Casación acusatorio N° 54986 Cui. 44001609902520160006601 BENANCIO ANTONIO PINTO MENDOZA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP186-2023 Radicación n° 54986 Acta 103. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de BENANCIO ANTONIO PINTO MENDOZA, contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Guajira, el 14 de noviembre de 2018, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida el 13 de diciembre de 2017, por el Juzgado 2 Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad.

H E C H O S Entre los meses febrero y agosto de 2016, en las instalaciones del colegio Almirante Padilla y en moteles de la ciudad de Riohacha, Guajira, BENANCIO ANTONIO PINTO MENDOZA, profesor de educación física de la institución, valiéndose de esa autoridad y utilizando violencia física y psicológica, sometió a su alumna G.P.C., de 14 años de edad[footnoteRef:1], a vejámenes de tipo sexual, consistentes en tocamientos en su cuerpo desnudo; en otras ocasiones la obligaba a practicarle sexo oral, bajo la amenaza que, de no consentir sus pretensiones, mataría a sus padres o le haría daño a su hermano, estudiante del mismo plantel. [1: Según tarjeta de identidad 10002184485 nació el 6 de diciembre de 2001.] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

Con fundamento en los anteriores hechos, el 30 de agosto de 2016, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Riohacha, la Fiscalía legalizó la captura e imputó a BENANCIO ANTONIO PINTO MENDOZA, los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento –art. 205 y 206 del C.P.-, ambos en concurso y con las circunstancias de agravación punitiva del numera 2 del artículo 211, por el carácter o posición de autoridad que tuviere el responsable sobre la víctima. 2.

El escrito de acusación, por iguales conductas, fue presentado el 20 de octubre de 2016, y su formulación tuvo lugar el 24 de septiembre siguiente, en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha, Guajira[footnoteRef:2]. [2: Fls. 21 ss y 38 ss del c.o.1.] 3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de febrero de 2017[footnoteRef:3]; el juicio público, en sesiones del 25 de mayo, 18 de septiembre. 23 de octubre y 25 de octubre de 2017[footnoteRef:4], fecha última en que se emitió el sentido de fallo de carácter condenatorio. [3: Fls. 42 ss íb.] [4: Fls. 63ss y 171 ss íb.] El 13 diciembre de 2017[footnoteRef:5] se suscribió la sentencia, condenándose a PINTO MENDOZA como autor responsable del punible de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y acto sexual violento agravado, también en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 360 meses de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

Negó los mecanismos de suspensión condicional de ejecución de la pena y prisión domiciliaria. [5: Fls. 214 ss del c.o 2.] Apelado el fallo por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha – Guajira, mediante providencia del día 14 de noviembre de 2018, la confirmó en su integridad[footnoteRef:6]. [6: Fls. 18 ss del c.o. 3.] Oportunamente, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue admitida mediante auto del marzo 1 de 2022; como quiera que mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, fue declarado el “ Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional” con el fin de conjurar la calamidad pública que afectaba al País, por causa del COVID-19, la Corte, mediante Acuerdo 20 del 29 de abril del mismo año, reglamentó el impulso excepcional y transitorio, de las demandas de casación admitidas en procesos regidos por el Estatuto Procesal Penal de 2004, mientras subsistieran las medidas extraordinarias de aislamiento obligatorio.

En esas condiciones, se ordenó correr traslado al demandante y a los sujetos procesales no recurrentes, a fin de que, por escrito, en un término común de quince (15) días presentaran sus alegatos de sustentación y refutación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Dos son los cargos que presenta la defensa, uno como principal, el otro subsidiario, que sustenta de la siguiente manera: Primer Cargo: falso juicio de legalidad Con base en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, indica que la sentencia de segundo grado violó de manera indirecta la ley sustancial, al incurrir en un falso juicio de legalidad, con lo cual dejó de aplicar los artículos 29 constitucional, 8, 23, 26, 146-5, 360, 383-2 de la Ley 906 de 2004, y aplicó indebidamente los artículos 381 de la Ley 906 de 2004, 208, 211.7 y 31 de la Ley 599 de 2000 En esa secuencia, considera que el ad quem, ante la falta de evidencia para condenar, dio plena validez a los testimonios de la Psicóloga Diana Sprockel Choles, funcionaria adscrita al C.TI., y al dictamen psicológico rendido por el psicólogo Edinson Pinto Daza, funcionario del I.C.B.F., CAIVAS, informes que no corresponden a un dictamen sicológico forense y, por lo tanto, no demuestran la violencia que reclaman los tipos penales por los cuales fue condenado PINTO MENDOZA.

