SP1893-2025(60540) — Corte Suprema

SP1893-2025(60540)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: cuando son incompatibles con el testimonio rendido en el juicio, incorporación como medio de prueba, explicación Tesis: «Esta Sala ha sostenido pacíficamente la posibilidad de incorporar una declaración rendida por fuera del juicio oral, a título de testimonio adjunto, cuando, en este escenario, el testigo se retracta o cambia su versión (CSJSP606, 25 ene 2017, Rad. 44950, entre muchas otras). Igualmente, ha reiterado que, cuando ello ocurre, se activa para el juez la obligación de analizar con extremo cuidado ambas versiones, en orden a establecer cuál de ellas merece mayor crédito, sin perjuicio de que ambas puedan ser descartadas (ídem). Por tanto, se analizarán la entrevista rendida por la víctima ante la psicóloga del CAIVAS y lo expuesto durante el juicio oral, con el propósito de estudiar los cuestionamientos realizados por la acuciosa defensora». TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, sana crítica / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevista rendida ante psicólogo por menor víctima de delito sexual Tesis: «Está probado (y no se discute por las partes e intervinientes) que para el año 2019, los padres biológicos de la víctima llevaban alrededor de cuatro años separados. Se sabe, igualmente, que la madre había entablado una relación sentimental con el procesado, con quien engendró un hijo, y que el padre convivía con otra mujer. En cuanto a las relaciones entre estas personas, el padre de la víctima declaró que no había tenido problemas con el procesado. Para ilustrar sobre la adecuada relación con la madre de su hija, resaltó que, en su momento, optó por apoyarla para que pudiera acceder al sistema de salud, debido al nacimiento del hijo concebido por ésta y el procesado. Debe resaltarse que estas aseveraciones no fueron controvertidas durante el interrogatorio cruzado. En efecto, el tema no fue tratado durante el contrainterrogatorio (solo se resaltó lo que en su momento dijo el procesado acerca de que no le gustaba que su hija tuviera padrastro), ni se presentaron pruebas que refutaran este aserto. Sobre el particular, la defensa se limitó a lo siguiente: (i) el procesado (que decidió declarar en el juicio oral) aseguró que la acusación obedece a las diferencias que tuvo con el denunciante, pero no aclaró la fuente, el alcance y las manifestaciones de estas; y (ii) la defensa presentó como testigo a una vecina de los implicados, quien se limitó a decir que pudo presenciar una discusión entre los padres de la víctima, sin precisar los motivos, el contenido y las consecuencias de ese incidente. El denunciante aseguró que los percances con la madre de la víctima se suscitaron a raíz de estos hechos, ya que lo amenazó con la intención de que este asunto no avanzara judicialmente. Lo anterior ocurrió luego de que se activaran las medidas administrativas y judiciales orientadas a esclarecer lo sucedido y a brindarle la respectiva protección a la niña. En ese contexto, se probó que entre julio y agosto de 2019 la menor cambió su comportamiento en el colegio. Según su profesora (corroborada por la rectora de la institución educativa), perdió la espontaneidad y alegría que le caracterizaban, mostrándose retraída y enfermiza (tenía ojeras y, en ocasiones, presentaba fiebre). Como la madre de la pequeña le restó importancia a esa situación, fue contactado el padre biológico, quien optó por llevársela para su casa. En medio de ese compartir, los adultos que interactuaban con la pequeña notaron que ésta había defecado en su ropa interior. Al indagar por las causas de esa situación, la niña aludió a los tocamientos realizados por su padrastro. Sin que exista suficiente claridad sobre la secuencia de estos hechos, pudo establecerse que el padre biológico y su compañera sentimental optaron por grabar la conversación que sostuvieron con la afectada. Una vez formulada la denuncia que dio inicio a la presente actuación penal, se llevó a cabo la entrevista orientada a judicializar estos hechos. La niña fue llevada por su padre biológico, pero, contrario a lo que sostiene la impugnante, la psicóloga le pidió al denunciante que se retirara. Como la entrevista fue grabada en video (de buena calidad), resulta fácil apreciar lo siguiente: (i) la niña, que lucía un vestido “de princesa”, siempre se mostró tranquila; (ii) la psicóloga destinó los primeros minutos a lograr empatía con la menor y le ofreció a ésta un escenario de total tranquilidad, lo que se evidencia en el comportamiento de la pequeña; (iii) una vez logrado ese ambiente, la niña narró lo sucedido; (iv) la psicóloga le facilitó a la niña imágenes humanas, las que la niña pudo asociar a su padrastro y a ella misma; y (v) esas imágenes fueron utilizadas para que la menor señalara con un marcador o resaltador dónde fue tocada por el procesado (en los glúteos) y las partes del cuerpo utilizadas por éste para el tocamiento (sus manos). Sobre el contenido de la declaración de la niña debe resaltarse lo siguiente: (i) sin dubitación, señaló dónde fue tocada; (ii) con la misma determinación, dijo que el tocamiento no fue superficial sino “entre las nalgas”; (iii) explicó que ello sucedió cuando su padrastro se levantaba para ir al baño; (iv) que el agresor estaba “en calzoncillos” cuando los hechos ocurrieron; (v) se refirió a la pluralidad de agresiones, aunque aclaró que las mismas habían cesado; y (vi) sostuvo que no fue tocada en otras partes del cuerpo. Más adelante se hará la transcripción de esta parte del relato. Sobre la tesis de que esa versión fue creada por el padre biológico, para afectar al padrastro, la Sala advierte lo siguiente: Como ya se anotó, el padre de la víctima se refirió a la ausencia de conflictos con el procesado y a la buena relación que tuvo con la madre de su hija, a quien ayudó para que tuviera acceso al sistema de salud durante la gestación y nacimiento del hijo que procreó con JH. También quedó claro que este relato no fue impugnado, a pesar de que el testigo estuvo disponible para ser contrainterrogado y que la defensa presentó varios testigos, según se indicó en los apartados anteriores. Además, todo esto sucedió cuando habían transcurrido alrededor de cuatro años luego de la separación de los padres de la afectada y cuando ambos habían entablado otras relaciones sentimentales, lo que hace menos plausible la tesis de resentimientos u otros motivos para perjudicar al procesado, así ello implicara involucrar a la niña en un entramado de mentiras que, claramente, podría perjudicarla dada su corta edad y la relación que tenía con el denunciante y el procesado. En la misma línea, si bien es cierto en uno de los videos grabados por el procesado se advierte que éste le advirtió a la niña que dijera la verdad, bajo la amenaza de pegarle, también lo es que: (i) ello denota la espontaneidad de la grabación, ya que, de otra manera, se pudo haber preparado una escenificación libre de aspectos negativos para la credibilidad del relato hecho por la menor; (ii) si la niña, al ser consultada por la materia fecal en su ropa interior, se refirió a los tocamientos, es razonable que el padre se hubiera alterado, lo que aparece reflejado en el video en cuestión; (iii) de haberse tratado de la invención del denunciante, no se entiende por qué únicamente se alude al tocamiento de los glúteos de la niña, máxime si se tiene en cuenta que los hallazgos en su ano ocurrieron después de formulada la denuncia; y (iv) como ya se anotó, cuando la niña compareció a la entrevista lucía tranquila, sin que pueda perderse de vista que relató lo sucedido cuando estaba a solas con la psicóloga, ya que ésta le pidió al padre biológico que se retirara. Sobre el mismo tema, aunque más adelante se analizará el testimonio rendido en el juicio oral, no puede pasar inadvertido que la defensa ha manejado dos versiones diferentes sobre las presiones ejercidas por el denunciante sobre su hija. En primer término, resaltó que el procesado la amenazó con pegarle, lo que alude a un escenario de violencia. De otro lado, ha convalidado la tesis de la niña, según la cual su padre la convenció de que mintiera en contra de su padrastro, para que pudieran estar juntos. Frente a la tesis de que la psicóloga pudo formular preguntas sugestivas, que incidieron en el relato de la menor, debe precisarse lo siguiente: No se avizoran razones para concluir que la psicóloga que practicó la entrevista se haya confabulado de alguna manera con el denunciante para inventar y/o sustentar el relato expuesto por la víctima acerca del abuso sexual. Conforme lo expuesto en precedencia, la niña se mostró muy tranquila durante la entrevista, donde expresó con naturalidad y de forma detallada los abusos sexuales a que fue sometida por el procesado. La Sala debe resaltar el profesionalismo y la imparcialidad con que la experta abordó a la menor, bien porque siguió los derroteros del protocolo SATAC y porque las preguntas estuvieron orientadas a establecer si algo ocurrió, mas no a confirmar una hipótesis establecida apriorísticamente. Ello, sin perjuicio de que algunos aspectos no fueron precisados durante el interrogatorio (como se explicará en el acápite destinado a la casación oficiosa), pero no es claro si ello se le puede atribuir a la psicóloga o a quienes delimitaron la hipótesis factual finalmente presentada por la Fiscalía. Ante ese panorama, la impugnante da a entender que se formularon preguntas sugestivas, pero elude por completo las cargas inherentes a este tipo de censuras, entre ellas: (i) la identificación de las preguntas irregulares; (ii) una explicación suficiente de por qué esas preguntas son inadecuadas en atención a las características del testigo (debe considerarse que la edad del testigo, su condición mental u otros factores análogos pueden dificultar el interrogatorio); y (iii) la incidencia que las mismas tuvieron en el relato ofrecido por la menor. Aunque es claro que con la admisión de la demanda se entienden superados sus defectos, no lo es menos que este déficit impide comprender cuáles fueron las irregularidades enunciadas, ya que la Sala no las avizora. Al efecto, por ahora resulta suficiente la transcripción de las preguntas que dieron lugar a las respuestas sobre la ocurrencia de los abusos sexuales, para concluir que el interrogatorio se hizo en debida forma: [...] Por demás, las preguntas se orientaron a lograr una mayor especificidad sobre los tocamientos (por encima de la ropa o directamente el cuerpo, por “encima de la nalguita o por dentro”, etcétera). El uso de figuras anatómicas permitió corroborar lo expuesto por la niña sobre la zona del cuerpo que le fue tocada por el procesado. Más adelante se transcribirán otros fragmentos del interrogatorio. En suma: (i) la testigo se mostró tranquila durante toda la entrevista; (ii) aunque llegó acompañada de su padre, estuvo a solas con la psicóloga durante el interrogatorio; (iii) la entrevista fue grabada en video, lo que permite observar el comportamiento no verbal, la forma como se utilizaron las ayudas, la actitud de la profesional frente a la víctima, etcétera; (iv) la niña se refirió espontáneamente a los comportamientos del procesado que, en su sentir, constituían la excepción al buen trato que generalmente le prodigaba; y (v) las preguntas se orientaron a que la menor ampliara su relato». TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, valoración en conjunto con los demás medios probatorios / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, retractación / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, retractación, evento donde se obtuvo por medio de amenazas Tesis: «En el proceso se demostraron los siguientes aspectos contextuales, determinantes para comprender las circunstancias bajo las cuales la víctima declaró en el juicio oral: La niña evidenció el cariño hacia el procesado y el denunciante. A ambos los reconocía como sus padres. Efectivamente, siempre aludió a su “papá L” (el denunciante) y su “papá J” (el procesado). La profesora de la niña y la Rectora del colegio coinciden en que la madre biológica les restó importancia a los cambios comportamentales de la menor, pues los asoció a su deseo de no ir a estudiar. Esto no fue objeto de discusión. Una vez iniciada la actuación penal, la madre de la niña profirió amenazas en contra del denunciante, claramente orientadas a evitar que el proceso judicial avanzara. Este aspecto fue referido por el padre de la niña durante su interrogatorio en el juicio oral, donde aludió a la denuncia penal formulada por estos hechos. La defensa no impugnó la credibilidad del testigo sobre este aspecto en particular. La niña estaba bajo el cuidado de su madre, en un inmueble que compartía con el procesado y el hijo que procreó con éste (dos años menor que la afectada). Cuando se conoció el cambio comportamental de la niña en el colegio, la falta de control de esfínteres y su alusión a los tocamientos sexuales, su padre biológico le ofreció protección. Según el testimonio del denunciante, le dijo a la niña que estuviera tranquila porque nadie podía hacerles daño. Ello aparece reflejado en la versión de la niña en el juicio oral, donde aludió al posterior abandono a que fue sometida por su progenitor. Frente a esto último, las pruebas dan cuenta de que la niña efectivamente fue abandonada por su padre biológico. En el juicio oral señaló que éste ni siquiera contestaba sus llamadas, lo que no fue cuestionado por las partes durante el interrogatorio de la menor. No se aportaron pruebas que demuestren una realidad diferente. En suma, al rendir su declaración en juicio, la niña: (i) había perdido el apoyo de su padre biológico; (ii) estaba adscrita al hogar conformado por su madre, su padrastro y su hermanito; (iii) estaba bajo el cuidado de su madre, quien desde el comienzo le restó importancia a sus cambios de comportamiento e hizo lo que estuvo a su alcance para evitar que el procesado fuera