MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP1894-2025 Radicado n.º 64449 CUI: 25200610122220138002401 Aprobado acta n.º 238 Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1.- La Sala resuelve la impugnación especial interpuesta por la defensa de JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO en contra de la sentencia del 26 de abril de 2023 que profirió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la cual lo condenó por primera vez por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II.

HECHOS 2.- Según la relación fáctica que plasmó la fiscalía en el escrito de acusación, el 4 de febrero de 2013 la señora LAURA MARÍA BALLÉN RUBIANO, abuela de la menor M.A.S.R. (de Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 2 6 años), denunció a JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO, padrastro de la niña y «actual esposo» de su hija, MARIBEL RUBIANO BALLÉN, porque se enteró por su nieta que este le tocaba sus partes íntimas. 3.- La denunciante manifestó que el 8 de enero de 2013 la menor M.A.S.R. estuvo en la finca «La Enramada» de la vereda El Perico de Nemocón – Cundinamarca, donde vive el padrastro, y al llegar de ese sitio le contó que: «…un día que se encontraba en la casa [y el padrastro] le dijo que no fuera a llorar y se la llevó a la cama y allí empezó a tocarle la vagina y que le había aplicado como una especie de crema en su vagina, que siempre que iba allá le tocaba sus partes íntimas.

Que eso viene pasando desde hace un año, cuando iba allá, que le metía los dedos o el pene en la vagina o en la cola, que era por encima de la ropa, pero la última vez sí le metió la mano por debajo de la ropa…» (sic)1. 4.- Señaló además que la custodia de M.A.S.R. la tiene CLARA INÉS SÁNCHEZ ARCHILA, tía de la menor, quien también tuvo conocimiento de estos hechos.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 5.- El 28 de agosto de 2013, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Nemocón – Cundinamarca, se legalizó la captura de JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO. La fiscalía le formuló imputación por acceso carnal con menor de 14 años agravado (agravante: cuando «[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza» -art. 211.2, 1 Escrito de acusación. Expediente digital, archivo PDF «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023125751062», fl. 2.

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 3 L. 599/00-), en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no aceptó. En esa misma fecha le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 6.- El 21 de octubre de 2014 el ente investigador radicó el escrito de acusación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado por la posición de autoridad sobre la víctima a la que alude el artículo 211.2 de la Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo y sucesivo.

La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 14 de enero de 2015 ante el Juzgado 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Zipaquirá – Cundinamarca. 7.- La audiencia preparatoria se adelantó el 11 de junio de 2015. 8.- El juicio oral en sesiones del 5 de agosto de 2015, 28 de enero y 15 de septiembre de 2016, 19 de enero de 2017, 3 de mayo de 2018, 1º de febrero y 3 de septiembre de 2019, 29 de septiembre de 2021, 10 de marzo y 11 de mayo de 2022.

En esta última fecha la primera instancia anunció el sentido del fallo absolutorio y el 23 de junio siguiente profirió la respectiva sentencia, que apeló la fiscalía. 9.- Mediante decisión del 26 de abril de 2023 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca revocó la sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó por primera vez a JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

La notificación en estrados tuvo lugar el 11 de mayo siguiente. Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 4 10.- La segunda instancia le impuso al procesado 146 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y ordenó su captura. 11.- En contra de la primera condena la defensa del procesado interpuso el recurso de impugnación especial.

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1 Sentencia de primera instancia 12.- El Juzgado 1º Penal del Circuito de Zipaquirá absolvió a JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, con los siguientes argumentos: 13.- Los artículos 7 y 181 de la Ley 906 de 2004 establecen que para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del acusado.

Esta carga le corresponde cumplirla a la fiscalía, cuyo delegado debe incorporar al juicio oral los medios de prueba válida y legalmente recopilados en la investigación. 14.- En el presente caso el ente investigador no acreditó la teoría del caso incriminatoria. Las pruebas para condenar son de referencia, como ocurre con el testimonio de la psicóloga del ICBF, las declaraciones de los médicos del Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 5 Instituto de Medicina Legal y de la tía de la menor, a quienes la niña les contó lo sucedido.

A ninguno de ellos les consta de manera directa la ocurrencia de los hechos o que el procesado sea el autor de la conducta acusada. 15.- Y si bien la menor M.A.S.R. compareció al juicio oral, no señaló en específico que alguien la haya tocado ni vinculó a su padrastro con hechos de esta naturaleza. Algo similar ocurrió con el testimonio de LAURA MARÍA BALLÉN RUBIANO, abuela de la menor y denunciante, quien en la práctica probatoria se negó a declarar en contra del procesado, quien es pareja sentimental de su hija. 16.- Por su parte, MARIBEL RUBIANO BALLÉN, progenitora de la menor, aseguró que no le constaba ningún hecho de abuso sexual en contra de su hija y que la niña tampoco le había dicho nada, que la relación con su pareja «ha sido difícil» porque la abuela de la menor «no lo quiere» y lo señala de estar con ella por intereses económicos.

Además, que puede que la menor haya hablado de unos tocamientos, pero nunca especificó que hayan sido de índole sexual. 17.- En lo que respecta a la tesis alternativa de la defensa, esta tuvo como soporte la declaración de una psicóloga forense quien valoró a la niña M.A.S.R. y no advirtió que existiera algún síntoma de estrés postraumático.

Adicionalmente, aludió a un «hipotético proceso de implantación de memoria» por parte de la abuela de la menor, debido a su temor a que fuera víctima de abuso sexual y por la relación conflictiva que tenía con el acusado. Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 6 18.- La tesis defensiva se reforzó con la declaración del procesado, quien renunció a su derecho a guardar silencio y en su testimonio reconoció que mantenía una relación conflictiva con la mamá de la niña y, especialmente, con su suegra, pero que en ningún momento cometió la conducta que le fue acusada.

En contraposición, afirmó que esos señalamientos fueron producto de los problemas familiares que mantenía con la mamá de su esposa. 19.- En definitiva, con las pruebas que fueron practicadas en el juicio oral no se acreditó más allá de toda duda la ocurrencia de la conducta acusada ni la responsabilidad penal del procesado. La menor no declaró en contra del procesado en el juicio oral ni la prueba testimonial confirmó los hechos acusados, además, el examen sexológico no halló rastros de manipulación en sus partes íntimas y las declaraciones de los profesionales de psicología y medicina forense son prueba de referencia. 4.2 Sentencia de segunda instancia 20.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca revocó la sentencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, condenó por primera vez a JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Los argumentos fueron: 21.- En la sentencia de primera instancia no se ahondó en «las razones por las que posiblemente la víctima se haya retractado o cambiado su versión en el juicio oral» y los Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 7 motivos por los cuales le restaba credibilidad a las declaraciones anteriores de la víctima.

