CUI. 680016008828201501683 NI. 59275 SEGUNDA INSTANCIA WILMA CECILIA DUARTE BOADA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP1908-2022 Radicado No. 59275 Acta No. 108 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de WILMA CECILIA DUARTE BOADA, contra la decisión del 14 de diciembre de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que condenó a la procesada por el delito de prevaricato por omisión dentro del proceso 2007-336 y la absolvió por las conductas de prevaricato por omisión dentro del proceso 2006-279 y de falsedad ideológica en documento público en el proceso 2007-336.

HECHOS De la sentencia de primera instancia se extraen los siguientes: “Que en febrero 1 de 2011 siendo titular del Juzgado 5° Civil del Circuito de Bucaramanga, la Doctora WILMA CECILIA DUARTE BOADA, se adelantaron en dicha célula judicial diligencia de remate dentro de los radicados 2007-336, trámite dentro del cual participaron varios oferentes, dentro de ellos la Dra. Saray Lizcano Blum, gestión en la cual se omitió cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 527 del CPC que fuera modificado por el artículo 34 de la Ley 1395 de 2010, concretamente en tres aspectos: i) que la diligencia de remate no se cerró pasada la hora desde el comienzo de la licitación, esto es, a las 9:30 horas pues se apertura a las 8:30 de esa misma data, ii) La apertura de los sobres y la lectura de las ofertas presentadas por los oferentes a viva voz no se hizo de forma pública y iii) resolver la solicitud de nulidad elevada por la togada Lizcano Blum, hecho que además no consignó en el acta que elevó. En esa misma data, se adelantó idéntica diligencia dentro del radicado 2006-279, en la que se aduce también se omitió cumplir con las formalidades previstas en el artículo 527 del código adjetivo civil, esto es, la apertura de los sobres de los oferentes y la lectura de las ofertas presentadas en alta voz y de forma pública, para finalmente ambos eventos a pesar de lo ocurrido llevar a cabo adjudicación de los bienes inmuebles”.

ACTUACIÓN PROCESAL El 2 de junio de 2017, luego de haberse declarado persona ausente a WILMA CECILIA DUARTE BOADA, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 10 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, en la cual la Fiscalía le imputó a la procesada la autoría de los delitos de prevaricato por omisión, en concurso homogéneo y sucesivo, y falsedad ideológica en documento público, de acuerdo con los artículos 414 y 286 del Código Penal.

La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 28 de septiembre de 2017, el cual correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, razón por la que el 23 de noviembre del mismo año se realizó audiencia de acusación y la Fiscalía formuló cargos en los mismos términos de la imputación. El 12 de junio de 2018 se llevó a cabo audiencia preparatoria y en distintas sesiones, culminadas el 11 de diciembre de 2020, se adelantó el juicio oral y se emitió sentido del fallo condenatorio.

El fallo de primera instancia fue proferido el 14 de diciembre de 2020, oportunidad en la que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga condenó a la procesada por el delito de prevaricato por omisión dentro del proceso 2007-336, a las penas principales de 40 meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 60 meses y multa de 16.662 SMLMV y la absolvió por las conductas de prevaricato por omisión dentro del proceso 2006-279 y de falsedad ideológica en documento público en el proceso 2007-336.

Asimismo, impuso la pena accesoria de pérdida del empleo público y la inhabilidad para desempeñar cualquier cargo público u oficial por el término de 1 año y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la pena sustitutiva de prisión domiciliaria. SENTENCIA IMPUGNADA Para sustentar la decisión adoptada, el Tribunal Superior de Bucaramanga, luego de revisar todos los elementos probatorios, planteó los siguientes argumentos: Manifestó que no hay duda que el Juzgado 5° Civil del Circuito de Bucaramanga venía siendo dirigido por WILMA CECILIA DUARTE BOADA desde el 3 de abril de 2008, despacho donde cursaron los procesos ejecutivos 2007-336 y 2006-279, en los cuales se expidió auto de mandamiento ejecutivo el 11 de febrero de 2008 y el 26 de enero de 2007, respectivamente, trámites en los cuales actuó como apoderada de OSIRIS MILENA RESTREPO y OSCAR MAURICIO BARBOSA la abogada SARAY LIZCANO BLUM y en los que el 11 de abril de 2008 y el 27 de septiembre de 2007 se ordenó el remate de los inmuebles allí embargados.

Aseguró que la diligencia de remate se ordenó mediante auto del 1° de septiembre de 2010 y se fijó como fecha para dicho trámite el 1° de febrero de 2011, razón por la que la apoderada judicial LIZCANO BLUM entregó los documentos necesarios para llevar a cabo la diligencia de remate. Afirmó que en el radicado 2007-336 se presentaron 23 oferentes y en el 2006-279 se presentaron 6, en los cuales se levantó el acta respectiva y, en particular, en el proceso 2007-336 el acta aparece suscrita por la juez DUARTE BOADA y la secretaria MARIELA HERNÁNDEZ BRICEÑO y contiene el listado de ofertas presentadas con sus respectivos montos y la relación de los diferentes títulos judiciales.

Indicó que los remates fueron aprobados, pero que en el radicado 2007-336 se interpuso recurso de apelación, el cual fue confirmado mediante providencia del 30 de junio de 2011. Manifestó que la normativa vigente para la fecha de los hechos y que regulaba el caso era el artículo 34 de la Ley 1395 de 2010, el cual reformó el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, precepto del que se deriva la obligación que tenía la Juez DUARTE BOADA de cumplir con las reglas dispuestas para adelantar los remates dentro de los procesos 2007-336 y 2006-279.