El testigo Pinto Daza manifestó que realizó una valoración psicológica a la menor víctima, en la que encontró inestabilidad emocional -a consecuencia de la ocurrencia de los hechos vividos-; alternaciones en el rendimiento escolar; y varios intentos de suicidio, según lo reportaron los padres de la menor. Sin embargo, manifestó el citado profesional, que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad para la cual labora, sólo se realizan intervenciones psicológicas, pero no tratamiento como tal, por lo cual, ante la situación traumática y de impacto presentada por la menor, debió remitirla a Psiquiatría, a efectos de establecer el daño existente, que no pudo verificar directamente porque no correspondía a su especialidad.

En esas condiciones, considera la defensa que, como lo realizado por el testigo Pinto Daza fue una valoración psicológica y no un dictamen pericial forense, no se pudo establecer científicamente el elemento de violencia exigido por la norma. Por su parte, agrega el impugnante con respecto a la doctora Sprockel Choles, es una profesional en psicología, sin especialización forense, por lo que no tiene conocimientos sobre las técnicas reales que se utilizan a efectos de establecer el daño psíquico en una persona que se dice víctima de agresión sexual.

La entrevista forense, de acuerdo con la defensa, se dirige a una evaluación de salud mental con fines definidos en el mandato judicial, tales como el daño psicológico, la estimación de la normalidad, merma o anulación de las capacidades cognitivas o volitivas, o la estimación de la capacidad para testimoniar. Así mismo, debe -la entrevista forense- realizarse por un profesional especializado en psicología clínica o con experiencia en el campo, que establezca el daño psicológico, asunto ajeno al caso de la especie, porque la menor no fue valorada con ese fin; de ahí que se deba descartar que las amenazas pudieran generar una lesión psíquica y, por lo tanto, doblegar su voluntad, pues, para la fecha de los hechos contaba con 14 años de edad, sin que sea dable colegir que no contaba con la madurez suficiente para comprender un acto de tipo sexual.

No podía la primera instancia, en consecuencia, soportar el fallo de condena en el hecho que la violencia psicológica se logró demostrar con los testimonios de los padres y los profesionales adscritos a la fiscalía, pues, los informes rendidos por estos carecían del alcance de entrevista forense, y lo dicho por aquellos corresponde a declaraciones de referencia. En ese contexto, al no demostrarse el elemento estructural del tipo penal endilgado, relacionado con la violencia, la conducta resulta atípica.

En relación con el testimonio de la menor, en el que señaló los vejámenes a los que fue sometida por el acusado, quien la amenazaba con hacerle daño a sus padres y hermano -el cual, estudiaba en el mismo colegio- si no accedía a sus pretensiones, no contó su testimonio con prueba de refutación, es decir, con la experticia forense a través de la cual se estableciera el daño moral o psicológico a ella producido con el vejamen, como lo exige el tipo penal.

A su vez, la menor fue escuchada en un recinto distinto a aquel en el cual se ubicaba el procesado –“en una cápsula con la defensora de familia”-, razón por la cual, este no tuvo derecho a ejercer el derecho de defensa material, en desarrollo del ejercicio de confrontación o contradicción, situación que tuvo gran incidencia en las conclusiones del fallo censurado.

Debe, por tanto, excluirse el testimonio de la menor, por la ausencia del mismo, sin que se pueda dictar condena con su relato, en tanto, los testimonios de sus padres y de su hermano, no son directos, sino de referencia, a más que no conducen al elemento de certeza. Tampoco se podría dictar sentencia de condena con el testimonio del perito Yai Antonio Jiménez, pues, sólo informa un desgarro antiguo, pero no establece, de un lado, que la menor hubiere sido mártir de violencia física, y de otro, que tuviera relaciones sexuales con el procesado.