La niña M.A.S.R. acudió al juicio oral, escenario en el que reconoció que no tenía una buena relación con su padrastro, negó que este le haya tocado sus partes íntimas y fue evasiva en sus respuestas sobre este particular. 22.- Pero el curso de la práctica probatoria contrasta con las entrevistas que le fueron practicadas a la menor en las que realizó un «relato extenso, detallado e incluso gesticulado, siendo minucioso en las sensaciones físicas y emocionales que experimentó cuando ocurrían los hechos investigados», tal como se advierte de las entrevistas del 23 de mayo de 2013, que le practicó la defensora de familia del ICBF, y la del 28 de noviembre de 2014, que tuvo lugar ante una profesional de medicina legal. 23.- La víctima en las declaraciones anteriores relató de manera pormenorizada las circunstancias en las que el procesado la agredió sexualmente, pese a la corta edad con la que contaba para ese momento.

Por el contrario, en el juicio oral se limitó a contestar que no recordaba lo ocurrido o que los hechos «como que no» habían tenido lugar. Esto es suficiente para otorgarle credibilidad a la primera versión sobre la segunda. 24.- En las declaraciones anteriores la menor detalló además «indicios de presencia y oportunidad» en la comisión de las conductas de las que fue víctima, pues así su progenitora y el acusado hayan afirmado que nunca se quedaba sola con este último, de su relato se desprende que Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 8 los hechos ocurrieron cuando vivía sola con su abuela e iba a visitar «de vez en cuando» a su progenitora, momentos en que su padrastro aprovechaba para agredirla sexualmente. 25.- Y si bien la víctima reflejó miedo hacia su padrastro por el abuso sexual y los episodios de violencia física y verbal que presenció en el hogar, esto no quiere decir que haya declarado mediada por un sentimiento de venganza o animadversión, «la vehemencia de lo acusado y la descripción de los hechos así lo descarta».

Ese mismo sentimiento lo hubiera reflejado si el proceso cursara por el delito de violencia intrafamiliar. 26.- En lo que interesa a este asunto, se debe tener en cuenta que cuando un testigo se retracta en el juicio oral las entrevistas no se convierten en prueba de referencia, como erradamente lo concluyó la primera instancia, sino en testimonio adjunto.

Así ocurre pues «la parte en contra de la cual se adujo tuvo oportunidad de formular preguntas a la testigo», es decir que se garantizó el principio de contradicción de la prueba. 27.- Además, las declaraciones de las profesionales en psicología y en medicina legal que valoraron a la víctima tampoco pueden clasificarse como de referencia, teniendo en cuenta que adicional a «demostrar la existencia y el contenido de las versiones» que rindió la víctima fuera del juicio oral, declararon sobre aquello que percibieron de manera directa y emitieron una opinión especializada en los términos del artículo 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 9 28.- La tesis de la defensa, según la cual, la menor M.A.S.R. fue manipulada por su abuela para inventar los hechos objeto de acusación, al punto que la profesional de descargo propuso la tesis de una «implantación de memoria involuntaria», desconoce el alto valor de la credibilidad de las declaraciones previas que rindió la menor.

Dichas declaraciones están «robustas de detalles que difícilmente pudieron haber sido aleccionadas por un tercero». V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 29.- La defensa de JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO interpuso el recurso de impugnación especial en contra de la primera condena. Solicitó revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, confirmar la absolución de su defendido.

Como argumentos, expuso: 30.- La fiscalía no acreditó la responsabilidad penal del acusado más allá de duda, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, pues si bien la menor M.A.S.R. en sus declaraciones previas hizo señalamientos en contra de su padrastro, de las pruebas practicadas en el juicio oral surgen «dudas insalvables» las cuales deben resolverse en favor del procesado. 31.- El testimonio de una víctima de delitos sexuales debe valorarse en el marco de los postulados de la sana crítica, sujeto a su respetiva confrontación con las demás pruebas obrantes en el proceso.

En este tipo de casos lo común es que se cuente únicamente con su testimonio, por ende, su análisis «merece especial cuidado». Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 10 32.- En el presente caso las dos (2) entrevistas que le fueron practicadas a la menor antes del juicio oral, que tuvo en cuenta la segunda instancia en la sentencia, no tienen la naturaleza de prueba directa pero sí de prueba de referencia. Así lo especifica el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, según el cual, es prueba de referencia toda declaración rendida fuera del juicio oral utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito. 33.- Además, las referidas entrevistas de psicología y de medicina forense no fueron solicitadas por la fiscalía para que ingresaran al proceso como testimonio adjunto.

Dicha carga tampoco la suplió durante la práctica probatoria, en específico, «en el momento en que estaba siendo evacuado el medio de convicción». Pero lo cierto es que le correspondía hacerlo, ya que la incorporación de entrevistas como testimonio adjunto no puede operar de manera automática2. 34.- Si se llega a avalar la incorporación de las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, resulta evidente que la fiscalía no llevó a cabo el proceso de confrontación entre el testimonio en el juicio y lo que relató la menor las declaraciones anteriores, con miras a evidenciar que se estaba retractando y que las declaraciones anteriores se solicitaban como testimonio adjunto.

Sobre todo, para garantizar que la contraparte ejerciera la respectiva contradicción sobre dicha solicitud. 2 Como soporte de su argumento transcribe en extenso la sentencia de esta Sala SP101-2023, rad. 52977. Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 11 35.- En el evento en que se valoren las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, en conjunto con las demás pruebas que fueron practicadas en la actuación, tampoco es posible concluir que se cumplió con el estándar de conocimiento exigido para condenar.

Lo cierto es que, tal como quedó evidenciado en el proceso, no se allegó prueba complementaria y menos de corroboración que respaldaran el contenido de las entrevistas. 36.- En definitiva, la prueba practicada no desvirtuó la presunción de inocencia del procesado. La menor M.A.S.R. no señaló en su testimonio ningún hecho de naturaleza sexual, mientras que el médico legal descartó que la menor haya sido accedida carnalmente, ya que en el examen contaba con un «himen integro» y el «ano en condiciones normales».

La restante prueba de la fiscalía, además de ser de referencia, careció por completo de corroboración. VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia 37.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta en contra de la sentencia proferida el 26 de abril de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215.