Consideró que la juez cumplió con su obligación de verificar que el remate se hubiese enunciado de forma pública por medio del aviso, la publicación en la página del diario y en una emisora y el aporte del certificado de libertad y tradición. Acerca del proceso 2007-336, arguyó que la juez también cumplió con la apertura de la licitación y la recepción de las posturas mediante los sobres cerrados a las 8.30 a.m., no obstante, el problema se centra en que (i) no cerró la diligencia al término de la hora previsto, sino de forma tardía, (ii) los sobres que contenían las posturas no fueron abiertos y leídos de forma pública y (iii) no se pronunció sobre las manifestaciones de nulidad formuladas por la abogada SARAY LIZCANO BLUM.

Consideró que existen declaraciones contradictorias, pues: (i) de los testimonios de cargo rendidos por SARAY LIZCANO BLUM, DANI OJEDA TARAZONA, GREGORY ANAYA PARRA, BLANCA ALICIA CÁRDENAS RAMÍREZ y CRISTIAN RICARDO MARTÍNEZ CÁRDENAS se extrae que la diligencia de remate dentro del radicado 2007-336 inició a las 8:30 a.m., sin que fuera cerrada a las 9:30 a.m., y siendo cerca de las 10:00 a.m., fue que la juez DUARTE BOADA se dirigió hacia su oficina y abrió los sobres, escogiendo uno de ellos como ganador, situaciones por las que la abogada LIZCANO BLUM propone incidente de nulidad del cual no se le dio ninguna respuesta;

(ii) mientras que de los testimonios de descargo rendidos por YAMILE JAIMES LEON, ORANGEL ANAYA PUENTES, MARIELA HERNÁNDEZ BRICEÑO y JONATHAN SAID VALENZUELA SUÁREZ se desprende que el asistente judicial del Juzgado 5° Civil del Circuito de Bucaramanga, JONATHAN SAID VALENZUELA, se encargó de recibir los sobres y el judicante del despacho, ORANGEL ANAYA, le correspondió revisar los sobres, determinar si las ofertas cumplían los requisitos, establecer los datos de la persona y la oferta realizada y sacar los tres sobres que contenían las mejores ofertas, y la escribiente del juzgado, YAMILE JAIMES LEÓN, fue quien anunció quien era la persona que había presentado la mejor oferta.

El Tribunal otorgó credibilidad a las versiones de cargo, porque la juez omitió la acción que ordena la norma referida a que, transcurrida la hora de haberse ordenado la apertura del remate, el juez o el encargado de realizar la subasta debe abrir los sobres y leer en alta voz las ofertas que reúnan los requisitos, lo cual quiere decir que el cierre de las diligencias se encuentra compuesto de dos acciones, una, que implica que no se reciban más ofertas, lo cual se realizó, y, otra, que impone abrir los sobres, leer en voz alta las ofertas y adjudicar al mejor postor el bien objeto de remate.

Manifestó que el incumplimiento de la norma consistió en que la apertura de los sobres no se hizo en presencia de los oferentes, cuando debía realizarse de manera pública, y no fueron leídas las ofertas que contenían, pues solamente se señaló al mejor postor y se indicó el valor de su postura y la de otra más alta que le seguía. Explicó que DUARTE BOADA como director del despacho o juez era la competente para dirigir, coordinar y controlar el curso de la diligencia de remate y quien tenía asignado el conocimiento del proceso 2007-333.

Por ello, era su obligación estar pendiente de que se ejecutaran las acciones que fueron deliberadamente omitidas, dado su conocimiento de las reglas del trámite. Afirmó que la omisión del trámite dispuesto en la norma fue consciente y voluntaria porque, cuando la defensora SARAY BLUM y otros postores cuestionaron la omisión de la lectura de las propuestas de forma pública, la entonces juez no respondió a los cuestionamientos, sin corregir el error.

Indicó que no era claro si la nulidad enrostrada por la defensora se había incoado en el trámite del remate o cuando este ya se había cerrado con la adjudicación, pues, si se tiene que fue después, la juez no tenía la obligación normativa de pronunciarse frente a una nulidad propuesta cuando ya se había adjudicado el bien, pues cualquier situación superada ese punto se entendía saneada.

Concluyó que está demostrado que en el proceso 2007-336 WILMA CECILIA DUARTE BOADA incurrió en la conducta de prevaricato por omisión. Frente a la conducta de prevaricato por omisión en el proceso de radicado 2006-279, el Tribunal consideró que el testimonio de la abogada SARAY LIZCANO BLUM no era suficiente para condenar, porque esta declaró que no la dejaron entrar a la diligencia, pero que vio cuando TATIANA anunció que el ganador era su poderdante.

A pesar de ello, testificó que abrieron los sobres omitiendo la publicidad, por lo que interpuso incidente de nulidad. Además, de las declaraciones de LEIDY TATIANA MALDONADO HERNÁNDEZ y CLAUDIA JULIANA MAYORGA QUIÑONEZ extrajo que los sobres fueron abiertos en la ventanilla y leídos en alta voz. Ultimó que, frente al proceso de radicado 2006-279, no se demostró que la procesada WILMA CECILIA DUARTE BOADA incurriera en la conducta de prevaricato por omisión enrostrada.