encarcelado; y (iv) estaba convencida de que los problemas derivados del encarcelamiento de su padrastro, entre ellos, el desamparo de su madre y de su hermano menor, se derivaron de su relato ante la psicóloga del CAIVAS. En ese contexto, aseguró que su “papá L” le pidió “que dijera que mi papá J me tocaba pa que yo me quedara con él”. Como lo planteó el Tribunal y lo sostuvieron los no recurrentes, existen múltiples razones para concluir que la retractación de la menor obedece a las presiones a que fue sometida, cuando tenía entre cinco y seis años. Como ya se indicó, la niña se enfrentó a la encrucijada del abandono de su padre biológico y a las graves consecuencias derivadas del encarcelamiento de su padrastro. Igualmente, estaba angustiada por los efectos que ello podía tener en su madre y en su hermano menor. Ante esa carga sobredimensionada, es entendible que la niña haya querido solucionar “el problema” generado a raíz de este proceso, para que todos pudieran “vivir en paz”, según sus propias palabras. Por demás, su declaración en el juicio oral amerita los siguientes comentarios: Inicialmente, aseguró que su padre le pidió que dijera una mentira “pa que yo me quedara con él”. Sin embargo, más adelante cambio la explicación, pues aludió a que “mi papá Luis me pega si yo digo la verdad, entonces él ya no me puede pegar”. Como la menor hizo alusión a su versión inicial (la rendida ante la psicóloga del CAIVAS), necesariamente debe tenerse en cuenta lo siguiente: (i) según lo expuesto en el juicio oral, cuando rindió la entrevista la niña supuestamente sabía que estaba mintiendo para perjudicar a su padrastro; (ii) no se discute el cariño que sentía por el procesado, a quien llamaba “papá J”; y (iii) sin embargo, durante la entrevista se mostró totalmente tranquila, lo que no se aviene a la idea de que estaba siendo coaccionada para perjudicar a una persona que ella quería. Para la Sala no pasa inadvertido que la estrategia defensiva incluyó la alusión expresa a los términos utilizados por el denunciante, de una manera que resulta poco convincente. De un lado, como el denunciante dijo no estar de acuerdo con que su hija tuviera un padrastro, los testigos de descargo se refirieron a esa supuesta intención, a pesar de que evidenciaron un escaso conocimiento de la relación que sostuvieron los padres de la afectada. Ello denota que trataron de acomodar su relato a las ya conocidas manifestaciones del padre de la afectada. En la misma línea, como al momento de grabar uno de los videos el denunciante le dijo a la niña que hablara o le “daría una pela” (lo que luce mucho más compatible con el desespero de un padre que acaba de enterarse de que su hija pudo ser abusada sexualmente), ahora la menor alude a fue amenazada para que no dijera la verdad, lo que, valga la repetición, no corresponde a la tranquilidad que evidenció al momento de la entrevista, donde tuvo la oportunidad de conversar a solas con una profesional que la trató con cariño y cuidado. Algo semejante sucede con otros aspectos del testimonio de la menor en el juicio oral. No se trata únicamente de la manifiesta intención de la niña de buscar la aprobación de su madre en algunas respuestas, lo que también fue resaltado por los no recurrentes. Si se mira con atención, puede notarse que la menor, sin que nadie le preguntara, aludió a una psicóloga que supuestamente le ayudó a decir la verdad (“entonces yo le dije a mi mamá y le dije a la psicóloga, y ya la psicóloga también me está ayudando … a que diga la verdad”). Cuando se le preguntó si en el juicio estaba diciendo la verdad, reiteró: “sí, esa es la verdad mía. Pero pregúntele a la psicóloga que yo le dije a ella”. En primer término, llama la atención que una niña de seis años, por iniciativa propia, haga tango énfasis en que puede preguntársele a una psicóloga sobre la veracidad de sus afirmaciones. Mucho más, que la defensa no haya presentado en el juicio oral a esa profesional, a pesar de su supuesta importancia para esclarecer lo sucedido con la niña a raíz de su participación en la actuación penal. Ello, a pesar de que: (i) la niña dijo que “mi mamá me llevó con la psicóloga”, de la que únicamente se sabe que se llama C; (ii) esa profesional supuestamente se percató de que la niña fue obligada a mentir en contra del procesado; y (iii) la defensa optó por presentar múltiples pruebas, entre ellas, un irrelevante dictamen pericial orientado a demostrar que el procesado no tiene inclinaciones pedófilas, lo que impide comprender por qué omitió la intervención psicológica que, según su teoría, permitió establecer la actuación irregular del padre biológico. En todo caso, es evidente la mortificación de la víctima por el encarcelamiento de su padrastro, lo que se refleja claramente en sus respuestas: “yo estoy diciendo la verdad pa que se acaben todos los problemas (…) mi mamá dijo que hay que contarle a todos la verdad, pa que se sepa la verdad y ya, pero ella me dice que diga la verdad, pa que todo se acabe y ya estamos tranquilos todos”. Es igualmente notorio el desamparo que sentía la niña. Fue enfática en que su padre biológico ya no la recogía ni le contestaba el teléfono. Cuando se le indagó por la gravedad de la mentira que supuestamente dijo, contestó: “es que el otro entró a la cárcel y (el) otro no contesta el celular, entonces yo estoy aburrida”. Finalmente, se advierten notorias diferencias en la riqueza descriptiva de las dos versiones suministradas por la niña. Cuando se refirió al abuso sexual, espontáneamente expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar, incluyendo la vestimenta del procesado y las actividades que éste realizó luego de los tocamientos. Por el contrario, cuando se le indagó por las circunstancias bajo las cuales su padre le pidió que mintiera en contra del procesado, se limitó a decir que ello ocurrió cuando estuvo de visita en la casa de éste. Llama la atención que la menor no hubiera relacionado ese hecho con lo sucedido a raíz de la deposición en su ropa interior, lo que no debió pasar inadvertido ante el evidente impacto que le generó, lo que se ve reflejado en los videos tomados por el padre y aportados por la Fiscalía. Por tanto, la Sala advierte razones suficientes para concluir que la entrevista rendida por la menor ante la psicóloga del CAIVAS da cuenta de lo sucedido. Es igualmente claro que la niña, en el juicio oral, intentó mitigar las consecuencias de la privación de la libertad de su padrastro, ya que era el único referente paterno que le quedaba y, además, se trata del compañero de su madre y el padre de su hermano menor. Ello, sin olvidar que estaba bajo el cuidado de su madre, quien desde el principio les restó importancia a estos hechos y mostró su interés en evitar el encarcelamiento de su compañero sentimental, tal y como lo precisó el denunciante». DELITOS SEXUALES - Regla de la experiencia: la víctima en forma constante y prolongada por una persona cercana a su entorno familiar no desarrolla respuesta agresiva y de total rechazo hacia su ofensor / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - En la argumentación jurídico - penal / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Concepto / INDICIO - Confrontación con las reglas de la experiencia / INDICIO - Apreciación probatoria / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración Tesis: «La defensora critica la inferencia hecha por el Tribunal a partir del llanto y la alteración evidenciada por la niña, bien la que se observa en los videos grabados por el padre biológico y en la audiencia de juicio oral, cuando se le preguntó por su declaración ante la psicóloga del CAIVAS. Tiene razón cuando afirma que no puede tomarse como regla general y abstracta, con el nivel de generalidad exigido para las máximas de la experiencia (“casi siempre”), que el llanto o demás alteraciones psíquicas de los niños, niñas o adolescentes víctimas de delitos sexuales, durante sus declaraciones, tengan como causa necesaria la existencia del abuso sexual. Primero, porque no es claro que ello corresponda a situaciones de observación cotidiana. Además, porque carece de universalidad, porque, sin duda, el llanto de un menor durante una diligencia judicial puede obedecer a muchas razones, entre ellas, el estrés que puede generarle el escenario, el cansancio, la incidencia de su relato en la suerte que puedan correr personas cercanas, etcétera. Lo anterior, sin perjuicio de los dictámenes orientados a establecer la alteración psíquica u otras consecuencias derivadas del abuso sexual, lo que está sometido a la reglamentación de la prueba pericial. Sin embargo, la defensora asume, sin que ello corresponda a la realidad procesal, que el Tribunal se valió de una falsa máxima de la experiencia (la anunciada en precedencia), para dar por probado, sin más, que el llanto y la alteración de la niña, aisladamente considerados, indican la existencia del abuso sexual. En efecto, el principal soporte de la condena lo constituye la declaración de la niña ante la psicóloga, en la que se refirió a los abusos sexuales de que fue víctima, con la claridad explicada en los anteriores apartados. En ese contexto, tras asumir que ese relato da cuenta de la realidad, el Tribunal concluyó que el llanto de la menor puede corresponder a las consecuencias del abuso. Al respecto, debe resaltarse lo expuesto reiteradamente por la Sala sobre las diferentes formas de demostrar los hechos jurídicamente relevantes, a saber: (i) por inferencia, cuando el paso del dato conocido al desconocido se explica a partir de un enunciado general y abstracto que garantice el paso del dato a la conclusión (regla de la experiencia, postulados técnico científicos o reglas de la lógica); (ii) por inferencia, cuando la falta de un enunciado general y abstracto que garantice el paso del dato conocido al desconocido es suplida por la convergencia, concordancia y suficiencia de plurales hechos indicadores; y (iii) cuando el hecho jurídicamente relevante está demostrado con “prueba directa” (como sucede en este caso, que la víctima señaló al procesado de los abusos sexuales), lo que no es óbice para que se valoren en su conjunto todas las circunstancias acreditadas en el proceso, especialmente para establecer la credibilidad del testimonio. (CSJSP1467, 10 oct. 2016, Rad. 37175, entre otras). En este caso, el tema central de debate (la ocurrencia del abuso y la autoría endilgada al procesado) tiene como principal soporte probatorio la declaración de la niña, incorporada como testimonio adjunto. Para establecer la credibilidad de ese testimonio, el Tribunal resaltó: (i) la contundencia del señalamiento hecho durante la entrevista; (ii) la riqueza descriptiva; (iii) las circunstancias que rodearon esa entrevista; (iv) la oportunidad que tuvo el procesado de realizar las acciones por las que fue llamado a responder, toda vez que él y su hijastra habitaban en el lugar donde sucedieron los abusos; y (v) el cambio comportamental de la niña para la época en que ocurrieron los hechos. Además, se refirió al llanto de la menor, como posible indicador de los ataques sexuales objeto de juzgamiento. Aludió, igualmente, a los hallazgos en su cuerpo, lo que será analizado en el siguiente apartado. Lo anterior, aunado a lo siguiente: (i) el denunciante y la madre de la niña habían entablado relaciones sentimentales con otras personas, tras haber puesto fin a su relación cuatro años atrás; (ii) el padre biológico de la víctima no había tenido problemas con el procesado y mantuvo una relación adecuada con la madre de la niña, al punto que le facilitó la asistencia médica en la época en que procreó a su segundo hijo (con el procesado); (iii) los hechos se conocieron a raíz de los notorios cambios comportamentales de la pequeña en el colegio y la detección de que no estaba controlando esfínteres; (iv) si el denunciante hubiera gestado una mentira para perjudicar al procesado, no se entiende por qué se limitaría a los tocamientos de los glúteos de la pequeña, siendo claro que la cicatriz y el carácter hipotónico del ano fueron detectados después de la denuncia; (v) la niña tenía una buena relación con el procesado, lo que impide comprender que hubiera estado tan tranquila durante la entrevista, si supuestamente estaba siendo obligada a perjudicar a quien tanto quería; entre los otros aspectos relacionados en los anteriores apartados. En suma, el llanto de la menor cuando este tema fue conocido por su padre biológico (lo que se alcanza a observar en los videos grabados por éste) y durante el juicio oral, cuando se le preguntó por su declaración anterior, constituye solo una de las circunstancias tenidas en cuenta por el Tribunal para darle crédito a la versión rendida por fuera del juicio oral. Incluso si se aceptara, para la discusión, que el Tribunal asumió que el paso del dato conocido (el llanto) al dato desconocido (la ocurrencia del abuso sexual) está garantizado por una máxima de la experiencia, necesariamente tendría que explicarse porque las demás razones para otorgarle credibilidad a la primera versión de la menor son insuficientes o, de cualquier otra forma, transgresoras de las reglas de la sana crítica. Por demás, la Sala se remite a las explicaciones ya expuestas sobre la credibilidad que merece la versión de la niña ante la psicóloga del CAIVAS». PRUEBA PERICIAL - Dictamen: informe técnico médico legal sexológico, apreciación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, determinación de la base técnico científica / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: base fáctica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: obligaciones, frente a la delimitación y verificación de hipótesis factuales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, obligaciones de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: valoración probatoria Tesis: «No se discute que al momento del examen realizado por la médico forense la víctima presentaba una “cicatriz perlada” en el ano, a las seis