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 12 38.- Con miras a garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde a la Sala examinar en esta instancia la corrección de la decisión del tribunal de proferir condena, por primera vez, en segunda instancia. 6.1.1 Delimitación del problema jurídico y estructura de la decisión 39.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca concluyó que JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO es responsable penalmente de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

En consecuencia, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Zipaquirá. 40.- La defensa recurrió la primera condena. Asegura que su defendido es inocente, en esencia, porque: (i) la menor en el juicio oral no señaló al procesado de cometer las conductas sexuales acusadas, (ii) sus declaraciones previas son prueba de referencia y no fueron solicitadas como testimonio adjunto, (iii) el testimonio de la víctima no se confrontó con sus declaraciones previas con el fin de evidenciar que se estaba retractando, y, (iv) no se acreditó la responsabilidad penal del acusado más allá de duda, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 41.- La Corte debe establecer si en este proceso se demostró la materialidad del delito objeto de la acusación y la responsabilidad penal del procesado.

Para tal efecto, se abordará: (i) el alcance del tipo penal de actos sexuales con Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 13 menor de 14 años agravado, (ii) la prueba de referencia y el alcance de las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales, y, (iii) la prueba de corroboración periférica.

Posteriormente, se aplicarán estos insumos al caso concreto con miras a resolver los temas planteados en el recurso. 6.1.2 El delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado 42.- El artículo 209 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal lo describe en los siguientes términos: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.» 43.- La circunstancia de agravación que fue imputada en este proceso está descrita en el artículo 211.2 de esta norma y aplica cuando: «[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza». 44.- Según se observa los elementos que componen esta conducta punible son: (i) un sujeto activo singular, indeterminado, (ii) la acción que desaprueba el legislador es realizar actos sexuales diversos al acceso carnal, la cual, (iii) se dirige en contra de una persona menor de 14 años. 45.- El mayor desvalor de la acción que reclama la transcrita circunstancia de agravación alude al sujeto activo que comete la conducta punible: (i) prevalido o valiéndose de una especial condición de autoridad o superioridad sobre la Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 14 víctima, o, (ii) que dicha condición conduzca a que la víctima deposite su confianza en el procesado. 46.- La Sala tiene establecido que la acción se materializa en escenarios alternativos, teniendo en cuenta que el sujeto activo comete el delito en contra de la víctima cuando respecto de ella realiza: (i) actos sexuales diversos del acceso carnal, (ii) actos sexuales en su presencia, o, (iii) induce a la víctima a prácticas sexuales. 47.- En la primera modalidad el sujeto activo realiza actos sexuales sobre el cuerpo de la víctima.

En la segunda hipótesis el autor realiza tales actos en su propio cuerpo o en otra persona en presencia de la víctima. Y, en la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994). 48.- Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del órgano sexual masculino o de cualquier otra parte del cuerpo humano, u objeto, por alguna de las «vías» del cuerpo humano descritas en el artículo 212 del Código Penal, esto es: anal, vaginal u oral, y que es ejecutada por el sujeto activo de la conducta punible (Cfr. CSJ SP564- 2022, rad. 56994). 49.- Estos actos pueden concretarse, por ejemplo, mediante tocamientos, roces, besos o «participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas…» (Cfr. CSJ, SP ago. 12 de 2020, rad. 52042), y victimizan al niño o niña en la medida que «se trata de una persona no capaz cuya Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 15 madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos» (Cfr. CSJ, CSJ SP564- 2022, rad. 56994). 50.- Estos elementos de la tipicidad objetiva responden a la protección a la víctima como titular del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales.

En concreto, tratándose de los casos de menores de 14 años, con especial énfasis en el derecho que les asiste a los niños y niñas de transitar por su vida infantil alejados de escenarios de índole sexual, tanto el presenciar estos hechos como el uso de sus cuerpos con esa finalidad. 51.- En lo que concierne a la tipicidad subjetiva, el delito de actos sexuales con menor de catorce años solo admite la modalidad dolosa, conforme al artículo 22 del Código Penal.

Es decir que el sujeto activo debe conocer los hechos que constituyen la infracción al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de la persona menor de 14 años, y, aun así, tener la voluntad de su realización. 6.1.3 La prueba de referencia y el alcance de las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales 52.- El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 regula el principio de inmediación como rector del procedimiento penal de tendencia acusatoria.

La prueba del proceso es aquella producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 16 juez de conocimiento. Como excepción se tiene, entre otras, la denominada prueba de referencia. 53.- El artículo 437 de la Ley 906 de 2004 la define en los siguientes términos: «Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.» 54.- Como se observa y lo tiene decantado la Sala, la prueba de referencia es una declaración: (i) que se rinde por fuera del juicio oral, (ii) que se utiliza para probar o descartar los hechos o circunstancias que rodean la comisión de la conducta punible descritos en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 (pertinencia de los elementos, evidencia y medios de prueba), y, (iii) que no es posible practicarla en el juicio oral (Cfr. SP14844-2015, rad. 44056). 55.- La prueba de referencia no sustituye la prueba indirecta a la que alude el referido artículo 375, esto es, aquella que es pertinente para probar aspectos que directa o indirectamente se refieran a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad del acusado, o cuando solo sirven para hacer más o menos probable los hechos o circunstancias.

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 17 56.- La prueba de referencia tampoco remplaza la prueba indiciaria o circunstancial que integra el sistema procesal penal en virtud del principio de libertad probatoria (Cfr. SP238-2025, rad. 59445). De ahí que sea posible proferir una sentencia condenatoria con base en indicios, siempre y cuando su construcción sea mediante hechos plenamente probados y las deducciones «marcadas por la seriedad y razonabilidad», siguiendo las reglas de la sana crítica (Cfr. CSJ SP1129-2022, rad. 58754) 57.- Ahora bien, la posibilidad de ingresar como prueba de referencia las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada, por regla general, a la indisponibilidad del testigo, que puede ser física conforme a los literales a), b), c) y d) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, o jurídica, cuanto la persona se encuentra presente en la audiencia pública pero es renuente, se retracta o cambia de versión (Cfr. CSJ SP11437-2017, rad. 48952).

En este último evento las declaraciones previas son tenidas como testimonio adjunto. 58.- Pero en lo que concierne a testimonios de los menores víctima de delitos sexuales se tiene previsto un tratamiento diferencial en el marco de la protección reforzada que les asiste establecida en el artículo 44 de la Constitución Política. En este tipo de casos, si el menor concurre a declarar, o no lo hace, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible de pleno derecho, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de edad (Cfr. CSJ SP14844-2015, rad. 44056 y SP934-2020, rad. 52045).