Por tanto, el informe debe excluirse del acervo probatorio. Igual sucede con el dictamen pericial rendido por el psicólogo de ICBF, Edinson Pinto Daza, en el cual, igualmente, se soportó la condena, dado que el mismo carece de validez. De acuerdo con la defensa, el fallo de condena incurrió en un error de derecho trascendental, por falso juicio de legalidad, respecto de las pruebas que tuvo en cuenta para condenar, dado que estas se recogieron con desconocimiento de las reglas que rigen su producción, vulnerando, por aplicación indebida, los artículos 205, 206, y numeral 2 del artículo 211.

Pide, acorde con lo anotado, que el procesado sea absuelto. Segundo Cargo –subsidiario- falso raciocinio. Dice que se vulneraron las mismas disposiciones consignadas en el primer cargo y, por ello, de nuevo recurre a la causal tercera de casación, pero ahora bajo el espectro de un falso raciocinio, que hace radicar en que se omitió valorar el testimonio rendido por la menor víctima –art 380 y 404 de la Ley 90 de 2004-.

Al efecto, reitera que, como el testimonio del perito Edinson Pinto Cabeza del I.C.B.F., no reúne los requisitos legales para su examen, no puede considerarse prueba pericial técnica, ni de corroboración de lo referido por la menor; menos, para declarar culpable al procesado, dado el escaso acervo probatorio recopilado. En la construcción de las inferencias lógicas obtenidas de las mencionadas pruebas, asevera, se incurrió en error de derecho por falso raciocinio, en tanto, se otorgó credibilidad al testimonio de la menor y, a su vez, fue señalado que su dicho contó con prueba de corroboración, con lo cual, se desconoció el contenido de los artículos 380 y 404 de la Ley 906 de 2004.

Como el dictamen rendido por el perito del I.C.B.F, fue uno de los pilares en que se soportó la condena, está visto que el fallador de instancia faltó a las reglas de la sana crítica, concretamente, los postulados de la ciencia de la psicología forense, por desconocimiento de los criterios técnicos y científicos que gobiernan su producción –arts. 420, 412, 415 y 417 íb-.

Solo se trata, agrega, de un psicólogo del Instituto de Bienestar Familiar, encargado de brindar medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Es decir, corresponde a un trabajo terapéutico, distinto al que rige la psicología forense –artículos 50 a 83 del código de la infancia y adolescencia-. Entiende determinante el yerro planteado, razón por la cual, aduce, no queda otro camino que casar el fallo de condena y dictar sentencia absolutoria.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la audiencia de sustentación de la demanda, los sujetos procesales efectuaron las siguientes intervenciones: 1. La Fiscalía. Se opone a las pretensiones de la defensa. En lo que toca con el primer cargo, aduce que los testimonios rendidos en audiencia por los psicólogos Diana Sprockel Choles y Edinson Pinto Daza, además de contener lo que escucharon de la menor –testigo de oídas y no de referencia-, aportaron información relacionada con los hechos que cada uno de ellos percibió directamente, información sobre la cual, los juzgadores edificaron indicios que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha considerado como de “corroboraciones periféricas”.

Se deben considerar testigos directos frente a sus conceptos sicológicos. Contrario a lo indicado por la defensa, en el nuevo sistema procesal penal opera el postulado de libertad probatoria, por lo que, exigir demostrar la fuerza moral o física, a través de un dictamen de psiquiatría, crea un criterio de tarifa legal, proscrito en nuestro ordenamiento jurídico.

En ese orden, el testimonio de la psicóloga Sprockel Choles, quien realizó entrevista forense a la menor, fue valorado como prueba directa respecto de lo que ella, como psicóloga, percibió de la exposición de la menor. Igual ocurre con la valoración realizada al testimonio del psicólogo Edinson Pinto Daza, quien detalló las inestabilidades de la menor, alteración en la institución educativa, varios intentos de suicidio, depresión y ansiedad, indicativos de efectos adversos generados por le vejamen.

Patologías éstas que incluso, llevaron al profesional de psicología a remitir a la menor a evaluación por psiquiatría, con el propósito que se le efectuara intervención clínica y se sugiriera el tratamiento a seguir, en aras de superar el impacto ocasionado por los actos de violencia sexual. Lo anterior confirma el ingrediente de “violencia” y el “daño” ocasionado a la menor, entre otras cosas, porque a la audiencia igualmente concurrieron los padres y la hermana de la afectada, quienes fueron testigos directos de sus cambios de comportamiento, dejando en evidencia los trastornos generados por las agresiones sexuales.

