SP1883-2024(62387) — Corte Suprema

SP1883-2024(62387)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 1257 de 2008Ley 1826 de 2017Ley 248 de 1995Ley 51 de 1981Ley 599 de 2000Ley 882 de 2004

De qué trata

Tema: REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género Tesis: «Determinado en los términos que anteceden el objeto de la presente decisión, se impone reiterar el criterio mayoritario de esta Sala Penal acerca de las exigencias que deben ser satisfechas para tener por probada la circunstancia de agravación (“cuando la conducta recaiga […] sobre una mujer”), prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, y la observancia de dicho estándar probatorio en el caso concreto». VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Se configura / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Bien jurídico tutelado: armonía y unidad familiar / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Elementos: sujetos activo y pasivo calificados, deben hacer parte del mismo núcleo familiar o unidad doméstica / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Concepto / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Delito subsidiario: explicación Tesis: «De conformidad con el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos (27 de julio de 2018), incurre en el delito de violencia intrafamiliar: «El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo» . Imperativo se hace recordar que el tipo penal básico es el primero, entre otros modelos descriptivos de comportamiento prohibido, orientados, fundamentalmente, a la protección de La familia («Título VI», «Delitos contra la familia») como bien jurídico superior (Constitución Política, artículo 42), y de la descripción normativa se desprende que tanto el sujeto pasivo como el sujeto activo son calificados: (i) solo puede ser víctima de la acción prohibida cualquier miembro del mismo núcleo familiar; y (ii) el respectivo comportamiento —la violencia— debe ser desplegada o ejercida igualmente por alguien que pertenezca a ese núcleo o que ostente la condición de estar “encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia”. Como ya se indicó, el bien jurídico tutelado por el tipo penal definido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 es la unidad familiar, el cual es pasible de sufrir menoscabo mediante actos violentos —físicos o sicológicos, sea cual fuere el mecanismo para infligirlos— mediante los cuales resulte afectada la unidad y armonía familiar, o con entidad para romper los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad. Por violencia intrafamiliar ha de entenderse, entonces: «todo daño o maltrato físico, psíquico…, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión, producida entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero permanente, padre o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes de éstos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica» . Por expreso mandado legal, se trata de un tipo penal subsidiario, porque al mismo son extrañas las manifestaciones de violencia que se concretan en un injusto sancionado con pena mayor. Dicho de otro modo, dado que el delito de violencia intrafamiliar busca proteger a la familia, como bien jurídico autónomo, y como elemento fundamental de la sociedad, cuando la acción típica desborda ese objeto de tutela porque la expresión de violencia no trae como consecuencia, únicamente, la afectación y desestabilización de la unidad y armonía familiar, condiciones que garantizan la paz o convivencia pacífica de los integrantes del núcleo familiar, sino que el respectivo acto trasciende a un agravio cierto o real a bienes jurídicos como el de la vida y la integridad personal, o el de la libertad individual y otra garantías, o el inherente a la libertad, la integridad y formación sexual, serán éstos resultados los que llevaran aparejada la correlativa sanción, y no la prevista para el de violencia intrafamiliar.». VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, presupuestos para su aplicación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, su aplicación está supeditada a la demostración de que la conducta es producto de la discriminación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, normativa internacional / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, no se estructura a partir del sólo dato fáctico / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Investigación del contexto: constituye una obligación de la Fiscalía, para establecer la viabilidad de una sanción mayor y verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género / DERECHOS DE LA MUJER - Perspectiva de género: debe articularse con los derechos y garantías del procesado / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Investigación del contexto: utilidad Tesis: «Ahora bien, respecto de la circunstancia específica de intensificación punitiva consagrada en inciso segundo de la norma transcrita, resaltada párrafos atrás (“cuando la conducta recaiga […] sobre una mujer”), impera resaltar que como la misma implica un «plus» en el castigo que corresponde a la acción básica; es decir, como se trata un fundamento real modificador de los respectivos extremos punitivos para agravarlos, el mismo no opera de manera automática ni objetiva, sino que exige: de una parte, atender la teleología del motivo que incrementa la sanción, en tanto y en cuanto implica un desvalor superior de la acción; y de otra, el principio de culpabilidad, por virtud del cual, en correlación con lo anterior, su activación es posible cuando el sujeto activo obra con conocimiento y voluntad de ejecutar el acto a sabiendas de su mayor reproche. Es por ello que la Sala Mayoritaria ha sostenido en las sentencias SP4135-2019, 1 octubre, rad. 52394; SP468-2020, 19 de febrero, rad. 53037; SP922-2020, 6 de mayo, rad. 50282; SP3261-2020, 2 de septiembre, rad. 55325; SP048-2021, 27 enero, rad. 57188; SP047-2021, 27 enero, rad. 55821; SP2158-2021, 26 de mayo, rad. 58464; SP3965-2022, 23 de noviembre, rad. 59956; SP017-2023, 1° de febrero, rad. 57009; SP045-2023, 8 de febrero, rad. 61103, en líneas generales, lo siguiente: (i) La estructuración de tal motivo de incremento punitivo no es de configuración objetiva, por lo que es insuficiente para predicarlo invocar, per se, la condición de mujer de la víctima agredida; (ii) Ello es así porque, en ese específico supuesto, la «…conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género» ; y (iii) En consecuencia, la configuración de la circunstancia de mayor punibilidad aludida «está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada» . Lo anterior encuentra respaldo en el análisis de las disposiciones de la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer , así como de la normatividad interna por medio de la cual fue aprobada , y de las disposiciones de la Ley 1257 de 2008, ejercicio con base en el cual esta Sala Penal ha concluido que: «(…) la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “basada en su género”, es decir, “por su condición de mujer”, de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia… la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena» . Tal criterio, incluso, encuentra aval en la doctrina de la Corte Constitucional relacionada con la protección de la mujer frente a todo tipo de violencia, órgano de cierre que acerca de esa temática y con relación la normatividad que obliga a reprimir el fenómeno en cuestión, ha puntualizado que: «El carácter estructural de la violencia por razón de género en contra de la mujer ha sido explicado por este tribunal en tanto que dicha violencia “surge para preservar una escala de valores y darle un carácter de normalidad al orden social establecido históricamente, según el cual existe cierta superioridad del hombre hacia la mujer y donde cualquier agravio del género masculino al femenino está justificado en la conducta de este último” . En similar sentido, la Recomendación General No. 35 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer agrega que la violencia por razón de género en contra de la mujer “está arraigada en factores relacionados con el género, la ideología del derecho y el privilegio de los hombres respecto de las mujeres, las normas sociales relativas a la masculinidad, la necesidad de afirmar el control o el poder masculinos (…) [y] evitar desalentar lo que se considera un comportamiento inaceptable de las mujeres (…)”» . «[D]iferentes instrumentos de derecho internacional se han desarrollado con la finalidad de proteger de manera integral los derechos de las mujeres. Es así como nuestro Estado colombiano ha adoptado gran parte de dichos instrumentos obligándose a garantizar la protección de los derechos de las mujeres en el contexto social y cultural de discriminación que padecen. Así, por ejemplo, la CEDAW considera que la violencia de género es una forma de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. Por su parte, la Convención de Belem do Pará define la violencia contra la mujer como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. De hecho, la citada CEDAW es enfática en recordar a los Estados el deber de incorporar las medidas necesarias para la modificación de los patrones socioculturales en los que viven hombres y mujeres, con la finalidad de erradicar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres » . De ahí que se imponga reiterar que «la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar [cuando la víctima es una mujer] requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido… [y] corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, pues conlleva la imposición de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los establecidos en el tipo básico, además de que visibilizar ese fenómeno es presupuesto de su erradicación» . Lo anterior obedece a que el proceso penal, como método de reconstrucción histórico y, en consecuencia, como herramienta de aproximación racional a la verdad, en orden a la aplicación del derecho sustancial con pleno respecto de las garantías fundamentales de todas las partes concernidas, impone unas cargas que no pueden ser soslayadas, las cuales, desde la perspectiva de quien reivindica (fiscalía/víctima) la condena de un ciudadano, están apuntaladas en el deber mínimo de probar los supuestos de hecho de la respectiva pretensión, de