GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente SP1884-2024 Radicación n° 58875 Acta n° 168 Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024). 1. ASUNTO Se casa parcialmente y de oficio el fallo proferido el 6 de febrero de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con algunas modificaciones favorables para el procesado JUAN CARLOS ORJUELA RODRÍGUEZ, la condena emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, por los delitos de concierto para delinquir agravado, enriquecimiento ilícito de particulares y estafa agravada. 2.

HECHOS Entre 2011 y 2015, JUAN CARLOS ORJUELA RODRÍGUEZ se concertó con otros sujetos para realizar un elevado número de estafas en el ámbito de la compra y venta Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 2 de bienes inmuebles. Para tales efectos, se constituyeron varias sociedades, dedicadas a ese tipo de actividades.

Las víctimas fueron engañadas de diversas maneras, entre ellas, se les hacía creer que los representantes de las empresas podían interceder ante los jueces para adquirir bienes inmuebles objeto de remate. Igualmente, se les recibía dinero para proyectos inmobiliarios que no se realizarían. De esa forma, con las múltiples conductas punibles se apoderaron de una cuantiosa suma de dinero, $16.004.285.500, con conductas punibles cometidas frente a 32 víctimas.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 23 de noviembre de 2017 la Fiscalía imputó a JUAN CARLOS ORJUELA RODRÍGUEZ la posible comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado (art. 340, inciso 3º); estafa agravada (art. 246, 247-3 y 267-1), así como enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327). Como el imputado aceptó los cargos, la Fiscalía agotó los trámites inherentes a esta forma de terminación anticipada de la actuación penal.

Por tanto, el 11 de diciembre de 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a las penas de 221 meses y 18 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 3 término y multa equivalente a $15.025.125.000.

Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo anterior, de acuerdo con los cargos formulados por la Fiscalía y aceptados por el procesado. La decisión fue apelada por el Ministerio Público, al considerar que se transgredieron las reglas sobre tasación de la pena, por cuanto el incremento realizado en virtud del concurso de conductas punibles excedió el “otro tanto”.

El procesado, como no recurrente, sostuvo que el Juzgado violó el principio non bis in ídem, toda vez que ya había sido juzgado por estos hechos. Por su parte, la defensa se quejó de que a lo largo de la actuación no se hubiera ordenado la conexidad con otros procesos en los que se ventilaron hechos semejantes. Además, adujo que la Fiscalía imputó 32 casos, atinentes a dos empresas diferentes, pese a que su representado no participó en los engaños relacionados con una de ellas.

Igualmente, cuestionó que el Juzgado hubiera fijado la pena entre los márgenes del tercer cuarto de movilidad, a pesar de la inexistencia de causales de mayor punibilidad. Así mismo, porque se rebajó al procesado el 41% y no el 50% de la sanción, como, según dijo, correspondía por el allanamiento a cargos. Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 4 El Tribunal resolvió la impugnación así: (i) corrigió los yerros en la tasación de las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y, por tanto, las redujo a 127,08 meses;

(ii) aunque al procesado se le hizo un descuento punitivo al que no tenía derecho, porque no había reintegrado las cuantiosas sumas apropiadas, mantuvo ese beneficio para no desmejorar su situación, dada su calidad de impugnante único y (iii) en los demás aspectos, dejó incólume el fallo de primera instancia. La defensa interpuso recurso de casación. En esencia, el censor alegó la violación de los derechos de su representado, toda vez que, en su opinión, éste ya había sido procesado por los engaños realizados a través de empresas constructoras y comercializadoras de inmuebles.

La Sala inadmitió la demanda de casación y dispuso que, una vez agotado el mecanismo de insistencia (no activado por el impugnante), la actuación regresara al despacho del magistrado ponente para evaluar “la posible violación de los derechos del procesado respecto del delito de enriquecimiento ilícito de particulares (que, en este caso, se hizo concurrir con el de estafa) y concierto para delinquir agravado (por estar relacionado con el punible en mención”). 4.

CONSIDERACIONES En la actuación se evidencia que JUAN CARLOS ORJUELA RODRÍGUEZ fue condenado -además del concierto Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 5 para delinquir y el concurso de estafas agravadas- por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Sin embargo, en la imputación, la acusación (con las particularidades inherentes a la aceptación de cargos) y los fallos de instancia no se incluyó el referente fáctico de esta conducta punible.

Para analizar el asunto, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: (i) concurso entre estafa y enriquecimiento ilícito de particulares; (ii) análisis del caso en concreto y (iii) redosificación. 4.1. Concurso entre estafa y enriquecimiento ilícito de particulares En la sentencia CSJ SP2021-2022, rad. 54321, en un proceso análogo al que ahora se resuelve (la estafa a través de empresas comercializadoras, en aquel caso de vehículos), la Sala fijó su postura sobre la posibilidad y trazó los lineamientos que deben tenerse en cuenta para determinar el concurso entre los delitos de estafa y de enriquecimiento ilícito de particulares.