En lo que tiene que ver con las pretensiones probatorias, sostiene el no recurrente, que la fiscalía no estaba obligada a recoger todos los medios que surgiesen de los hechos, limitándose, como lo hizo, a aquellas que le permitían alcanzar el grado de convicción suficiente para acusar. Con relación a la crítica que realiza la defensa en torno del testimonio de la menor, la misma, advierte el Fiscal, no tiene vocación de prosperidad, pues, la niña acudió a la audiencia y narró lo sucedido, acto en el que se demostró el grado de afectación que le produjo el recuerdo de los vejámenes.

Finalmente, en lo atinente al segundo cargo, por error de hecho por falso raciocinio en la valoración probatoria, indica el representante del ente acusador, que este guarda directa relación con el anterior, por lo que, analizadas las pruebas en conjunto, no queda la menor duda en torno de la responsabilidad del procesado. 2. El Ministerio Público Respecto de primer cargo, considera que está encaminado a discutir el alcance valorativo que le otorgaron los jueces de instancia a los informes y declaraciones rendidos por los peritos adscritos al CTI y al I.C.B.F.; sin embargo, estima que, al invocar la causal tercera, por falso juicio de legalidad, los alegatos debieron orientarse a las reglas de producción de la prueba y no a su valoración. Con todo, estima que el demandante no expuso de manera detallada cuáles fueron los requisitos que omitió el ente acusador, pasados por alto por los jueces, en la incorporación y valoración del testimonio de los peritos; en contrario, dedicó el cargo a controvertir las valoraciones realizadas por los funcionarios judiciales.

De otra parte, adujo que no se ha establecido tarifa legal para determinar las afectaciones mentales y sociales de una víctima sometida a vejámenes de tipo sexual, por lo que este argumento debe desestimarse. Con relación al segundo cargo, subsidiario, estima el Ministerio Público, que, si bien, los peritos no cuentan con especialización en psiquiatría forense, se debe tener en cuenta la calidad de profesionales en psicología, adscritos a entidades públicas, a quienes les encomendaron como tarea realizar un examen psicológico y recibir entrevista a la víctima.

Por lo anterior, de dichos testimonios, así como de lo referido por la víctima y los familiares de ésta, se pudo establecer la afectación mental y comportamental padecida por la menor a causa de la agresión sexual, al punto de tener que ordenar su remisión a especialista en psiquiatría, junto con la necesidad de que cambiara de colegio. Ello refleja el empleo de presión moral y psíquica, como medios efectivos de la agresión ejecutada por el procesado y los estados generados en la menor.

Aspecto en el que influyó, de otra parte, el cargo de superioridad ejercido por el procesado, en tanto, se trata de un docente del área de educación física, quien aprovechaba esa calidad para someter la voluntad de la menor. En esas condiciones, no se debe casar la sentencia de condena. 3. La defensa: Insistió en los cargos propuestos en la demanda de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como la demanda ha sido admitida, superando los errores de técnica en que haya podido incurrir el impugnante, la Sala analizará los cargos formulados de manera conjunta –principal y subsidiario- atendiendo que ambos reproches se sustentaron en las mismas normas y en los mismos fundamentos probatorios, enmarcados dentro de la violación indirecta de la ley sustancial.

Los delitos por los que fue condenado BENANCIO ANTONIO PINTO MENDOZA, se encuentran tipificados en los artículos 205 y 206 del C.P. De acuerdo con el primero, “El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años de prisión”; el segundo, por su parte, sanciona entre 8 y 16 años de prisión al que “realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia […].

La violencia como elemento integrante del tipo penal, encuentra desarrollo en el artículo 212 A del mismo dispositivo sustancial, en cuanto, detalla: Violencia. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia, el uso de la fuerza, la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impedían a la víctima dar su libre consentimiento.

Son varios los pronunciamientos que la Sala ha efectuado en torno del concepto de violencia en los tipos penales indicados. Se ha precisado que la misma no corresponde sólo a la violencia física, sino a la moral, cifrada en el constreñimiento, la presión, la intimidación o amenaza que el agente despliega en la victima, la cual debe ser concomitante al delito para efecto de su perfección. En ese sentido, se ha señalado: (…) el factor violencia (…) debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.

Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral. La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.

La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados, “(…) la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima ”.

Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima.