según las manecillas del reloj, así como ano hipotónico. Esta situación fue referida por la perita presentada por la Fiscalía y aceptada sin discusión por el experto que declaró a instancias de la defensa. La discusión se ha centrado en las causas de esos hallazgos. La experta presentada por la Fiscalía sostuvo que ante la ausencia de patologías que explicaran la cicatriz y la disfunción del esfínter, emergía como causa más probable los actos sexuales referidos en la denuncia. Al efecto, las profesionales de la medicina que comparecieron como testigos de cargo señalaron que, según la historia clínica, la menor únicamente había presentado problemas respiratorios. Ante la pregunta de la defensa, no se descartó que diarreas persistentes u otras alteraciones semejantes pudieran explicar los referidos hallazgos. Por su parte, el experto presentado por la defensa hizo hincapié en que la historia clínica de la menor, mirada desde su nacimiento, da cuenta de lo siguiente: (i) nació antes de completarse el proceso de gestación; (ii) presentó desnutrición intrauterina, reflejada en un peso inferior al establecido médicamente; (iii) sufrió constipación y presentó deposiciones con sangre; y (iv) tuvo recurrentes episodios de diarrea. Sobre esa base, concluyó que la cicatriz perlada y la disfunción anal tienen como causa más probable las afectaciones de salud que presentó la niña en sus primeros años de vida. Además, se refirió a algunos errores cometidos por la experta que práctico el examen sexológico, bien porque no consultó la historia clínica en su integridad y porque no ubicó a la niña en una posición corporal adecuada para realizar el examen. Frente a estas experticias, la Sala advierte lo siguiente: La Sala ha diferenciado las premisas fácticas y técnico-científicas del dictamen, para resaltar, entre otras cosas, la importancia de establecer con precisión, y con respeto del debido proceso, los datos fácticos a partir de los cuales se emite una opinión experta (CSJSP2709, 11 jul 2018, Rad. 60637, entre otras). En el presente caso, es notorio que la Fiscalía no tuvo el cuidado suficiente al obtener los insumos necesarios para que la perita emitiera su opinión, pues se dejaron por fuera aspectos relevantes de la historia clínica de la víctima, que pudieron incidir en la conclusión sobre la procedencia de la cicatriz y los otros hallazgos ya referidos. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el perito presentado por la defensa se refirió con amplitud a la historia clínica de la víctima, para resaltar los problemas de salud que, en su opinión, pudieron generar la cicatriz y la hipotonía anal. Ese déficit en la preparación y presentación de la prueba pericial impidió un verdadero ejercicio dialéctico sobre aspectos relevantes, entre ellos: (i) si los aspectos referidos por el perito de la defensa efectivamente podrían haber dejado la cicatriz y la disfunción ya mencionadas; (ii) si ambas condiciones pudieron extenderse en el tiempo, esto es, si la cicatriz y la hipotonía eventualmente generadas en los primeros años de vida de la niña pudieron estar presente cuando ésta tenía 5 años; y (iii) la posibilidad de que la introducción del dedo del procesado en una sola ocasión (lo que declaró probado el Tribunal) haya podido generar la cicatriz y/o la hipotonía anal; etcétera. Sumado a lo anterior, la Fiscalía no ejerció una contradicción eficiente del dictamen presentado por la defensa, toda vez que: (i) en esencia, se limitó a los cuestionamientos realizados a la prueba pericial de cargo, especialmente sobre la postura corporal de la niña al momento del examen; (ii) las respuestas del perito sobre su experiencia y actualización no pudieron ser rebatidas; (iii) no cuestionó la historia clínica presentada por el médico, donde consta que la víctima presentó los problemas de salud ya referidos; y (iv) no desvirtuó la conclusión sobre la relación causal entre dichas enfermedades y los hallazgos realizados durante el reconocimiento médico legal. Ante esa realidad, si bien es cierto no puede afirmarse categóricamente que la cicatriz y la hipotonía anal son producto de la condición de salud de la niña durante sus primeros años de vida, también lo es que la información aportada por la defensa les resta fuerza a las conclusiones de la perita de cargo, por las razones ya indicadas. Además, se advierte un descuido sustancial en las pautas trazadas para la entrevista de la víctima, pues no se formularon preguntas orientadas a aclarar si se trató de tocamientos o si el procesado introdujo sus dedos en el ano de la menor. Simplemente, se le preguntó si el tocamiento fue por encima o por dentro de las nalgas, pero no se precisó si ello conllevó el acceso carnal por el que se emitió la condena. Es más, ni siquiera se le preguntó a la niña si sintió dolor o si presentó algún sangrado a raíz de estos hechos, lo que pudo haberse asociado a la existencia de la cicatriz y a una alteración tan compleja como la hipotonía anal. Sobre este punto, tiene razón el magistrado disidente en cuanto resaltó que estos descuidos en la práctica de la prueba generan dudas sobre la ocurrencia del acceso carnal. De nuevo, la Sala hace un respetuoso llamado a la Fiscalía para que asuma con la diligencia debida este tipo de asuntos. Como se ha dicho muchas veces, la obligación de brindar especial protección a las niñas, niños y adolescentes no puede quedarse en la simple retórica. Es necesario que ello se traduzca en acciones concretas, orientadas a la correcta delimitación y demostración de las hipótesis factuales, de lo que depende, en buena medida, la corrección y eficacia de la administración de justicia. En todo caso, aunque la impugnante tiene razón frente a la imposibilidad de dar por probado que la cicatriz y la disfunción anal son producto de los ataques sexuales padecidos por la víctima, su explicación sobre la trascendencia de ese yerro es deficitaria, en esencia porque: (i) como se indicó en los numerales anteriores, la condena tiene como fundamento principal la versión de la víctima, incorporada como testimonio adjunto, así como las circunstancias indicativas de su credibilidad; (ii) en el mismo sentido, las múltiples razones para restarle credibilidad a la versión suministrada en el juicio oral; y (iii) sin perder de vista que, en todo caso, los hallazgos de la médico legista no desvirtúan la ocurrencia los tocamientos libidinosos, independientemente de la causa de la cicatriz y la alteración funcional en cuestión». PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE - No se vulnera / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, valoración en conjunto con los demás medios probatorios / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, se cumple / CASACIÓN - Sentencia: la Sala no casa el fallo impugnado Tesis: «El Tribunal no transgredió el principio de razón suficiente al concluir que la entrevista, incorporada como testimonio adjunto, merece credibilidad, contrario a lo relato por la niña durante el juicio oral. Como ya se indicó, existen múltiples razones para darle credibilidad a esa prueba, tanto las que atañen a la forma y contenido del relato (desde lo intrínseco), como las extrínsecas que confirman esa versión (los cambios comportamentales de la niña, la oportunidad que tuvo el procesado para realizar las conductas, la ausencia de razones para que el padre biológico de la menor instrumentalizara a su hija para causarle daño al procesado, etcétera). El Tribunal no transgredió la sana crítica, por la utilización de una falsa máxima de la experiencia, ya que nunca planteó que el llanto y la alteración de la niña, individualmente considerados, sean suficientes para concluir que el abuso sexual ocurrió. Además, incluso si se aceptara (en contra de la evidencia) que ese yerro se presentó, el mismo luce intrascendente, por las razones expuestas a lo largo de este proveído. Finalmente, aunque es cierto que el Tribunal se equivocó al asumir que la cicatriz y la hipotonía anal observadas en la niña tienen como causa los abusos sexuales, no lo es menos que las demás pruebas son suficientes para concluir que el relato suministrado durante la entrevista corresponde a la realidad. En lo demás, la Sala se remite a las razones expuestas en precedencia. Por tanto, no se casará el fallo confutado por las razones expuestas por la memorialista». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Se configura / FALSO RACIOCINIO - Se configura / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - No se configura / CASACIÓN OFICIOSA - Se casa parcialmente la sentencia / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la pena: ante la eliminación de uno de los delitos Tesis: «La Fiscalía presentó la hipótesis de un concurso de accesos carnales con menor de 14 años agravado (concurso homogéneo), en concurso con varios delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Como suele suceder en este tipo de casos, no pudo establecerse el número exacto de delitos, pero sí que las agresiones sexuales se presentaron en varias oportunidades. Ante esta realidad, el Juzgado declaró penalmente responsable al procesado por los delitos referidos en la acusación. Para establecer el monto de la pena, partió de la mínima prevista para uno de los delitos de acceso carnal agravado (16 años) y le sumó un año más por los demás delitos, para un total de 17 años. La Sala advierte que la condena emitida en contra del procesado por el delito de acceso carnal con menor de 14 años (en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles) tiene como único fundamento la versión rendida por la víctima ante la psicóloga del CAIVAS, en armonía con lo expuesto por la médica tratante y la funcionaria que practicó el reconocimiento médico legal. Esas conclusiones son equivocadas, por lo siguiente: La menor nunca dijo que el procesado le introdujo los dedos por el ano. [...] [...] Si se da por sentado que la niña se refirió a la introducción de los dedos por su ano, necesariamente se incurre en un error de hecho, por falso juicio de identidad, bien porque se entienda adicionado el testimonio (la niña no se refirió a esa situación en particular) o se haya tergiversado (la niña dijo que la tocó por dentro de las nalgas y no por encima, lo que no implica que se haya referido a la introducción de los dedos por su ano). De otro lado, frente a la valoración del dictamen sobre las causas de la cicatriz y la hipotonía anal, sucedió lo siguiente: (i) se omitió la información consignada en la historia clínica sobre la condición médica de la víctima desde su nacimiento, la constipación que padeció, las deposiciones con sangre y los demás aspectos resaltados por el perito de la defensa; (ii) no se indagó por la explicación técnico científica de la falta de relación causal de esas afecciones y los hallazgos ya referidos; y (iii) al respecto, el Tribunal se limitó a decir que el transcurso del tiempo permite descartar que las referidas huellas correspondan a dolencias médicas ocurridas años atrás, sin que en el proceso se haya dado una explicación técnico científica de esa conclusión, que, claramente, no corresponde al acervo general de conocimiento, representado en las máximas de la experiencia y expresiones del sentido común. En todo caso, no existen razones suficientes para concluir que el procesado introdujo sus dedos por el ano de la víctima. Por tanto, la Sala advierte que las conclusiones sobre la demostración del acceso carnal, en el nivel exigido para la condena (más allá de duda razonable), son producto de errores de hecho, en las modalidades de falso juicio de identidad y falso raciocinio. Por las razones ampliamente explicadas en los anteriores apartados, este yerro de los juzgadores no implica descartar la ocurrencia de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, por los que también se emitió la condena. En consecuencia, la Sala casará parcialmente y de oficio el fallo confutado, en el sentido de absolver al procesado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. La condena se mantendrá por los delitos de acto sexuales agravados, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles. La Sala adoptará los criterios del Juzgado para tasar la pena. En primer término, porque la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la concurrencia de una de menor punibilidad (la ausencia de antecedentes penales), hacen obligatorio ubicarse en el cuarto mínimo. Además, es razonable la decisión de partir de la pena mínima, entre otras cosas porque la naturaleza de la conducta, la relación entre la víctima y el victimario y la reiteración delictiva encuentran respuesta, en su orden, en el tipo básico, en la circunstancia de agravación considerada en la condena y en las normas que regulan el concurso de conductas punibles. El delito de actos sexuales con menor de 14 años tiene asignada la pena de 9 a 13 años (art. 209 del Código Penal[FB12.1]). Como es agravado (porque el procesado era el padrastro de la niña y ambos estaban integrados a la misma unidad doméstica), la pena debe incrementarse de una tercera parte a la mitad (art. 211.5). Por tanto, el mínimo de la pena para el delito objeto de condena asciende a 12 años de prisión. No es necesario referirse a los otros cuartos de movilidad, por las razones referidas en precedencia. En cuanto al incremento por el concurso de conductas punibles, se advierte que la juzgadora de primer grado asumió una postura notoriamente benéfica para el procesado, ya que por todos los demás delitos incrementó la pena en un año. Como quiera que el procesado es impugnante único, se mantendrá ese criterio, para evitar hacer más gravosa su situación. Por tanto, al procesado se le impondrá la pena de 13 años de prisión. A este monto se reducirá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En los demás aspectos, el fallo confutado se mantendrá incólume. Las consideraciones de los juzgadores sobre la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria se mantienen incólumes».