suerte que la viabilidad de una mayor sanción en el tipo penal de violencia intrafamiliar solo es procedente si se está en presencia de un caso de violencia de género, por cuanto «el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de ‘proteger’ los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal» . Tampoco implica esa comprensión de la dinámica procesal frente a eventos como el aquí analizado, que la Sala Mayoritaria entienda que la conducta punible en su modalidad agravada sólo se configura cuando está demostrado que se trató de un obrar repetitivo y sistemático, pues lo verdaderamente relevante es que tanto en el acto de acusación y en el debate probatorio, independientemente de que lo acaecido se reduzca a un solo episodio de violencia, frente a ese supuesto fáctico esté debidamente circunstanciada la violencia perpetrada por un integrante de la familia, ya que «la determinación de los contextos que rodean los episodios de violencia resulta útil para: (i) establecer si otras personas han resultado afectadas con la acción violenta, como suele suceder con los niños que son expuestos a las agresiones perpetradas por sus padres; (ii) determinar el nivel de afectación del bien jurídico y, en general, la relevancia penal de la conducta; y (iii) finalmente, porque solo a partir de decisiones que correspondan a la realidad, en toda su dimensión, es posible generar los cambios sociales necesarios para la erradicación del flagelo de violencia contra las mujeres, en general, y la violencia intrafamiliar, en particular» . En ese orden de ideas, en el curso del juicio oral deben constatarse probatoriamente las circunstancias en las que la agresión tuvo lugar, sus motivaciones y los elementos demostrativos de la existencia de una pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, esto es, un maltrato en razón y con ocasión del género que justifica una mayor intensidad en la sanción, con el propósito de visibilizar, para erradicar, ese tipo de afectaciones históricas que tanto han perjudicado a las mujeres en buena parte del orbe y de la historia. Al contrastar las pautas del recapitulado criterio mayoritario frente al supuesto de hecho por el que fue condenado JCFL, se advierte que en el escrito de acusación (trasladado en procedimiento abreviado) este quedó circunscrito al episodio ocurrido el 27 de julio de 2018, a eso de las 10 A.M., cuando tras el reclamo de su compañera sentimental, SDRM, por «…su estado de embriaguez, al que (sic) siempre solía llegar a su casa, [aquél] la agredió física y verbalmente con trato degradante y humillante, le da cachetadas y cabezazos en frente de su menor hija. En valoración médico legal 29-06-2018 le dictaminaron dos (2) días de incapacidad definitiva…». Aun cuanto el reseñado suceso fue subsumido por el órgano acusador en el aludido escrito, en el artículo 229, incisos 1° y 2° , de la Ley 599 de 2000, limitándose a precisar en esa calificación jurídica que la víctima de la agresión fue una mujer, es necesario indicar, también, que esa parte, al recapitular la hipótesis fáctica en su teoría del caso, al inicio del juicio, anunció: «fiscalía demostrará esos hechos en vía de obtener sentencia condenatoria por esta conducta delictiva de violencia intrafamiliar consagrada en el artículo 229, y como quiera que se afectó la armonía familiar, gracias señora juez» . Por su parte, los falladores de primero y segundo grado coincidieron en declarar que los «hechos jurídicamente relevantes» probados en el juicio consistieron en que «…aproximadamente a las 10:00 a.m., el 27 de junio de 2018, al interior del apartamento ubicado en (…) SDRR, fue agredida verbal y físicamente por JCFL, quien es padre de su hija (para entonces de 1 año de edad), generándole incapacidad médico legal de dos (02) días sin secuelas». Revisadas las consideraciones plasmadas en las sentencias de primera y segunda instancia, integrantes, como se sabe, de una unidad jurídica inescindible, se advierte que la Fiscalía para probar su pretensión de condena se conformó con practicar la declaración de la víctima, SDRM; el testimonio del hermano de ella, NJRR, quien observó la agresión física; y el testimonio de la perito médica del Instituto Nacional de Medicina Legal, GPAP, el cual se refirió a las huellas de violencia física encontradas en SD y las secuelas inherentes. Ese conjunto probatorio lo orientó la Fiscalía, con exclusividad, a acreditar la ocurrencia del episodio de violencia y las consecuencias directas en la humanidad de la agraviada; ningún otro ejercicio de esclarecimiento acerca de un escenario de discriminación, irrespeto y subyugación que enmarcara el suceso, fue adelantado por el ente encargado de la persecución penal, ni se advierte insinuado en el contenido de los elementos de convicción recapitulado por los juzgadores, sin que sobre resaltar que por parte del sujeto pasivo de la acción penal, la labor de contradicción redundó en buscar contradicciones o falencias en el relato de los dos primeros exponentes, con miras establecer que el hecho no habría sucedido, o no merecían credibilidad los aludidos declarantes. Desde esa perspectiva, el juez de primer grado concluyó que los medios de prueba informaron, con certeza, los elementos del tipo penal básico de violencia intrafamiliar, esto es, que la acción típica fue desplegada por parte de un hombre, contra una mujer, componentes ambos de un mismo núcleo familiar por tratarse de compañeros permanentes que hasta la fecha de los hechos hacían vida en común; empero, acerca de la condición fáctica que permitiría la atribución de la modalidad agravada de la conducta punible, se limitó a señalar que en «…lo concerniente a la circunstancia dispuesta en el inciso 2° del artículo 229 del Código Penal, se puede afirmar que las agresiones provocadas» por el acusado a su pareja sentimental «se cimientan en una concepción de desprecio y rechazo hacia la mujer», sin respaldo probatorio alguno y sin plasmar cualquiera otra consideración al respecto. El Tribunal, por su parte, al decidir el recurso de apelación, no encontró reparo en confirmar la condena por la hipótesis agravada del delito de violencia intrafamiliar, con base en que, atendida la concreta agresión, consistente en maltrato físico y el uso de palabras soeces descalificantes lanzadas contra la víctima el día de los hechos y en otras ocasiones anteriores cuando el procesado « estaba alicorado», es claro que la afrenta «…denota el elemento de dominación que congloba el contexto de desequilibrio de perspectiva de respecto (sic) al género femenino…»». FALSO RACIOCINIO - Se configura / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, su aplicación está supeditada a la demostración de que la conducta es producto de la discriminación / ENFOQUE DE GÉNERO - En la actuación penal: no corresponde a una alusión formal o genérica sino que debe traducirse en acciones concretas / PETICIÓN DE PRINCIPIO - Configuración / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, no se configura / CASACIÓN OFICIOSA - Se casa parcialmente la sentencia / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Se configura / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación punitiva Tesis: «Frente a esa realidad procesal y fáctica, se advierte que los falladores de primero y segundo grado incurrieron en falso raciocinio al evaluar los hechos que se acreditaron en el juicio. En efecto, el supuesto fáctico de la acusación no contempló que la única acción reprochada al enjuiciado: la agresión verbal y física consumada el 27 de julio de 2018 sobre su entonces compañera permanente, obedeciera a la existencia de una pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación; esto es, a un acto de maltrato en razón y con ocasión del género, que justificara una mayor intensidad en la sanción. La deducción, en el pliego de cargos, de la causal de agravación obedeció a la convicción, errada, del fiscal regente de la acusación, en cuanto a que ese motivo de mayor punibilidad operaba de manera objetiva, como así lo expresó en los alegatos de clausura del debate probatorio (celebrado el 30 de septiembre de 2020) con sustento en un criterio jurisprudencial del 7 de junio de 2017 , el cual expresamente ya había sido recogido por esta Sala Penal a partir de la SP4135-2019 del 1° de octubre de 2019 (Rad. 52394), en la que se analizaron uno a uno los fundamentos de la aludida decisión, para finalmente concluir que de acuerdo con las nuevas razones expuestas, recapituladas al inicio de las presentes consideraciones, y reiteradas desde entonces en múltiples pronunciamientos: «en el ordenamiento jurídico colombiano la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada». De ahí que tampoco sean atendibles las opiniones genéricas consignadas por los juzgadores de primero y segundo grado en aras de justificar la circunstancia de mayor punibilidad: de una parte, porque, como ya se indicó, carecían del necesario soporte factual que las justifiquen; y de otra, porque como fue cimentada a partir de la acción típica básica: esto es, por la agresión física y verbal agotada por el acusado en su pareja sentimental, la disertación de los juzgadores redunda en una atribución objetiva del motivo de intensificación punitiva, y en ultimas no pasan de constituir una autentica petición de principio, yerro de argumentación que consiste en dar por demostrado aquello que precisamente debe demostrarse, y en que en el presente asunto no se acreditó. Consecuente con lo expuesto la Sala Mayoritaria casará, de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de mayo de 2022, contra JCFL, en sentido de declarar que la acción reprochada en la acusación y que fue objeto de debate en el juicio, configura el delito de violencia intrafamiliar básico y, en consecuencia, con sujeción a los criterios de estimación punitiva acogidos por el fallador de primer grado, fijará la pena principal de prisión en cuarenta y ocho (48) meses, lapso al que también se ajusta la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En los demás aspectos se mantendrá la declaración de justicia de primer grado, confirmada en segunda instancia, en particular respecto de la negativa de subrogados penales, habida cuenta que para la conducta punible aquí tratada están expresamente excluidos, según lo previsto en el artículo 68ª de la Ley 599 de 2000».

