspondía acreditar el valor del bien hurtado y que, para tales efectos, la denuncia no constituía prueba, de ahí que le asista razón a la defensa cuando afirma que no hay plena prueba de la cuantía de lo hurtado, menos aún, que esta supere un SMLMV.

De hecho, el valor referido en la denuncia solo supera en un 2.37% el valor del salario mínimo vigente en el año 2018. 4. Por lo anterior, pide que la Corte case parcialmente el fallo y ajuste la pena. Ello, siempre y cuando esa disminución no redunde en la pérdida de la posibilidad de que el Estado continúe el proceso penal contra el procesado, con ocasión de la prescripción de la acción. Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 13 VII.

CONSIDERACIONES A. Competencia 1. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de octubre de 2020. Con esta, confirmó el fallo del Juzgado 28 Penal Municipal de esa misma ciudad, por medio del cual lo condenó como autor del delito de hurto calificado y agravado.

Además, debido a que la demanda fue admitida, la Sala analizará el cargo propuesto con independencia de las eventuales deficiencias formales y sustanciales de la demanda. Esto, de acuerdo con los artículos 32.1, 180 y 181 de la Ley 906 de 2004. C. Delimitación del problema jurídico 2. El debate que el recurrente plantea en este caso se centra en determinar si es aplicable la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 268 del Cp.

Ello, toda vez que, a su juicio, los jueces de instancia incurrieron en un error de hecho por falso juicio de existencia, al suponer que el valor del bien objeto de hurto superaba un salario mínimo legal mensual vigente, pese a que no existía prueba de ello. Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 14 Para resolver este problema jurídico, la Corte seguirá el siguiente orden argumentativo: primero, hará una referencia sobre la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 268 del Cp. y los requisitos que deben acreditarse para su aplicación; luego, resolverá si el Tribunal incurrió en el yerro denunciado por la censura, y en caso de acreditarlo, aplicará las consecuencias punitivas que se deriven de ese error.

C. Análisis del cargo 1. De la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 268 del Cp. 3. El capítulo noveno del Título VII del Cp. contiene unas disposiciones comunes aplicables a los delitos contra el patrimonio económico. Particularmente, el artículo 268 prevé una circunstancia de atenuación punitiva, según la cual, la pena se disminuirá de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendiendo su situación económica.

De la lectura de esa norma, es posible deducir tres requisitos indispensables para su aplicación: (i) la cuantía del hurto, la cual debe ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente; (ii) el daño sufrido por la víctima, atendida su situación económica que, en términos generales, Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 15 concierne al daño ocasionado directamente con el desapoderamiento del bien, y no a cualquier perjuicio que la víctima haya sufrido a causa de la conducta punible (CSJ SP16096-2016, 2 nov. 2016, rad. 47532), y (iii) que el procesado no tenga antecedentes penales.

Al respecto, la Corte ha precisado que no resulta acorde con los criterios de equidad y de justicia que se imponga el mismo castigo a quien atenta contra el patrimonio económico en una cifra pequeña, que a quien lo hace en cuantías millonarias. De ahí que el legislador dispusiera la cuantía del hurto como un factor para establecer la gravedad de la conducta punible y previera esa atenuante en atención a esa circunstancia (CSJ, SP2282- 2024, 21 ago. 2024, rad. 59398). 2.

Del falso juicio de existencia 4. Para el Tribunal, en este caso no había lugar a aplicar la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 268 del Cp. pues, pese a que la Fiscalía señaló en el escrito de acusación que la víctima avaluó su teléfono celular en $800.000, la defensa no controvirtió ese punto. Al respecto, indicó: En el escrito de acusación se dejó consignado que la víctima avaluó su teléfono móvil celular, objeto del hurto en $800.000.

De lo anterior, la defensa tuvo conocimiento de la cuantía del móvil desde el traslado del escrito de acusación y no lo controvirtió en el debate procesal del juicio oral; es más, ni en el contrainterrogatorio realizado a la señora Marylú Sánchez, ni en su práctica probatoria presentó elemento suasorio que corroborara un valor diferente al primigeniamente estimado por la víctima.

Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 16 Si bien es cierto la carga de la prueba en materia penal la tiene la Fiscalía, pues el procesado goza de la presunción de inocencia, también es cierto que cuando la defensa ofrece una postura diversa o paralela a la de aquella, le corre el mismo deber de demostrarla, la que para este caso en particular se echa de menos. Así, en audiencia concentrada, del artículo 542 de la Ley 906 de 2004, la defensa técnica al momento de enunciar la totalidad de las pruebas que pretendía hacer valer en audiencia de juicio oral únicamente solicitó el testimonio del acusado y no se pronunció ni solicitó a la juzgadora de primera instancia prueba alguna orientada a desacreditar el cargo formulado por el ente acusador, el cual incluía la estimación del valor del bien hurtado por parte de la víctima (…) 5.

Ahora bien, contrastada la anterior argumentación con las pruebas y piezas procesales denunciadas por la censura, la Corte advierte lo siguiente: a. Es verdad que, en el escrito de acusación, la Fiscalía señaló que el procesado se apoderó del teléfono celular de Marylú Sánchez Lozano, marca Samsung Galaxy, y refirió que este estaba «avaluado en $800.000».

Sin embargo, contrario a lo referido por el Tribunal, la Fiscalía no señaló que ese monto lo hubiera deducido de una afirmación de la víctima o de alguna otra prueba del proceso. En la acusación simplemente aparece relacionado ese valor, sin aludir a algún elemento de juicio que sirviera de base a esa estimación. b. Por otra parte, revisado el testimonio que Marylú Sánchez Lozano rindió en el juicio oral, la Sala advierte que aquella no informó nada respecto al valor del celular.

Así, en el interrogatorio, la Fiscalía no le formuló ninguna pregunta orientada a precisar su valor de ese bien, y ella Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 17 tampoco lo señaló al describir sus características. En estricto sentido, la testigo afirmó lo siguiente: Fiscalía: Usted recuerda un inconveniente que tuvo el 24 de febrero de 2018: Testigo: (…) sí, el robo del teléfono. Un Galaxy teléfono blanco (…) él se me lanzó a la cara.

Me dieron siete días de incapacidad. Él sale corriendo, me coge el celular y yo empiezo a gritar. Lo cogieron. Tenía una navaja, pero él nunca me agredió con la navaja (…) la comunidad lo cogió. En la esquina había una persona que lo estaba esperando en una bicicleta, con camiseta amarilla y tez blanca. Como la gente se le lanzó al muchacho, el compañero lo dejó tirado.

Yo me dirigía adonde mi sobrina (…) Yo le iba mandando un mensaje a mi sobrina. Cuando él me aruña, yo suelto el celular y él sale corriendo. Yo empecé a gritar que lo cogieran. Asimismo, en el contrainterrogatorio que le formuló la defensa, Sánchez Lozano (i) aclaró que un funcionario de la policía fue quien le devolvió el celular; (ii) que en el acta de entrega no dejó constancia de que recibió el teléfono dañado y, finalmente, (iii) describió físicamente al agresor. c. Aparte de dicha declaración, en el juicio se recibió el testimonio de Jorge Eliécer Muñoz Bautista, funcionario de la Policía Nacional, quien capturó al procesado el día de los hechos.

Sin embargo, este testigo únicamente relató el procedimiento de captura y judicialización de PABUENA ZABALETA, sin referirse al objeto hurtado o a su valor. d. Por lo demás, y sin perjuicio de que solo tiene el carácter de prueba aquella que ha sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez en el juicio oral y público (CSJ SP859-2025, 2 abr. 2025, rad. 62221), Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 18 revisada la denuncia4, la Corte observa que en ella la víctima tampoco indicó el valor del celular5. 6.