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 18 59.- La Sala en su jurisprudencia (Cfr. CSJ SP474- 2023, rad. 55090 y SP1249-2024, rad. 59300, entre otras) tiene decantadas las siguientes reglas sobre las declaraciones rendidas por menores víctimas de delitos sexuales antes del juicio oral: (i) Su incorporación en el juicio oral es de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, en aplicación de lo dispuesto en literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Su aducción al debate probatorio no está sujeta a juicios de disponibilidad en virtud de la protección reforzada a que tienen derecho y del principio pro infans en virtud de los cuales se procura evitar escenarios de revictimización en los escenarios judiciales. (ii) En las entrevistas forenses y las declaraciones ante profesionales en medicina o psicología, aquello que los profesionales perciben por sus sentidos es prueba directa y las manifestaciones de la víctima sobre los hechos es prueba de referencia admisible.

Por ejemplo: el comportamiento de la víctima en el examen a partir del cual puede emitirse una opinión sobre su estado psicológico relevante para la solución del caso es prueba directa, pero lo que le dijo la víctima de cómo ocurrieron los hechos es prueba de referencia admisible. (iii) Las declaraciones ante padres, familiares u otras personas, constituyen prueba directa de aquello que percibieron de la víctima a través de sus sentidos, mientras que es prueba de referencia admisible lo que la víctima les narró acerca de las circunstancias en que ocurrieron los hechos.

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 19 60.- El contenido de estos medios de prueba y, en general, de cualquier prueba, no se contrae a la eventual extracción tanto de prueba directa como de prueba de referencia admisible. Como ya se indicó, la prueba de referencia no suple o sustituye la posibilidad de extraer prueba indirecta e indiciaria o circunstancial, situación que estará sujeta a identificación y valoración en cada caso. 61.- Así se trate de prueba de referencia admisible de pleno derecho, se debe cumplir con el debido proceso probatorio (descubrimiento, solicitud, decreto y práctica), aunque su incorporación no está ligada a «una fórmula específica o sacramental de petición» sino que la parte debe simplemente cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 de la Ley 906 de 2004 (Cfr. SP2704-2024, rad. 62298, y SP1249-2024, rad. 59300). 62.- Así en estos casos la prueba de referencia sea admisible, su valor probatorio para definir la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado dependerá del soporte de otros medios de prueba (directos o indirectos).

El juez no puede fundamentar una sentencia condenatoria exclusivamente en pruebas de referencia, en cumplimiento de la tarifa legal negativa establecida en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 63.- Ahora bien, en la práctica probatoria también puede ocurrir que la víctima acuda al juicio y: (i) se niegue a declarar en contra del procesado, (ii) modifique sustancialmente su versión inicial o (iii) se retracte de los Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 20 señalamientos hechos a su agresor.

En estos casos las declaraciones previas pueden usarse como testimonio adjunto con el fin de que el juez de conocimiento las valore como prueba en la sentencia (Cfr. SP1954-2024, rad. 60603). 64.- Tal como lo tiene definido la Sala, en el evento en que la víctima concurre a declarar al juicio no existe ningún obstáculo para que, al mismo tiempo, pueda solicitarse el ingreso de sus declaraciones previas como prueba de referencia admisible (Cfr. SP337-2023, rad. 56902).

En este escenario, estas declaraciones podrían cumplir el rol de complemento del testimonio de la víctima o emplearse para refrescar memoria o impugnar credibilidad (Cfr. SP754-2025, rad. 61272 y SP1650-2025, rad. 64241). 6.1.4 La prueba de corroboración periférica 65.- Una característica de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales es que muchas veces su comisión tiene lugar en lugares reservados, privados y fuera del alcance de cualquier observador.

En eventos de esta naturaleza la víctima es el único testigo de la agresión o abuso sexual (Cfr. SP086-2023, rad. 53097, y SP1954-2024, rad. 60603 -entre otras-). 66.- A lo anterior se suma que existen conductas que atentan contra la formación e integridad sexual que no dejan rastros o huellas en el cuerpo de la víctima, como sucede generalmente con los actos sexuales.

Cuando esto sucede, la fiscalía tiene la ardua tarea de demostrar lo sucedido, a pesar Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 21 de la dificultad probatoria que supone la comisión secreta del delito sumado a la ausencia de evidencia física. 67.- Con el fin de enfrentar tal situación, la Corte con apoyo de la jurisprudencia española ha recurrido a la metodología de la «corroboración periférica», la cual propone acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios que puedan hacer más creíble la versión de la víctima de la agresión sexual (Cfr. SP086-2023, rad. 53097). 68.- Para evitar hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, la Sala ha indicado los siguientes ejemplos de corroboración en casos de delitos sexuales con menores de edad: «(i) el daño psíquico sufrido por el menor;

(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;

(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros» (CSJ SP3332-2016, rad. 43866). 69.- El uso de esta metodología busca otorgar a los jueces mejores herramientas para resolver los casos sometidos a su conocimiento, especialmente en aquellos en los que se investigan delitos sexuales y son víctimas niños, niñas y adolescentes (Cfr. CSJ SP086-2023, rad. 53097, y SP1954-2024, rad. 60603).

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 22 6.1.5 El caso concreto 70.- En la sesión del juicio oral del 5 de agosto de 2015 el delegado de la fiscalía manifestó, con el aval de su contraparte, que estipularon la plena identidad de JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO3, quien fue acusado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

En el curso del proceso se reconoció como víctima a la niña M.A.S.R., de 6 años para la fecha de los hechos, hija de MARIBEL RUBIANO BALLÉN, esposa del acusado. 71.- Según los documentos que obran en la actuación y cuyo contenido no se discute: (i) la menor M.A.S.R. nació el 9 de octubre de 2006; (ii) la denuncia la interpuso LAURA MARÍA BALLÉN DE RUBIANO, abuela de la niña, el 4 de febrero de 2013, y, (iii) en esta última oportunidad la denunciante describió hechos de naturaleza sexual cometidos por el aquí acusado en contra de su nieta, que ocurrieron semanas antes, según lo afirmó la niña. 72.- Como el procesado fue absuelto en primera instancia y condenado en segunda, según los antecedentes ya reseñados, se le habilitó el recurso de impugnación especial en contra de esta última sentencia. En lo sucesivo se dará respuesta a los temas allí planteados: a. El testimonio que rindió la menor M.A.S.R. 73.- El apoderado de la defensa asegura que JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO es inocente porque M.A.S.R. en 3 Sesión n.° 1, récord: 12:38.

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 23 el juicio oral no señaló a su padrastro de agredirla sexualmente o de realizarle alguna conducta que actualizara los elementos que componen el tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años. 74.- En efecto, la menor rindió declaración en la sesión del 5 de agosto de 2015 y no hizo ninguna incriminación en contra del acusado, se mostró tímida en su relato y con un lenguaje reducido.