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP1883-2024 Radicación N° 62387 Acta No. 168 Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024). 1. Decide la Corte, de oficio, sobre la violación de garantías de JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ en razón de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida en el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de esta ciudad, mediante la cual fue condenado como autor del delito de violencia intrafamiliar, agravado.

Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 2 I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 2. Los sucesos debatidos en este proceso fueron sintetizados en la sentencia cuestionada, así1: «Conforme a[l] escrito que recoge la acusación2, los hechos de este proceso ocurrieron aproximadamente a las 10:00 a.m., el 27 de junio de 2018, al interior del apartamento ubicado en la calle 37 Sur No. 71 -99 de esta capital [Bogotá], cuando Sharon Dayana Rubiano Ramírez, fue agredida verbal y físicamente por JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, quien es padre de su hija (para entonces de 1 año de edad), generándole incapacidad médico legal de dos (02) días sin secuelas.» 3.

Con base en la queja penal interpuesta por esos hechos y con sujeción al rito del procedimiento penal abreviado (Ley 1826 de 2017), la Fiscalía 335 Local de Bogotá, el 8 de julio de 2019, trasladó el escrito de acusación a JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ en el que le atribuyó la comisión del delito de violencia intrafamiliar, agravado (Ley 599 de 2000, artículo 229, inciso 2°)3. 4.

El juicio se tramitó en el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá, cuyo titular, el 23 de octubre de 2020 declaró al procesado responsable de la citada conducta punible y, en consecuencia, lo condenó a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término; 1 Cfr. Archivo digital “06. 110016000020201803093 01 BSFD- ordinaria violencia intrafamiliar conf [40911]”, folio 1. 2 Folios 7-8 expediente digital. [Cita inserta en el texto transcrito]. 3 Cfr. Archivo digital “NI 355509”, folios 86-93.

Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 3 además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria4. 5. La defensa apeló la sentencia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de mayo de 2022, resolvió confirmar la decisión en su integridad (en audiencia de lectura del 7 de junio siguiente), fallo de segundo grado contra el cual la misma parte, en tiempo, interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación5, cuya demanda, según decisión adoptada en el AP710 del pasado 21 de febrero, la Sala mayoritaria inadmitió, no obstante lo cual ordenó que, una vez se surtiera, sin éxito, el mecanismo de insistencia, regresara el expediente para casar de oficio porque de acuerdo con la situación fáctica precisada en el escrito de acusación, acogida en los fallos de primero y segundo grado, no se advierte la configuración de un contexto de subyugación del sujeto activo del delito endilgado en relación con la víctima del mismo.