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado ponente SP1893-2025 Radicación No. 60540 Acta No.246 Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensora de JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ en contra del fallo proferido el 1º de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la condena proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de la misma ciudad, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (Art. 208) y actos sexuales con menor de 14 años (Art. 209), ambos agravados al tenor de lo dispuesto en el artículo 211.

Numeral 5º, del Código Penal. CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 2 II.

HECHOS Para el año 2019, la madre de X.D.C.O. convivía con JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, con quien procreó un hijo. Los cuatro integrantes de la familia habitan un inmueble ubicado en la zona urbana de la ciudad de Medellín. Durante los meses de julio y agosto de ese año, JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, en repetidas ocasiones, se acercó al cuarto donde la niña dormía y le tocó las nalgas con un claro ánimo libidinoso.

Para la mejor comprensión del siguiente recuento procesal, debe aclararse que en la acusación y en el fallo confutado se dio por sentado que el procesado introdujo sus dedos por el ano de la víctima, lo que no fue demostrado más allá de duda razonable, como se explicará a lo largo de este proveído. III. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 13 de septiembre de 2019 y el 5 de noviembre del mismo año la Fiscalía le imputó los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado (208 y 211.5) en concurso con el delito de actos sexuales con menor de 14 años, igualmente agravado (209 y 211.5).

Lo acusó en los mismos términos. CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 3 El 26 de noviembre de 2020, el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín lo condenó a 17 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por hallar probados los cargos incluidos en la acusación. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El recurso de apelación interpuesto por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la condena. Lo anterior, mediante proveído del 1º de septiembre de 2021. Mediante auto del 11 de marzo de 2022, la honorable magistrada titular para ese entonces del despacho que tenía a cargo este asunto dispuso la aceptación de la demanda.

Se surtió el trámite dispuesto en el Acuerdo Número 20 de 2020, orientado a enfrentar las dificultades derivadas de la pandemia del COVID 19. A pesar de ello, por error, el 20 de noviembre de 2024, la Sala dispuso la inadmisión de la demanda. Una vez detectado el yerro, la Sala dispuso la nulidad de lo actuado a partir del referido auto y ordenó emitir el fallo de casación correspondiente.

IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 4 Por la senda de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 3º, del Código Penal, la demandante plantea que la condena es producto del falso raciocinio que les atribuyó a los juzgadores. Transcribe el contenido del video grabado por el padre biológico de la víctima (denunciante), atinente a la conversación que éste y su esposa sostuvieron con la menor luego de que esta defecara en su ropa interior.

Igualmente, la entrevista rendida por la niña ante la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, y lo expuesto por la afectada durante la audiencia de juicio oral. Tras referirse a los argumentos expuestos por el Tribunal para concluir que las versiones brindadas por la niña antes del juicio oral merecen mayor credibilidad que lo expuesto durante el debate probatorio, hace notar lo siguiente: En cuanto a las “reglas de la lógica desconocidas”, el Tribunal violó el principio de razón suficiente, toda vez que no sustentó su conclusión sobre la inverosimilitud de lo expuesto por la víctima durante el juicio oral, donde aseguró que todo lo dicho con antelación es falso y que su padre biológico la determinó para que mintiera en contra de su padrastro.

Aduce que dicha conclusión carece de fundamentos. A renglón seguido, se ocupa de las razones expuestas por el Tribunal, así: CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 5 Las “pericias” traídas a colación por los juzgadores, sobre los hallazgos realizados en el ano de la menor, son compatibles con sus antecedentes médicos y, en especial, con las diarreas que tuvo que soportar durante algún tiempo.

De otro lado, el Tribunal “creó una regla de la experiencia inexistente, toda vez que dio por sentado que la angustia y el llanto evidenciado en la menor, tanto en la declaración del juicio oral como en la revelación, la cual fue grabada, permiten descartar que todo fue un invento para desvirtuar la versión incriminatoria inicial de la menor”.

En todo caso, es inadmisible pensar que “en todas aquellas declaraciones en las que se evidencie llanto y angustia, es significativo de que el hecho sí ocurrió, descartando así de plano que la angustia y el llanto pueden obedecer a otras causas como el hecho de que un menor invente imputaciones a causa de la presión de un adulto”. Mientras en el juicio oral la menor relató cómo fue presionada por su padre biológico para que mintiera en contra de su padrastro, en el referido video se advierte que el denunciante la amenazó con pegarle “si no respondía de conformidad con las preguntas sugestivas de un presunto abuso sexual, limitándose en aquel primer momento a responder sí o no”.

En la misma línea, ante la psicóloga del CAIVAS reiteró lo de los tocamientos, porque “el papá estaba presente ese CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 6 día”. En suma, únicamente en el juicio oral pudo referirse con libertad a lo sucedido. El relato sobre la presión indebida para faltar a la verdad fue suficientemente circunstanciado.

Además, “se deduce de la sana lógica que si bien es cierto que la misma presentaba angustia y llanto el día de la revelación así como en algún momento del juicio, dicha situación también pudo tener su génesis en todo lo que ella estaba vivenciando con su progenitor, máxime cuando en el juicio presenta angustia y llanto una vez se le pone de presente toda la versión que rindió a la investigadora del CTI…”.

La versión sobre las referidas presionas encuentra respaldo en lo dicho por el denunciante, en el sentido de que “no era de su agrado que la niña tuviese padrastro”. Concluye: Lo anterior viene al caso de la siguiente forma: el hecho de que la menor haya presentado en su escuela modificaciones en su comportamiento, aunado a una versión inicial en la que fue compelida bajo amenaza de castigo a responder unas preguntas sugestivas y capciosas de su padre, alusivas a un presunto abuso sexual, complementado con unos hallazgos médicos en el ano que tuvieron explicación cierta en otras causas, adicional a una declaración anterior al juicio; no es razón suficiente para que el juez desestime la retractación en la vista pública (…).

CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 7 Sobre el respaldo de la declaración incriminatoria rendida por fuera del juicio oral, sostiene que el Tribunal se equivocó en los siguientes aspectos: Las peritas que se refirieron a la cicatriz en el ano aceptaron que “no habían conocido los antecedentes clínicos de la evaluada”, ya que no tuvieron acceso a su historia clínica.

El mismo Tribunal aceptó que esos hallazgos también pueden tener como causa los “episodios de deposiciones diarreicas”, pero, a renglón seguido, se decantó porque ello corresponde a los vejámenes sexuales ya referidos. Ello, sin perder de vista que el perito Hermes Grajales señaló que la niña había presentado episodios de sangrado rectal y alteraciones de su mucosa anal, sumado a que la niña “nació prematura y con desnutrición”, lo que puede generar trastornos gastrointestinales y, estos, pueden dar lugar a un “ano hipotónico”.

No es relevante que esos episodios de salud hayan ocurrido tres años antes, porque esas cicatrices pueden permanecer en el tiempo. En todo caso, “los hallazgos de las médicas no corroboran inequívocamente la primera versión de la menor X.D.C.”. Las versiones del padre biológico y su compañera sentimental tampoco sirven de corroboración al testimonio incriminatorio de la niña, ya que aquellos, al ver que está “se había hecho popó en su ropa interior”, dieron por sentado el abuso sexual y procedieron a grabarla y a sugestionarla CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 8 “respecto de las circunstancias en que ello había supuestamente ocurrido”.