(…) [C.S.J CSJ SP, 23 ene. 2008, rad. 20413, Con tal cometido, considera el defensor que la fiscalía no logró demostrar el ingrediente normativo de violencia exigido por los dos tipos penales -artículos 205 y 206 del Código Penal-, resultando, en esas condiciones, atípica la conducta. Para ello, sostiene, el ente acusador requería incorporar prueba pericial forense que acreditara la violencia psicológica producida en la víctima, de la cual se pudiera inferir que su voluntad fue doblegada con el propósito de obtener el acto lascivo, pues, en ese momento ya contaba con 14 años de edad.

Empero, es evidente que la defensa pretende hacer uso de una regla proscrita en nuestro ordenamiento jurídico procesal vigente, en tanto, reclama que ese factor fundamental se pruebe con un expreso y exclusivo medio de convicción, dejando de lado que, a la luz del canon 373 de la Ley 906 de 2004, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos. Además, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se analizarán en conjunto, acorde con artículo 380 íb. De ahí, que no se requiera, para la demostración de la violencia física o moral, el aporte de determinado medio de prueba, como lo reconoció el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo de primer grado.

Veamos: De otra parte, no le asiste razón al apelante cuando afirma que para la demostración de la violencia ejercida en la agraviada debe aportarse un específico y determinado medio demostrativo, como lo es, un examen o valoración psiquiátrica, tal desatino pretende imponer una tarifa legal negativa proscrita en el ordenamiento procesal colombiano en el cual prevalece el principio de libertad probatoria, por lo cual los hechos pueden demostrarse a través de cualquier medico de prueba licito.

Por estas razones, una vez examinadas las pruebas que conforman el plexo probatorio, se encuentra que los padres y la hermana de la infante señalaron al unísono que aquella cambio de manera radical su desenvolviendo [sic-desenvolvimiento] social, convirtiéndose en una persona más bien retraída, transformando hábitos y costumbres, situación que fue corroborada por el psicólogo adscrito al I.C.B.F. – CAIVAS, quien la asistió y realizó acompañamiento como menor víctima de un delito sexual, testificando al respecto[footnoteRef:7]: “actualmente la adolescente fue remitida a psiquiatría porque ya frente al campo psicológico no podemos manejar eso, la niña ha tenido varios intentos, pues de acuerdo a lo que nos manifiestan los padres, intentos de suicidio, es una niña que ha tenido alteraciones obviamente en las instituciones que, en las institución educativa que está actualmente.

Preguntado: y esa situación emocional ha sido después de los hechos que ella relata, que ella viviera. Contesto. si obviamente porque se le hacen unas intervenciones psicológicas […] y a mostrado lastimosamente ese tipo de reacciones. Preguntado: doctor Edisson (sic – Edinson) quién realiza esa remisión por psiquiatría a la menor GP. Contesto: la remisión obviamente la realizo yo, pues obviamente vuelvo y le repito frente al campo psicológico ya no hay herramientas para manejarlo, ya a nivel psiquiátrico el especialista manejara obviamente esos factores que inciden en ella”. [7: Cd.

Audiencia 25 de mayo de 20 7, minuto uno:59:40 en adelante.] En el obligado análisis conjunto de los medios de convicción, los juzgadores -como unidad inescindible-, encontraron demostrado que, para el momento de la comisión de los hechos, la menor sí fue sometida por el acusado a violencia física y moral, pues, el procesado, prevalido de la posición que como profesor ostentaba en el colegio Almirante Padilla de Riohacha Guajira, la sometió a través de amenazas -hacerle perder la materia, matar a sus padres y a su hermano, que estudiaba en el mismo colegio-, a sus apetitos sexuales.

En esa medida, no exige la ley, como lo sugiere el demandante, que para probar la violencia se deba recurrir a una determinada valoración científica. Precisamente, los profesionales en la psicología y la psiquiatría entregan una información ex post acerca del impacto y efectos que a nivel cognitivo y volitivo se pudieron producir en un menor abusado sexualmente, por lo que, al momento de su valoración, realizan observaciones y evaluaciones del estado emocional del paciente, para de allí partir por sugerir una determinada secuela o tratamiento.

No es, entonces, un informe psiquiátrico o forense, el medio en que el juez puede llegar al convencimiento de que la víctima, al momento de los vejámenes, fue sometida a violencia física o psicológica, sino la suma de los medios suasorios que se aportan en audiencia. Desde esa perspectiva, los testimonios de los familiares de la víctima se tornan de suma importancia, por referirse directamente al estado emocional y físico que percibieron en la afectada, consecuencia del hecho vejatorio.