II. CONSIDERACIONES 6. Determinado en los términos que anteceden el objeto de la presente decisión, se impone reiterar el criterio mayoritario de esta Sala Penal6 acerca de las exigencias que deben ser satisfechas para tener por probada la circunstancia de 4 Idem, folios 74-75; 49-50 y 27-42. 5 Cfr. Archivo digital “06. 110016000020201803093 01 BSFD- ordinaria violencia intrafamiliar conf [40911]”, folios 1-16;

Archivo digital “05. 110016000020201803093-01 ACTA AUDIENCIA FALLOS SEGUNDA INSTANCIA 07-06-2022”. 6 CSJ, SP017-2023, febrero 1°, Rad. 57.009. Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 4 agravación (“cuando la conducta recaiga […] sobre una mujer”), prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, y la observancia de dicho estándar probatorio en el caso concreto. 7.

De conformidad con el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos (27 de julio de 2018), incurre en el delito de violencia intrafamiliar: «El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.

PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo»7. 8. Imperativo se hace recordar que el tipo penal básico es el primero, entre otros modelos descriptivos de comportamiento prohibido, orientados, fundamentalmente, a la protección de La familia («Título VI», «Delitos contra la familia») como bien jurídico superior (Constitución Política, artículo 42), y de la descripción normativa se desprende que tanto el sujeto pasivo como el sujeto activo son calificados: (i) solo puede ser víctima de la 7 Las negrillas son ajenas al texto.

Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 5 acción prohibida cualquier miembro del mismo núcleo familiar; y (ii) el respectivo comportamiento —la violencia— debe ser desplegada o ejercida igualmente por alguien que pertenezca a ese núcleo o que ostente la condición de estar “encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia”. 9.

Como ya se indicó, el bien jurídico tutelado por el tipo penal definido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 es la unidad familiar, el cual es pasible de sufrir menoscabo mediante actos violentos —físicos o sicológicos, sea cual fuere el mecanismo para infligirlos— mediante los cuales resulte afectada la unidad y armonía familiar, o con entidad para romper los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad.

Por violencia intrafamiliar ha de entenderse, entonces: «todo daño o maltrato físico, psíquico…, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión, producida entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero permanente, padre o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes de éstos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica»8. 10.

Por expreso mandado legal, se trata de un tipo penal subsidiario, porque al mismo son extrañas las manifestaciones de violencia que se concretan en un injusto sancionado con pena mayor. Dicho de otro modo, dado que el delito de violencia intrafamiliar busca proteger a la familia, como bien jurídico autónomo, y como elemento fundamental de la sociedad, 8 Corte Constitucional, sentencias C-059 de 2005, C-674 de 2005 y C-368 de 2014.

Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 6 cuando la acción típica desborda ese objeto de tutela porque la expresión de violencia no trae como consecuencia, únicamente, la afectación y desestabilización de la unidad y armonía familiar, condiciones que garantizan la paz o convivencia pacífica de los integrantes del núcleo familiar, sino que el respectivo acto trasciende a un agravio cierto o real a bienes jurídicos como el de la vida y la integridad personal, o el de la libertad individual y otra garantías, o el inherente a la libertad, la integridad y formación sexual, serán éstos resultados los que llevaran aparejada la correlativa sanción, y no la prevista para el de violencia intrafamiliar. 11.

Ahora bien, respecto de la circunstancia específica de intensificación punitiva consagrada en inciso segundo de la norma transcrita, resaltada párrafos atrás (“cuando la conducta recaiga […] sobre una mujer”), impera resaltar que como la misma implica un «plus» en el castigo que corresponde a la acción básica; es decir, como se trata un fundamento real modificador de los respectivos extremos punitivos para agravarlos, el mismo no opera de manera automática ni objetiva, sino que exige: de una parte, atender la teleología del motivo que incrementa la sanción, en tanto y en cuanto implica un desvalor superior de la acción; y de otra, el principio de culpabilidad, por virtud del cual, en correlación con lo anterior, su activación es posible cuando el sujeto activo obra con conocimiento y voluntad de ejecutar el acto a sabiendas de su mayor reproche. 12.

Es por ello que la Sala Mayoritaria ha sostenido en las sentencias SP4135-2019, 1 octubre, rad. 52394; SP468-2020, 19 de febrero, rad. 53037; SP922-2020, 6 de mayo, rad. 50282; Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 7 SP3261-2020, 2 de septiembre, rad. 55325; SP048-2021, 27 enero, rad. 57188; SP047-2021, 27 enero, rad. 55821;

SP2158- 2021, 26 de mayo, rad. 58464; SP3965-2022, 23 de noviembre, rad. 59956; SP017-2023, 1° de febrero, rad. 57009; SP045- 2023, 8 de febrero, rad. 61103, en líneas generales, lo siguiente: (i) La estructuración de tal motivo de incremento punitivo no es de configuración objetiva9, por lo que es insuficiente para predicarlo invocar, per se, la condición de mujer de la víctima agredida;

(ii) Ello es así porque, en ese específico supuesto, la «…conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género»10; y (iii) En consecuencia, la configuración de la circunstancia de mayor punibilidad aludida «está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada»11. 9 CSJ, SCP, SP3261-2020, 2 de septiembre de 2020, rad. rad. 55.325;

SP. de 11 de julio de 2018, Rad. 48.251; SP. de 18 de junio de 2019, Rad. 53.048; SP. de 6 de mayo de 2020, Rad. 52.751. 10 CSJ, SCP, SP048-2021, 27 enero 2021, rad. 57.188. 11 CSJ, SCP, rads. 52.394 y 58.464. Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 8 13. Lo anterior encuentra respaldo en el análisis de las disposiciones de la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer12, así como de la normatividad interna por medio de la cual fue aprobada13, y de las disposiciones de la Ley 1257 de 2008, ejercicio con base en el cual esta Sala Penal ha concluido que: «(…) la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “basada en su género”, es decir, “por su condición de mujer”, de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia… la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena»14. 14.

Tal criterio, incluso, encuentra aval en la doctrina de la Corte Constitucional relacionada con la protección de la mujer frente a todo tipo de violencia, órgano de cierre que acerca de esa temática y con relación la normatividad que obliga a reprimir el fenómeno en cuestión, ha puntualizado que: 12 Belén Do Para, Brasil, 9 de junio de 1994. 13 Ley 248 de 1995. 14 CSJ, SCP, SP048-2021, 27 enero 2021, rad. 57.188.

Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 9 «El carácter estructural de la violencia por razón de género en contra de la mujer ha sido explicado por este tribunal en tanto que dicha violencia “surge para preservar una escala de valores y darle un carácter de normalidad al orden social establecido históricamente, según el cual existe cierta superioridad del hombre hacia la mujer y donde cualquier agravio del género masculino al femenino está justificado en la conducta de este último”15.

