SP1862-2015(44691) — Corte Suprema

SP1862-2015(44691)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2015

Ley 1709 de 2014Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: AUDIENCIA PREPARATORIA - Realización sin las partes: técnica en casación / AUDIENCIA PREPARATORIA - Realización sin las partes: no necesariamente genera una nulidad Tesis: «La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa. Frente a este primer cargo, encuentra la Sala que el defensor de ARDG no sustentó adecuadamente la causal invocada. En primer término, porque no demostró las supuestas irregularidades que, según él, dieron lugar a que su defendido “fuera investigado y juzgado sin ser escuchado ni una sola vez en el proceso en su contra”. Además, porque no explicó la trascendencia de los errores que le atribuyó al fallador de primera instancia en relación con la audiencia preparatoria. (...) Frente al primer cargo sólo queda por analizar la trascendencia del yerro que el libelista le atribuye al juez de primera instancia, consistente en celebrar la audiencia preparatoria sin la presencia de las partes y, además, haber decretado como prueba de oficio los antecedentes penales y policiales del procesado ARD. Aun bajo el entendido de que el Juzgado se equivocó al realizar una audiencia preparatoria sin la presencia de las partes, el impugnante omitió el deber de demostrar la trascendencia de esa equivocación, a lo que estaba obligado porque ello hace parte de las cargas argumentativas inherentes al recurso de casación y porque esta Corporación ha emitido diversos pronunciamientos sobre el tema, aclarando que ese tipo de irregularidades no acarrea necesariamente la anulación del trámite. En efecto, la Sala ha precisado que en el contexto de la Ley 600 de 2000 el hecho de pretermitir la audiencia preparatoria no conduce irremediablemente a la anulación de la actuación, máxime si, como en este caso, durante el traslado de que trata el artículo 400 ídem las partes no presentaron solicitudes de nulidad o de cualquier otro orden (CSJ SC, 11 Abr 2012, Rad. 33085). También se ha establecido que la celebración de la audiencia preparatoria sin la presencia del defensor no acarrea la nulidad de lo actuado si no se demuestra la trascendencia del error, principalmente si las partes no habían hecho solicitudes y el juez no decretó pruebas de oficio (CSJ ST, 02 Feb 2012, Rad. 58122). Verificada la analogía fáctica entre los casos tratados por la Corte en las decisiones citadas y el asunto que ahora se resuelve, se advierte que existe coincidencia en que ninguna de las partes presentó solicitudes durante el traslado regulado en el artículo 400, pero se diferencian en que en este caso el juez sí decretó pruebas de oficio. Esta situación no impide la aplicación de las reglas establecidas en las decisiones en cita, por las razones que se exponen a continuación. El Juzgado decretó de oficio la obtención de los antecedentes penales y policivos de los acusados. Frente a este aspecto, el libelista no explicó cómo esa decisión afectó los derechos de su representado, lo que impide realizar un análisis de fondo de este punto, máxime si se tiene en cuenta que en la sentencia de primera instancia se consideró la falta de antecedentes de DG como una circunstancia de menor punibilidad, que incidió favorablemente en la tasación de la pena, en cuanto se partió del primero de los cuartos a que hace alusión el artículo 61 del Código Penal. Así, es claro que si el Juzgado incurrió en alguna irregularidad, la misma, además de poco trascendente, benefició al procesado. Por estas razones, el cargo no puede admitirse». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación Tesis: «Violación directa de la ley, consistente en haber condenado a ARDG en calidad de autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, cuando ya otra persona, en otro proceso, había sido condenada por los mismos hechos, en calidad de coautora de peculado y autora de delito de falsedad. Lo primero que debe advertirse es que el impugnante no cumplió con las cargas argumentativas básicas cuando se invoca como causal de casación la violación directa de la ley, pues se limitó a hacer expresiones genéricas sobre el principio de legalidad de la pena y las normas que regulan la autoría y la coautoría, pero no indicó con precisión las normas violadas, ni explicó si su reproche se orienta a demostrar la aplicación indebida o la interpretación errónea de unos determinados preceptos legales. La interpretación más generosa de su escrito permitiría concluir que quiso orientar su reproche a la inaplicación de normas que debieron ser tenidas en cuenta para resolver el caso, pero se limitó a decir que “ni el juez de primera instancia ni el de segunda, se ocuparon de aplicar las figuras de autor y de coautor…”, lo que bajo ninguna circunstancia puede tenerse como sustentación suficiente del cargo. A cambio de la sustentación a que estaba obligado, se limitó a decir que el hecho de que otra procesada, en un trámite diferente, haya sido condenada por estos mismos hechos como coautora del delito de peculado por apropiación y autora del delito de falsedad material en documento público, impedía que su representado fuera condenado por los mismos delitos en calidad de autor. Este argumento es insuficiente para tener por debidamente sustentado el cargo por violación directa de la ley, por las razones expuestas en el párrafo anterior y porque el libelista no explica por qué las decisiones tomadas en otro proceso eran determinantes para analizar la responsabilidad penal de su defendido. Además, la realidad procesal a la que alude no coincide con los datos consagrados en el plenario. (...) En síntesis, las razones principales para concluir que el cargo no está debidamente sustentado son: (i) la falta de explicación sobre por qué lo resuelto en otra actuación, frente a otra procesada, tenía incidencia en la solución del caso objeto de estudio; (ii) la falta de concreción sobre las normas jurídicas supuestamente violadas por los falladores de primera y segunda instancias, y (iii) la carencia de argumentos sobre la modalidad de la supuesta violación de la ley sustancial». FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación Tesis: «El tercer cargo tampoco fue sustentado de manera adecuada, porque el libelista no se ocupa de demostrar de qué manera los falladores de primera y segunda instancias trasgredieron las reglas de la sana crítica. No indica cuáles fueron las máximas de la experiencia, las expresiones del sentido común, las reglas técnico científicas o las reglas de la lógica que fueron desconocidas o indebidamente utilizadas al valorar las pruebas, lo que de entrada conspira contra la posibilidad de que la demanda fuera admitida por este cargo en particular. Además, bajo la égida de un error de hecho por falso raciocinio, entremezcla cuestionamientos incipientes sobre la valoración de la prueba y argumentos orientados a demostrar que los falladores desconocieron algunos apartes del ordenamiento jurídico, esto último atacable por la senda de la violación directa de la ley sustancial. En efecto, dedica una parte considerable de su escrito a analizar las reglas sobre presupuesto que, según él, fueron desconocidas o indebidamente interpretadas por el Juzgado y el Tribunal». PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica Tesis: «El libelista estructura su ataque bajo presupuestos que no corresponden al desarrollo de la Jurisprudencia de esta Corte sobre lo que debe entenderse por “disponibilidad jurídica” de los bienes públicos en el contexto del delito de peculado por apropiación, lo que dio lugar a una clara desviación del objeto de debate. De tiempo atrás esta Corporación ha aclarado que la determinación de la disponibilidad jurídica de los bienes, en el contexto del delito de peculado, no depende de que la administración del patrimonio público le haya sido expresamente confiada a un funcionario a través de una ley o cualquier otro tipo de norma. Lo fundamental es determinar si “el cumplimiento de sus atribuciones es idóneo e incide en la afectación del patrimonio estatal” (entre otras, CSJ SC, 11 Dic 2013, Rad. 40935). Así, la ruta argumentativa elegida por el recurrente le imponía la carga de explicar por qué no son aceptables los planteamientos expuestos en los fallos impugnados en torno al vínculo que existe entre las funciones del procesado ARDG en su calidad de asesor jurídico del Hospital y la apropiación ilícita del dinero público, máxime si se tiene en cuenta que en primera y segunda instancias se hizo énfasis en que DG no era el ordenador del gasto, pero sí era el encargado de realizar las conciliaciones e impulsar parte del trámite para que la entidad hospitalaria le pagara a los acreedores, y fue precisamente en cumplimiento de esas funciones que falsificó documentos para simular una conciliación inexistente y realizó lo que ordinariamente le correspondía para lograr la emisión de los cheques que a la postre fueron cobrados por MRA. Es claro entonces que la condena emitida en contra de DG no se basa en que éste tenía a su cargo la ordenación del gasto ni las otras funciones asignadas a los demás funcionarios administrativos del hospital. Ante esta realidad, el impugnante dedicó sus esfuerzos a demostrar que su representado no era el ordenador del gasto y, desde esa perspectiva, no tenía la disponibilidad jurídica de los dineros del hospital. (...) Lo expuesto por el libelista no entraña un ataque verdaderamente sustentado al fallo condenatorio, porque precisamente lo que se le reprocha a DG es haber intervenido, en ejercicio de su función, para que esos dineros dispuestos por las directivas del Hospital para el pago de las acreencias no fueran utilizados para los fines previstos y terminaran engrosando su patrimonio económico. Así, se insiste, la carga argumentativa del impugnante no consistía en demostrar que el procesado no era el ordenador del gasto, sino en desvirtuar lo expresado por el Juzgado y el Tribunal en torno a la evidente conexión entre el cargo que ostentaba y la apropiación ilícita del dinero, según los lineamientos jurisprudenciales relacionados en la primera parte de este apartado. En cuanto a la realización de varias falsedades para lograr el apoderamiento del dinero, el libelista se limita a decir que ello es indicativo de que su representado no tenía la disponibilidad jurídica de los dineros del hospital. Con esta aseveración tampoco se cumple el requisito de debida sustentación de la demanda». CASACIÓN OFICIOSA - Legalidad de la pena Tesis: «En el contexto del recurso de casación a la Corte le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos procesales cuando advierta alguna trasgresión sustancial de los mismos, así el censor no lo advierta en su libelo, tal y como lo ordena el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En este caso, el Juzgado de primera instancia trasgredió el principio de legalidad de la pena frente al delito de falsedad material en documento público regulado en el artículo 287, inciso segundo del Código Penal, porque tuvo en cuenta una pena diferente a la consagrada en la ley penal vigente para la fecha de los hechos. Como quiera que el error no fue corregido por el Tribunal que tuvo a cargo la segunda instancia, corresponde a la Sala tomar los correctivos necesarios en orden a salvaguardar el derecho del procesado a ser juzgado “conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y reiterado en el artículo 6º del Código Penal. (...) Así, para salvaguardar el principio de legalidad de la pena, la Sala casará de oficio el fallo impugnado, únicamente en lo que atañe al delito de falsedad material en documento público regulado en el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal, en el sentido de aplicar la pena vigente para cuando ocurrió el hecho (4 a 8 años de prisión) y en ese sentido corregir el error analizado en los párrafos precedentes. La consecuencia de lo anterior debería ser que la Sala hiciera una nueva dosificación de la pena para el delito de falsedad documental por el que fue condenado DG, pero no hay lugar a ello porque una vez corregido el error en que incurrió el Juzgado de primera instancia, que pasó inadvertido por el Tribunal que resolvió la apelación, se hace evidente que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción frente a ese delito en particular, según se explica a continuación». PRESCRIPCIÓN - Falsedad material en documento público / PRESCRIPCION - Servidor público: término a tener en cuenta Tesis: «Esta Corporación ha analizado la manera como deben interpretarse las normas en cita, y ha precisado que la prescripción en los casos de delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de su cargo, una vez ejecutoriada la resolución de acusación, está sometida a las siguientes reglas: (i) si la mitad de la pena consagrada para el delito es igual o superior a cinco años, a ese término debe sumársele la tercera parte; (ii) si la mitad de la pena dispuesta para el delito es inferior a cinco años, debe ajustarse a este término y, luego, hacerse el incremento de la tercera parte, y, en consecuencia, (iii) en ningún caso la prescripción luego de la ejecutoria de la resolución de acusación podrá ser inferior a seis años y ocho meses (CSJ SC, 25 Agos. 2004, Rad. 20.673). Así, como quiera que la pena máxima prevista para el delito de falsedad material en documento público, consagrado en el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal, es de ocho años, el tiempo de prescripción luego de ejecutoriada la resolución de acusación es de seis años y ocho meses, producto de tomar como referencia el término de cinco años e incrementarlo en una tercera parte, según lo indicado en los párrafos precedentes. En el caso objeto de análisis, la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 29 de agosto de 2008, según consta en los primeros folios del cuaderno número cuatro. En la sentencia de primera instancia se anotó que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 28 de agosto de 2008. Para los efectos de la presente decisión la diferencia es irrelevante, porque bajo cualquiera de los dos presupuestos ha operado la prescripción. Según lo anterior, la prescripción frente al delito de falsedad en documento público ocurrió el 29 de abril de 2015, si se tiene en cuenta el término de ejecutoria de la resolución de acusación establecido por la Fiscalía (29 de agosto de 2008) y se le suman los seis años y ocho meses que corresponden según lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Penal. (...) En consecuencia, la Sala declarará la prescripción de la acción penal, únicamente en lo que respecta al delito de falsedad material en documento público, consagrado en el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal, por el que fue condenado el procesado ARDG».