Basándose en esos parámetros, la Corte recientemente (CSJ SP1503-2024, rad. 62281) precisó los derroteros para el análisis del concurso en este tipo de casos, a fin de precaver la vulneración del principio non bis in ídem, por falta de resolución de situaciones constitutivas de concurso aparente. Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 6 En efecto, frente al carácter autónomo del enriquecimiento ilícito, la jurisprudencia ha aclarado que, si el delito fuente corresponde al de estafa, se presenta una hipótesis de concurso aparente.

Así, con miras a proteger la garantía fundamental al non bis in ídem, decae la posibilidad de sancionar por el art. 327 del C.P. Así, pese a que el enriquecimiento ilícito de particulares atenta contra un bien jurídico supraindividual (el orden económico y social), la conducta típica también consiste en la obtención de un efecto (un incremento patrimonial personal -injustificado y relacionado con actividades delictivas) que encuentra identidad con el resultado requerido por la estafa, esto es, la consecución de un provecho patrimonial -para sí o para un tercero-, desde luego ilícito.

Esto implica que la consumación de la estafa entraña un enriquecimiento del estafador o de un tercero, comportamiento que resulta punible si esa obtención de provecho, naturalmente ilícito y con perjuicio ajeno, es producto de inducción o mantenimiento en error por medio de artificios o engaños. Por consiguiente, si la obtención -para sí o para otro- de un incremento patrimonial injustificado deriva de la estafa, es claro que dicho elemento (acrecentamiento del patrimonio), requerido para incurrir en el art. 327 del C.P., fenomenológicamente se trata del mismo enriquecimiento del que depende la realización del tipo penal previsto en el art. 246 del Código Penal.

Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 7 4.2. Análisis del caso en concreto El Tribunal hizo una presentación resumida de los cargos, así: Conforme da cuenta la foliatura, se conoce que JUAN CARLOS ORJUELA RODRÍGUEZ, junto con otros sujetos, constituyó las sociedades “Reinales B. Inmobiliarias S.A.S” y “Expresión Constructoras S.A.S” en esta ciudad capital, a través de las cuales, entre los años 2011 y 2015, logró hacerle creer a diferentes personas que podrían obtener inmuebles a menor precio por remate, para lo cual argüía falsas relaciones de amistad con jueces que permitían fáciles adjudicaciones, solicitando a cada víctima una suma de dinero por el supuesto trámite.

Igualmente, que diferentes personas interesadas en adquirir vivienda nueva sobre planos en supuestos proyectos urbanísticos, le entregaban como adelantos fuertes sumas de dinero. No obstante, aquel incumplió a los compradores porque nunca les entregó los inmuebles prometidos, siendo numerosas las denuncias que se presentaron en su contra por tales sucesos.

Se avaluó lo apropiado en $16.004.285.500 Se trata de la misma hipótesis presentada en el escrito de acusación y que sirvió de fundamento al Juzgado de conocimiento para la verificación del allanamiento a cargos realizado por el procesado. En ese sentido, resulta claro que el supuesto fáctico de la acusación que dio lugar a la condena no incluyó algún elemento que corresponda autónomamente al delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Error que fue replicado en los fallos de primera y segunda instancia. Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 8 Todo indica que el yerro consistió en considerar que el provecho económico obtenido a raíz de las estafas, cometidas frente a 32 víctimas, también puede subsumirse en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Acorde con lo expuesto en el numeral 4.1, ello conlleva la violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 327 del Código Penal, pues el enriquecimiento patrimonial obtenido por el procesado fue el inherente al delito de estafa, sin que se hayan incluido hechos adicionales que puedan ser subsumidos en ese delito contra el orden económico y social.

Como recientemente enfatizó la Sala (CSJ SP1503-2024, rad. 62281), condenar por estafa y enriquecimiento ilícito de particulares cuando la actividad delictiva de la que se deriva el incremento patrimonial es la misma conducta punible, implica sancionar dos veces por el mismo comportamiento, ante la existencia de un concurso aparente. Ahora bien, es importante reiterar que el enriquecimiento ilícito de particulares puede concursar materialmente con los delitos de los cuales deriva, si no existe identidad entre el provecho económico ilícito producto del delito originario y el incremento patrimonial injustificado, pues en ese evento el enriquecimiento ilícito se entendería subsumido por el otro delito.

Por tanto, se casará parcialmente y de oficio el fallo impugnado, solo en lo que concierne al delito de Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 9 enriquecimiento ilícito de particulares, por el que debe emitirse fallo absolutorio. Esta decisión incide de la siguiente manera en la tasación de la pena. 4.3.