A continuación, en lo que concierne con los hechos objeto de este proceso, se transcriben las respectivas preguntas y respuestas: «Pregunta: ¿Recuerdas si alguien te ha tocado? Respuesta (M.A.S.R.): … como que no. Pregunta: ¿Recuerdas si alguien te ha tocado tu cuerpo? Respuesta (M.A.S.R.): … no. Pregunta: ¿Alguna vez JUAN MANUEL HERNÁNDEZ te sugirió o te dijo que hicieran algo que tú no querías hacer? Respuesta (M.A.S.R.): …. como que no me acuerdo»4. 75.- Pero esto no descarta la tesis de cargo, pues si bien el juicio oral es el escenario en el que se practica la prueba del proceso, acorde con el principio de inmediación (§ 52), también se deben valorar las declaraciones previas que rindió la victima M.A.S.R. y que constituyen prueba de referencia admisible de pleno derecho, en aplicación del literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (§ 61). 4 Audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2015, sesión n.° 1, récord: 1:00:58 a 1:20:15.

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 24 76.- De modo que La conclusión a la que se llegue sobre la responsabilidad penal del acusado dependerá del valor probatorio que se les asigne a las referidas declaraciones previas, de carácter incriminatorio, en contraste con el testimonio que rindió la menor en el juicio oral, y las demás pruebas practicadas e incorporadas al proceso. b. Las declaraciones previas que rindió la menor M.A.S.R. 77.- Para el recurrente, las declaraciones que rindió la víctima por fuera del juicio oral son prueba de referencia admisible, pero no tienen la categoría de testimonio adjunto.

Esto lo fundamenta en que la fiscalía: (i) no los solicitó en su debido momento como testimonio adjunto y (ii) tampoco confrontó las declaraciones previas con la declaración que rindió la menor en el juicio oral. 78.- Del conjunto de la práctica probatoria se evidencia que la menor narró su versión sobre los hechos de este proceso, antes del juicio oral, en cuatro oportunidades: (i) en el examen médico legal sexológico del 4 de febrero de 2013, (ii) en la entrevista que le practicó una defensora de familia el 23 de mayo siguiente, (iii) en el examen psiquiátrico forense del 21 de agosto de 2014, y, (iv) en el examen de psicología forense del 10 de septiembre siguiente. 79.- Todas estas declaraciones, en efecto, son prueba de referencia admisible de pleno derecho, en los términos descritos párrafos atrás (§ 61 y 75).

Su objeto es probar o excluir los elementos de la conducta acusada. Además, Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 25 respecto de estas declaraciones se cumplió el debido proceso probatorio: fueron descubiertas oportunamente, solicitadas y decretadas como prueba (§ 53 y 54). 80.- De la práctica probatoria, la Sala no evidencia que se haya especificado en qué calidad se solicitaba la incorporación de las declaraciones previas de la menor, ya sea como prueba de referencia o testimonio adjunto.

Lo que ocurrió fue que, en las audiencias en que se verbalizó el contenido de estas declaraciones, simplemente se solicitó su incorporación al proceso y la autoridad judicial accedió a dicha solicitud, sin que se presentara oposición alguna. 81.- Acorde con el acápite teórico (§ 59 - 61), aunque las partes omitieron especificar bajo qué figura solicitaban la incorporación de las declaraciones previas, esto no impide su incorporación al proceso.

Se procede de esta manera en aplicación del principio pro infans, a efectos de hacer prevalecer los derechos de los menores habilitando una mayor flexibilidad respecto de las exigencias de índole legal sobre el manejo de la prueba, tal como lo ha admitido la jurisprudencia. c. La responsabilidad penal del acusado 82.- En la impugnación la defensa afirma que la fiscalía no acreditó la responsabilidad penal de JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, más allá de toda duda, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 26 83.- Considera que el testimonio que rindió la menor M.A.S.R. en el juicio oral deja dudas sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal del acusado. Además, que también se presentarían dudas en el evento que se valoren sus declaraciones previas, ya sea como prueba de referencia o como testimonio adjunto, pues no se allegó prueba de corroboración que respalde su contenido. 84.- Como ya se indició, el testimonio que rindió la menor en el juicio oral y que fue reseñado en su momento (§ 74) no conduce por sí solo a descartar la acusación. Dicha circunstancia obliga a analizarlo en conjunto con las declaraciones anteriores a la práctica probatoria y con la restante prueba de la actuación, con miras a establecer el valor probatorio que corresponda. 85.- Pues bien, la entrevista que rindió la menor M.A.S.R. el 23 de mayo de 2013 ante la defensora de familia del ICBF, ANGELICA BELLO QUINTANA, que tiene la condición de prueba de referencia admisible de pleno derecho, fue leída por dicha profesional en la audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2015 en los siguientes términos: «Preguntado: cómo es tu relación con JUAN MANUEL HERNÁNDEZ.

Contest[ó]: no somos amigos porque me coge. Preguntado: me quieres contar a qué te refieres cuando dices que él te coge. Contest[ó]: es que JUAN MANUEL HERNÁNDEZ me cogía en la vagina. Preguntado: cuéntame cuando JUAN te tocó por primera vez. Contest[ó]: yo no me acuerdo bien, pero pasó muchas veces que él me tocaba, una vez que estaba durmiendo en mi cuarto solita con mi osa grande, sentí que JUAN MANUEL me estaba tocando la cola, supe que era él, y me puse a llorar y se fue.

También me acuerdo una vez que mi mamá se quedó en la casa donde ellos Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 27 viven y JUAN MANUEL me llevó a la casa de su mamá que se llama la señora Julia, a ayudarle a recoger ladrillos, también estaba TATIANA, la hija de Juan, cuando terminamos de recoger todo, empezó a llover y él me dijo que entrara a una casa que había al lado de donde estábamos y me dijo que me quitara los zapatos y que buscara unas cosas, y después de esto, el me hizo quitar la ropa y los calzones, y me empezó a meter sus dedos en mi vagina y se sacó su pene del pantalón y me lo puso en mi pierna y sentí caliente.

Yo estaba llorando en ese momento y me dijo que me vistiera y que saliera, cuando salí de la casa ya no estaba lloviendo y su hija TATIANA estaba recogiendo las flores. Preguntado: (…) cuéntame si JUAN MANUEL HERNÁNDEZ te tocó tus partes íntimas en otras oportunidades. Contestó: otro día me acosté con mi mamá y JUAN en la misma cama, pero cuando me desperté estaba sola con él y él me estaba metiendo los dedos en mi vagina y me puso a llorar, y me dijo que no siguiera llorando y que no me tocaba más, así que deje de llorar, pero el siguió metiéndome los dedos en la vagina.