Pues bien, la anterior reseña permite advertir que, en efecto, no existe en el expediente algún elemento de juicio que dé cuenta del valor del objeto hurtado por PABUENA ZABALETA, tal y como lo señaló el casacionista. Así, ni en el interrogatorio rendido por Marylú López, ni en alguna otra prueba practicada en el proceso -ni siquiera en la denuncia- es posible derivar alguna referencia concreta sobre la cuantía del bien o de algunos elementos que permitieran inferirla razonablemente.

Esta circunstancia le permite a la Corte anticipar una primera conclusión: si no existía ningún elemento de juicio que diera cuenta del valor del teléfono hurtado, el Tribunal incurrió en un yerro fático, al suponer, sin base probatoria, que la cuantía del bien era superior a un salario mínimo legal mensual vigente y, por esa vía, negar al procesado el reconocimiento de la diminuente punitiva, partiendo de un hecho no acreditado.

Además, el solo hecho de que la Fiscalía hubiera mencionado como avalúo del teléfono la suma de $800.000 en el escrito de acusación, no le permitía al juez de segunda instancia tener por acreditada esa afirmación pues, sin 4 «Pero, en todo caso, debe mencionarse, conforme lo ha definido la Sala, la denuncia solo tiene carácter informativo, en cuanto, se limita a poner en conocimiento de la autoridad encargada de investigar la posible realización de una conducta delictiva, sin que constituya medio de prueba idóneo para demostrar la ocurrencia de los hechos denunciados o la responsabilidad penal de las personas señaladas como posibles autores o partícipes.

Ello, desde luego, sin perjuicio del carácter de medio referencial que eventualmente pueda predicarse de ello». CSJ, AP966-2025, 26 feb. 2025, rad. 62070. 5 Fl. 94 a 97, cuaderno de primera instancia. Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 19 soporte probatorio que la respaldara, no era más que una estimación aproximada o especulativa, insuficiente para alcanzar el estándar necesario de prueba.

Es más, nótese que el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2018 era $781.242, valor que supera en solo en $18.758, los $800.000 referidos en el escrito de acusación a título de avalúo del bien. Así que, ante la ausencia de medios de conocimiento que acreditaran que el valor del teléfono superaba el salario mínimo legal mensual vigente, la total inactividad probatoria de la Fiscalía a fin de acreditar esa circunstancia, y la poca diferencia que surge entre el límite salarial previsto por el legislador a efectos de aplicar la circunstancia de atenuación punitiva y el monto referido en la acusación, no le era posible al Tribunal suponer, sin más, que el monto de lo hurtado superaba ese mínimo legal. 7.

Pero hay algo más. Si la Fiscalía no probó que el valor del bien superaba un salario mínimo legal mensual vigente, no existía motivo alguno para que los jueces de instancia le exigieran a la defensa presentar elementos destinados a controvertir la cuantía del teléfono celular, puntualmente, «ofrecer una teoría paralela a la del ente acusador» o «corroborar un valor diferente al primigeniamente estimado por la víctima».

En el contexto descrito, pedirle a la defensa que presente medios de conocimiento para controvertir un Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 20 hecho que no fue acreditado en el proceso, lleva el debate probatorio a un terreno de total incertidumbre. No tiene sentido exigirle a la defensa que controvierta un supuesto que ni siquiera ha sido probado si, precisamente, el propósito de un ejercicio de contradicción es restarle mérito a una prueba en concreto.

De ahí que, si esta no existe, tampoco surge el deber de controvertir o de ofrecer una tesis alternativa. 8. Sobre este tema, la Corte ha precisado que en los casos en los que exista incertidumbre sobre el monto del bien, debe optarse por la conclusión que resulte más favorable para el procesado. Justamente, en sentencia CSJ SP16096-2016, 2 nov. 2016, rad. 47532, la Sala puntualizó: Sobre la delimitación de la cuantía del hurto, el error de la Fiscalía es notorio, porque no le formuló a la víctima una sola pregunta orientada a precisar el valor del bien que los tres jóvenes le intentaron hurtar.