De otro lado, la versión dada por la niña a la médica legista tampoco confirma el abuso, porque allí compareció en compañía del denunciante y fue éste quien entregó la información detallada de lo que supuestamente había sucedido. Por el contrario, esto confirma que la versión inicial de la niña corresponde a lo que le indicaron su padre y la compañera sentimental de éste.

Lo mismo sucede con la versión de la profesora de la menor, que se refirió a su cambio comportamental y al hecho de que “arribaba al colegio pálida, ojerosa, se recostaba en su escritorio y se quedaba dormida”. Estos cambios bien podrían explicarse en las acciones de su padre biológico, orientadas a que mintiera en contra de su padrastro.

Con fundamento en lo anterior, solicita casar el fallo confutado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. V. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS En esencia, la defensora reitera los argumentos expuestos en la demanda. Hizo énfasis en que: (i) en el juicio oral la niña dijo la verdad, porque ya su papá no le podía pegar, (ii) lo anterior, “en contravía de aquella primera versión ante la psicóloga en la que se evidenció que el padre de la niña, además de constreñirla bajo amenaza de castigo, le sugería las respuestas a las preguntas de la psicóloga…”;

(iii) en el CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 9 salvamento de voto presentado por uno de los magistrados se habló de la no demostración de un concurso de conductas punibles; (vi) el juzgador omitió valorar las preguntas sugestivas realizadas durante la entrevista; y (v) el llanto de la niña durante el juicio “obedeció a lo vivido en ese acto en el que su padre amenazaba con pegarle”.

Por su parte, la delegada de la Procuraduría pide desestimar la pretensión de la impugnante, pues, en su opinión, el Tribunal sustentó adecuadamente la condena. Al respecto, trae a colación varios fragmentos del fallo confutado. Finalmente, la Fiscalía solicita no casar la sentencia. Aduce razones semejantes a las expuestas por la delegada del Ministerio Público.

Resalta que el padre de la niña no estuvo en la entrevista, porque la psicóloga le pidió que abandonara el recinto. Igualmente, hace notar lo siguiente: (i) el denunciante le dio un trató considerado a la madre de la niña cuando quedó embarazada de su segundo hijo; (ii) mientras la entrevista se caracteriza por la riqueza en los detalles, la versión rendida en el juicio no permite comprender las circunstancias bajo las cuales el denunciante determinó a su hija para que mintiera;

(iii) para cuando se realizó el juicio oral, la víctima estaba sometida a múltiples presiones, porque su padre biológico la abandonó y estos hechos dieron lugar al encarcelamiento del papá de su hermanito; y (iv) el conocimiento de los hechos ocurrió por el cambio CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 10 comportamental de la niña, lo que descarta la maquinación a que alude a la defensa.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Delimitación del debate La víctima entregó dos versiones diferentes sobre lo sucedido. En la primera, rendida por fuera del juicio oral, aseguró que el procesado, en repetidas ocasiones, le tocó “el culito”, lo que sucedió en horas de la noche. En el juicio oral, sostuvo que esa historia es falsa y que hizo alusión a ella por petición de su padre, como condición para que pudieran vivir juntos.

No se discute que la versión suministrada antes del juicio oral, ante la psicóloga del CAIVAS, fue incorporada como testimonio adjunto, toda vez que, en el juicio oral, la niña cambió su versión. La Sala no avizora violaciones del debido proceso en ese proceso de incorporación. Sobre la credibilidad de estos relatos, el debate se contrae a lo siguiente: (i) si la primera versión fue producto de las presiones del padre y las preguntas sugestivas de la psicóloga que practicó la entrevista;

(ii) si el cambio de versión ocurrido en el juicio oral se explica en las presiones ejercidas sobre la menor ante las consecuencias del CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 11 encarcelamiento del compañero sentimental de su mamá y padre de su hermano menor, aunado al abandono al que fue sometida por su progenitor; y (iii) si el llanto expresado por la niña antes de la fase de juzgamiento y durante el juicio oral fue producto del abuso sexual o corresponde a las presiones indebidas a las que fue sometida.

De otro lado, en cuanto a la corroboración de estas versiones, la controversia gira en torno a lo siguiente: (i) si los hallazgos médicos (ano hipotónico y cicatriz en la misma zona corporal) son producto de los actos sexuales atribuidos al procesado o corresponden a los antecedentes clínicos de la niña; y (ii) si los cambios comportamentales de la niña en el colegio (somnolencia, retraimiento, etcétera), así como la falta de control de esfínteres, confirman la hipótesis de la acusación o pueden, igualmente, obedecer a las presiones a las que fue sometida por su padre biológico (u otras causas no exploradas a lo largo de la actuación penal).

Finalmente, las partes e intervinientes discuten acerca de la suficiencia de las pruebas para concluir más allá de duda razonable que el procesado realizó las conductas atribuidas en la acusación. Lo anterior, sin perjuicio de otros aspectos relevantes, que serán analizados en el acápite destinado a la casación de oficio. CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 12 A continuación, la Sala abordará los temas en cuestión. 6.2.

Las circunstancias que rodearon las versiones suministradas por la víctima Esta Sala ha sostenido pacíficamente la posibilidad de incorporar una declaración rendida por fuera del juicio oral, a título de testimonio adjunto, cuando, en este escenario, el testigo se retracta o cambia su versión (CSJSP606, 25 ene 2017, Rad. 44950, entre muchas otras).

Igualmente, ha reiterado que, cuando ello ocurre, se activa para el juez la obligación de analizar con extremo cuidado ambas versiones, en orden a establecer cuál de ellas merece mayor crédito, sin perjuicio de que ambas puedan ser descartadas (ídem). Por tanto, se analizarán la entrevista rendida por la víctima ante la psicóloga del CAIVAS y lo expuesto durante el juicio oral, con el propósito de estudiar los cuestionamientos realizados por la acuciosa defensora. 6.2.1.

Las versiones rendidas por fuera del juicio oral CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 13 Está probado (y no se discute por las partes e intervinientes) que para el año 2019, los padres biológicos de la víctima llevaban alrededor de cuatro años separados. Se sabe, igualmente, que la madre había entablado una relación sentimental con el procesado, con quien engendró un hijo, y que el padre convivía con otra mujer.

En cuanto a las relaciones entre estas personas, el padre de la víctima declaró que no había tenido problemas con el procesado. Para ilustrar sobre la adecuada relación con la madre de su hija, resaltó que, en su momento, optó por apoyarla para que pudiera acceder al sistema de salud, debido al nacimiento del hijo concebido por ésta y el procesado.

Debe resaltarse que estas aseveraciones no fueron controvertidas durante el interrogatorio cruzado. En efecto, el tema no fue tratado durante el contrainterrogatorio (solo se resaltó lo que en su momento dijo el procesado acerca de que no le gustaba que su hija tuviera padrastro), ni se presentaron pruebas que refutaran este aserto. Sobre el particular, la defensa se limitó a lo siguiente: (i) el procesado (que decidió declarar en el juicio oral) aseguró que la acusación obedece a las diferencias que tuvo con el denunciante, pero no aclaró la fuente, el alcance y las manifestaciones de estas; y (ii) la defensa presentó como CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 14 testigo a una vecina de los implicados, quien se limitó a decir que pudo presenciar una discusión entre los padres de la víctima, sin precisar los motivos, el contenido y las consecuencias de ese incidente.

El denunciante aseguró que los percances con la madre de la víctima se suscitaron a raíz de estos hechos, ya que lo amenazó con la intención de que este asunto no avanzara judicialmente. Lo anterior ocurrió luego de que se activaran las medidas administrativas y judiciales orientadas a esclarecer lo sucedido y a brindarle la respectiva protección a la niña. En ese contexto, se probó que entre julio y agosto de 2019 la menor cambió su comportamiento en el colegio.

Según su profesora (corroborada por la rectora de la institución educativa), perdió la espontaneidad y alegría que le caracterizaban, mostrándose retraída y enfermiza (tenía ojeras y, en ocasiones, presentaba fiebre). Como la madre de la pequeña le restó importancia a esa situación, fue contactado el padre biológico, quien optó por llevársela para su casa.

En medio de ese compartir, los adultos que interactuaban con la pequeña notaron que ésta había defecado en su ropa interior. Al indagar por las causas de esa CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 15 situación, la niña aludió a los tocamientos realizados por su padrastro. Sin que exista suficiente claridad sobre la secuencia de estos hechos, pudo establecerse que el padre biológico y su compañera sentimental optaron por grabar la conversación que sostuvieron con la afectada.

Una vez formulada la denuncia que dio inicio a la presente actuación penal, se llevó a cabo la entrevista orientada a judicializar estos hechos. La niña fue llevada por su padre biológico, pero, contrario a lo que sostiene la impugnante, la psicóloga le pidió al denunciante que se retirara. Como la entrevista fue grabada en video (de buena calidad), resulta fácil apreciar lo siguiente: (i) la niña, que lucía un vestido “de princesa”, siempre se mostró tranquila;

(ii) la psicóloga destinó los primeros minutos a lograr empatía con la menor y le ofreció a ésta un escenario de total tranquilidad, lo que se evidencia en el comportamiento de la pequeña; (iii) una vez logrado ese ambiente, la niña narró lo sucedido; (iv) la psicóloga le facilitó a la niña imágenes humanas, las que la niña pudo asociar a su padrastro y a ella misma; y (v) esas imágenes fueron utilizadas para que la menor señalara con un marcador o resaltador dónde fue tocada por el procesado (en los glúteos) y las partes del cuerpo utilizadas por éste para el tocamiento (sus manos).

CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 16 Sobre el contenido de la declaración de la niña debe resaltarse lo siguiente: (i) sin dubitación, señaló dónde fue tocada; (ii) con la misma determinación, dijo que el tocamiento no fue superficial sino “entre las nalgas”; (iii) explicó que ello sucedió cuando su padrastro se levantaba para ir al baño;

(iv) que el agresor estaba “en calzoncillos” cuando los hechos ocurrieron; (v) se refirió a la pluralidad de agresiones, aunque aclaró que las mismas habían cesado; y (vi) sostuvo que no fue tocada en otras partes del cuerpo. Más adelante se hará la transcripción de esta parte del relato. Sobre la tesis de que esa versión fue creada por el padre biológico, para afectar al padrastro, la Sala advierte lo siguiente: Como ya se anotó, el padre de la víctima se refirió a la ausencia de conflictos con el procesado y a la buena relación que tuvo con la madre de su hija, a quien ayudó para que tuviera acceso al sistema de salud durante la gestación y nacimiento del hijo que procreó con JIMÉNEZ HERNÁNDEZ.

También quedó claro que este relato no fue impugnado, a pesar de que el testigo estuvo disponible para ser contrainterrogado y que la defensa presentó varios testigos, según se indicó en los apartados anteriores. CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 17 Además, todo esto sucedió cuando habían transcurrido alrededor de cuatro años luego de la separación de los padres de la afectada y cuando ambos habían entablado otras relaciones sentimentales, lo que hace menos plausible la tesis de resentimientos u otros motivos para perjudicar al procesado, así ello implicara involucrar a la niña en un entramado de mentiras que, claramente, podría perjudicarla dada su corta edad y la relación que tenía con el denunciante y el procesado.