Él me ha cogido muchas veces y yo le tengo mucho miedo, me tocaba dormir con la luz prendida cuando estaba en la casa de mi mama, a veces me quedaba sentadita en la cama hasta que fuera de día. (…) Preguntado: (…) qué partes de tu cuerpo te tocó JUAN MANUEL. Contestó: la vagina, la cola y un día me besó en la boca. Preguntado: (…) dime si JUAN MANUEL te mostró alguna parte de su cuerpo.

Contestó: él me mostró una sola vez el pene y se lo tocaba. Preguntado: (…) dime Juan qué palabras te decía cuando te tocaba. Contestó: no él no me decía cosas, me hacía muecas feas (la niña gesticula). Preguntado: (…) dime si JUAN te maltrataba físicamente. Contestó: él no me pegó, pero una vez que me estaba tocando la vagina yo lloré y me amenazó con pegarme con una pica en la vagina, así que me toco dejarme.

Preguntado: (…) pero tú vivías siempre con tu mamá o ibas a visitarla de vez en cuando. Contestó: no yo vivía con mis abuelos como ahora, pero iba a visitarla de vez en cuando y era cuando Juan me tocaba. (…) Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 28 Preguntado: alguna otra persona te ha tocado tus partes íntimas.

Contestó: solo JUAN MANUEL, nadie más. (…)» (sic)5. 86.- Lo que se evidencia es que las respuestas limitadas que dio M.A.S.R. en el juicio oral se distancian sustancialmente del detalle de su declaración previa en la entrevista ante la defensora de familia del ICBF, en la que además de identificar plenamente a su padrastro, JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO, lo señaló de agredirla sexualmente y aportó información sobre las circunstancias, la forma y los lugares en que ocurrieron estas conductas. 87.- Llama la atención que M.A.S.R. hizo esta exposición pormenorizada cuando tenía un poco más de 6 años, mientras que al juicio oral acudió casi a los 9 años y, contrario a lo que se esperaría de la consolidación de su lenguaje, lo que reflejó fue un aparente retroceso marcado por respuestas genéricas, evasivas y sin mayor nivel de detalle, pero además, mediada por una notable timidez que no reflejaba años atrás. 88.- La situación descrita obliga a la Sala a verificar, acorde con el acápite teórico de la presente decisión (§ 65 - 69), si existen elementos de corroboración periférica o prueba indirecta que reafirmen el relato incriminatorio hecho por la menor en la declaración previa.

Esto con miras a establecer, en primer lugar, si la víctima y el victimario compartieron 5 Audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2015, récord: 29:45 a 34:10. Expediente digital, archivo PDF: «Primera Instancia_Cuaderno EMP_Cuaderno_2023125808538», fls. 76 a 79. Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 29 momentos a solas, acorde con las circunstancias de tiempo y lugar que sustentan la teoría del caso acusatoria. 89.- Al respecto, pese a las limitaciones descritas en el testimonio que rindió la menor en el juicio oral, se extrae no solo que tenía claro el nombre de su padrastro, a quien identificó con suficiencia, sino que ante la pregunta de si se quedaba a solas con él contestó sin dudar que «sí».

Luego se le preguntó: «qué hacías tú cuando te quedabas con JUAN MANUEL», y respondió: «acostada»6. De la relación con su padrastro también dijo que su trato era «regular» y luego precisó que así era porque él «es de mal genio»7. 90.- La referencia de M.A.S.R. a los momentos a solas con su padrastro contrasta con el testimonio que rindió el procesado en la sesión de juicio oral del 29 de septiembre de 2021, quien inicialmente negó esa posibilidad al señalar que la menor no convive con la mamá ni con él, pues desde el 2011 está a cargo de la abuela, LAURA MARÍA BALLÉN DE RUBIANO, y que a su esposa y progenitora de la niña, MARIBEL RUBIANO BALLÉN, la conoció en el 2009, que luego se casaron y que no ha tenido «contacto con la menor»8. 91.- Sin embargo, luego precisó que en un inicio la abuela de M.A.S.R. no permitía que la visitaran, pero después del 2014 compartían con la niña y su esposa entre 7 u 8 visitas al año, en reuniones familiares.

En cambio, MARIBEL RUBIANO BALLÉN, mamá de la menor, no detalló la existencia de estos encuentros, sino expuso que ella visitaba a la menor 6 Audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2015, récord: 1:02:50. 7 Ibidem, récord: 1:10:30. 8 Audiencia de juicio oral del 29 de septiembre de 2021, récord: 34:20. Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 30 en la casa donde vive y que la niña no frecuentaba al procesado porque la abuela de la niña no lo permitía. 92.- La progenitora de la niña afirmó que tuvo conocimiento sobre los hechos de este proceso solo por lo que «comentaron» algunos familiares a quienes supuestamente la niña les narró lo sucedido, sin especificar a quienes.

Además, fue enfática en que cuando le pregunta a M.A.S.R. al respecto «se pone a llorar» y le dice que «no se acuerda», niega que esos hechos hayan ocurrido o afirma que «se lo[s] soñaba»9. 93.- Es decir que, en lo que respecta al contacto personal entre el procesado y la víctima, se advierte que entre la mamá y el padrastro se contradicen, pues mientras que el propio JUAN MANUEL HERNÁNDEZ reconoció que se reducía a visitas en entornos familiares, la mamá de la niña descartó del todo esa circunstancia y refirió que el procesado no compartía espacios con la víctima y que era ella quien iba a visitarla a la casa donde vivía con los abuelos maternos. 94.- De lo expuesto hasta ahora lo que se advierte, como elemento de corroboración de la declaración previa que rindió la menor ante la defensora de familia, es que la víctima y victimario sí compartían espacios a solas.

Esto coincide con las circunstancias descritas por la fiscalía en la acusación y cuya relevancia jurídico penal se sustenta en que dichos espacios los aprovechaba el acusado para agredir sexualmente a la niña. 9 Audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2015, segundo audio, récord: 35:05. Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 31 95.- Ahora bien, la menor también señaló a su padrastro ante la siquiatra forense, ANDREA DEL PILAR ROA PEÑA. Esta profesional, en la sesión del juicio oral del 28 de enero de 2016, leyó el relato de la menor (que en términos generales guarda similitud con la entrevista ante la defensora de familia), el cual también es prueba de referencia admisible de pleno derecho.