Desde luego, esa percepción se ofrece directa y no referencial. La Corte, acorde con lo dicho, debe precisar a la defensa, que ningún factor de ilegalidad opera en la aducción y consecuente valoración de las pruebas con las que se soportó la condena, pues, dichos medios fueron solicitados oportunamente, con la correspondiente delimitación de pertinencia, a más que se les sujetó a la posibilidad de controversia y fueron practicados dentro de estos límites.

El recurrente, por fuera de genéricas alusiones al efecto probatorio de lo expresado por los profesionales, no definió qué normas probatorias o procesales fueron afectadas en el trámite descrito, ni tampoco la Corte las encuentra al estudiar las diligencias. Ahora bien, que el experto en sicología, no lo fuese en psiquiatría, ningún efecto invalidante comporta, pues, de lo dicho por este, no se utilizó -porque tampoco lo entregó en su atestación- algún efecto propio de esta última rama del conocimiento, dígase una patología específica, un trastorno mental determinado, sino su directa e innegable apreciación de cómo, en lo emocional y afectivo, la víctima mostró su perturbación y alteración comportamental, por el vejamen padecido.

Desde luego que, desde su área de conocimiento, el psicólogo sí estaba en capacidad de establecer ese específico aspecto -por lo demás, también verificado por los parientes cercanos de la víctima, desde su ventana de legos en la materia-, dado su carácter objetivo, apreciable con solo observar el devenir comportamental de la menor en el seno de su familia, como en su entorno social y educativo Junto con ello, también debe analizar cómo el defensor se vale de un medio si se quiere sofístico de argumentación, pues, cuando pretende entronizar que la violencia utilizada como medio de la agresión sexual, debe probarse con un dictamen psiquiátrico, pasa por alto lo obvio, esto es, que dicha prueba científica, cuando más, tiene como objeto demostrar, se insiste, el efecto que la violencia ocasionó después del hecho punible, pero no su efectiva materialidad u ocurrencia. Esto para significar que, efectivamente, la violencia exigida por el tipo penal, está circunscrita al momento de la comisión del delito desde una perspectiva ex ante y no ex post, la cual, en este caso, fue debidamente demostrada, a través de los medios de conocimiento acopiados, sin que para su acreditación se requiriera de una patología en psiquiátrica, que en últimas tiene como finalidad explicar el daño posterior producido a la menor a consecuencia del vejamen vivido.

Al respecto se tiene, que aunque la menor concurrió a la audiencia pública[footnoteRef:8], no fue posible recibir su testimonio en las condiciones requeridas, dado que de manera recurrente prorrumpió en llanto, mientras era interrogada por la defensora de familia -en cámara de gesell-; sin embargo, antes de que la audiencia fuera interrumpida por la situación señalada, alcanzó a señalar lo siguiente: [8: Testimonio de 18 de septiembre de 2017.] Preguntado.

¿Por qué te cambiaste de colegio?. Te sucedió algo ahí?. Contesto. Sí. Preguntado. ¿Qué te pasó, qué quieres contar? Contestó. Mi profesor de educación física abusó de mí. Preguntado. ¿Puedes contar algo? Contesto. Yo estaba en la clase de ética y él llegó a sacarme de clase supuestamente porque me estaban llamando a coordinación, me dijo que lo acompañara a buscar unos papeles al coliseo y después íbamos a coordinación, yo lo acompañé y cerró la puerta me tapó la boca y llevó a los baños del coliseo, me obligó hacerle muchas cosas que yo no quería. Preguntado.

Cómo se llama el profesor de educación física. Contesto. Benancio Pinto.[…]. Preguntado. Con respecto a los hechos que han sucedido, tú has asistido a algún tratamiento médico o un especialista. A quien Contesto. Al Psicólogo y al Psiquiatra. Preguntado. Te han medicado sobre esto. Contesto. Si. Preguntado. Esos documentos que tienes ahí que son.