Finalmente, en lo atinente al delito de falsedad en documento público, el Tribunal centró el problema en que la procesada presuntamente faltó a la verdad en la diligencia de remate dentro del proceso 2007-336, porque no consignó la solicitud de nulidad en el acta. Afirmó que la abogada LIZCANO BLUM aceptó haber elevado la solicitud de nulidad con posterioridad a la adjudicación, por lo que la entonces juez WILMA CECILIA DUARTE BOADA no tenía la obligación de pronunciarse y, mucho menos, de insertar en el acta del remate constancia de algo que no fue tenido en cuenta, de manera que la conducta no surge antijurídica.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. El apelante centra sus reproches en tres aspectos específicos: (i) el hecho probado sobre la no apertura de sobres frente al público; (ii) el hecho demostrado sobre la no lectura en voz alta de las ofertas; y, subsidiariamente, (iii) lo resuelto sobre los mecanismos sustitutivos de la pena. Como argumento de cada uno de esos puntos expone lo siguiente: 1.1.

Argumenta que el testimonio de SARAY LIZCANO BLUM no es tan contundente frente al lugar donde fueron abiertos los sobres. Los mismo sucede con las declaraciones de GREGORI ANAYA PARRA y BLANCA ALICIA CÁRDENAS, en las que nada se dijo sobre ese aspecto. En cambio, considera que de los testimonios de ORANGEL ANAYA PUENTES y YAMILE JIMÉNEZ sí se extrae que los sobres nunca ingresaron al despacho de la exfuncionaria procesada.

Asegura que la regla que presuntamente fue infringida por su prohijada obliga al juez director del remate a que (i) abra los sobres y (ii) lea en alta voz las ofertas que reúnan los requisitos legales, resultando absolutamente obvio el hecho de que deben abrirse los sobres, tanto así que si ese aparte no existiera, en todo caso, los sobres deben abrirse, por lo que resulta innecesaria su consagración en el texto legal, lo que implica que no pueda ser considerado como un requisito esencial del desarrollo del trámite del remate.

Manifiesta que el a quo agregó una circunstancia modal a la regla de abrir los sobres, al interpretar que esa apertura debe ser pública, lo cual no era posible porque la omisión de la norma debe ser textual, de manera que no se puede estructurar la condena en una inferencia o un criterio de interpretación sobre lo que quiere decir la norma para el juzgador.

Por último, considera que la regla presuntamente quebrantada se cumple así el juez abra el sobre en su despacho o sobre el escritorio del empleado que realiza el remate. 1.2. Luego de aceptar los hechos como fueron estructurados por el Tribunal en lo atinente a la lectura en voz alta de las ofertas, manifiesta que se dio lectura pública a las tres ofertas más altas propuestas, lo cual es suficiente para cumplir con lo normado en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, sumado a que fue de conocimiento de los oferentes que la ganadora había sido FLOR ANGELA RODRÍGUEZ y nadie mostró inconformidad alguna.

Arguye que no puede pasarse por alto que la norma citada no exige que sean leídas la totalidad de las ofertas, sino solo aquellas que reúnen los requisitos legales, lo que indica que el Tribunal interpretó la norma más allá del querer del legislador y en contra de la procesada. Explica que el no haber leído la totalidad de las propuestas en voz alta en el desarrollo de la cuestionada diligencia no traspasa el lindero de una simple irregularidad, pues es intrascendente para configurar su tipicidad y no tiene elementos que sustenten la antijuridicidad.

Aduce que esa irregularidad pudo haberse impugnado, como lo hizo tardíamente la abogada con el incidente de nulidad. En todo caso, en contra del auto que aprobó el remate se interpuso recurso de apelación, pero la Sala Civil del Tribunal lo confirmó, despojando de irregularidad alguna la diligencia. Afirma que, con fundamento en el principio de intervención mínima del derecho penal, ya se cumplió su cometido porque la procesada recibió sanción disciplinaria de destitución, que recogió hechos por los que resultó penalmente absuelta.

Asegura que, con sustento en el principio de lesividad, la conducta enrostrada no ha puesto en real peligro o afectado el bien jurídico a la administración pública, si se tiene en cuenta la satisfacción de los principios de publicidad y transparencia. Finalmente, considera que no se estructura la tipicidad subjetiva, en cuanto no es posible predicar la intencionalidad de faltar al cumplimiento de la reglamentación señalada por el respectivo dispositivo legal, pues no se probó un asomo de interés en la funcionaria en el resultado del remate. 1.3.

Por último, subsidiariamente, considera que procede el mecanismo de suspensión condicional de la ejecución de la pena, previa aplicación de la favorabilidad, al extraer de la norma vigente para la época de los hechos uno de sus componentes favorables –la no existencia de prohibición para esta especie de delitos— y otro de la legislación actualmente vigente –la pena mínima que se imponga en la sentencia—.

Asimismo, solicita la concesión de la prisión domiciliaria, porque el Tribunal se equivocó al tener como argumento de su negativa que la sentenciada evadirá el cumplimiento de la pena, pues la inasistencia al proceso y su salida del país el 20 de febrero de 2016 no obedeció a un desacato de los llamados de la justicia, sino a amenazas recibidas de parte del gremio de los rematadores, razón que persiste y por la cual la procesada no ha regresado al país. 2.

En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en lo que atañe a la condena por el delito de prevaricato por omisión, se revoque la orden de captura o, de ser confirmado el fallo, se conceda la prisión domiciliaria. TRASLADO NO RECURRENTES 1. La representante del Ministerio Público solicita se confirme la decisión adoptada en primera instancia, por las siguientes razones: Considera que la apertura de los sobres en la diligencia de remate no se dio públicamente y, si bien la norma no señala que debe ser pública su apertura, eso no significa que pueda realizarse privadamente, porque todo el procedimiento de la subasta debe ser público.