Pero según se expuso en su momento (§ 59), el testimonio de la siquiatra es prueba directa de los aspectos que por sus sentidos percibió en la víctima. 96.- Sobre este último tema, la profesional concluyó: «…[M.A.S.R.] tiene una capacidad de fantasear y mentir propias de su edad infantil y grado de desarrollo intelectual, sin que esto constituya una característica patológica, tiene adecuado discernimiento entre el bien y el mal, verdad y mentira.

Con respecto al relato de la menor se encuentra que tiene una sucesión adecuada y coherente de los hechos, es decir, cuenta con adecuada coherencia interna, adicionalmente lo relatado por la menor es acorde con la realidad en la que se mueve, es decir a su medio social y familiar, utilizando relaciones de temporalidad y espacialidad propias a la edad, cuenta con un adecuado respaldo afectivo que es coherente con lo que expresa la menor, realiza un relato detallado en el cual relata circunstancias y sensaciones (sic), enriquecida con elementos vividos lo que supone que no es aprendida ni tampoco está siendo inducida por terceros[.

E]s espontánea, es decir, se refiere a ella sin dificultad con sus propios términos, todo esto significa que cuenta con un[a] adecuada coherencia externa, sin embargo, corresponde a la autoridad competente en su sabiduría el establecer la verdad de los hechos denunciados»10. Subrayas fuera del texto. 97.- La Sala encuentra hasta este momento no solo que la versión incriminatoria de la menor víctima cuenta con una mayor riqueza descriptiva, sino, conforme con las 10 Expediente digital, archivo PDF «Primera Instancia_Cuaderno EMP_Cuaderno_2023125808538», fls. 68 a 72.

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 32 conclusiones del dictamen transcrito, se trata de un relato sólido revestido de coherencia interna y externa, sin que sea posible deducir que su construcción tenga como soporte factores externos, como lo asegura la defensa. 98.- Cabe agregar que en el proceso también declaró MARÍA RITA ALGARRA VARGAS, vecina del procesado, quien manifestó que no le constaba los hechos de la acusación, pero confirmó que conoció a la niña cuando llegó a vivir con el acusado y su esposa, por el lapso de un (1) año, según expuso, pero que luego se llevaron a la menor y no sabe por qué. Es decir, aporta un indicio adicional, de oportunidad, con la que contó el procesado para la comisión de las conductas objeto de este proceso. 99.- Entonces: el testimonio de la víctima en el juicio oral en el que aseguró que «como que no» recordaba si su padrastro la había agredido sexualmente, se contrasta con el alto nivel de detalle en su declaración previa incriminatoria ante la defensora de familia, con corroboración periférica sobre la oportunidad que tuvo el procesado para cometer los delitos y la prueba directa contenida en el examen de siquiatra en el que se concluyó que el relato incriminatorio era coherente. 100.- En lo que respecta a las pruebas de descargo, la defensa recalcó el informe psicológico forense que rindió la profesional LILIANA SANZ RAMÍREZ, quien expuso como «hipótesis alternativas» a los señalamientos de la menor: (i) la búsqueda de aprobación, (ii) alguna inconformidad con su realidad, incluyendo «ideas fantasiosas» basadas en sueños, Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 33 (iii) influencia de un tercero, o (iv) «venganza» por la relación de la mamá con el procesado11. 101.- Dicho informe lo expuso y fue incorporado en la sesión del juicio oral del 3 de septiembre de 2019.

En lo que respecta al relato de la menor M.A.S.R. (cuyo contenido, no se discute, ingresó al proceso como prueba de referencia admisible de pleno derecho), la profesional lo leyó en los siguientes términos: «Se le pregunta por la mamá y dice su nombre, y que no vive con ella. Se le pregunta por qué no vive con ella y responde: "es que yo me soñé que el indio le pegaba a mi mamá y la trataba mal, entonces creo que me soñé".

"El señor se llama JUAN (…) "estábamos en una fiesta y mi mamá estaba borracha y se vino con el indio y (se ríe y se tapa la boca) y después yo prendí la luz y llegó el indio y después empezó y yo me agachaba". Se le pregunta: ¿Empezó a qué? "a cogerme y yo que eso fue en Nemocón", Se le pregunta: ¿Tú soñaste que él te tocaba? Responde: sí. ¿Cómo te tocaba?, dice: "me tocaba en la cogína".

¿Dónde? "en la cogína. Eso fue un sueño". "Y un día yo estaba dormida y alguien me tocaba la cola y yo me desperté, prendí la luz y no había nadie, entonces mi mamá dijo qué pasó y yo lloraba y no podía ni porque él decía que no le hicieron nada y entonces entonces después mi mamá se fue para la cocina y él se reía". ¿Eso pasó o estaba dentro del sueño? "estaba dentro del sueño".

La menor se refiere al "indio", que es un señor que se llama Juan (…) Esto se le pregunta a la abuela quien dice que ella es quien le dice "El indio" al Sr. JUAN HERNÁNDEZ, de forma despectiva. (sic)»12 Subrayas fuera del texto. 102.- La menor rindió esta declaración el 10 de septiembre de 2014. Llama la atención que los «sueños» de tocamientos que le hacía el procesado solo surgieron en dicha 11 Expediente digital, archivo PDF «Primera Instancia_Cuaderno EMP_Cuaderno_2023125808538», fls. 1 a 35. 12 Ibidem.

Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 34 valoración, pero estuvieron ausentes en los relatos previos que se extraen de la menor, en concreto: (i) al momento de interponerse la denuncia, el 4 de febrero de 2013, (ii) en el examen médico legal sexológico que se realizó en la misma fecha, (iii) en la entrevista ante la defensora de familia del 23 de mayo de 2013, y, (iv) en el examen médico de psiquiatría forense del 21 de agosto de 2014. 103.- Lo que se destaca es que, hasta el 21 de agosto de 2014 la niña era coherente al momento de señalar a su padrastro, JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO, de tocarle sus partes íntimas en distintas oportunidades.

Sin embargo, unas semanas después, el 10 de septiembre siguiente, modificó sustancialmente su relato al referir que había soñado que su padrastro la tocaba o que estos hechos habían ocurrido «dentro» de un sueño. 104.- Lo que la Sala encuentra es que el contenido de la declaración previa que sustentó el examen psicológico forense de la defensa es insular si se compara con los señalamientos que hizo en otras oportunidades.

En especial la información que suministró sobre los supuestos sueños, que de ninguna manera se compadece con la consistencia de sus declaraciones anteriores. Además, la menor tampoco aludió a estos sueños en su testimonio en el juicio oral. 105.- Todo lo anterior conduce que la Corte le otorgue credibilidad a la víctima en sus señalamientos incriminatorios en contra de su padrastro y no a su versión en el que afirmó que no recordaba lo que había ocurrido o que todo había sido producto de sueños.