Redosificación punitiva El Juzgado partió de la pena prevista para el delito de estafa agravada. Se ubicó en el cuarto mínimo (85.3–117.9 meses). En atención a “la intensidad del dolo, la duración en la comisión de la conducta punible y el daño a las víctimas”, estimó procedente la pena de 109.8 meses de prisión. El Tribunal se mostró de acuerdo con tal determinación. Sin embargo, como quiera que el Juzgado incrementó ese monto en uno sustancialmente mayor (para un total de 379.8 meses), en contravía de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, el Tribunal acogió los argumentos expuestos por el delegado del Ministerio Público en la apelación y corrigió la tasación de la pena.

Así, el Tribunal decidió lo siguiente frente a la pena de prisión: (i) acorde con lo resuelto por el Juzgado, partió de 109,8 meses por el delito de estafa agravada; (ii) incrementó 3 meses por cada una de las estafas incluidas en la condena -32-, para un total de 96 meses; (iii) incrementó 6 meses por el delito de concierto para delinquir y iv) seis más por el de enriquecimiento ilícito, para un total de 217.8 meses.

Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 10 Bajo esa lógica, luego de aplicar la rebaja dispuesta por el Juzgado por el allanamiento a cargos (41.65%), fijó en 127,08 meses las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Esta determinación del Tribunal debe ajustarse en varios sentidos.

En primer término, toda vez que la condena fue por 32 delitos de estafa, solo podían considerarse 31 para el incremento punitivo en virtud del concurso, por cuanto se consideró uno para establecer la pena base (109,8 meses). De otro lado, debe suprimirse la sanción por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, por tanto, la pena debe disminuirse en seis meses más, lo que corresponde a 208,8 meses.

A este monto se le debe aplicar el descuento por el allanamiento a cargos (41.65%), entonces la pena definitiva se concreta en 121, 8 meses de prisión. En el mismo término se establecerá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. De otro lado, se advierte que para la tasación de la pena de multa se partió de la prevista para el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Como este delito debe suprimirse de la condena, esta pena será recalculada. Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 11 Para lo que aquí interesa, debe tenerse en cuenta que: (i) el inciso primero del artículo 340 del Código Penal, que consagra el delito de concierto para delinquir, únicamente contempla la pena de prisión;

(ii) la pena de multa solo está prevista en el inciso segundo ídem, cuando el concierto para delinquir se orienta a alguno de los delitos allí referidos, lo que no ocurre en este caso; y (iii) el inciso tercero (aplicable a este caso), solo se refiere al incremento de la pena de prisión. Así, la pena de multa debe calcularse según lo dispuesto en los artículos que regulan el delito de estafa.

Al efecto, el artículo 246 del Código Penal dispone: “el que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión (…) y multa de 66.66 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. El artículo 247, que contiene varias circunstancias específicas de agravación punitiva (en este caso, se incluyó la prevista en el numeral 3º), sólo consagra el incremento de la pena de prisión. No sucede lo mismo con el artículo 267 ídem, también aplicable al caso, en cuanto establece que “las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa: 1.

Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes o que, siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica (…)”. Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 12 De esta manera, como dicha circunstancia fue incluida en la acusación y la condena, la pena de multa prevista en el artículo 246 debe incrementarse en los porcentajes indicados en el artículo 267, así: el mínimo (66,66), en una tercera parte, para un total de 88,88.

El máximo (1.500), en la mitad, para un total de 2.250. En este caso, por las razones expuestas por el Juzgado y el Tribunal, resulta imperioso ubicarse en el primer cuarto de movilidad (88,88 a 629). Como la Sala estima razonables los argumentos expuestos en ambas instancias para establecer la pena dentro del primer cuarto (el Juzgado hizo una nueva división en cuartos y optó por el máximo del tercero), en este caso corresponde una multa de 493.8 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los delitos de estafa.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 39, numeral 4º, del Código Penal, deben sumarse las penas de multa para los 32 delitos de estafa, para un total de 15.801 salarios mínimos legales mensuales. Esta suma no supera el tope máximo previsto en la norma en mención (50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes). A su vez, a esta pena debe aplicarse el porcentaje de rebaja por el allanamiento a cargos (41.65%), para un total de 9.219 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 13 En los demás aspectos, el fallo impugnado se mantendrá incólume, incluyendo lo atinente a los subrogados penales. Basta recordar que la condena se emitió por concierto para delinquir agravado y que este delito hace parte del listado de delitos previsto en el artículo 68A del Código Penal, frente a los que no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar parcialmente y de oficio el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 6 de febrero de 2020, para absolver a JUAN CARLOS ORJUELA RODRÍGUEZ únicamente por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, previsto en el artículo 327 del Código Penal.

Segundo. Redosificar las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 121.8 meses. La sanción de multa se establece en 9.219 salarios mínimos legales mensuales. Tercero. En los demás aspectos, el fallo impugnado se mantiene incólume, incluyendo lo atinente a los subrogados penales. Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 14 Contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 46F4A4F05044BE38BF02B2D184AC1DD6BCE7B10106C76FB56154BAD734CF3EB4 Documento generado en 2024-07-24 Casación 58.875 CUI: 11001600000020170248701 Juan Carlos Orjuela Rodríguez 15