Es más, no se le indagó por las características del “bolso” (material en que está construido, tamaño, estado, etcétera), ni se anexó una fotografía o cualquier otra fuente de conocimiento útil para establecer un aspecto tan importante en las hipótesis de atentados contra el patrimonio económico. Cuando el fiscal del caso abordó el tema de los perjuicios, se conformó con lo que dijo la víctima en torno a las lesiones que sufrió, la respectiva incapacidad médica y el impacto que ello tuvo en su actividad laboral, lo que le llevó a calcularlos en un millón doscientos mil pesos.

No indagó por el valor del objeto sobre el que recayó el hurto. Así, se genera una duda notable en torno al valor del objeto sobre el que recayó el conato de hurto, pues no puede descartarse que se trate de un “bolso” cuyo valor económico supere la cifra consagrada en el artículo 268 atrás citado, pero también resulta razonable pensar que ese tipo de elementos pueden tener un valor muy inferior.

Como ambas conclusiones son especulativas, debe optarse por la que resulte más favorable a la adolescente C.D.C.J, en virtud del principio in dubio pro reo (En el mismo sentido, CSJ SP, 26 Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 21 Sep. 2007, Rad. 23307). O, visto de otra manera, no puede afirmarse, más allá de duda razonable, que el “bolso” del señor Moreno García tenía un valor superior a un salario mínimo legal vigente, porque es racional concluir que muchos objetos que quedan abarcados en esa categoría (bolso) tienen un valor inferior.

De manera que, si ante situaciones de duda, la Sala ha optado por la interpretación que resulta más favorable al acusado, esto es, considerar que el monto de lo hurtado no supera el tope mínimo legal, es claro que el Tribunal erró al no aplicar esa misma consecuencia en un evento en el que ni siquiera existía un elemento indicativo de ese supuesto. 9.

Así las cosas, para la Sala es claro que el Tribunal incurrió en un yerro fáctico, por falso juicio de existencia por suposición, al encontrar probado, sin estarlo, que el valor del celular era superior a un salario mínimo legal mensual vigente. Este error resultó trascendente pues, partiendo de un supuesto no acreditado, esto es, que la víctima refirió que el valor del teléfono era de $800.000, concluyó erradamente que no había lugar a otorgar la disminución de la pena prevista en el artículo 268 del Cp.

En consecuencia, la Sala casará parcialmente la sentencia de segundo grado, en el sentido solicitado por el casacionista, la Fiscalía y el Ministerio Público. 3. La adecuación de la sanción impuesta al procesado Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 22 10. Según el artículo 268 del Cp., las penas se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.

Pues bien, en el caso concreto, es claro que PABUENA ZABALETA cumple con el primero de los requisitos enunciados toda vez que no existe prueba de que el valor del teléfono hurtado superara un salario mínimo legal mensual vigente. En cuanto a la carencia de antecedentes penales, la Sala encuentra que el acusado también cumple con esa condición. Según el certificado emitido el 25 de febrero de 2018 por el Subintendente de la URI Puente Aranda- Sijin Bogotá, JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA no tiene antecedentes penales ni anotaciones en su contra6.

Adicionalmente, la Corte considera que, al privar a la víctima transitoriamente de un teléfono celular usado, el procesado no le causó un daño grave. Ello, toda vez que en el trámite no se obtuvieron datos que permitieran establecer el valor de dicho objeto; no hay prueba de que este tuviera una especial relevancia patrimonial para Sánchez Lozano - quien, finalmente, lo recuperó- ni de su situación económica, lo que impide asegurar que, en atención a esta, sufrió un daño de esa entidad. 6 Fl. 38, Cuaderno primera instancia. Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 23 Por estos motivos, la Sala encuentra que PABUENA ZABALETA tiene derecho a obtener la aplicación de la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 268 del Cp. 11.

El delito de hurto calificado previsto en el inciso segundo del artículo 240 del Cp -esto es, cuando se ejerza violencia sobre las personas- se sanciona con una pena de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años. Ahora, a estos extremos punitivos debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 268 del Cp: es decir, que debe disminuirse el monto punitivo aplicable de una tercera parte a la mitad, quedando en definitiva la pena de prisión entre cuarenta y ocho (48) a ciento veintiocho (128) meses, y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal.