En la misma línea, si bien es cierto en uno de los videos grabados por el procesado se advierte que éste le advirtió a la niña que dijera la verdad, bajo la amenaza de pegarle, también lo es que: (i) ello denota la espontaneidad de la grabación, ya que, de otra manera, se pudo haber preparado una escenificación libre de aspectos negativos para la credibilidad del relato hecho por la menor;

(ii) si la niña, al ser consultada por la materia fecal en su ropa interior, se refirió a los tocamientos, es razonable que el padre se hubiera alterado, lo que aparece reflejado en el video en cuestión; (iii) de haberse tratado de la invención del denunciante, no se entiende por qué únicamente se alude al tocamiento de los glúteos de la niña, máxime si se tiene en cuenta que los hallazgos en su ano ocurrieron después de formulada la denuncia; y (iv) como ya se anotó, cuando la niña compareció a la entrevista lucía tranquila, sin que pueda perderse de vista que relató lo sucedido cuando estaba a solas con la psicóloga, ya que ésta le pidió al padre biológico que se retirara.

CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 18 Sobre el mismo tema, aunque más adelante se analizará el testimonio rendido en el juicio oral, no puede pasar inadvertido que la defensa ha manejado dos versiones diferentes sobre las presiones ejercidas por el denunciante sobre su hija. En primer término, resaltó que el procesado la amenazó con pegarle, lo que alude a un escenario de violencia. De otro lado, ha convalidado la tesis de la niña, según la cual su padre la convenció de que mintiera en contra de su padrastro, para que pudieran estar juntos.

Frente a la tesis de que la psicóloga pudo formular preguntas sugestivas, que incidieron en el relato de la menor, debe precisarse lo siguiente: No se avizoran razones para concluir que la psicóloga que practicó la entrevista se haya confabulado de alguna manera con el denunciante para inventar y/o sustentar el relato expuesto por la víctima acerca del abuso sexual.

Conforme lo expuesto en precedencia, la niña se mostró muy tranquila durante la entrevista, donde expresó con naturalidad y de forma detallada los abusos sexuales a que fue sometida por el procesado. CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 19 La Sala debe resaltar el profesionalismo y la imparcialidad con que la experta abordó a la menor, bien porque siguió los derroteros del protocolo SATAC y porque las preguntas estuvieron orientadas a establecer si algo ocurrió, mas no a confirmar una hipótesis establecida apriorísticamente.

Ello, sin perjuicio de que algunos aspectos no fueron precisados durante el interrogatorio (como se explicará en el acápite destinado a la casación oficiosa), pero no es claro si ello se le puede atribuir a la psicóloga o a quienes delimitaron la hipótesis factual finalmente presentada por la Fiscalía. Ante ese panorama, la impugnante da a entender que se formularon preguntas sugestivas, pero elude por completo las cargas inherentes a este tipo de censuras, entre ellas: (i) la identificación de las preguntas irregulares;

(ii) una explicación suficiente de por qué esas preguntas son inadecuadas en atención a las características del testigo (debe considerarse que la edad del testigo, su condición mental u otros factores análogos pueden dificultar el interrogatorio); y (iii) la incidencia que las mismas tuvieron en el relato ofrecido por la menor. Aunque es claro que con la admisión de la demanda se entienden superados sus defectos, no lo es menos que este déficit impide comprender cuáles fueron las irregularidades enunciadas, ya que la Sala no las avizora.

Al efecto, por ahora resulta suficiente la transcripción de las preguntas que dieron lugar a las respuestas sobre la CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 20 ocurrencia de los abusos sexuales, para concluir que el interrogatorio se hizo en debida forma: Pregunta: ¿Cómo es tu relación con Jhon? Respuesta: Me trata bien, pero no tanto.

Pregunta: ¿Ese no tanto a qué se debe? Respuesta: Es que cuando mi mamá está dormida él me toca en esta parte. Pregunta: ¿Cómo se llama esa parte? Respuesta: El culito (…). Por demás, las preguntas se orientaron a lograr una mayor especificidad sobre los tocamientos (por encima de la ropa o directamente el cuerpo, por “encima de la nalguita o por dentro”, etcétera).

El uso de figuras anatómicas permitió corroborar lo expuesto por la niña sobre la zona del cuerpo que le fue tocada por el procesado. Más adelante se transcribirán otros fragmentos del interrogatorio. En suma: (i) la testigo se mostró tranquila durante toda la entrevista; (ii) aunque llegó acompañada de su padre, estuvo a solas con la psicóloga durante el interrogatorio;

(iii) la entrevista fue grabada en video, lo que permite observar el comportamiento no verbal, la forma como se utilizaron las ayudas, la actitud de la profesional frente a la víctima, etcétera; (iv) la niña se refirió espontáneamente a los CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 21 comportamientos del procesado que, en su sentir, constituían la excepción al buen trato que generalmente le prodigaba; y (v) las preguntas se orientaron a que la menor ampliara su relato. 6.2.2.

La versión rendida durante el juicio oral En el proceso se demostraron los siguientes aspectos contextuales, determinantes para comprender las circunstancias bajo las cuales la víctima declaró en el juicio oral: La niña evidenció el cariño hacia el procesado y el denunciante. A ambos los reconocía como sus padres. Efectivamente, siempre aludió a su “papá Luis” (el denunciante) y su “papá JHON” (el procesado).

La profesora de la niña y la Rectora del colegio coinciden en que la madre biológica les restó importancia a los cambios comportamentales de la menor, pues los asoció a su deseo de no ir a estudiar. Esto no fue objeto de discusión. Una vez iniciada la actuación penal, la madre de la niña profirió amenazas en contra del denunciante, claramente orientadas a evitar que el proceso judicial avanzara.

Este aspecto fue referido por el padre de la niña durante su CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 22 interrogatorio en el juicio oral, donde aludió a la denuncia penal formulada por estos hechos. La defensa no impugnó la credibilidad del testigo sobre este aspecto en particular. La niña estaba bajo el cuidado de su madre, en un inmueble que compartía con el procesado y el hijo que procreó con éste (dos años menor que la afectada).

Cuando se conoció el cambio comportamental de la niña en el colegio, la falta de control de esfínteres y su alusión a los tocamientos sexuales, su padre biológico le ofreció protección. Según el testimonio del denunciante, le dijo a la niña que estuviera tranquila porque nadie podía hacerles daño. Ello aparece reflejado en la versión de la niña en el juicio oral, donde aludió al posterior abandono a que fue sometida por su progenitor.

Frente a esto último, las pruebas dan cuenta de que la niña efectivamente fue abandonada por su padre biológico. En el juicio oral señaló que éste ni siquiera contestaba sus llamadas, lo que no fue cuestionado por las partes durante el interrogatorio de la menor. No se aportaron pruebas que demuestren una realidad diferente. En suma, al rendir su declaración en juicio, la niña: (i) había perdido el apoyo de su padre biológico;

(ii) estaba adscrita al hogar conformado por su madre, su padrastro y CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 23 su hermanito; (iii) estaba bajo el cuidado de su madre, quien desde el comienzo le restó importancia a sus cambios de comportamiento e hizo lo que estuvo a su alcance para evitar que el procesado fuera encarcelado; y (iv) estaba convencida de que los problemas derivados del encarcelamiento de su padrastro, entre ellos, el desamparo de su madre y de su hermano menor, se derivaron de su relato ante la psicóloga del CAIVAS.

En ese contexto, aseguró que su “papá Luis” le pidió “que dijera que mi papá Jhon me tocaba pa que yo me quedara con él”. Como lo planteó el Tribunal y lo sostuvieron los no recurrentes, existen múltiples razones para concluir que la retractación de la menor obedece a las presiones a que fue sometida, cuando tenía entre cinco y seis años.

Como ya se indicó, la niña se enfrentó a la encrucijada del abandono de su padre biológico y a las graves consecuencias derivadas del encarcelamiento de su padrastro. Igualmente, estaba angustiada por los efectos que ello podía tener en su madre y en su hermano menor. Ante esa carga sobredimensionada, es entendible que la niña haya querido solucionar “el problema” generado a raíz CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 24 de este proceso, para que todos pudieran “vivir en paz”, según sus propias palabras.

Por demás, su declaración en el juicio oral amerita los siguientes comentarios: Inicialmente, aseguró que su padre le pidió que dijera una mentira “pa que yo me quedara con él”. Sin embargo, más adelante cambio la explicación, pues aludió a que “mi papá Luis me pega si yo digo la verdad, entonces él ya no me puede pegar”. Como la menor hizo alusión a su versión inicial (la rendida ante la psicóloga del CAIVAS), necesariamente debe tenerse en cuenta lo siguiente: (i) según lo expuesto en el juicio oral, cuando rindió la entrevista la niña supuestamente sabía que estaba mintiendo para perjudicar a su padrastro;

(ii) no se discute el cariño que sentía por el procesado, a quien llamaba “papá JHON”; y (iii) sin embargo, durante la entrevista se mostró totalmente tranquila, lo que no se aviene a la idea de que estaba siendo coaccionada para perjudicar a una persona que ella quería. Para la Sala no pasa inadvertido que la estrategia defensiva incluyó la alusión expresa a los términos utilizados por el denunciante, de una manera que resulta poco convincente.

CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 25 De un lado, como el denunciante dijo no estar de acuerdo con que su hija tuviera un padrastro, los testigos de descargo se refirieron a esa supuesta intención, a pesar de que evidenciaron un escaso conocimiento de la relación que sostuvieron los padres de la afectada.

Ello denota que trataron de acomodar su relato a las ya conocidas manifestaciones del padre de la afectada. En la misma línea, como al momento de grabar uno de los videos el denunciante le dijo a la niña que hablara o le “daría una pela” (lo que luce mucho más compatible con el desespero de un padre que acaba de enterarse de que su hija pudo ser abusada sexualmente), ahora la menor alude a fue amenazada para que no dijera la verdad, lo que, valga la repetición, no corresponde a la tranquilidad que evidenció al momento de la entrevista, donde tuvo la oportunidad de conversar a solas con una profesional que la trató con cariño y cuidado.

Algo semejante sucede con otros aspectos del testimonio de la menor en el juicio oral. No se trata únicamente de la manifiesta intención de la niña de buscar la aprobación de su madre en algunas respuestas, lo que también fue resaltado por los no recurrentes. Si se mira con atención, puede notarse que la menor, sin que nadie le preguntara, aludió a una psicóloga que CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 26 supuestamente le ayudó a decir la verdad (“entonces yo le dije a mi mamá y le dije a la psicóloga, y ya la psicóloga también me está ayudando … a que diga la verdad”).

Cuando se le preguntó si en el juicio estaba diciendo la verdad, reiteró: “sí, esa es la verdad mía. Pero pregúntele a la psicóloga que yo le dije a ella”. En primer término, llama la atención que una niña de seis años, por iniciativa propia, haga tango énfasis en que puede preguntársele a una psicóloga sobre la veracidad de sus afirmaciones.