44691(23-09-15) 011 raer, /A, 744 mir» 7Al Él/Are:ni/a *; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP-1862-2015 Radicación n° 44691 (Aprobado Acta n°334) Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ, contra el fallo del ocho de abril de 2014, mediante el cual el Tribunal Superior de Riohacha confirmó la sentencia de primera instancia proferida el siete de noviembre de 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González Circuito de la misma ciudad, que lo condenó como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público agravado, consagrados en los artículos 397 y 287, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000.

HECHOS Han sido narrados de la siguiente manera en la acusación y los fallos de primera y segunda instancias: «Se originó esta investigación penal con ocasión del traslado que hace el honorable magistrado Alvaro Rodríguez Bolaños, el día 22 de octubre de 2003, en el que informa sobre unas irregularidades detectadas en la copia informal aparentemente expedida por el Tribunal en la que la Sala le imparte aprobación a la conciliación de fecha 29-01-03, realizada entre el Hospital "Nuestra señora de los Remedios» representada por el Dr. Andrés Dandare González y la Dra. Marlene Rovira Arias, quien actúa en representación de las firmas Multiservicios Guanaca, Ingeintegrales, Alimentación Sana, Somedi, Jorge González Lastra, Proigua, Cardiogen, Sin teped, C,ohospimed, Serviodontología, As otee RX, Annis Greco, Asenfa, Vimelab, 1nstraumed de la Guajira, Ginecobstreta Unidos de la Guajira, Osiris Salas Romero, Dixon Montero Uroguajira Sociedad Médica de Consulta Externa, por valor de $237.637.792, más $30.000.000 por concepto de agencias en derecho.