Además, como la Fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, la pena debe fijarse en el primer cuarto punitivo, que en este caso va de cuarenta y ocho (48) a sesenta y ocho (68) meses de prisión. Por lo tanto, atendiendo las consideraciones antes expuestas sobre la gravedad de la conducta, la Sala determina la pena definitiva en cuarenta y ocho (48) meses de prisión (4 años). 12.

La Sala advierte que la acusación incluyó, además de la violencia ejercida sobre la víctima, la agravante Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 24 prevista en el numeral 10 del artículo 241 del Cp., relativa a la comisión del hurto con destreza o mediante el arrebato de objetos que la víctima llevaba consigo.

Sin embargo, las pruebas practicadas en juicio no acreditan esa circunstancia. En efecto, la destreza exige una habilidad especial del agente para apoderarse de la cosa sin ser percibido o para neutralizar con pericia la vigilancia natural o reforzada de la víctima. En el presente caso, la sustracción del teléfono celular se produjo porque el procesado ejerció violencia directa sobre la víctima, lo que configura la calificante prevista en el artículo 240, del Cp., sin que la Sala advierta maniobra alguna que revele una especial pericia en el apoderamiento.

En realidad, el apoderamiento dependió de la fuerza ejercida por PABUENA ZABALETA contra Marylú Sánchez Lozano, a quien aquél lesionó en el labio superior cuando ella se resistió al ataque. De este modo, la apropiación obedeció a la violencia directa sobre la víctima y no a una maniobra de destreza orientada a sustraer el bien sin que aquella lo advirtiera.

Por lo anterior, la conducta se adecúa únicamente al delito de hurto calificado por la violencia sore las personas, sin que sea procedente imponer la agravante del numeral 10 del artículo 241 del Cp. Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 25 13. Por último, Corte observa que el artículo 63 del Cp. condiciona la procedencia del beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena a que la sanción de prisión no supere los cuatro años.

En este caso, dicha exigencia se cumple, pues el procesado fue condenado a 48 meses de prisión. No obstante, el delito de hurto calificado integra la lista de exclusiones prevista en el artículo 68A del Cp, modificado por la Ley 1709 de 2014, circunstancia que impide otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria del artículo 38B del Cp, en la medida en que dicha disposición excluye expresamente la concesión de estos beneficios y subrogados penales. 14.

En consecuencia, la Sala casará parcialmente la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de octubre de 2020. En lugar de lo allí dispuesto, condenará a JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA por el delito de hurto calificado y fijará la pena en cuarenta y ocho (48) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo demás, confirmará la decisión impugnada. D. Conclusión 15. El Tribunal incurrió en un error fáctico por falso juicio de existencia, por suposición, corregible en casación, al tener por acreditado, sin estarlo, que el valor del bien hurtado era superior a un salario mínimo legal mensual Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 26 vigente en el año 2018, pues no existía prueba de ello.

Esto dio lugar a que inaplicara la circunstancia de menor punibilidad del artículo 268 del Cp. Asimismo, le exigió a la defensa controvertir unos hechos que la Fiscalía no había probado, y tuvo en cuenta una circunstancia de agravación no acreditada. Por ese motivo, la Corte casará parcialmente la sentencia de segundo grado y, como consecuencia de ello, condenará a JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA por el delito de hurto calificado, y fijará la pena en cuarenta y ocho (48) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

VII. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. CASAR PARCIALMENTE la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de octubre de 2020. Segundo. Como consecuencia de lo anterior, condenar a JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA por el delito de hurto calificado. En consecuencia, fijar la pena impuesta en Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 27 cuarenta y ocho (48) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Tercero. La decisión de segunda instancia permanecerá incólume en todos los demás aspectos que no fueron objeto de casación. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase. Presidenta de la Sala Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 28 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5AF5E584663762F51906783078A289F869F68C3501B471F5458A4E372BF53130 Documento generado en 2025-09-25 Casación Rad. 65.017 CUI 11001600001320180240901 JHAN CARLOS PABUENA ZABALETA 29