Mucho más, que la defensa no haya presentado en el juicio oral a esa profesional, a pesar de su supuesta importancia para esclarecer lo sucedido con la niña a raíz de su participación en la actuación penal. Ello, a pesar de que: (i) la niña dijo que “mi mamá me llevó con la psicóloga”, de la que únicamente se sabe que se llama Cindy; (ii) esa profesional supuestamente se percató de que la niña fue obligada a mentir en contra del procesado; y (iii) la defensa optó por presentar múltiples pruebas, entre ellas, un irrelevante dictamen pericial orientado a demostrar que el procesado no tiene inclinaciones pedófilas, lo que impide comprender por qué omitió la intervención psicológica que, según su teoría, permitió establecer la actuación irregular del padre biológico.

CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 27 En todo caso, es evidente la mortificación de la víctima por el encarcelamiento de su padrastro, lo que se refleja claramente en sus respuestas: “yo estoy diciendo la verdad pa que se acaben todos los problemas (…) mi mamá dijo que hay que contarle a todos la verdad, pa que se sepa la verdad y ya, pero ella me dice que diga la verdad, pa que todo se acabe y ya estamos tranquilos todos”.

Es igualmente notorio el desamparo que sentía la niña. Fue enfática en que su padre biológico ya no la recogía ni le contestaba el teléfono. Cuando se le indagó por la gravedad de la mentira que supuestamente dijo, contestó: “es que el otro entró a la cárcel y (el) otro no contesta el celular, entonces yo estoy aburrida”. Finalmente, se advierten notorias diferencias en la riqueza descriptiva de las dos versiones suministradas por la niña. Cuando se refirió al abuso sexual, espontáneamente expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar, incluyendo la vestimenta del procesado y las actividades que éste realizó luego de los tocamientos.

Por el contrario, cuando se le indagó por las circunstancias bajo las cuales su padre le pidió que mintiera en contra del procesado, se limitó a decir que ello ocurrió CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 28 cuando estuvo de visita en la casa de éste. Llama la atención que la menor no hubiera relacionado ese hecho con lo sucedido a raíz de la deposición en su ropa interior, lo que no debió pasar inadvertido ante el evidente impacto que le generó, lo que se ve reflejado en los videos tomados por el padre y aportados por la Fiscalía. Por tanto, la Sala advierte razones suficientes para concluir que la entrevista rendida por la menor ante la psicóloga del CAIVAS da cuenta de lo sucedido.

Es igualmente claro que la niña, en el juicio oral, intentó mitigar las consecuencias de la privación de la libertad de su padrastro, ya que era el único referente paterno que le quedaba y, además, se trata del compañero de su madre y el padre de su hermano menor. Ello, sin olvidar que estaba bajo el cuidado de su madre, quien desde el principio les restó importancia a estos hechos y mostró su interés en evitar el encarcelamiento de su compañero sentimental, tal y como lo precisó el denunciante. 6.3.

Las inferencias a partir del llanto y el comportamiento de la víctima La defensora critica la inferencia hecha por el Tribunal a partir del llanto y la alteración evidenciada por la niña, bien la que se observa en los videos grabados por el padre CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 29 biológico y en la audiencia de juicio oral, cuando se le preguntó por su declaración ante la psicóloga del CAIVAS.

Tiene razón cuando afirma que no puede tomarse como regla general y abstracta, con el nivel de generalidad exigido para las máximas de la experiencia (“casi siempre”), que el llanto o demás alteraciones psíquicas de los niños, niñas o adolescentes víctimas de delitos sexuales, durante sus declaraciones, tengan como causa necesaria la existencia del abuso sexual.

Primero, porque no es claro que ello corresponda a situaciones de observación cotidiana. Además, porque carece de universalidad, porque, sin duda, el llanto de un menor durante una diligencia judicial puede obedecer a muchas razones, entre ellas, el estrés que puede generarle el escenario, el cansancio, la incidencia de su relato en la suerte que puedan correr personas cercanas, etcétera.

Lo anterior, sin perjuicio de los dictámenes orientados a establecer la alteración psíquica u otras consecuencias derivadas del abuso sexual, lo que está sometido a la reglamentación de la prueba pericial. CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 30 Sin embargo, la defensora asume, sin que ello corresponda a la realidad procesal, que el Tribunal se valió de una falsa máxima de la experiencia (la anunciada en precedencia), para dar por probado, sin más, que el llanto y la alteración de la niña, aisladamente considerados, indican la existencia del abuso sexual.

En efecto, el principal soporte de la condena lo constituye la declaración de la niña ante la psicóloga, en la que se refirió a los abusos sexuales de que fue víctima, con la claridad explicada en los anteriores apartados. En ese contexto, tras asumir que ese relato da cuenta de la realidad, el Tribunal concluyó que el llanto de la menor puede corresponder a las consecuencias del abuso.

Al respecto, debe resaltarse lo expuesto reiteradamente por la Sala sobre las diferentes formas de demostrar los hechos jurídicamente relevantes, a saber: (i) por inferencia, cuando el paso del dato conocido al desconocido se explica a partir de un enunciado general y abstracto que garantice el paso del dato a la conclusión (regla de la experiencia, postulados técnico científicos o reglas de la lógica);

(ii) por inferencia, cuando la falta de un enunciado general y abstracto que garantice el paso del dato conocido al desconocido es suplida por la convergencia, concordancia y suficiencia de plurales hechos indicadores; y (iii) cuando el hecho jurídicamente relevante CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 31 está demostrado con “prueba directa” (como sucede en este caso, que la víctima señaló al procesado de los abusos sexuales), lo que no es óbice para que se valoren en su conjunto todas las circunstancias acreditadas en el proceso, especialmente para establecer la credibilidad del testimonio.

(CSJSP1467, 10 oct. 2016, Rad. 37175, entre otras). En este caso, el tema central de debate (la ocurrencia del abuso y la autoría endilgada al procesado) tiene como principal soporte probatorio la declaración de la niña, incorporada como testimonio adjunto. Para establecer la credibilidad de ese testimonio, el Tribunal resaltó: (i) la contundencia del señalamiento hecho durante la entrevista;

(ii) la riqueza descriptiva; (iii) las circunstancias que rodearon esa entrevista; (iv) la oportunidad que tuvo el procesado de realizar las acciones por las que fue llamado a responder, toda vez que él y su hijastra habitaban en el lugar donde sucedieron los abusos; y (v) el cambio comportamental de la niña para la época en que ocurrieron los hechos.

Además, se refirió al llanto de la menor, como posible indicador de los ataques sexuales objeto de juzgamiento. Aludió, igualmente, a los hallazgos en su cuerpo, lo que será analizado en el siguiente apartado. Lo anterior, aunado a lo siguiente: (i) el denunciante y la madre de la niña habían entablado relaciones CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 32 sentimentales con otras personas, tras haber puesto fin a su relación cuatro años atrás;

(ii) el padre biológico de la víctima no había tenido problemas con el procesado y mantuvo una relación adecuada con la madre de la niña, al punto que le facilitó la asistencia médica en la época en que procreó a su segundo hijo (con el procesado); (iii) los hechos se conocieron a raíz de los notorios cambios comportamentales de la pequeña en el colegio y la detección de que no estaba controlando esfínteres;

(iv) si el denunciante hubiera gestado una mentira para perjudicar al procesado, no se entiende por qué se limitaría a los tocamientos de los glúteos de la pequeña, siendo claro que la cicatriz y el carácter hipotónico del ano fueron detectados después de la denuncia; (v) la niña tenía una buena relación con el procesado, lo que impide comprender que hubiera estado tan tranquila durante la entrevista, si supuestamente estaba siendo obligada a perjudicar a quien tanto quería; entre los otros aspectos relacionados en los anteriores apartados.

En suma, el llanto de la menor cuando este tema fue conocido por su padre biológico (lo que se alcanza a observar en los videos grabados por éste) y durante el juicio oral, cuando se le preguntó por su declaración anterior, constituye solo una de las circunstancias tenidas en cuenta por el Tribunal para darle crédito a la versión rendida por fuera del juicio oral.

Incluso si se aceptara, para la discusión, que el Tribunal asumió que el paso del dato conocido (el llanto) al CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 33 dato desconocido (la ocurrencia del abuso sexual) está garantizado por una máxima de la experiencia, necesariamente tendría que explicarse porque las demás razones para otorgarle credibilidad a la primera versión de la menor son insuficientes o, de cualquier otra forma, transgresoras de las reglas de la sana crítica.

Por demás, la Sala se remite a las explicaciones ya expuestas sobre la credibilidad que merece la versión de la niña ante la psicóloga del CAIVAS. 6.4. Los dictámenes periciales aportados por la Fiscalía y la defensa sobre los hallazgos en el cuerpo de la víctima No se discute que al momento del examen realizado por la médico forense la víctima presentaba una “cicatriz perlada” en el ano, a las seis según las manecillas del reloj, así como ano hipotónico.

Esta situación fue referida por la perita presentada por la Fiscalía y aceptada sin discusión por el experto que declaró a instancias de la defensa. La discusión se ha centrado en las causas de esos hallazgos. La experta presentada por la Fiscalía sostuvo que ante la ausencia de patologías que explicaran la cicatriz y la disfunción del esfínter, emergía como causa más probable los actos sexuales referidos en la denuncia. Al efecto, las profesionales de la medicina que comparecieron como CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 34 testigos de cargo señalaron que, según la historia clínica, la menor únicamente había presentado problemas respiratorios.

Ante la pregunta de la defensa, no se descartó que diarreas persistentes u otras alteraciones semejantes pudieran explicar los referidos hallazgos. Por su parte, el experto presentado por la defensa hizo hincapié en que la historia clínica de la menor, mirada desde su nacimiento, da cuenta de lo siguiente: (i) nació antes de completarse el proceso de gestación;

(ii) presentó desnutrición intrauterina, reflejada en un peso inferior al establecido médicamente; (iii) sufrió constipación y presentó deposiciones con sangre; y (iv) tuvo recurrentes episodios de diarrea. Sobre esa base, concluyó que la cicatriz perlada y la disfunción anal tienen como causa más probable las afectaciones de salud que presentó la niña en sus primeros años de vida.

Además, se refirió a algunos errores cometidos por la experta que práctico el examen sexológico, bien porque no consultó la historia clínica en su integridad y porque no ubicó a la niña en una posición corporal adecuada para realizar el examen. Frente a estas experticias, la Sala advierte lo siguiente: CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 35 La Sala ha diferenciado las premisas fácticas y técnico- científicas del dictamen, para resaltar, entre otras cosas, la importancia de establecer con precisión, y con respeto del debido proceso, los datos fácticos a partir de los cuales se emite una opinión experta (CSJSP2709, 11 jul 2018, Rad. 60637, entre otras).

En el presente caso, es notorio que la Fiscalía no tuvo el cuidado suficiente al obtener los insumos necesarios para que la perita emitiera su opinión, pues se dejaron por fuera aspectos relevantes de la historia clínica de la víctima, que pudieron incidir en la conclusión sobre la procedencia de la cicatriz y los otros hallazgos ya referidos.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que el perito presentado por la defensa se refirió con amplitud a la historia clínica de la víctima, para resaltar los problemas de salud que, en su opinión, pudieron generar la cicatriz y la hipotonía anal. Ese déficit en la preparación y presentación de la prueba pericial impidió un verdadero ejercicio dialéctico sobre aspectos relevantes, entre ellos: (i) si los aspectos referidos por el perito de la defensa efectivamente podrían haber dejado la cicatriz y la disfunción ya mencionadas;

(ii) si ambas condiciones pudieron extenderse en el tiempo, esto CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 36 es, si la cicatriz y la hipotonía eventualmente generadas en los primeros años de vida de la niña pudieron estar presente cuando ésta tenía 5 años; y (iii) la posibilidad de que la introducción del dedo del procesado en una sola ocasión (lo que declaró probado el Tribunal) haya podido generar la cicatriz y/o la hipotonía anal; etcétera.