Las presuntas irregularidades detectadas son: montaje de firma en el texto, para darle apariencia de legalidad y autenticidad; las Salas de decisión se celebran los días jueves de cada semana y la providencia se encuentra datada el día viernes 29-02-03: se hace referencia a una "Acción de Conciliación Prejudicial» mientras que en Casación No, 44691 Andrés Rafael Dandare González los considerando se habla de una Audiencia de Conciliación, celebrada ante esa corporación. La conciliación se hace ante el Magistrado José María Armenta Fuentes cuyo despacho es el 003 y en la radicación aparece 001, que identifica el despacho del Dr. Fernando González Carrizosa; aparece corno radicación consecutiva No. 00749 y por ser principio de año a penas habían radicado el expediente No. 0061; por último se concilian agencias en derecho por valor de $30.000.000, a favor de la Dra. Marlene Rovira, cuando el Tribunal no acepta la conciliación de las mismas puesto que ellas deben ser fijadas por el juez cuando hay lugar a ello.

Producto de este actuar delictivo se ocasionó un presunto detrimento para el ente público equivalente a $167.186.450». ACTUACIÓN RELEVANTE La actuación penal se inició a raíz de la denuncia presentada el 22 de octubre de 2003 por el doctor Alvaro Rodríguez Bolaños, donde da cuenta de la falsificación material de una supuesta providencia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, relacionada con la conciliación realizada por el Hospital Nuestra Señora de los Remedios con personas que supuestamente le habían prestado servicios.

Por estos hechos fueron vinculados mediante indagatoria varias de las personas que aparecían relacionadas con la falsificación de documentos y con la apropiación de dineros pertenecientes a la entidad hospitalaria. Entre los llamados a rendir indagatoria Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González figuraba ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ, quien sabía que estaba siendo procesado y a pesar de ello decidió alejarse de la región, lo que motivó que fue fuera declarado persona ausente.

Mediante resolución del 16 de abril de 2008 la Fiscalía calificó el mérito del sumario y acusó a ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ en calidad de autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público, consagrados en los artículos 397 y 287, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004. Esta decisión quedó ejecutoriada el 29 de agosto de 2008.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito emitió sentencia el siete de noviembre de 2013 y condenó al procesado DANDARE GONZÁLEZ a la pena principal de 112 meses de prisión y a multa equivalente a veinticinco millones de pesos. Además, le impuso la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el mismo término. Lo anterior, por considerar que el procesado es autor penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público agravado, consagrados en los artículos 397 y 287, inciso segundo, del Código Penal.

El defensor de ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, que fue resuelto por el Tribunal Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González Superior de Riohacha mediante providencia del ocho de abril de 2014. El Tribunal confirmó la decisión del ad-quo y ordenó compulsar copias para que se investigara las otras apropiaciones ilícitas y falsedades en que pudo incurrir el procesado.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de DANDARE GONZÁLEZ presenta tres cargos en contra de la decisión del Tribunal. Primer cargo: La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa. El libelista alega que en este caso se presentaron varias irregularidades en el proceso de citación del procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ a las audiencias preparatoria y de juicio oral, con lo que se afectó gravemente el derecho de defensa al punto que su representado fue "investigado y juzgado sin ser escuchado ni una sola vez en el proceso en su contra".

Además, cuestiona que el Juzgado realizó la audiencia preparatoria sin la presencia de las partes y, a pesar de ello, decretó como prueba de oficio los antecedentes penales y policiales de su defendido. Al efecto, expone que en el expediente se conocía la dirección de su representado y, a pesar de ello, el Juzgado Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González de primera instancia no le envió las citaciones a su lugar de residencia y en su lugar ofició a una emisora para que le enterara de los requerimientos judiciales, sin que exista evidencia de que dichos anuncios efectivamente se hicieron.

El libelista acepta que por regla general no es necesario notificar el auto que fija fecha para la audiencia preparatoria, pero cuestiona el trámite que el Juzgado le impartió a esta parte del proceso, porque la dilación de la actuación hacía aconsejable realizar la citación, y, además, si el funcionario de primera instancia decidió citar a las partes debió garantizar que todas recibieran la información. Por ello, considera que "la sentencia de segunda instancia, proferida por el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, confirmó un fallo del Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, caracterizado por una sucesión de errores y omisiones jurídicos que impidió que nuestro defendido pudiera ejercer su derecho fundamental a la defensa ", lo que considera razón suficiente para declarar la nulidad de lo actuado desde que el ad-quo asumió el conocimiento del caso.

Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial. El libelista considera que el fallo condenatorio es producto de la violación directa de la ley sustancial, toda vez que su representado fue condenado a título de autor de Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González los delitos de peculado y falsedad en documento público, a sabiendas de que otra de las personas que inicialmente fue vinculada a la investigación, pero que fue procesada en otro trámite a raíz de la ruptura de la unidad procesal que se decretó en una fase intermedia de la actuación, fue condenada por los mismos delitos a título de coautora del peculado y autora de la falsedad que ahora se le endilgan a su representado.

Por ello, dice, el Tribunal generó una situación jurídicamente absurda, "pues preexistiendo la condena en contra de la señora MARLENE ROVIRA ARIAS, en los términos ya señalados, mi patrocinado, si fuera culpable, sólo podía ser condenado como coautor del delito de peculado por apropiación y absuelto por el de falsedad material en documento público, puesto que con relación a este delito la justicia penal colombiana ya había condenado a su autora».

Al referirse a las normas trasgredidas, resaltó que "el error del juez de segunda instancia, se enmarca en una violación al principio de LEGALIDAD DE LA PENA y comporta una trasgresión a una norma de derecho sustancial y no a una formalidad ritual. Dicha falencia tuvo como génesis el hecho de que ni el juez de primera instancia ni el de segunda, se ocuparon de aplicar las figuras de autor y coautor, las cuales, de conformidad con lo establecido en el Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González artículo 29 de la Ley 599 de 2000, se rigen por las siguientes definidones ".

Al amparo de estos argumentos solicita "casar la sentencia atacada y, fallar en sustitución absolviendo a mi defendido del cargo de falsedad material en documento público agravado, como autor ". Tercer cargo: Violación indirecta de la ley, por error de hecho derivado de un falso raciocinio. El impugnante considera que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio, que dio lugar a la violación indirecta de la ley en la modalidad de error de hecho, según lo regulado en la segunda parte de la causal primera de casación, consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

En su sentir, el Tribunal desconoció las reglas sobre presupuesto aplicables al Hospital Nuestra Señora de los Remedios, lo que a su vez lo llevó a concluir erradamente que RAFAEL ANDRÉS DANDARE GONZÁLEZ tenía disposición jurídica sobre los dineros públicos de que se apoderó. Como soporte de su conclusión trascribe algunos apartes del Acuerdo emanado de la Junta Directiva del Hospital, "por medio del cual se adopta el Estatuto de la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora de los Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González Remedio?.