En similar sentido, la Recomendación General No. 35 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer16 agrega que la violencia por razón de género en contra de la mujer “está arraigada en factores relacionados con el género, la ideología del derecho y el privilegio de los hombres respecto de las mujeres, las normas sociales relativas a la masculinidad, la necesidad de afirmar el control o el poder masculinos (…) [y] evitar desalentar lo que se considera un comportamiento inaceptable de las mujeres (…)”»17. «[D]iferentes instrumentos de derecho internacional se han desarrollado con la finalidad de proteger de manera integral los derechos de las mujeres.

Es así como nuestro Estado colombiano ha adoptado gran parte de dichos instrumentos18 obligándose a garantizar la protección de los derechos de las mujeres en el contexto social y cultural de discriminación que padecen. Así, por ejemplo, la CEDAW considera que la violencia de género es una forma de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre19.

Por su parte, la 15 Corte Constitucional, sentencias SU-342 de 2022. 16 Este comité supervisa el cumplimiento de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada mediante Ley 51 de 1981. 17 Corte Constitucional, sentencias T-064 de 2023. 18 Ver, entre otros, la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW-1981), la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer (1993), la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995), las Convenciones Americana sobre Derechos Humanos e Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará” (1995). 19 Ver, en cita de la sentencia T-140 de 2021.

M.P. Cristina Pardo Schlesinger: las Recomendaciones Generales 12 y 19 del Comité CEDAW desarrollan el concepto de violencia Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 10 Convención de Belem do Pará define la violencia contra la mujer como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado20.

De hecho, la citada CEDAW es enfática en recordar a los Estados el deber de incorporar las medidas necesarias para la modificación de los patrones socioculturales en los que viven hombres y mujeres, con la finalidad de erradicar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres21»22. 15.

De ahí que se imponga reiterar que «la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar [cuando la víctima es una mujer] requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido… [y] corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, pues conlleva la imposición de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los establecidos en el tipo básico, además de que visibilizar ese fenómeno es presupuesto de su erradicación»23. 16.

Lo anterior obedece a que el proceso penal, como método de reconstrucción histórico y, en consecuencia, como herramienta de aproximación racional a la verdad, en orden a la aplicación del derecho sustancial con pleno respecto de las contenido en la CEDAW, haciendo énfasis en la importancia de entender la violencia como una forma de discriminación que sufren las mujeres y, por lo tanto, como un hecho prohibido por dicha convención. 20 Preámbulo de la Convención de Belem do Pará. 21 Artículo 5 de la CEDAW. 22 Corte Constitucional, sentencias T-064 de 2023. 23 CSJ, SCP, rads. 52.394 y 58.464.

Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 11 garantías fundamentales de todas las partes concernidas, impone unas cargas que no pueden ser soslayadas, las cuales, desde la perspectiva de quien reivindica (fiscalía/víctima) la condena de un ciudadano, están apuntaladas en el deber mínimo de probar los supuestos de hecho de la respectiva pretensión, de suerte que la viabilidad de una mayor sanción en el tipo penal de violencia intrafamiliar solo es procedente si se está en presencia de un caso de violencia de género, por cuanto «el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de ‘proteger’ los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal»24. 17.

Tampoco implica esa comprensión de la dinámica procesal frente a eventos como el aquí analizado, que la Sala Mayoritaria entienda que la conducta punible en su modalidad agravada sólo se configura cuando está demostrado que se trató de un obrar repetitivo y sistemático, pues lo verdaderamente relevante es que tanto en el acto de acusación y en el debate probatorio, independientemente de que lo acaecido se reduzca a un solo episodio de violencia, frente a ese supuesto fáctico esté debidamente circunstanciada la violencia perpetrada por un integrante de la familia, ya que «la determinación de los contextos que rodean los episodios de violencia resulta útil para: (i) establecer si otras personas han resultado afectadas con la acción violenta, como suele suceder con los niños que son expuestos a las agresiones 24 CSJ, SP4135-2019, 1 octubre 2019, rad. 52394.

Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 12 perpetradas por sus padres; (ii) determinar el nivel de afectación del bien jurídico y, en general, la relevancia penal de la conducta; y (iii) finalmente, porque solo a partir de decisiones que correspondan a la realidad, en toda su dimensión, es posible generar los cambios sociales necesarios para la erradicación del flagelo de violencia contra las mujeres, en general, y la violencia intrafamiliar, en particular»25. 18.

En ese orden de ideas, en el curso del juicio oral deben constatarse probatoriamente las circunstancias en las que la agresión tuvo lugar, sus motivaciones y los elementos demostrativos de la existencia de una pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, esto es, un maltrato en razón y con ocasión del género que justifica una mayor intensidad en la sanción, con el propósito de visibilizar, para erradicar, ese tipo de afectaciones históricas que tanto han perjudicado a las mujeres en buena parte del orbe y de la historia. 19.

Al contrastar las pautas del recapitulado criterio mayoritario frente al supuesto de hecho por el que fue condenado JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, se advierte que en el escrito de acusación (trasladado en procedimiento abreviado) este quedó circunscrito al episodio ocurrido el 27 de julio de 2018, a eso de las 10 A.M., cuando tras el reclamo de su compañera sentimental, Sharon Dayana Rubiano Martínez, por «…su estado de embriaguez, al que (sic) siempre solía llegar a su casa, [aquél] la agredió física y verbalmente con trato degradante y humillante, le da cachetadas y cabezazos en frente de su menor hija. 25 CSJ, SP4135-2019, 1 octubre 2019, rad. 52394.

Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 13 En valoración médico legal 29-06-2018 le dictaminaron dos (2) días de incapacidad definitiva…». 20. Aun cuanto el reseñado suceso fue subsumido por el órgano acusador en el aludido escrito, en el artículo 229, incisos 1° y 2°, de la Ley 599 de 2000, limitándose a precisar en esa calificación jurídica que la víctima de la agresión fue una mujer, es necesario indicar, también, que esa parte, al recapitular la hipótesis fáctica en su teoría del caso, al inicio del juicio, anunció: «fiscalía demostrará esos hechos en vía de obtener sentencia condenatoria por esta conducta delictiva de violencia intrafamiliar consagrada en el artículo 229, y como quiera que se afectó la armonía familiar, gracias señora juez»26. 21.

Por su parte, los falladores de primero y segundo grado coincidieron en declarar que los «hechos jurídicamente relevantes» probados en el juicio consistieron en que «…aproximadamente a las 10:00 a.m., el 27 de junio de 2018, al interior del apartamento ubicado en (…) Sharon Dayana Rubiano Ramírez, fue agredida verbal y físicamente por JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, quien es padre de su hija (para entonces de 1 año de edad), generándole incapacidad médico legal de dos (02) días sin secuelas». 22.