Aduce que la conducta de la procesada es típica, porque la subasta es un acto público y la procesada lo sabía por el conocimiento que tenía sobre la materia al fungir como juez del área. Manifiesta que la procesada afectó de manera formal y material la administración pública, pues omitió un procedimiento legalmente establecido, afectando la confianza que tienen los usuarios en la administración pública.

Considera que no se cumplen los presupuestos para la concesión de los subrogados penales y que no es posible aplicar el principio de favorabilidad para estos casos. Además, indica que la procesada estuvo ausente durante todo el procedimiento y nunca se presentó a las audiencias. 2. El delegado de la Fiscalía General de la Nación para este asunto solicitó confirmar la decisión adoptada en primera instancia, por las siguientes razones: Considera que la norma que debió cumplir la procesada obliga a que la apertura de los sobres se realice de manera pública, en virtud de los principios de publicidad y transparencia y de acuerdo con las reglas de la experiencia relativas a los remates de bienes inmueble.

Afirma que la procesada actuó con la intención de favorecer a FLOR ANGELA RODRÍGUEZ DURAN, quien nunca hizo presencia durante el trámite de la diligencia, pero le fue adjudicado el bien inmueble. Asegura que la solicitud de conceder los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad no puede prosperar, porque en el caso no se cumple con los requisitos de las normas que regulan los subrogados penales de suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De acuerdo con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver el recurso de apelación, por cuanto se impugna la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que condenó a WILMA CECILIA DUARTE BOADA por el delito de prevaricato por omisión dentro del proceso 2007-336 y la absolvió por las conductas de prevaricato por omisión dentro del proceso 2006-279 y de falsedad ideológica en documento público en el proceso 2007-336, por hechos ocurridos cuando se desempeñaba como Juez 5 Civil del Circuito de Bucaramanga.

En orden a examinar los motivos de apelación, en la forma propuesta por los impugnantes, con sujeción al principio de limitación, procede la Corte a determinar si, como lo declaró la primera instancia, las pruebas incorporadas y debatidas durante el juicio aportan el conocimiento más allá de toda duda, de acuerdo con las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para sustentar la condena contra la procesada por el delito de prevaricato por omisión dentro del proceso de radicado 2007-336, de conformidad con las premisas fácticas y jurídicas motivo de la acusación por las que fue condenada; o si, por el contrario, se deben acoger las pretensiones del recurso de apelación. Para lo anterior, se hace indispensable (i) estudiar el tipo penal de prevaricato por omisión;

(ii) exponer los hechos objetivamente probados; y, (iii) resolver el caso concreto. 2. Del tipo penal de prevaricato por omisión De conformidad con el artículo 414 del Código Penal “ El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de 32 a 90 meses, multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses”.

Desde la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal el 27 de mayo de 2003, Rad. 18850, se explicó que para la estructuración del tipo penal de prevaricato por omisión no basta con que se configure el tipo objetivo, pues también es indispensable estudiar el elemento subjetivo. En concreto, se dijo lo siguiente: “Según lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por omisión se configura cuando el servidor público omita, retarde, rehuse (sic) o deniegue un acto propio de sus funciones.

Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad”.

Sobre esa infracción, la Corte continúo precisando mediante sentencia CSJ AP4725-2014, del 13 de agosto de 2014, rad. 41600[footnoteRef:2], lo siguiente: [2: Precedente reiterado en: SP3419-2021, 11 de agosto de 2021, Rad. 58837 y SP4120- 2020, 28 de octubre de 2020, Rad. 51938.] “Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública.

Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…). (…) puntualiza un comportamiento de no hacer. El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. (…) 2.4.

De conducta alternativa. Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita.

(…) 2.5. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica.

Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. 2.6.

Bien jurídico protegido Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley.

La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar.

La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas.

(CSJ AP4725-2014, 13 ago., rad. 41600). En concreto, sobre el aspecto subjetivo, en la providencia SP5332-2019, Rad. 53445, esta Corporación explicó: (…) por tratarse de un tipo que sólo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.

Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado. Entonces, desde el enfoque objetivo, el delito de prevaricato por omisión, como preservador del bien jurídico de la administración pública, con sujeto activo calificado, de omisión propia y de conducta alternativa, es de los denominados tipos penales en blanco o de reenvío, porque su estricta configuración impone integrar las disposiciones que consagran los deberes y funciones dentro de los cuales tiene que adecuarse la omisión atribuida al funcionario.

Además, la tipicidad objetiva la componen cuatro acciones alternativas de comisión: omitir, retardar, rehusar o denegar; y, el elemento normativo, referido al acto propio de las funciones. En tanto que el tipo subjetivo, de comisión exclusivamente dolosa, requiere el conocimiento y voluntad de omitir deliberadamente el acto que el funcionario está obligado a ejecutar. 3.

De los hechos probados 3.1. De las estipulaciones probatorias se desprende que WILMA CECILIA DUARTE BOADA fungía como Juez Civil del Circuito de Bucaramanga desde el 3 de abril del 2008. El 1 de febrero de 2011 actuó como directora del despacho mencionado cuando se adelantó la diligencia de remate de un bien inmueble dentro del asunto de radicado 2007-336, dentro del cual actúo como apoderada de la parte demandante la abogada SARAY LIZCANO BLUM, acto en el que se presentaron 23 ofertas.