Allí, resalta, se deja claro que se trata de una "entidad con categoría especial de entidad pública descentralizada del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa ". En los párrafos siguientes el libelista trae a colación las normas sobre presupuesto que, según él, le eran aplicables al Hospital afectado con el desfalco y que fueron desconocidas por los falladores de primera y segunda instancias.

Todo para concluir que la función de ordenar el gasto estaba asignada al gerente del Hospital y no a su representado, quien ostentaba la calidad de asesor jurídico. En esta línea de argumentación, a lo largo de su escrito reitera que su representado siempre se desempeñó como asesor jurídico y no como funcionario del nivel administrativo, que en el desarrollo de su cargo se limitaba a "dar el visto bueno" desde el punto de vista legal a las actuaciones que finalmente eran tomadas por quienes tenían la competencia legal, esto es, "Rosa Cecilia Rodríguez de López, auxiliar administrativa en el Hospital, Miguel Ángel Pérez Bernier, gerente de la entidad y, por ello, ordenador del gasto y del doctor Juan Carlos Saavedra Gómez, sub gerente administrativo".

Además, trae a colación una sentencia del Consejo de Estado sobre "la ordenación del gasto, su contenido, y Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González diferencía con la orden de pago", para afianzar la idea de que el Tribunal se equivocó por no consultar suficientemente las reglas sobre presupuesto, pues no es discutible que "La ordenación del gasto, como bien lo afirma nuestro honorable Consejo de Estado, consiste en que previo el cumplimiento de los requisitos de ley se comprometan los recursos presupuestales de la entidad, para después ordenar su pago.

Ambas operaciones están separadas tanto por el tiempo como la capacidad jurídica de quienes la realizan. La primera, como se ha iterado, está a cargo de la cabeza del órgano presupuestal, para nuestro caso el señor gerente del hospital, quien como ordenador del gasto, y representante legal de la entidad, tiene la disponibilidad jurídica sobre los bienes de ésta.

La segunda, la ordenación del pago, radica en otro u otros funcionarios, sin disponibilidad jurídica y, en consecuencia, sin capacidad para comprometer a la También cuestiona el raciocinio del Tribunal al valorar la prueba, toda vez que la auxiliar administrativa del hospital, "encargada de llevar el presupuesto", declaró que era "imposible disponer de los recursos sin una resolución firmada por el gerente, esto es, sin un acto administrativo de quien sí tenía la disponibilidad jurídica de dichos recursos: el ordenador del gasto".

Agrega que el error en la valoración de la prueba se hace evidente si se considera que "si la disponibilidad jurídica sobre tales recursos presupuestales hubiera estado en cabeza de otra persona, distinta al señor Gerente, quienes cometieron el ilícito no habrían tenido que 47 Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González falsificar la firma de dicho funcionario, falsificación que fue demostrada mediante prueba pericial allegada al proceso".

Basado en lo anterior, concluye que a su representado se le atribuyó la disponibilidad jurídica sobre los recursos del hospital, a sabiendas de que la naturaleza de su cargo permite descartar que tuviera administración o custodia de los mismos, máxime si se tiene en cuenta que no existe prueba de que se le haya delegado expresamente dicha función, lo que dio lugar a la errada calificación jurídica, porque "sus calidades y funciones impedían que pudiera ser autor del peculado por apropiación".

Por tanto, solicita "casar la sentencia atacada y, fallar en sustitución calificando a nuestro mandante como alguien que actuó como un particular en el ilícito de la referencia. Esto es tratarlo como intewiniente, en el ilícito mencionado". CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que se inadmitirá la demanda cuando el libelo no reúna los requisitos establecidos en el artículo 212, ibídem.

Estos presupuestos, en su orden, corresponden a la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada, una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, la enunciación de Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González las normas que se estiman infringidas, la correcta selección de la causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos formulados contra la sentencia atacada.

Igualmente, se debe tener claro que la presentación de la demanda de casación no constituye una instancia adicional en la que se continúa discutiendo posturas que ya fueron debatidas y denotadas al estudiar el recurso de apelación, bajo similares parámetros argumentales, como si de un alegato ordinario se tratase. Así mismo, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que los reproches formulados deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, conforme lo establece el artículo 206 de la Ley 600 de 2000. 2.

La demanda de casación presentada por el defensor del procesado DANDARE GONZÁLEZ no reúne los requisitos para su admisión, porque ninguno de los cargos fue debidamente sustentado. Para dar respuesta a los diferentes planteamientos del impugnante, serán abordados en el mismo orden propuesto en el libelo. Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González 2.1.

Primer cargo: La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa. Frente a este primer cargo, encuentra la Sala que el defensor de ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ no sustentó adecuadamente la causal invocada. En primer término, porque no demostró las supuestas irregularidades que, según él, dieron lugar a que su defendido "fuera investigado y juzgado sin ser escuchado ni una sola vez en el proceso en su contra".

Además, porque no explicó la trascendencia de los errores que le atribuyó al fallador de primera instancia en relación con la audiencia preparatoria. Frente a los supuestos errores en las citaciones, la Sala pudo constatar en el expediente que la Fiscalía General de la Nación utilizó diversos mecanismos para lograr la comparecencia de ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ a efectos de escucharlo en indagatoria: primero lo citó y luego ordenó su captura.

Los investigadores encargados de reali7ar la aprehensión informaron que en la dirección donde debía ser localizado el procesado se les dijo que éste se fue a vivir a Canadá, y que los vecinos mencionaron que hacía varios meses no lo veían. También está demostrado que DANDARE GONZÁLEZ tenía conocimiento de la existencia de este proceso, de lo que da cuenta el poder que le otorgó a un abogado para que asumiera su defensa técnica en la primera parte de la Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González actuación y, luego, el escrito que hizo llegar anunciando el nombre del profesional del derecho que asumiría su defensa después de que el Tribunal emitiera el fallo de segunda instancia. Igualmente, consta en la foliatura que en diversas ocasiones la Fiscalía y el Juzgado de primera instancia le remitieron citaciones al procesado al inmueble donde residía hasta antes de que fuera buscado por los investigadores que tenían a cargo su captura, pero nunca compareció a notificarse de las decisiones proferidas a lo largo de lo actuación ni a las audiencias programadas dentro del trámite.

Así sucedió, por ejemplo, para la audiencia de juicio oral programada para el 20 de febrero de 2013, que finalmente no pudo realizarse por inasistencia del fiscal y del defensor de otro de los procesados. Como la audiencia programada para el 20 de febrero de 2013 se vio truncada por las razones atrás referidas, se programó como nueva fecha el 23 de julio de 2013 y, según consta en el expediente, en esta oportunidad al procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE se le citó a través de la emisora radial a cargo del Comandante de Policía de Riohacha.