Revisadas las consideraciones plasmadas en las sentencias de primera y segunda instancia, integrantes, como se sabe, de una unidad jurídica inescindible, se advierte que la Fiscalía para probar su pretensión de condena se conformó con practicar la declaración de la víctima, Sharon Dayana Rubiano Martínez; el testimonio del hermano de ella, Nicolás Joao 26 Sesión de audiencia de juzgamiento de 30 de septiembre de 2020.

Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 14 Rubiano Ramírez, quien observó la agresión física; y el testimonio de la perito médica del Instituto Nacional de Medicina Legal, Gina Paola Abella Piraneque, el cual se refirió a las huellas de violencia física encontradas en Sharon Dayana y las secuelas inherentes. 23.

Ese conjunto probatorio lo orientó la Fiscalía, con exclusividad, a acreditar la ocurrencia del episodio de violencia y las consecuencias directas en la humanidad de la agraviada; ningún otro ejercicio de esclarecimiento acerca de un escenario de discriminación, irrespeto y subyugación que enmarcara el suceso, fue adelantado por el ente encargado de la persecución penal, ni se advierte insinuado en el contenido de los elementos de convicción recapitulado por los juzgadores, sin que sobre resaltar que por parte del sujeto pasivo de la acción penal, la labor de contradicción redundó en buscar contradicciones o falencias en el relato de los dos primeros exponentes, con miras establecer que el hecho no habría sucedido, o no merecían credibilidad los aludidos declarantes. 24.

Desde esa perspectiva, el juez de primer grado concluyó que los medios de prueba informaron, con certeza, los elementos del tipo penal básico de violencia intrafamiliar, esto es, que la acción típica fue desplegada por parte de un hombre, contra una mujer, componentes ambos de un mismo núcleo familiar por tratarse de compañeros permanentes que hasta la fecha de los hechos hacían vida en común; empero, acerca de la condición fáctica que permitiría la atribución de la modalidad agravada de la conducta punible, se limitó a señalar que en «…lo concerniente a la circunstancia dispuesta en el inciso 2° del artículo Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 15 229 del Código Penal, se puede afirmar que las agresiones provocadas» por el acusado a su pareja sentimental «se cimientan en una concepción de desprecio y rechazo hacia la mujer», sin respaldo probatorio alguno y sin plasmar cualquiera otra consideración al respecto. 25.

El Tribunal, por su parte, al decidir el recurso de apelación, no encontró reparo en confirmar la condena por la hipótesis agravada del delito de violencia intrafamiliar, con base en que, atendida la concreta agresión, consistente en maltrato físico y el uso de palabras soeces descalificantes lanzadas contra la víctima el día de los hechos y en otras ocasiones anteriores cuando el procesado « estaba alicorado», es claro que la afrenta «…denota el elemento de dominación que congloba el contexto de desequilibrio de perspectiva de respecto (sic) al género femenino…». 26.

Frente a esa realidad procesal y fáctica, se advierte que los falladores de primero y segundo grado incurrieron en falso raciocinio al evaluar los hechos que se acreditaron en el juicio. 27. En efecto, el supuesto fáctico de la acusación no contempló que la única acción reprochada al enjuiciado: la agresión verbal y física consumada el 27 de julio de 2018 sobre su entonces compañera permanente, obedeciera a la existencia de una pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación; esto es, a un acto de maltrato en razón y con ocasión del género, que justificara una mayor intensidad en la sanción. Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 16 28.

La deducción, en el pliego de cargos, de la causal de agravación obedeció a la convicción, errada, del fiscal regente de la acusación, en cuanto a que ese motivo de mayor punibilidad operaba de manera objetiva, como así lo expresó en los alegatos de clausura del debate probatorio (celebrado el 30 de septiembre de 2020) con sustento en un criterio jurisprudencial del 7 de junio de 201727, el cual expresamente ya había sido recogido por esta Sala Penal a partir de la SP4135-2019 del 1° de octubre de 2019 (Rad. 52394), en la que se analizaron uno a uno los fundamentos de la aludida decisión, para finalmente concluir que de acuerdo con las nuevas razones expuestas, recapituladas al inicio de las presentes consideraciones, y reiteradas desde entonces en múltiples pronunciamientos: «en el ordenamiento jurídico colombiano la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada». 29.

De ahí que tampoco sean atendibles las opiniones genéricas consignadas por los juzgadores de primero y segundo grado en aras de justificar la circunstancia de mayor punibilidad: de una parte, porque, como ya se indicó, carecían del necesario soporte factual que las justifiquen; y de otra, porque como fue cimentada a partir de la acción típica básica: esto es, por la agresión física y verbal agotada por el acusado en su pareja sentimental, la disertación de los juzgadores redunda 27 Cfr. CSJ.

SP8064-2017, rad. 48047. Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 17 en una atribución objetiva del motivo de intensificación punitiva, y en ultimas no pasan de constituir una autentica petición de principio, yerro de argumentación que consiste en dar por demostrado aquello que precisamente debe demostrarse, y en que en el presente asunto no se acreditó. 30.

Consecuente con lo expuesto la Sala Mayoritaria casará, de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de mayo de 2022, contra JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, en sentido de declarar que la acción reprochada en la acusación y que fue objeto de debate en el juicio, configura el delito de violencia intrafamiliar básico y, en consecuencia, con sujeción a los criterios de estimación punitiva acogidos por el fallador de primer grado, fijará la pena principal de prisión en cuarenta y ocho (48) meses, lapso al que también se ajusta la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 31.

En los demás aspectos se mantendrá la declaración de justicia de primer grado, confirmada en segunda instancia, en particular respecto de la negativa de subrogados penales, habida cuenta que para la conducta punible aquí tratada están expresamente excluidos, según lo previsto en el artículo 68ª de la Ley 599 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 18 III.

RESUELVE

1. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia dictada el 9 de mayo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. DECLARAR que JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ es autor penalmente responsable del delito de violencia intrafamiliar básico y, en consecuencia, lo CONDENA a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. 3.

MANTENER incólumes los demás pronunciamientos de la sentencia dictada contra el citado en el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá, confirmados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 9 de mayo de 2022. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Salvamento de voto Salvamento de voto Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 19 Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 78F83B1F7A26FEC300C6A002B2D4283951D3D60F3BD1603FA0D7A27A1884697C Documento generado en 2024-08-02 Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 20 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Y LOS MAGISTRADOS GERARDO BARBOSA CASTILLO Y JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO A LA SENTENCIA CSJ -2024 DEL 17 DE JULIO DE 2024 (RAD. 62387) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dispuso casar de oficio la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en contra de JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, para suprimir la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el art. 229-2 del C.P. para el delito de violencia intrafamiliar cuando la conducta recae sobre una mujer, al encontrar acreditada la vulneración al principio de legalidad.

La mayoría argumentó que “el supuesto fáctico de la acusación no contempló que la única acción reprochada al enjuiciado: la agresión verbal y física consumada el 27 de julio de 2018 sobre su entonces compañera permanente, obedeciera a la existencia de una pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación; esto es, a un acto de maltrato en razón y con ocasión del género, que justificara una mayor intensidad en la sanción.” (Párrafo 27).