Además, quedó demostrado que se levantó acta del remate realizado dentro del radicado 2007-336 el 1 de febrero de 2011, se emitió auto del 4 de febrero de 2011 declarando la aprobación del remate, se interpuso recurso de reposición en contra del referido auto por parte de la demandante dentro del proceso SARAY LIZCANO BLUM, el cual fue negado por parte del referido Juzgado Civil, y se apeló la decisión de aprobar el remate por parte de la misma abogada, por lo cual el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Civil, mediante auto del 30 de junio de 2011, confirmó la decisión de aprobar el remate. 3.2.

De acuerdo con las declaraciones de SARAY LIZCANO BLUM, DANI DANIEL OJEDA TARAZONA, BLANCA ALICIA CÁRDENAS RAMÍREZ, CRISTIAN RICARDO MARTÍNEZ CÁRDENAS y ARTURO QUINTERO, quienes estuvieron presentes en la diligencia de remate como proponentes o acompañantes de los proponente, se estableció de manera objetiva que dentro del proceso de radicado 2007-336 se realizó diligencia de remate por el Juzgado 5 Civil del Circuito de Bucaramanga el 1 de febrero de 2011, la cual dio inicio a las 8:30 a.m., momento en el cual inició la recepción de los sobres cerrados de las propuestas o posturas para participar en el remate, la cual terminó a las 9:30 a.m. También, se desprende de las declaraciones que quien recibió los sobres fue un empleado del Juzgado, sin que exista claridad si fue un hombre o una mujer, así como también que la ex juez DUARTE BOADA, una vez cerrada la etapa de recepción de los sobres, se encontraba en las instalaciones del juzgado elaborando una planilla y que, luego, ingresó a su oficina privada, minutos después salió con unos sobres abiertos, para después dar lectura a 2 o 3 propuestas y adjudicar a una señora llamada FLOR ANGELA que no se encontraba en el recinto y era desconocida por el “gremio”.

En particular, del testimonio de SARAY LIZCANO BLUM, proponente dentro del remate y apoderada de la parte demandante dentro del proceso 2007-336, se desprende que: una vez la Juez salió con las posturas abiertas a dar lectura de la ganadora del remate, la abogada SARAY LIZCANO BLUM empezó a gritar que interponía incidente de nulidad, pero la juez WILMA CECILIA DUARTE BOADA no le prestó atención y adjudicó el inmueble a FLOR ANGELA; que por la anterior situación “estaba que ardía de la soberbia, porque me ignoró como un perro”; y, que en otro proceso que LIZCANO BLUM adelantó ante la misma juez “tuvo problemas”.

Igualmente, de la declaración de BLANCA ALICIA CÁRDENAS RAMÍREZ se desprende que WILMA CECILIA DUARTE BOADA era una juez “estricta”, porque participó en diligencias anteriores en ese juzgado adelantadas con el procedimiento anterior donde percibió su rigor. 3.3 De los testimonios de JONATHAN SAID VALENZUELA SUÁREZ (asistente judicial), ORANGEL ANAYA PUENTES (judicante ad-honorem) y YAMILE JAIMES LEON (asistente judicial), empleados del Juzgado 5° Civil del Circuito de Bucaramanga, se evidencia que el 1° de febrero de 2011 la jueza WILMA DUARTE BOADA conformó un grupo para el remate a realizar dentro del radicado 2007-336, compuesto por JONATAN, ORANGEL y YAMILE y supervisado por ella.

Según expusieron al unísono, las actividades a cumplir cada uno de ellos fueron las siguientes: (i) JONATHAN estuvo pendiente de recibir los sobres en el cubículo al lado de la ventanilla; (ii) ORANGEL, una vez pasó la hora del remate -en la que se recibieron los sobres-, revisó los sobres que hubieran cumplido con la oferta y los datos de la persona que hizo la oferta, sacando los nombres de las dos personas que hicieron las de mayor valor; y, (iii) YAMILE sacó las dos ofertas de mayor valor, salió a la ventanilla y nombró a la persona que había ganado y adjudicó el remate a la de mayor valor.

En particular, YAMILE JAIMES LEON declaró que la juez no abrió los sobres porque ORANGEL era el encargado de abrirlos. En el mismo sentido, ORANGEL testificó que WILMA DUARTE BOADA no rompió los sobres y que no se acordaba si había sido él quien los abrió o un compañero. Por su parte, de la declaración de MARIELA HERNÁNDEZ BRICEÑO (oficial mayor), quien el 1 de febrero de 2011 inició a trabajar en el Juzgado 5 Civil del Circuito de Bucaramanga, manifiesta que fue quien diligenció el acta del remate y que solo en ese momento fue cuando escuchó gritos sobre una nulidad.

Finalmente, del testimonio de FERNANDO CHAPARRO VALERO se evidencia que la abogada SARAY LIZCANO BLUM el día del remate “estaba gritando que ella no se aguantaba esa mierda y que hijueputa”. 4. Valoración probatoria del caso concreto 4.1. De acuerdo con la acusación, en lo que se encuentra estrechamente relacionado con el recurso de apelación, la Fiscalía en congruencia con el fallo de primera instancia, le atribuyó a la enjuiciada la omisión en el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 34 de la Ley 1395 de 2010, en lo referente a que “Transcurrida una hora desde el comienzo de la licitación, el juez o el encargado de realizar la subasta, abrirá los sobres y leerá en alta voz las ofertas que reúnan los requisitos señalados en el presente artículo (…)” al desarrollar la diligencia de remate dentro del radicado 2007-336, lo cual configuró el tipo penal de prevaricato por omisión consagrado en el artículo 414 del Código Penal.