Sumado a lo anterior, la Fiscalía no ejerció una contradicción eficiente del dictamen presentado por la defensa, toda vez que: (i) en esencia, se limitó a los cuestionamientos realizados a la prueba pericial de cargo, especialmente sobre la postura corporal de la niña al momento del examen; (ii) las respuestas del perito sobre su experiencia y actualización no pudieron ser rebatidas;

(iii) no cuestionó la historia clínica presentada por el médico, donde consta que la víctima presentó los problemas de salud ya referidos; y (iv) no desvirtuó la conclusión sobre la relación causal entre dichas enfermedades y los hallazgos realizados durante el reconocimiento médico legal. Ante esa realidad, si bien es cierto no puede afirmarse categóricamente que la cicatriz y la hipotonía anal son producto de la condición de salud de la niña durante sus primeros años de vida, también lo es que la información aportada por la defensa les resta fuerza a las conclusiones de la perita de cargo, por las razones ya indicadas.

CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 37 Además, se advierte un descuido sustancial en las pautas trazadas para la entrevista de la víctima, pues no se formularon preguntas orientadas a aclarar si se trató de tocamientos o si el procesado introdujo sus dedos en el ano de la menor. Simplemente, se le preguntó si el tocamiento fue por encima o por dentro de las nalgas, pero no se precisó si ello conllevó el acceso carnal por el que se emitió la condena.

Es más, ni siquiera se le preguntó a la niña si sintió dolor o si presentó algún sangrado a raíz de estos hechos, lo que pudo haberse asociado a la existencia de la cicatriz y a una alteración tan compleja como la hipotonía anal. Sobre este punto, tiene razón el magistrado disidente en cuanto resaltó que estos descuidos en la práctica de la prueba generan dudas sobre la ocurrencia del acceso carnal.

De nuevo, la Sala hace un respetuoso llamado a la Fiscalía para que asuma con la diligencia debida este tipo de asuntos. Como se ha dicho muchas veces, la obligación de brindar especial protección a las niñas, niños y adolescentes no puede quedarse en la simple retórica. Es necesario que ello se traduzca en acciones concretas, orientadas a la correcta delimitación y demostración de las hipótesis factuales, de lo que depende, en buena medida, la corrección y eficacia de la administración de justicia. CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 38 En todo caso, aunque la impugnante tiene razón frente a la imposibilidad de dar por probado que la cicatriz y la disfunción anal son producto de los ataques sexuales padecidos por la víctima, su explicación sobre la trascendencia de ese yerro es deficitaria, en esencia porque: (i) como se indicó en los numerales anteriores, la condena tiene como fundamento principal la versión de la víctima, incorporada como testimonio adjunto, así como las circunstancias indicativas de su credibilidad;

(ii) en el mismo sentido, las múltiples razones para restarle credibilidad a la versión suministrada en el juicio oral; y (iii) sin perder de vista que, en todo caso, los hallazgos de la médico legista no desvirtúan la ocurrencia los tocamientos libidinosos, independientemente de la causa de la cicatriz y la alteración funcional en cuestión. 6.5.

Respuesta a los alegatos de la impugnante El Tribunal no transgredió el principio de razón suficiente al concluir que la entrevista, incorporada como testimonio adjunto, merece credibilidad, contrario a lo relato por la niña durante el juicio oral. Como ya se indicó, existen múltiples razones para darle credibilidad a esa prueba, tanto las que atañen a la forma y contenido del relato (desde lo intrínseco), como las extrínsecas que confirman esa versión (los cambios comportamentales de la CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 39 niña, la oportunidad que tuvo el procesado para realizar las conductas, la ausencia de razones para que el padre biológico de la menor instrumentalizara a su hija para causarle daño al procesado, etcétera).

El Tribunal no transgredió la sana crítica, por la utilización de una falsa máxima de la experiencia, ya que nunca planteó que el llanto y la alteración de la niña, individualmente considerados, sean suficientes para concluir que el abuso sexual ocurrió. Además, incluso si se aceptara (en contra de la evidencia) que ese yerro se presentó, el mismo luce intrascendente, por las razones expuestas a lo largo de este proveído.

Finalmente, aunque es cierto que el Tribunal se equivocó al asumir que la cicatriz y la hipotonía anal observadas en la niña tienen como causa los abusos sexuales, no lo es menos que las demás pruebas son suficientes para concluir que el relato suministrado durante la entrevista corresponde a la realidad. En lo demás, la Sala se remite a las razones expuestas en precedencia. Por tanto, no se casará el fallo confutado por las razones expuestas por la memorialista.

CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 40 6.6. Casación de oficio La Fiscalía presentó la hipótesis de un concurso de accesos carnales con menor de 14 años agravado (concurso homogéneo), en concurso con varios delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Como suele suceder en este tipo de casos, no pudo establecerse el número exacto de delitos, pero sí que las agresiones sexuales se presentaron en varias oportunidades.

Ante esta realidad, el Juzgado declaró penalmente responsable al procesado por los delitos referidos en la acusación. Para establecer el monto de la pena, partió de la mínima prevista para uno de los delitos de acceso carnal agravado (16 años) y le sumó un año más por los demás delitos, para un total de 17 años. La Sala advierte que la condena emitida en contra del procesado por el delito de acceso carnal con menor de 14 años (en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles) tiene como único fundamento la versión rendida por la víctima ante la psicóloga del CAIVAS, en armonía con lo expuesto por la médica tratante y la funcionaria que practicó el reconocimiento médico legal.

Esas conclusiones son equivocadas, por lo siguiente: CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 41 La menor nunca dijo que el procesado le introdujo los dedos por el ano. Sobre las conductas sexuales, dijo: Pregunta: ¿Cómo te trata él? Respuesta: Bien, pero no tanto. Pregunta: ¿Ese no tanto a qué se debe? Respuesta: Es que cuando mi mamá está dormida el me toca está parte.

Pregunta: ¿Cómo se llama esa parte? Respuesta: El culito (…) Pregunta: ¿Cuál me señalas ahí? (se utilizaron figuras anatómicas). Respuesta: El culo Pregunta: ¿Y cuándo Jhon te toca el culo lo hace por encimita de la ropa o por dentro de la ropa? Respuesta: Por dentro Pregunta: ¿Por encimita de la nalguita o por dentro de la nalguita? Respuesta: Por dentro.

(…) Pregunta: ¿Muchas veces o pocas veces? Respuesta: Muchas veces, pero ya no lo hace (…) Pregunta: ¿Con cuál parte del cuerpo te toca a ti? CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 42 Respuesta: Con nada, solo con la mano. Pregunta: ¿En algún momento te ha obligado a hacer algo? Respuesta: No Pregunta: ¿Jhon te ha tocado otras partes del cuerpo…? Respuesta: No Pregunta: ¿Ha tocado otra parte íntima de tu cuerpo? Respuesta: No. Si se da por sentado que la niña se refirió a la introducción de los dedos por su ano, necesariamente se incurre en un error de hecho, por falso juicio de identidad, bien porque se entienda adicionado el testimonio (la niña no se refirió a esa situación en particular) o se haya tergiversado (la niña dijo que la tocó por dentro de las nalgas y no por encima, lo que no implica que se haya referido a la introducción de los dedos por su ano).

De otro lado, frente a la valoración del dictamen sobre las causas de la cicatriz y la hipotonía anal, sucedió lo siguiente: (i) se omitió la información consignada en la historia clínica sobre la condición médica de la víctima desde su nacimiento, la constipación que padeció, las deposiciones con sangre y los demás aspectos resaltados por el perito de la defensa;

(ii) no se indagó por la explicación técnico científica de la falta de relación causal de esas afecciones y los hallazgos ya referidos; y (iii) al respecto, el Tribunal se limitó a decir que el transcurso del tiempo permite descartar que las referidas huellas correspondan a dolencias médicas CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 43 ocurridas años atrás, sin que en el proceso se haya dado una explicación técnico científica de esa conclusión, que, claramente, no corresponde al acervo general de conocimiento, representado en las máximas de la experiencia y expresiones del sentido común. En todo caso, no existen razones suficientes para concluir que el procesado introdujo sus dedos por el ano de la víctima.

Por tanto, la Sala advierte que las conclusiones sobre la demostración del acceso carnal, en el nivel exigido para la condena (más allá de duda razonable), son producto de errores de hecho, en las modalidades de falso juicio de identidad y falso raciocinio. Por las razones ampliamente explicadas en los anteriores apartados, este yerro de los juzgadores no implica descartar la ocurrencia de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, por los que también se emitió la condena.

En consecuencia, la Sala casará parcialmente y de oficio el fallo confutado, en el sentido de absolver al procesado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. La condena se mantendrá por los delitos de acto sexuales agravados, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles. CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 44 La Sala adoptará los criterios del Juzgado para tasar la pena.

En primer término, porque la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la concurrencia de una de menor punibilidad (la ausencia de antecedentes penales), hacen obligatorio ubicarse en el cuarto mínimo. Además, es razonable la decisión de partir de la pena mínima, entre otras cosas porque la naturaleza de la conducta, la relación entre la víctima y el victimario y la reiteración delictiva encuentran respuesta, en su orden, en el tipo básico, en la circunstancia de agravación considerada en la condena y en las normas que regulan el concurso de conductas punibles.

El delito de actos sexuales con menor de 14 años tiene asignada la pena de 9 a 13 años (art. 209 del Código Penal). Como es agravado (porque el procesado era el padrastro de la niña y ambos estaban integrados a la misma unidad doméstica), la pena debe incrementarse de una tercera parte a la mitad (art. 211.5). Por tanto, el mínimo de la pena para el delito objeto de condena asciende a 12 años de prisión. No es necesario referirse a los otros cuartos de movilidad, por las razones referidas en precedencia. En cuanto al incremento por el concurso de conductas punibles, se advierte que la juzgadora de primer grado CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 45 asumió una postura notoriamente benéfica para el procesado, ya que por todos los demás delitos incrementó la pena en un año. Como quiera que el procesado es impugnante único, se mantendrá ese criterio, para evitar hacer más gravosa su situación. Por tanto, al procesado se le impondrá la pena de 13 años de prisión. A este monto se reducirá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En los demás aspectos, el fallo confutado se mantendrá incólume. Las consideraciones de los juzgadores sobre la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria se mantienen incólumes. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: no casar el fallo confutado por las razones expuestas por la demandante.

CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 46 Segundo: casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado, en el sentido de absolver a JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Tercero: aclarar que la condena se mantiene por los delitos se actos sexuales con menor de 14 años, agravado, previsto en los artículos 209 y 211.5 del Código Penal, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles.

En consecuencia, al procesado se le impone la pena de prisión de trece (13) años, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Cuarto: en los demás aspectos, el fallo confutado se mantiene incólume, incluyendo lo concerniente a la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidenta de la Sala CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 47 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6A46C25130322BCA82F9B6C43DC9996F473B879A178C6E9ED476E0DB2CF054F7 Documento generado en 2025-09-26 CUI: 05001600020720190154801 Casación: 60540 Jhon Eduar Jiménez Hernández 48