Expresamos nuestro voto disidente frente a la supresión oficiosa de dicha circunstancia de agravación punitiva, por dos razones: (i) en el caso, los supuestos fácticos dan cuenta del contexto de subyugación que reclama la Sala Mayoritaria 2 para la aplicación de la agravante, y en todo caso, (ii) en atención al principio de legalidad, la agravante sólo exige la constatación de que la conducta recaiga sobre una mujer.

Frente al primer aspecto, nótese que los hechos del caso plantean que JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, luego de una discusión, agredió física y verbalmente a su compañera permanente, Sharon Dayana Rubiano Ramírez, por motivos de género. En efecto, el Tribunal Superior, al referirse a la situación fáctica, su adecuación jurídica y la responsabilidad del ciudadano, acreditada con el dicho de la víctima, reseñó: Revisando la actuación en el juzgamiento, contrario a la valoración que le otorga en las alegaciones la defensa, encontramos que se recaudó el testimonio de la víctima SHARON DAYANA RUBIANO RAMÍREZ, quien fue conteste al referir que sostuvo una relación sentimental con JOHAN CAMILO, quien era su vecino desde el año 2016, anualidad en la que quedó en embarazo y que convivieron desde el mes de noviembre de esa calenda.

Informó que el 26 de junio de 2018, estuvo en una reunión familiar con su hija y que al día siguiente, la menor presentó problemas de salud, motivo por el que ella se comunicó telefónicamente con el procesado y le pidió que regresara de su trabajo para llevar a la niña al médico, refiriendo que JOHAN CAMILO empezó a culparla por el estado de salud de la menor y que además le envió telefónicamente varios audios en los que le decía que era una “mantenida” y una “perra”, con lo cual, evidenciaba la minimización de su pareja y mujer madre de su hija.

Señaló que cuando el procesado arribó a la residencia, la encerró a ella y a la niña en la habitación principal, mientras que su hermano –Nicolás Johao, quien contaba con 17 años de edad- estaba en la cocina; informó que acto seguido, JOHAN CAMILO 3 nuevamente la empezó a agredir verbalmente, diciéndole “groserías”, motivo por el que ella lo increpó exigiéndole que la respetara, procediendo el acusado a darle una cachetada, que ella afirma le devolvió, y que luego el procesado le dio un “cabezazo” en la cara, momento en el que ella cayó al suelo, propinándole su entonces pareja, un puntapié, mientras tomaba a la menor en brazos e intentaba marcharse de la habitación. Explicó, que al escuchar gritos, su hermano forzó la puerta de la habitación, ingresando justo en el momento en el que JOHAN CAMILO le dio el “cabezazo” y una patada, procediendo Nicolás a quitarle a la menor de los brazos al acusado y salir de la residencia. Adujo que tras la agresión tuvieron que llevar a la menor a un centro médico, por la afección de salud que presentaba y que en el centro asistencial JOHAN CAMILO le arrebató el teléfono celular y se lo rompió, tornándose nuevamente agresivo, motivo por el que el personal de salud contactó a la Policía Nacional, uniformados que procedieron a retirar del lugar al acusado, conminándola para que denunciara lo sucedido horas antes.

Explicó la víctima, que tuvo que quedarse en el hospital con su hija y que al día siguiente se dirigió a la Fiscalía y a Medicina Legal, para ser valorada. Al respecto, es importante señalar que si bien los hechos del escrito de acusación, en los términos fijados por el Tribunal Superior en la sentencia, tienen menos riqueza descriptiva, dan cuenta de la subordinación1.

En este sentido, resulta claro que la pelea entre la pareja se originó en el estado de salud de la hija en común, del que 1 Conforme al escrito que recoge la acusación, los hechos de este proceso ocurrieron aproximadamente a las 10:00 a.m., el 27 de junio de 2018, al interior del apartamento ubicado en la calle 37 Sur No. 71 -99 de esta capital, cuando Sharon Dayana Rubiano Ramírez, fue agredida verbal y físicamente por JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, quien es padre de su hija (para entonces de 1 año de edad), generándole incapacidad médico legal de dos (02) días sin secuelas. 4 el agresor responsabilizó a la víctima, esto es, partió del cuestionamiento frente a la obligación especial de cuidar a los descendientes, propio del estereotipo de género femenino. En medio de las agresiones verbales, insistió en otros estereotipos de género relacionados con el comportamiento sexual - “perra”-, y la capacidad económica - “mantenida”- de la víctima.

El contexto de discriminación se acentuó al proceder al encerramiento a manera de castigo para lograr la obediencia y alcanzó todo su rigor ante la violencia física ejercida, con una forma de maltrato –cabezazo y punta pies- que dan cuenta de la posición de superioridad desde que se ejerció la acción. De los hechos resulta evidente que la violencia propinada por parte del procesado a su pareja atendió a un mecanismo para imponer su autoridad frente a ella, la violencia fue utilizada como un instrumento para disciplinar a la víctima y garantizar su sumisión, con lo que en el presente caso estaban dados los presupuestos exigidos por la Sala Mayoritaria para aplicar la agravante, esto es, el “contexto de discriminación y de maltrato en razón del género” (CSJ, SP4135-2019, rad. 52394), de suerte que su aplicación por las instancias no desconoció el principio de legalidad; por lo tanto, en nuestro criterio, no procedía la casación oficiosa, razón principal por la que nos apartamos de la decisión. Observamos con preocupación cómo, desde el momento en que la Sala reinterpretó el contenido y el alcance de la referida agravante, la exigencia rigurosa de la demostración de un contexto de subyugación del sujeto activo en relación con la víctima ha impedido notar, en casos como el presente, 5 que los hechos jurídicamente relevantes y las pruebas que los soportan, sí dan cuenta de la violencia de género.

Se pasa por alto que en la mayoría de los casos de violencia intrafamiliar en contra de las mujeres es la forma misma en que se ejecutan los hechos la que evidencia la subordinación, sin que sea necesaria la preexistencia de conductas similares. Ahora bien, en todo caso, reiteramos los argumentos que expusimos en el salvamento de voto parcial frente al auto proferido por la Sala en este asunto el 21 de febrero de 2024 (CSJ, AP710-2024, rad. 62387), pues consideramos que la posición de la Sala Mayoritaria, según la cual para la aplicación de la agravante debe estar acreditado el componente de sistematicidad de las agresiones o la existencia de un contexto de subyugación de la mujer, constituye un error derivado de indebida interpretación de la circunstancia de agravación descrita en el inciso 2° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000.