En ese sentido, el estudio de la Sala se centrará en los aspectos probados relevantes para la declaratoria de responsabilidad de acuerdo con la acusación, con el objeto de establecer si la evaluación del a quo fue acertada o no. 4.2. De acuerdo con las pruebas legalmente aducidas al proceso, desde las reglas de la sana crítica, se logró establecer que: (i) Para el 1° de febrero de 2011, entre las 8:30 y 9:30 a.m., estaba programada diligencia de remate dentro el radicado 2007-336, en el Juzgado 5° Civil del Circuito de Bucaramanga, donde la juez era WILMA CECILIA DUARTE BOADA y se desempeñaban como empleados JONATHAN SAID VALENZUELA SUÁREZ, ORANGEL ANAYA PUENTES y YAMILE JAIMES LEON.

(ii) A las 8:30 a.m., se dio apertura a la diligencia de remate mencionada, en la que JONATHAN SAID VALENZUELA SUÁREZ recibió los sobres en el cubículo al lado de la ventanilla. (iii) Una vez cumplida la hora del remate (9:30 a.m.), ORANGEL ANAYA PUENTES revisó los sobres que cumplieron con la oferta y los datos de las personas que hicieron propuestas, sacando las dos ofertas de mayor valor.

(iv) YAMILE JAIMES LEON presentó las dos ofertas de mayor valor, salió a la ventanilla y nombró a la persona que había ganado y adjudicó el remate a MARIA ANGELA, quien presentó la oferta más alta. (v) En contra del auto que declaró la adjudicación del remate en favor de FLOR ANGELA se interpusieron los recursos de reposición y apelación y las dos decisiones fueron confirmatorias de la adjudicación. 4.3.

La anterior narración de sucesos fácticos desvirtúa la responsabilidad penal de la procesada, en la medida de que los actos reglados que supuestamente fueron omitidos se realizaron en la diligencia de remate; esto es, entre el grupo de encargados de realizar la subasta se abrieron los sobres y se leyeron en alta voz las 2 ofertas de mayor valor que reunían los requisitos.

Adicionalmente, se debe reseñar de manera enfática, que no aparece evidencia alguna indicativa de haber sido presentadas otras propuestas válidas que ameritaran su lectura, supuesto que debía probar la fiscalía si lo que quería era evidenciar que no se habían leído en alta voz todas las propuestas válidas como lo indica la norma. O que había mejores ofertas que fueron ignoradas por los servidores judiciales o específicamente por la juez acusada.

En ese sentido, los elementos objetivos para que se configure el delito de prevaricato por omisión no se estructuran, en la medida de que, si bien la procesada es un sujeto activo calificado, juez de la República de Colombia, no omitió alguna de las previsiones recogidas en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el Art.34 de la ley 1395 de 2010) y, en ese sentido, no se lesionó el bien jurídico de la administración pública.

Tal afirmación se construye luego de desestimar las declaraciones de cargo y de otorgarle preponderancia, a diferencia de lo que hizo el Tribunal, a los testimonios de la defensa, quienes fueron certeros, contundentes, claros y objetivos al rendir su versión sobre los hechos, que además resultan corroborados por la dinámica objetiva de los hechos. 4.4.

Es cierto que hay dos versiones distintas sobre los hechos, una estructurada por las pruebas de cargo y otra configurada por las pruebas de descargo; pero la Sala, a diferencia de lo que hizo el a quo, otorga plena credibilidad a las declaraciones de descargo, teniendo en cuenta lo expuesto con antelación y por las siguientes razones específicas: Destaca la Sala que en materia de valoración de la prueba no se aprecia cuántos testimonios trajo la defensa o la fiscalía para demostrar su teoría del caso, sino la calidad y el peso de las declaraciones rendidas en el juicio, pues, “en el sistema de valoración propio de la sana crítica no importa el factor cuantitativo de las pruebas, sino el cualitativo, esto es, el poder demostrativo que de ellas dimane”[footnoteRef:3]. [3: CSJ, SP33952-2021, 8 de septiembre de 2021, rad. 56920.] Por eso, se subraya que corresponde a los funcionarios judiciales un análisis imparcial pero también racional, que se ocupe en detalle sólo de los tópicos útiles, conducentes y pertinentes respecto del tema de prueba, así como de los inescindiblemente ligados al mismo, sin que aspectos superfluos, suficientemente decantados por otras vías, meramente accesorios o intrascendentes, deban ser analizados, o siquiera referidos.

Entonces, lo primero en indicar es que los testigos de descargo y, sobre todo, los empleados del juzgado que declararon, hacen referencia clara, contundente, inequívoca y uniforme en sus exposiciones, pues coinciden en señalar que para la diligencia se encargó a un grupo de empleados del Despacho, se identificó a dichos servidores y las tareas que cada uno cumplió: Así, quedó establecido quién recibió los sobres, quién los abrió, dónde fueron abiertos, quién los clasificó de mayor a menor (dependiendo de la oferta económica), quién verificó el cumplimiento de los requisitos legales de las ofertas, el lugar dónde los abrió, quién leyó las dos mejores ofertas y quién adjudicó el remate.