Para esa fecha se presentó su defensor de confianza, pero aquél, tal y como venía sucediendo, no compareció. Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González Durante la audiencia de juicio oral el defensor de ANDRÉS RAFAEL DANDARE no hizo ninguna anotación en torno a la ausencia de éste, ni reclamó por alguna irregularidad en las citaciones, ni solicitó un espacio o aplazamiento para que su representado pudiera entregar su versión de los hechos, lo que reafirma la idea de que el procesado no fue escuchado a lo largo de la actuación por su decisión de alejarse del proceso y no porque se le haya negado la oportunidad de hacerlo.

De igual manera, DANDARE GONZÁLEZ o su defensor nunca le hicieron saber a la Fiscalía o al Juzgado que aquél había regresado a la región ni indicaron la dirección donde pocha ser ubicado, a pesar de que existía constancia en el plenario de que se había ido para otro país, según lo informó su progenitora a los policiales que fueron a hacer efectiva la orden de captura, lo que de alguna manera fue corroborado por sus vecinos en cuanto le informaron a los agentes que hacía varios meses no lo veían.

Es claro que DANDARE GONZÁLEZ seguía desde lejos el desarrollo del proceso. En efecto, una vez resuelto el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal le envió un oficio a la dirección varias veces referida por el libelista, citándolo para notificarle la decisión de segunda instancia. En este caso tampoco se contó con su presencia en los estrados judiciales.

Sin embargo, una vez conocida la dimisión de su defensor de confianza, hizo llegar un nuevo Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González escrito, autenticado en la ciudad de Barranquilla, a través del cual informó el nombre del togado que en adelante tendría a cargo su representación judicial. En este orden de ideas, la citación a través de la emisora local, a la que acudió el juzgado, resultaba un medio razonable, no sólo por encajar en lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 600 de 2000, sino además por las verificaciones que previamente se habían hecho sobre la decisión del procesado de no comparecer a ninguna citación o audiencia a lo largo de la actuación penal.

En síntesis, el libelista no demostró que a su representado se le haya truncado la posibilidad de ser escuchado en el proceso, debido a las deficiencias en las notificaciones realizadas por el juzgado que tuvo a cargo la primera instancia. Lo que indica el expediente es que ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ siempre tuvo conocimiento del proceso seguido en su contra y, a pesar de ello, tomó la decisión de alejarse del mismo, cuidándose si de asignar abogados de su confianza para que lo representaran en las audiencias y demás actuaciones relevantes.

Lo expresado hasta ahora sobre la citación a la audiencia de juicio oral es aplicable a las críticas que hace el impugnante en torno a la manera como su representado fue citado a la audiencia preparatoria. Así, frente al primer Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González cargo sólo queda por analizar la trascendencia del yerro que el libelista le atribuye al juez de primera instancia, consistente en celebrar la audiencia preparatoria sin la presencia de las partes y, además, haber decretado como prueba de oficio los antecedentes penales y policiales del procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE.

Aun bajo el entendido de que el Juzgado se equivocó al realizar una audiencia preparatoria sin la presencia de las partes, el impugnante omitió el deber de demostrar la trascendencia de esa equivocación, a lo que estaba obligado porque ello hace parte de las cargas argumentativas inherentes al recurso de casación y porque esta Corporación ha emitido diversos pronunciamientos sobre el tema, aclarando que ese tipo de irregularidades no acarrea necesariamente la anulación del trámite.

En efecto, la Sala ha precisado que en el contexto de la Ley 600 de 2000 el hecho de pretermitir la audiencia preparatoria no conduce irremediablemente a la anulación de la actuación, máxime si, como en este caso, durante el traslado de que trata el artículo 400 ídem las partes no presentaron solicitudes de nulidad o de cualquier otro orden (CSJ SC, 11 Abr 2012, Rad. 33085).

También se ha establecido que la celebración de la audiencia preparatoria sin la presencia del defensor no acarrea la nulidad de lo actuado si no se demuestra la Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González trascendencia del error, principalmente si las partes no habían hecho solicitudes y el juez no decretó pruebas de oficio (CSJ ST, 02 Feb 2012, Rad. 58122).

Verificada la analogía fáctica entre los casos tratados por la Corte en las decisiones citadas y el asunto que ahora se resuelve, se advierte que existe coincidencia en que ninguna de las partes presentó solicitudes durante el traslado regulado en el artículo 400, pero se diferencian en que en este caso el juez sí decretó pruebas de oficio.

Esta situación no impide la aplicación de las reglas establecidas en las decisiones en cita, por las razones que se exponen a continuación. El Juzgado decretó de oficio la obtención de los antecedentes penales y policivos de los acusados. Frente a este aspecto, el libelista no explicó cómo esa decisión afectó los derechos de su representado, lo que impide realizar un análisis de fondo de este punto, máxime si se tiene en cuenta que en la sentencia de primera instancia se consideró la falta de antecedentes de DANDARE GONZÁLEZ como una circunstancia de menor punibilidad, que incidió favorablemente en la tasación de la pena, en cuanto se partió del primero de los cuartos a que hace alusión el artículo 61 del Código Penal.

Así, es claro que si el Juzgado incurrió en alguna irregularidad, la misma, además de poco trascendente, benefició al procesado. Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González Por estas razones, el cargo no puede admitirse. 2.2. Segundo cargo: Violación directa de la ley, consistente en haber condenado a ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ en calidad de autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, cuando ya otra persona, en otro proceso, había sido condenada por los mismos hechos, en calidad de coautora de peculado y autora de delito de falsedad.

Lo primero que debe advertirse es que el impugnante no cumplió con las cargas argumentativas básicas cuando se invoca como causal de casación la violación directa de la ley, pues se limitó a hacer expresiones genéricas sobre el principio de legalidad de la pena y las normas que regulan la autoría y la coautoría, pero no indicó con precisión las normas violadas, ni explicó si su reproche se orienta a demostrar la aplicación indebida o la interpretación errónea de unos determinados preceptos legales.

La interpretación más generosa de su escrito permitiría concluir que quiso orientar su reproche a la inaplicación de normas que debieron ser tenidas en cuenta para resolver el caso, pero se limitó a decir que "ni el juez de primera instancia ni el de segunda, se ocuparon de aplicar las figuras de autor y de coautor », lo que bajo ninguna circunstancia puede tenerse como sustentación suficiente del cargo.

Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González A cambio de la sustentación a que estaba obligado, se limitó a decir que el hecho de que otra procesada, en un trámite diferente, haya sido condenada por estos mismos hechos como coautora del delito de peculado por apropiación y autora del delito de falsedad material en documento público, impedía que su representado fuera condenado por los mismos delitos en calidad de autor.

Este argumento es insuficiente para tener por debidamente sustentado el cargo por violación directa de la ley, por las razones expuestas en el párrafo anterior y porque el libelista no explica por qué las decisiones tomadas en otro proceso eran determinantes para analizar la responsabilidad penal de su defendido. Además, la realidad procesal a la que alude no coincide con los datos consagrados en el plenario.

En efecto, en el auto del primero de agosto de 2012, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha decretó la "preclusión de la investigación en favor de la procesada MARLENE ROVIRA ARIAS', tras constatar que ésta ya había sido juzgada por los mismos hechos. En dicho proveído se hizo constar que ROVIRA ARIAS fue condenada el 28 de julio de 2009, "como autora material y responsable del delito de peculado por apropiación en grado de interviniente en concurso sucesivo y heterogéneo por acción con el punible de falsedad material en documento público, en calidad de autor ".

Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González En la misma decisión se lee que la condena proferida en contra de ROVIRA ARIAS fue apelada y que al decidir el recurso de apelación el Tribunal Superior de Riohacha "resolvió declarar la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de peculado por apropiación en calidad de interviniente y falsedad material en documento público, por los cuales se formuló acusación en contra de MARLENE ROVIRA ARIAS.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, ordenó a favor de la antes mencionada la cesación de todo procedimiento por razón de tales infracciones de la ley penar. A simple vista puede apreciarse que la realidad procesal que expresa el impugnante es muy diferente a lo relacionado por el Juzgado al decidir sobre la preclusión, pues si el Tribunal ordenó la "cesación de todo procedimiento a favor de ROVIRA ARIAS', por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, no puede afirmarse que dicha procesada haya sido condenada, como lo afirma el libelista.

El impugnante omite considerar que las conductas reprochadas a ROVIRA ARIAS y DANDARE GONZÁLEZ fueron delimitadas desde el comienzo de la actuación, pues a éste se le atribuye haber aprovechado su condición de asesor jurídico del Hospital para adelantar un trámite que dio lugar a la millonaria defraudación, para lo que fue necesario falsificar algunos documentos, mientras que Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González aquélla fue llamada a responder por su participación en estos hechos en calidad de particular, porque simuló ser la apoderada de varios contratistas del centro hospitalario y reclamó los cheques expedidos de manera irregular.

Así, es ostensible la diferencia entre la conducta por la que fue llamada a responder ROVIRA ARIAS y la que se le endilga a DANDARE GONZÁLEZ, así se relacionen con los mismos hechos. Por demás, la calificación jurídica que se haga en un proceso no incide en las decisiones que deban tomarse en otro, ya que en cada escenario judicial las partes pueden presentar los alegatos de orden jurídico y fáctico que consideren procedentes y el juez tiene autonomía para tomar las decisiones a que haya lugar.

Las diferencias en la calificación jurídica de unos mismos hechos, cuando ocurre la ruptura de la unidad procesal, puede obedecer a muchas razones. A manera de ejemplo, es posible que se cometan errores en uno de los procesos, que no incidan en el análisis de la responsabilidad de otros procesados en trámites diferentes. También lo es que una persona sea condenada en una determinada calidad (autora, por ejemplo) y luego se establezca que hubo participación de otros sujetos y ello abra la puerta a una hipótesis de coautoría o de otras formas de participación. Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González En todo caso, quien alegue ese tipo de circunstancias tiene la carga de demostrar por qué lo acaecido en otro proceso puede incidir de manera determinante las decisiones en otro trámite, al punto de llevar a concluir que una decisión judicial, amparada por la presunción de legalidad y acierto, entraña una violación directa de la ley.

En el escrito presentado por el impugnante no aparece ninguna explicación en este sentido. En síntesis, las razones principales para concluir que el cargo no está debidamente sustentado son: (i) la falta de explicación sobre por qué lo resuelto en otra actuación, frente a otra procesada, tenía incidencia en la solución del caso objeto de estudio;

(ii) la falta de concreción sobre las normas jurídicas supuestamente violadas por los talladores de primera y segunda instancias, y (iii) la carencia de argumentos sobre la modalidad de la supuesta violación de la ley sustancial. 2.3. Tercer cargo: Violación indirecta de la ley, por error de hecho derivado de un falso raciocinio. El tercer cargo tampoco fue sustentado de manera adecuada, porque el libelista no se ocupa de demostrar de qué manera los falladores de primera y segunda instancias trasgredieron las reglas de la sana crítica.

No indica cuáles fueron las máximas de la experiencia, las expresiones del sentido común, las reglas técnico científicas o las reglas de Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González la lógica que fueron desconocidas o indebidamente utilizadas al valorar las pruebas, lo que de entrada conspira contra la posibilidad de que la demanda fuera admitida por este cargo en particular.

Además, bajo la égida de un error de hecho por falso raciocinio, entremezcla cuestionamientos incipientes sobre la valoración de la prueba y argumentos orientados a demostrar que los falladores desconocieron algunos apartes del ordenamiento jurídico, esto último atacable por la senda de la violación directa de la ley sustancial. En efecto, dedica una parte considerable de su escrito a analizar las reglas sobre presupuesto que, según él, fueron desconocidas o indebidamente interpretadas por el Juzgado y el Tribunal.

De otro lado, el libelista estructura su ataque bajo presupuestos que no corresponden al desarrollo de la Jurisprudencia de esta Corte sobre lo que debe entenderse por "disponibilidad jurídica" de los bienes públicos en el contexto del delito de peculado por apropiación, lo que dio lugar a una clara desviación del objeto de debate. De tiempo atrás esta Corporación ha aclarado que la determinación de la disponibilidad jurídica de los bienes, en el contexto del delito de peculado, no depende de que la administración del patrimonio público le haya sido expresamente confiada a un funcionario a través de una ley o cualquier otro tipo de norma.

Lo fundamental es Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González determinar si "el cumplimiento de sus atribuciones es idóneo e incide en la afectación del patrimonio estatal" (entre otras, CSJ SC, 11 Dic 2013, Rad. 40935). Así, la ruta argumentativa elegida por el recurrente le imponía la carga de explicar por qué no son aceptables los planteamientos expuestos en los fallos impugnados en torno al vínculo que existe entre las funciones del procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ en su calidad de asesor jurídico del Hospital y la apropiación ilícita del dinero público, máxime si se tiene en cuenta que en primera y segunda instancias se hizo énfasis en que DANDARE GONZÁLEZ no era el ordenador del gasto, pero sí era el encargado de realizar las conciliaciones e impulsar parte del trámite para que la entidad hospitalaria le pagara a los acreedores, y fue precisamente en cumplimiento de esas funciones que falsificó documentos para simular una conciliación inexistente y realizó lo que ordinariamente le correspondía para lograr la emisión de los cheques que a la postre fueron cobrados por MARLENE ROVIRA ARIAS.

Es claro entonces que la condena emitida en contra de DANDARE GONZÁLEZ no se basa en que éste tenía a su cargo la ordenación del gasto ni las otras funciones asignadas a los demás funcionarios administrativos del hospital. Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González Ante esta realidad, el impugnante dedicó sus esfuerzos a demostrar que su representado no era el ordenador del gasto y, desde esa perspectiva, no tenía la disponibilidad jurídica de los dineros del hospital.

Hizo énfasis en que la función de su representado se reducía a lograr conciliaciones extrajudiciales con los acreedores, que luego eran presentadas a la Gerencia, lo que, según él, no implica disponibilidad jurídica, porque "se trataba de alcanzar acuerdos de pago, sobre obligaciones ya contraídas por la Empresa Social del Estado en referencia y, por lo tanto, sobre compromisos sobre los que ya se había cristalizado la capacidad de ordenación del gasto y sobre los cuales se habían cumplido los requisitos de ley: el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestar.