Las razones en las que hemos fundado nuestro desacuerdo con la posición adoptada por la jurisprudencia frente a este tema son2: (i) desconoce una decisión de política criminal adoptada por el legislador ante la recurrencia del delito como fenómeno social donde las mujeres son, precisamente, las víctimas más frecuentes y por tanto sujetos de especial protección (ii) para la construcción del parámetro, la jurisprudencia errónea e innecesariamente se basó sin una justificación suficiente en la misma estructura normativa del delito de feminicidio, (iii) materialmente, lo definido por la jurisprudencia frente a la circunstancia de mayor punibilidad termina exigiendo la acreditación de un concurso de delitos para su aplicabilidad y (iv) 2 Desarrollados en el salvamento de voto parcial CSJ, AP710-2024, rad. 62387. 6 el criterio adoptado por la jurisprudencia impone unas cargas probatorias excesivas, o al menos desproporcionadas, a la Fiscalía y a las mujeres víctimas al interior del proceso penal, invirtiendo paradójicamente la finalidad de la causal de agravación. En efecto, en la Ley 882 de 20043, denominada “ley contra los ojos morados” -por la que se modificó el artículo 229 de la Ley 599 de 2000-, el legislador incorporó a la mujer dentro de las personas más vulnerables en la unidad familiar, partiendo de un presupuesto verificado en la realidad4: el contexto familiar y las relaciones de pareja son el escenario por excelencia de la violencia en su contra5; por ello, para el legislador basta con la constatación de que la conducta hubiera recaído sobre una mujer, para que se justifique el incremento de la pena, en atención a la necesidad de su especial protección. Que la mujer esté catalogada como un sujeto de especial protección constitucional reforzada6, implica adoptar medidas positivas en su favor; por lo tanto, incorporarla como uno de los sujetos pasivos cualificados en el delito de 3 Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002, Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”.

Pág. 25. 4 Para el año 2022, las lesiones no fatales de causa externa causadas por violencia intrafamiliar, en el territorio nacional colombiano, en lo que respecta a la variable sexo, se demostró que las mujeres fueron las más afectadas, con el 59,50% de los casos (12.221) frente al 40,50% aportado por los hombres (8.320). Forensis. Instituto Nacional de Medicina Legal. 2022.

Pág. 79. https://www.medicinalegal.gov.co/documents/20143/989825/Forensis_2022.pdf 5 MAQUEDA ABREU, María Luisa. La violencia de género: Entre el concepto jurídico y la realidad social. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2006, núm. 08-02, p. 02:1-02:13. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-02.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 08-02 (2006), 20 ene] “En efecto, no es lo mismo violencia de género y violencia doméstica porque una apunta a la mujer y la otra a la familia como sujetos de referencia. Nada empece a esta afirmación el que deba reconocerse que el medio familiar es propicio al ejercicio de las relaciones de dominio propias de la violencia de género.

También lo es la pareja y, sin embargo, no agota las posibilidades de realización de esa clase de violencia. Son situaciones de riesgo no ya sólo por la naturaleza y complejidad de la relación afectiva y sexual, por su intensidad y por su privacidad sino, sobre todo, porque constituyen un espacio privilegiado para el desarrollo de los roles de género más ancestrales, esos que reservan a la mujer los clásicos valores de subjetividad, cuidado y subordinación a la autoridad masculina.” 6 Corte Constitucional.

Sentencia T-172 de 2023. https://www.medicinalegal.gov.co/documents/20143/989825/Forensis_2022.pdf 7 violencia intrafamiliar es una acción afirmativa que los jueces están llamados a aplicar sin ningún tipo de limitación, tal y como ocurre frente a otras personas en especial situación de protección constitucional, como los niños, adolescentes y mayores de sesenta (60) años, entre otros incluidos en la norma7.

Lo anterior no obsta para que, en casos excepcionales, se establezca que la condición de género no fue determinante y se excluya en consecuencia el agravante; pero estas situaciones excepcionales no pueden cambiar la lógica que inspiró la inclusión en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal de las mujeres como sujetos de protección reforzada.

Aplicar la tutela cualificada de la mujer en la esfera judicial frente a la violencia doméstica o intrafamiliar sin obstáculos de ninguna índole es la forma de materializar la protección constitucional reforzada y evitar que frente a ellas sea una fórmula vacía de contenido. La familia es el ámbito privado en que de manera más natural se evidencian las relaciones de poder entre hombres y mujeres, en tanto al ser el núcleo fundamental de una sociedad patriarcal, es una institución patriarcal por antonomasia.

De ahí que, en ese especial marco, no se requiera la demostración del contexto de violencia sistemática y/o de patrones de discriminación que exige el delito de feminicidio. 7 La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad. 8 Así las cosas, trasladar los requerimientos de este tipo penal a la agravante de la violencia intrafamiliar-como lo viene haciendo la postura mayoritaria-, desconoce la realidad sociológica y político-criminal por la que la mujer tiene una protección preferente en el ámbito de la familia.

La administración de justicia está obligada a realizar un análisis de género de las normas sustanciales y procesales; bajo ese derrotero, una interpretación sistemática de la realidad8 es la que permite concluir que no se requiere sino la acreditación del sujeto pasivo cualificado “mujer” para que proceda la aplicación directa de la agravante.

Resulta importante “considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales”9; desde esa óptica, es significativo que el cuestionamiento para la aplicación de la agravante surja frente al sujeto pasivo “mujer”, en virtud del efecto adverso que la interpretación jurisprudencial puede tener en el ámbito de protección de la norma previsto por el legislador, en especial, por cuanto una adecuada sanción de la violencia intrafamiliar que afecta en especial a las mujeres, contribuye a su visibilización y a la prevención general del escalamiento de la violencia de género, de la que su más grave manifestación es, justamente, el feminicidio.

En los anteriores términos, respetuosamente, dejamos plasmadas las razones por las que salvamos el voto respecto 8 “las autoridades podrán reconocer que la violencia contra las mujeres no puede considerarse como un hecho aislado, sino que tiene una dimensión sistémica (…) porque las asimetrías de poder derivadas de un modelo de sociedad patriarcal impregnan la cultura y son aceptadas sin cuestionarse.

Por esa razón, están profundamente arraigadas en la cosmovisión hegemónica.” Corte Constitucional, sentencias T-140 de 2021 y T-111 de 2022. 9 Corte Constitucional. T-028 de 2023. T-012 de 2016. 9 de la casación oficiosa para suprimir la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el art. 229-2 del C.P. Fecha ut supra. Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2B036CEB3AF3CDB9482C463099E2588EBBCA289EC400373DABC9E65EA0C1ED04 Documento generado en 2024-08-12 11001600002020180309301-SP1883-2024-PVdGpCsMUyosITgVPWgkg_Firmado.pdf (p.1-20) 9f04fb80-8609-487e-ad9f-22854921841d.pdf (p.21-29)