Todas estas funciones y la identificación de la labor cumplida por cada uno de los servidores judiciales quedaron diáfanamente definidas con sus declaraciones, tal como se expuso ut supra. Igualmente, existe evidencia al interior del proceso que indica que SARAY LIZCANO BLUM tenía enemistad, fastidio o rechazo por la procesada, pues, conforme su declaración, se evidenció que había estado en otras diligencias en el Juzgado 5° Civil del Circuito de Bucaramanga, donde había tenido problemas con la juez, y que el día del remate tuvo comportamientos hostiles contra la procesada, en razón a que se le adjudicó el remate a FLOR ANGELA dentro del radicado 2007-336 y supuestamente la juez la ignoró cuando interpuso incidente de nulidad, todo lo cual le hace perder imparcialidad y credibilidad a su versión incriminatoria, en tanto se sostiene única y exclusivamente en la fuerza de su propia versión. Además, aquellos testigos que fueron postulantes o tenían título para participar en la diligencia de remate realizada en el radicado 2007-336 y que se encontraban presentes en el lugar de los hechos, como BLANCA ALICIA CARDENAS RAMÍREZ, SARAY LIZCANO BLUM, CRISTIAN RICARDO MARTÍNEZ CARDENAS Y ARTURO QUINTERO, no declararon al unísono ni con seguridad.

De sus testimonios no se concluye que (i) la juez ingresó a la oficina privada sola, (ii) abrió los sobres que contenían las postulaciones, (iii) salió de la oficina, (iv) caminó por las instalaciones del juzgado hacia la ventanilla con los sobres de las postulaciones abiertos; (v) procedió a adjudicar el remate teniendo en cuenta los sobres que había abierto en privado; y (vi) descartó propuestas que cumplían con los requisitos legales.

De las referidas narraciones no se puede asegurar que los sobres que sacó del despacho eran las posturas presentadas por los postulantes, o que los abrió en el despacho a solas o que faltaron posturas por leer en alta voz, aunque cumplieran con los requisitos de ley. De todas formas, la Corte destaca que los testigos de cargo tenían un particular interés en el remate y en el resultado de este proceso, porque ninguno estuvo de acuerdo con que se adjudicara a FLOR ANGELA, por no hacer parte del “gremio”, pues todos tenían intenciones de quedarse con el inmueble que se remataba, aunado a la discordia sobre la forma en que presuntamente la ex juez adelantó la diligencia de remate, razones que definitivamente terminaron influyendo en la parcialidad de sus declaraciones, generaron animadversión e enemistad contra la funcionaria y un interés en las consecuencias negativas para la procesada –una sentencia condenatoria—, porque piensan, con sesgo, que el trámite dado a las diligencias fue ilegal y, por eso, la procesada debe asumir las consecuencias.

La anterior razón sirve para estimar que existe un marcado interés en sus declaraciones y, en ese sentido, la narración de lo percibido por sus sentidos no es objetiva y, más bien, es sesgada por sus intereses, lo cual echa por la borda los argumentos o afirmaciones que se orientan a señalar que la procesada omitió aplicar el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil. 4.5.

De otro lado, en el supuesto de acoger las hipótesis derivadas de las declaraciones de cargo, tampoco es posible estructurar el tipo penal de prevaricato por omisión, por las siguientes razones: La norma presuntamente omitida dispone que “[t]ranscurrida una hora desde el comienzo de la licitación, el juez o el encargado de realizar la subasta, abrirá los sobres y leerá en alta voz las ofertas que reúnan los requisitos señalados en el presente artículo”.

Esto significa que de la norma pueden deducirse claramente dos consecuencias: i) La licitación debe durar una hora, que se cuenta entre el anuncio en voz alta de la apertura de la misma y la recepción de los sobres cerrados contentivos de las ofertas. ii) Vencida esa hora proceden dos situaciones: a) Apertura de los sobres. b) Lectura en alta voz de las ofertas que reúnan los requisitos.

Y esa fase finaliza con la adjudicación del bien objeto del remate a quien haya presentado la mejor oferta. Entonces, si se observa la versión conformada por los testigos de cargo, se tiene que los sobres se abrieron y se leyeron las dos o tres mejores propuestas, lo que quiere decir que se cumplió con el significado objetivo de la norma.

Ahora bien, le asiste razón al Tribunal cuando afirma que toda la actividad en torno al remate debe ser pública, pero tal interpretación expresa un deber ser o el ideal de la mejor aplicación de la norma, pero no es inequívoca y, por tanto, sobre ella no puede edificarse un juicio de prevaricato por omisión en tanto, en este, como en el por acción, la omisión debe ser intencional.

Ciertamente que la “diligencia de remate y adjudicación” es por esencia pública. De hecho, la diligencia se fija previamente en su hora y fecha y el día de su celebración se anuncia en alta voz el inicio de la licitación. Y ese día, siguiendo el texto del artículo 527 del CPC, vigente para la época de los hechos (febrero de 2011), es que los oferentes presentan sus ofertas en sobre cerrado.

Esa circunstancia es especialmente importante para descartar que las irregularidades achacadas a la Juez acusada sean de tal entidad como para construir un reproche de prevaricato. Los oferentes presentan durante un lapso máximo de una hora, dice la ley, sus ofertas en sobre cerrado. Es decir, la norma supone, y no puede ser de otra forma, que los oferentes están presentes y que solo ellos saben el contenido de su oferta.

Y esta se ve expuesta públicamente, de una de dos maneras: 1). expresamente, cuando el Juez lee en voz alta las ofertas que reúnen los requisitos legales. Y, 2) Tácitamente, cuando el Juez lee en voz alta la mejor oferta, pues a partir de la cifra a la que haya ascendido esa, todos los demás participantes saben que la suya era menor. Es un ejercicio elemental, cada oferente conoce los dos extremos de las cifras.