Contesto. Son unas conversaciones. Preguntado. Las puedes leer. Contesto. Benancio me escribió y me dijo […] qué tal […]. Después me dijo que tal dónde estás, me dijo por dónde vives, yo estoy por la calle 9 con 10 y 11. Yo le dije que me dejara en paz. Que ya no quería que me volviera hacer lo mismo y me dijo que a quién le iban a creer si a una niña ingenua como yo o a un profesor como el que tenía más de 20 años de estar trabajando en una institución. Me amenazó y me decía muchas cosas, me dijo que fue la primera y que no iba a hacer la última vez y que yo sólo era de él. Yo le respondí ya me hizo daño la primera vez, ¿qué más quiere?.

Del contenido del relato de la menor, la Sala puede extraer elementos que tipifican la violencia exigida por la norma –art. 205 y 206 del C.P.-, en tanto, señala directamente al aquí acusado, como el profesor de educación física que mediante amenazas abusó de ella, en los baños del coliseo del colegio. La Sala logra advertir, igualmente, que en la diligencia a la que concurrió la menor, se le observa visiblemente afectada, situación que no puede soslayar el evidente impacto que le produjo recordar los vejámenes de contenido libidinoso a los que fue sometida por el acusado mediante amenaza.

Ese aparte del relato de la menor, por haber ingresado a juicio, sin oposición de la partes o intervinientes, debe entenderse como una sindicación clara y directa en contra del acusado, señalamiento que, soportado en los demás medios de corroboración, entre los que se encuentra prueba directa e indirecta, despejan a la Sala cualquier margen de duda acerca de la responsabilidad del procesado.

En efecto, como el relato de la menor hubo de suspenderse, dado su evidente quebranto emocional, el juez de la causa permitió ingresar como prueba de referencia excepcional –art. 438 de la Ley 906 de 2004-[footnoteRef:9], la entrevista forense rendida ante la psicóloga del C.T.I. Diana Paola Sprockel Choles, el 23 de agosto de 2016. Para su ingreso se corrió traslado a la defensa, parte que no se opuso a su incorporación como prueba[footnoteRef:10]. [9: Minuto 18:14:00 dispone el juez tener como prueba de referencia excepcional la entrevista rendida por la menor ante la doctora Diana Paola Sprockel Choles.] [10: Minuto 18:22:00.

El juez corre traslado a la defensa para que indique si tiene alguna oposición para incorporar la entrevista rendida por la menor ante la psicóloga del C.T.I., afirmando el profesional que no tenía oposición.] En esa diligencia, refirió la menor los siguiente: “A principios de año, mi profesor abusaba sexualmente de mí, él se llama BENANCIO PINTO MENDOZA, es profesor de educación física.

Me dijo que si podía ser su amiga. Me sacó de clases de ética diciéndome que me necesitaban en coordinación; me llevó al coliseo, antes de eso me escribía en faceboock y me pidió wasap, yo por eso rompí mi celular. Al principio me escribía cosas, preguntándome como estaba, pero luego me comenzó a insinuar cosas, que yo qué haría por él si me daba plata, me empezó a mandar dinero con personas yo lo rompía, me llegó a enviar $20.000, $50.000 y un día $200.000.

Ese día que me llevó al coliseo, me dijo que si quería ser amiga y me abrazó yo me alejé y me fui para el salón porque el coliseo estaba solo. Luego, me comenzó a decir que si yo decía lo que él decía, me podía matar, que le podía hacer lo mismo a mi familia. Me sacaba de clase, me llevaba al baño del coliseo (en estos momentos la menor irrumpe en llanto).

Empezaba a desnudarme, me obligaba a que lo masturbara, yo le decía que me dejara pero él no lo hacía, me decía que le podía hacer daño a mi familia. Me besaba todo el cuerpo, me obligaba a que le hiciera sexo oral, me tocaba mis partes, se desnudaba, luego se cambiaba y se iba. Me decía que si le decía algo a mi papá me iba hacer daño, eso sucedía casi todos los meses.

A veces me citaba fuera del colegio, me decía que llegara al parque y luego me llevaba a moteles y me hacía lo mismo, me empezaba a tocar, me decía que lo tocara, que lo masturbara, me mostró videos del teléfono. Preguntado. ¿Qué tipo de violencia ejercía en ti cuando te pedía que lo masturbaras? Me agarraba fuerte por el brazo, me amenazaba que tenía influencias, que podía matar a mi familia o le hacía lo mismo a mi hermano YOEL que estudiaba en el mismo colegio.