Lo expuesto por el libelista no entraña un ataque verdaderamente sustentado al fallo condenatorio, porque precisamente lo que se le reprocha a DANDARE GONZÁLEZ es haber intervenido, en ejercicio de su función, para que esos dineros dispuestos por las directivas del Hospital para el pago de las acreencias no fueran utilizados para los fines previstos y terminaran engrosando su patrimonio económico.

Así, se insiste, la carga argumentativa del impugnante no consistía en demostrar que el procesado no era el ordenador del gasto, sino en desvirtuar lo expresado por el Juzgado y el Tribunal en torno a la evidente conexión entre el cargo que ostentaba y la apropiación ilícita del i2;:f Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González dinero, según los lineamientos jurisprudenciales relacionados en la primera parte de este apartado.

En cuanto a la realización de varias falsedades para lograr el apoderamiento del dinero, el libelista se limita a decir que ello es indicativo de que su representado no tenía la disponibilidad jurídica de los dineros del hospital. Con esta aseveración tampoco se cumple el requisito de debida sustentación de la demanda, porque el impugnante, según se ha dicho, tenía la carga de demostrar la desconexión entre la función asignada a DANDARE GONZÁLEZ y el apoderamiento ilícito de los dineros públicos.

La falsificación de los documentos simplemente le permitió simular que la conciliación ficticia era una más de las que debía realizar en su rol de asesor jurídico y que se habían agotado todos los trámites para el desembolso. En síntesis, frente al primer cargo el impugnante no demostró las irregularidades en las citaciones que le hicieron a su representado para las audiencias preparatoria y• de juicio oral, ni explicó la trascendencia de las equivocaciones que le atribuye al fallador de primera instancia en el trámite de la audiencia preparatoria; no sustentó adecuadamente el segundo cargo, pues no precisó en qué consistió la violación directa de la ley sustancial; y no explicó las razones que lo llevan a presentar, como cargo tercero, la violación indirecta de la ley por error de hecho Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González derivado de un falso raciocinio.

Por ello, la demanda será inadmitida. 3. Casación de oficio. En el contexto del recurso de casación a la Corte le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos procesales cuando advierta alguna trasgresión sustancial de los mismos, así el censor no lo advierta en su libelo, tal y como lo ordena el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En este caso, el Juzgado de primera instancia trasgredió el principio de legalidad de la pena frente al delito de falsedad material en documento público regulado en el artículo 287, inciso segundo del Código Penal, porque tuvo en cuenta una pena diferente a la consagrada en la ley penal vigente para la fecha de los hechos. Como quiera que el error no fue corregido por el Tribunal que tuvo a• cargo la segunda instancia, corresponde a la Sala tomar los correctivos necesarios en orden a salvaguardar el derecho del procesado a ser juzgado "conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa", consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y reiterado en el artículo 6° del Código Penal.

Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González En primer término, la Sala constató que ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ fue acusado y condenado por los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público. En lo referente al atentado contra la fe pública, tanto en la acusación como en la sentencia se hizo énfasis en que la norma aplicable era el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal.

En efecto, en el escrito de acusación, en el acápite destinado a la "calificación jurídica provisional ", frente al delito de falsedad se lee: "el título IX que trata de los delitos contra la fe pública, Capítulo Tercero, que nos habla de falsedad material en documento público, artículo 287 numeral segundo "; y en la parte resolutiva se anotó: "conforme al artículo 397 del C.P.P., calificar el mérito del presente sumario con resolución de acusación en contra del sindicado ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ como probable autor del concurso de punibles de peculado por apropiación y falsedad material en documento público agravado en calidad de autor ".

Por su parte, en el fallo de primera instancia, en el apartado de las normas del Código Penal aplicables al caso, se anotó: Artículo 287. FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO. (penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1° de enero de 2005. El texto de las penas aumentadas Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González es el siguiente: el que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de 48 y 108 meses.

Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercido de sus funciones, la pena será de 64 meses a 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercido de derechos y funciones públicas de ochenta meses a 180 meses. En la parte resolutiva de la sentencia, el ad-quo dejó clara su decisión de 'condenar a ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ ( ) a la pena de 112 meses de prisión, como autor penalmente responsable de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN, en concurso heterogéneo con el delito de falsedad material en documento público agravado, de que trata la Ley 599 de 2000, Art. 397y 287- 2 ".

El artículo 287 del Código Penal, antes de la reforma introducida por la Ley 890 de 2004, era del siguiente tenor: Falsedad material en documento público. El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años. Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercido de funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

El ad-quo tenía plena consciencia de la imposibilidad de aplicar en este caso los incrementos de la Ley 890 de 2004, Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González tal y como se infiere de la constancia dejada en la sentencia: Previo al proceso de individualización de la pena debe aclararse que teniendo en cuenta la fecha de ocurrencia del hecho, los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2003, no opera el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, toda vez que, como lo definió la Corte Suprema de Justicia en decisión del 23 de febrero de 2006, sólo sería aplicable en los distritos judiciales donde opera la Ley 906 de 2004, lo cual ocurrió para la Costa Atlántica el 1° de enero de 2008.

Sin embargo, al tasar la pena para el delito de falsedad material en documento público indicó que ""el marco punitivo por este delito se ubica entre 48 meses de prisión como mínimo y 144 meses de prisión, como máximo. El ámbito de movilidad es de 96 meses, que dividido por 4 dan 24 meses, o sea que la diferencia entre cada uno de los cuartos será de 24 meses".

El incremento injustificado del extremo máximo de la pena consagrada en el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal, incidió en la determinación de los cuartos de movilidad de que trata el artículo 61 ídem, por razones obvias, y, en consecuencia, en la determinación de la pena prevista para el delito de falsedad material en documento público (66 meses de prisión).

La decisión del juez de aplicar una pena mayor a la vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos no tiene Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González justificación, bien porque se haya tratado de un error generado por la trascripción de la norma que se hizo en el acápite de la calificación jurídica, pues no se tomó como referente la pena aplicable sino la que tenía el incremento ordenado en la Ley 890 de 2004; porque decidió aplicar esta normatividad, aunque previamente había expresado la improcedencia de una decisión en tal sentido; haya considerado alguna circunstancia de agravación punitiva no incluida en la acusación ni en las partes motiva y resolutiva de la sentencia, o por cualquier otro motivo no explicitado en el fallo.

Lo cierto es que ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ, en lo concerniente al atentado contra la fe pública, fue acusado y condenado por el delito de falsedad material en documento público, consagrado en el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal; que para la fecha de los hechos ese delito tenía asignada la pena de prisión de cuatro a ocho arios; y que el juez de primera instancia consideró que la pena a imponer por este punible oscilaba entre cuatro y doce arios, o lo que es lo mismo, entre 48 meses y 144 meses.

Así, para salvaguardar el principio de legalidad de la pena, la Sala casará de oficio el fallo impugnado, únicamente en lo que atañe al delito de falsedad material en documento público regulado en el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal, en el sentido de aplicar la pena Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González vigente para cuando ocurrió el hecho (4 a 8 años de prisión) y en ese sentido corregir el error analizado en los párrafos precedentes.