A esta Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 35 determinación se llega del análisis conjunto de sus declaraciones previas, el elemento de corroboración sobre los espacios que mantuvo a solas con su victimario y la conclusión de psiquiatría sobre la coherencia de su relato. 106.- En contravía con la tesis de la defensa, no hay duda de la ocurrencia de las conductas y la responsabilidad penal del acusado.

Se acusó el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, por ende, no tiene incidencia el alegato del recurso en el que se exaltaron las conclusiones del examen médico legal sexológico practicado a M.A.S.R. el 4 de febrero de 2013 (el mismo día de la denuncia). 107.- En el referido examen el profesional en medicina, MIGUEL ANTONIO SALDAÑA VACA, consignó que la menor tenía un «himen anular íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado (sic).

Tono anal normal, forma anal normal»13. Para la defensa, esto sería contrario a la tesis de la fiscalía. Sin embargo, tal como lo concluyó el referido examen, el hecho de no contarse con signos o señales de lesiones a nivel genital «no descarta la posibilidad de que se hayan podido practicar maniobras sexuales a este nivel en el pasado»14, como en efecto se probó en esta actuación. 108.- Y el alegato de la defensa, según la cual, M.A.S.R. señaló falsamente a su padrastro por la influencia que ejerció sobre ella su abuela materna, LAURA MARÍA BALLÉN RUBIANO, 13 Expediente digital, archivo PDF «Primera Instancia_Cuaderno EMP_Cuaderno_2023125808538», fls. 74 y 75.

Las conclusiones del examen médico legal sexológico fueron expuestas por el profesional de la salud, MIGUEL ANTONIO SALDAÑA VACA en la sesión del juicio oral del 5 de agosto de 2015, segunda sesión, récord: 11:03. 14 Ibidem. Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 36 tópico que el procesado expuso al rendir su testimonio, lo respaldó su esposa y progenitora de la menor, y una tía de la víctima, y fue una de las hipótesis consignadas por la psicóloga de la defensa, carece de la entidad suficiente como para desvirtuar o poner en duda la prueba de cargo. 109.- Lo cierto es que este alegato, cuyo sustento es la existencia de diferencias familiares y malos tratos entre el procesado y su suegra, quien interpuso la denuncia, no pudo contrastarse con la versión de esta última, quien en la sesión del juicio oral del 5 de agosto de 2015 hizo uso de su derecho constitucional (art. 33, C.P.) de no declarar en contra de JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO, quien es esposo de su hija y, por ende, pariente en primer grado de afinidad. 110.- En esa medida, según se observó, el informe de psicología forense se basó en un cambio abrupto de las declaraciones previas de la menor M.A.S.R., que ni siquiera ratificó en el juicio oral.

Dicha prueba se contrapone a la consistencia de las declaraciones previas, que contó con un dictamen médico psiquiátrico que confirmó su coherencia con hechos vividos y descartó que la víctima haya estado influenciada por algún tipo de factor externo. 111.- Por su parte, MARÍA LUZ HERMINDA GARZÓN CAICEDO, «comadre» de la mamá de la niña, manifestó que tampoco le constaba nada sobre los hechos acusados y que la niña se fue a vivir con los abuelos porque la mamá no la podía tener donde estaba viviendo.

Su aporte al proceso es escaso, como ocurre con la declaración de CLARA INÉS SÁNCHEZ ARCHILA, tía de la menor, quien también indicó que Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 37 no le constaban los señalamientos en contra del procesado y ratificó la mala relación de este tenía con su suegra. 112.- Esta última testigo describió una escena en la que LAURA MARÍA BALLÉN RUBIANO, abuela de M.A.S.R., tenía a la niña recostada en su pecho y le decía con insistencia que le contara a su tía lo que le había hecho su padrastro.

No obstante, según expuso, la menor no dijo nada, se mostraba tímida y, en su criterio, «parecía» como si la abuela la estuviera «presionando» a decir lo que ocurría en contra de su integridad sexual, sin obtener respuesta alguna. 113.- Para la Sala, se trata de información que no excluye ni pone en duda la tesis incriminatoria expuesta por el delegado del ente investigador.

Su contenido de manera alguna contradice el valor probatorio de las pruebas de cargo, que tuvo como soporte las declaraciones previas que rindió la víctima ante distintos profesionales, cuyo alcance probatorio, junto con la restante prueba del proceso, fue descrito párrafos atrás. 114.- Lo expuesto hasta ahora conduce a concluir que la fiscalía probó su teoría del caso más allá de toda duda, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

A este conocimiento no solo se llega al valorar la prueba de referencia admisible de pleno derecho, sino, según se vio, del aporte de prueba de corroboración de las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como de prueba directa sobre la coherencia del relato de la víctima. Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 38 115.- Lo anterior tiene como consecuencia que se confirme la sentencia condenatoria en contra del procesado que profirió por primera vez el tribunal en segunda instancia. 6.1.6 Examen general del presente caso 116.- La Sala expuso en un inicio el alcance legal y jurisprudencial del tipo penal acusado de actos sexuales con menor de 14 años agravado, así como la prueba de referencia admisible de pleno derecho que se soporta en las declaraciones previas que rinden las víctimas por fuera del juicio oral. 117.- En el caso concreto, al analizar los temas planteados en la impugnación especial, se pudo establecer que si bien en el juicio oral la menor señaló que no se acordaba si el procesado la agredió sexualmente, contrario a sus afirmaciones en declaraciones previas, dicha circunstancia no conduce por si sola a descartar la responsabilidad penal del acusado, en los términos reclamados por la defensa. 118.- Por el contrario, se concluyó que la declaración que rindió la menor víctima en la práctica probatoria debía analizarse junto con los demás elementos de prueba.

Por esta vía, se pudo establecer que la prueba aportaba por la fiscalía resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, tal como lo concluyó el tribunal de instancia al proferir la primera condena, sin que los elementos de descargo incidan en contra de esta conclusión. Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 39 119.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR la sentencia 26 de abril de 2023 que profirió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la cual condenó a JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Segundo. En contra de la presente decisión no proceden recursos.

Tercero. Devuélvase la actuación a la autoridad judicial de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidenta de la Sala Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 40 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: BEF8CA19065A7F7E7F531BA6BEA1FE5263972D6164E3F743840B4EF1C02874B6 Documento generado en 2025-09-24 Impugnación especial Radicado n.° 64449 CUI: 25200610122220138002401 JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 41