Sabe la que él hizo. Y se acaba de enterar de aquella por la cual se adjudicó. Una simple operación matemática de resta, le hace concluir cuánto le hizo falta para ser la mejor oferta. Ciertamente que la esencia de las diligencias de remate es su publicidad, pero el objeto de esta no se vulnera cuando el Funcionario Judicial no sigue una formula sacramental o ritual determinada, que es lo que aquí reclama la Fiscalía, sino cuando, vulnera los derechos de alguno de los ofertantes escamoteándoles la publicidad de la oferta ganadora.

Aquí los licitantes estaban presentes y ninguno protestó que su oferta era mejor que aquella que ganó, de modo que la diligencia cumplió a cabalidad el propósito al que sirve: Adjudicar un bien en pública subasta al mejor postor. En este orden de ideas, era de la carga de la Fiscalía demostrar que no se leyeron todas las ofertas que cumplían con los requisitos legales o que las que se leyeron no cumplían con los mismos, pero ningún elemento de prueba se trajo para evidenciar esa situación o para demostrar de qué manera esa situación era violatoria de la ley.

Por el contrario, las declaraciones de cargo mostraron que se leyeron las dos o tres mejores ofertas y las de descargo evidenciaron que se leyeron aquellas que cumplían con los requisitos de ley, en lo cual no se contradicen y, en últimas, conducen a entender que se cumplieron los fines de la diligencia con apego a los principios orientadores de la misma, tal como atrás se ha demostrado. 4.6.

En todo caso, debe advertirse que el renombrado artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 34 de la Ley 1395 de 2010, que se manifiesta omitido en alguno de sus apartes, cambió de manera drástica la forma en como se adelantaban los remates con la normatividad anterior. En efecto, la norma anterior indicaba que “[l]legados el día y la hora para el remate, el secretario o el encargado de realizar la subasta, anunciará en alta voz las ofertas a medida que se hicieren.

Transcurridas al menos dos (2) horas desde el comienzo de la licitación, el juez o el encargado de realizar la subasta, adjudicará al mejor postor los bienes materia de la misma, luego de haber anunciado por tres (3) veces que de no existir una oferta mejor la declarará cerrada”. En cambio, para el momento de los hechos (1° de febrero de 2011), cuando estaba vigente la modificación incluida por el artículo 34 de la Ley 1395 de 2010, el trámite cambió para que se hicieran las propuestas para el remate a través de sobres, los cuales debían ser entregados sellados, para luego ser abiertos por la juez el funcionario encargado de la diligencia de remate y finalmente dar lectura en alta voz de las ofertas que cumplieran los requisitos legales.

En ese contexto lo que se presenta es una disparidad de criterios entre la interpretación exegética con técnica literal que hace la Fiscalía y la que realizó la juez que, si bien no es la ideal, tampoco se muestra irrazonable y menos aún, manifiestamente contraria a la ley. No debe pasarse por alto, en este preciso punto, que el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad y en este caso, tampoco puede omitirse para edificar la ausencia de juicio de reproche que la diligencia fue atacada por la vía de la apelación del auto que aprobó el remate y confirmado por el superior funcional de la Juez acusada. 4.7.

Finalmente, para reforzar la argumentación de la absolución que ha venido estructurando la Sala, resulta plausible afirmar que, en caso de que la procesada hubiera pretermitido la regla, con los elementos de prueba obrantes en el plenario es imposible probar el dolo en la conducta de prevaricato endilgada. Lo anterior, porque no bastaba, como lo hizo el a quo, con manifestar que existió intención, interés o voluntad de omitir la regla, pues debió argumentar, si se hubiera comprobado, de qué manera se demostró la intención y voluntad de incumplir sus obligaciones como juez directora de la diligencia de remate.

No era suficiente con argüir que la juez no prestó atención a la proposición de un incidente de nulidad que fue interpuesto fuera del término legal, pues no había lugar al pronunciamiento sobre el mismo luego de la adjudicación del remate. En efecto, tampoco se percibe o se insinúa un interés deliberado de la procesada en infringir la norma, sino, a lo sumo, una actuación poco ortodoxa en el trámite del nuevo procedimiento implementado por el artículo 34 de la Ley 1395 de 2010, que para la época de los hechos apenas se estaba empezando a aplicar. 4.8.

Finalmente, como un indicio de corroboración de la inexistencia del dolo, se demostró que la persona a la que se le adjudicó el remate no conocía a la juez y tampoco tenía alguna relación con esta. Además, no se probó que el hipotético resultado de la omisión de la norma hubiera podido ser beneficioso, de alguna manera, para la procesada.

En conclusión, para la Sala emerge una gran cantidad de dudas sobre la responsabilidad penal de la procesada en el delito objeto de acusación, referido a su comportamiento y decisiones en el proceso de remate realizado dentro del radicado 2007-336. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga contra WILMA CECILIA DUARTE BOADA, en lo que tiene que ver con la condena por el delito de prevaricato por omisión respecto del remate realizado en el proceso de radicado 2007-336, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ABSOLVER a WILMA CECILIA DUARTE BOADA por el delito de prevaricato por omisión respecto del remate realizado en el proceso de radicado 2007-336. TECERO: CONFIRMAR los demás aspectos de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

CUARTO: SEÑALAR que contra esta sentencia no procede ningún recurso y ordenar a la secretaría que devuelva el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 35