La consecuencia de lo anterior debería ser que la Sala hiciera una nueva dosificación de la pena para el delito de falsedad documental por el que fue condenado DANDARE GONZÁLEZ, pero no hay lugar a ello porque una vez corregido el error en que incurrió el Juzgado de primera instancia, que pasó inadvertido por el Tribunal que resolvió la apelación, se hace evidente que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción frente a ese delito en particular, según se explica a continuación. En atención a la fecha de ocurrencia de los hechos, la reglamentación de la prescripción aplicable a este caso es la siguiente: El artículo 83 del Código Penal establece que "la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5 años, ni excederá de veinte (20) ".

Más adelante, la misma norma precisa que "a/ servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte". Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González De otro lado, el artículo 86 de la misma obra dispone que "la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada", y a renglón seguido establece que "producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5), ni superior a diez". Esta Corporación ha analizado la manera como deben interpretarse las normas en cita, y ha precisado que la prescripción en los casos de delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de su cargo, una vez ejecutoriada la resolución de acusación, está sometida a las siguientes reglas: (i) si la mitad de la pena consagrada para el delito es igual o superior a cinco años, a ese término debe sumársele la tercera parte;

(ü) si la mitad de la pena dispuesta para el delito es inferior a cinco arios, debe ajustarse a este término y, luego, hacerse el incremento de la tercera parte, y, en consecuencia, (iii) en ningún caso la prescripción luego de la ejecutoria de la resolución de acusación podrá ser inferior a seis arios y ocho meses (CSJ SC, 25 Agos. 2004, Rad. 20.673).

Así, como quiera que la pena máxima prevista para el delito de falsedad material en documento público, consagrado en el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal, es de ocho arios, el tiempo de prescripción luego de Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González ejecutoriada la resolución de acusación es de seis arios y ocho meses, producto de tomar como referencia el término de cinco años e incrementarlo en una tercera parte, según lo indicado en los párrafos precedentes.

En el caso objeto de análisis, la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 29 de agosto de 2008, según consta en los primeros folios del cuaderno número cuatro. En la sentencia de primera instancia se anotó que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 28 de agosto de 2008. Para los efectos de la presente decisión la diferencia es irrelevante, porque bajo cualquiera de los dos presupuestos ha operado la prescripción. Según lo anterior, la prescripción frente al delito de falsedad en documento público ocurrió el 29 de abril de 2015, si se tiene en cuenta el término de ejecutoria de la resolución de acusación establecido por la Fiscalía (29 de agosto de 2008) y se le suman los seis arios y ocho meses que corresponden según lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Penal.

Una vez verificado lo anterior, debe tenerse en cuenta el derrotero que ha fijado la Sala para cuando el fenómeno jurídico de la prescripción opera luego de proferido el fallo de segunda instancia y antes de que se resuelva el recurso de casación: Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidada es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión. ((2SJ SP, 30 Jun. 2004,RAD. 18368.

Ratificada, entre otras, en el auto CSJ SC, 98 Jul. 2015, Rad. 46115). En consecuencia, la Sala declarará la prescripción de la acción penal, únicamente en lo que respecta al delito de falsedad material en documento público, consagrado en el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal, por el que fue condenado el procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ.

De esta decisión se sigue inexorablemente Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González cesar el procedimiento adelantado en contra de DANDARE GONZÁLEZ, únicamente frente a esta conducta punible, según lo dispuesto en los artículos 82, numeral 4, y 39 del Código Penal y de la Ley 600 de 2000, respectivamente. Lo anterior implica recalcular la pena que le fue impuesta a DANDARE GONZÁLEZ.

Al efecto, la Sala considera ajustada a derecho la tasación que hizo el Juzgado para el delito de peculado (90 meses de prisión), de tal suerte que basta suprimir el incremento de 22 meses que hizo por el delito de falsedad. Así, la pena a imponer a este procesado será de 90 meses de prisión. La pena de multa se mantiene incólume en la medida que se impuso frente al delito de peculado.

La inhabilitación para el ejercicio de funciones será, como se dijo en la sentencia de primera instancia, por el mismo término de la pena de prisión. Ajustada ésta a 90 meses, la misma suerte debe correr la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. No procede ninguna modificación a lo resuelto por el fallador de primera instancia frente a los mecanismos sustitutivos de la prisión, por lo siguiente: El cambio en el monto de la pena no afecta lo concluido por el ad-quo sobre la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la misma.

En Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González primer término, porque la sanción impuesta supera ampliamente los tres años de prisión a que hacía alusión el artículo 63 del Código Penal (vigente para la fecha de la sentencia), antes de la reforma introducida con el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. Además, este beneficio tampoco procede a la luz de la nueva normatividad, porque el requisito objetivo asociado al monto de la pena impuesta se incrementó a 4 años, y porque está expresamente prohibido en los casos de condena por delitos dolosos contra la administración pública.

Tampoco procede el beneficio de la prisión domiciliaría. Primero, porque a luz de la normatividad vigente para cuando se emitió el fallo (Art. 38 del Código Penal), este benefició estaba supeditado, en el plano objetivo, a que la pena no supere los cinco arios de prisión, y en este caso se impuso pena de prisión de 90 meses. Segundo, porque si bien es cierto el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, amplió a ocho años el requisito objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria, también lo es que la misma norma excluyó expresamente de este beneficio a las personas condenadas "por delitos dolosos contra la administración pública", entre los que se cuenta el delito de peculado por apropiación por el que fue condenado ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ.

Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ, conforme a lo expuesto en precedencia. 2.

Casar parcialmente y de oficio la decisión impugnada, en el sentido de ajustar la pena a la legalmente prevista para el delito de falsedad material en documento público, de cuatro a ocho arios de prisión, según lo dispuesto en el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos. Así, en vez de los extremos punitivos tenidos en cuenta por el Juzgado de primera instancia para tasar la pena por esta conducta punible (48 meses a 144 meses), téngase lo dispuesto en la ley vigente para ese entonces (48 meses a 96 meses de prisión). 3.

Declarar prescrita la acción penal, únicamente frente al delito de falsedad material en documento público, consagrado en el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal, por el que fue condenado ANDRÉS RAFAEL DÁNDARE GONZÁLEZ. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Casación No, 44691 Andrés Rafael Dandare González 4.

Cesar, en consecuencia, el procedimiento adelantado en contra de ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ, únicamente por el delito de falsedad material en documento público. 5. Reducir a 90 meses la pena principal de prisión impuesta al procesado DANDARE GONZÁLEZ, y al mismo término la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito de peculado por apropiación. La pena de multa impuesta por el Juzgado de primera instancia no sufre ninguna modificación, así como su decisión sobre los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. Contra esta decisión no proceden recursos. • ASTRO CABALLERO FERNANDO ALBERTO EUGENIO F Y\c‘i RNiND CARLIER Wersologro~ CITE MALO F ÁNDEZ GUST SALAZAFt OTERO LUIS G altota ad^ ge- IA Y DA NOVA GARCÍA Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González 1 INCAPACIDAD MÉDICA EYDER PATIÑO CABRERA Secretaria. 46- 24 SEP 201S 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034 00000035 00000036 00000037 00000038 00000039 00000040 00000041 00000042