Se hace evidente que, en la mencionada entrevista la menor de manera circunstanciada detalló los actos lascivos y palabras amenazantes espetadas por el acusado para doblegar su resistencia al abuso, las cuales son de innegable contenido intimidatorio y, por sí mismas, suficientes para obtener ese cometido. Entiende la Corte, en seguimiento de lo planteado por el defensor como violación del principio de legalidad, aunque más afín con el falso juicio de convicción, que en sí misma, la declaración de referencia no puede soportar un fallo de condena, si solo se cuenta con ese medio de prueba, acorde con la prohibición inserta en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, para la Sala es evidente que el acervo probatorio se encuentra nutrido de muchos más elementos incriminatorios que la sola atestación rendida por la víctima ante la sicóloga. Es evidente, así, que las sentencias atacadas no se fundamentaron apenas en el mencionado medio de convicción, sino en otros elementos, directos e indirectos.

El primero, cabe recalcar, corresponde a lo que alcanzó a narrar la menor en sede del juicio oral, pues, allí refirió aspectos centrales del vejamen, entre ellos, el lugar donde ocurrieron varios de los encuentros y el medio esencialmente violento que utilizó el acusado, circunstancias que, sin duda, se complementan y retroalimentan de veracidad con lo que sobre el particular detalló en la entrevista ante la sicóloga, los cuales en su análisis conjunto, con los demás medios de conocimiento, se tornan suficientes para derribar la prohibición de condenar sólo con prueba de referencia. Por lo dicho, a ese estándar incriminatorio central se une prueba de corroboración periférica –CSJ.

SP-3332 -2016, 16 mar. 2016, rad. 43866, y SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637-, a través de la cual se obtuvo conocimiento suficiente de los cambios de comportamiento evidenciados en la víctima, por ocasión de los actos lascivos a los que fue sometida. Repárese que, con respecto del cambio comportamental y emociones percibidas en la afectada, los testigos expertos y legos, corroboran la veracidad de lo dicho por la menor en la audiencia y en entrevista forense, en torno del factor violento que imperó en los hechos denunciados.

Veamos: 1) El testimonio de Edinson Pinto Daza[footnoteRef:11], cuyo relato ninguna crítica amerita, informó que en su condición de psicólogo, adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, designado para restablecer los derechos de la víctima, como lo plasmó en audiencia pública, realizó una valoración psicológica, en la cual estableció un componente emocional de inestabilidad, autoestima baja e intento de suicidio, conclusión que lo llevó a remitirla a psiquiatría, a fin de establecer el daño e impacto producidos en su salud mental. [11: Audiencia de 25 de mayo de 2017.

Record 17:32:04.] En torno a su validez, tampoco comentario alguno es pasible de realizar, en tanto, i) fue descubierta a la defensa en las oportunidades establecidas en la ley (arts. 344, 356 y 415 del C.P.P.); ii) fue anunciada y pedida como prueba durante la audiencia preparatoria, sustentando su pertinencia y utilidad (art. 375 ib); iii) fue decretada por el juez como prueba pericial por requerir de “conocimientos especializados” (arts. 405 y 376-b); iv) al concurrir el perito a juicio fue acreditado como experto en psicología en el abordaje de niños, niñas y adolescentes objeto de abuso sexual; iv) explicó los métodos y técnicas que utilizó para tratar de restablecer los derechos de la menor (art. 417 del C.P.P.).

En las condiciones indicadas, no queda duda que el psicólogo Pinto Daza fue llamado a testificar como perito y en tales condiciones ofreció su opinión pericial (art. 415 ib) corroborando la afectación emocional de la menor. Cuando el perito, a partir de la entrevista, observa directamente aspectos que conoce o interpreta gracias a sus conocimientos especializados, su testimonio será directo y no de referencia, conforme lo ha entendido esta Corte[footnoteRef:12]: [12: CSJ SP070-2019, 23 ene. 2019, rad. 49047.] De igual manera, se ha destacado la necesaria relación existente entre el dictamen pericial y su base fáctica, puesto que, aunque es posible que el perito comparezca al juicio oral con el único propósito de ilustrar sobre determinadas reglas “técnico-científicas”, para que, a partir de las mismas, el Juez realice la valoración de los hechos, lo que ordinariamente sucede es que emita su opinión frente a un determinado aspecto fáctico.

En estos eventos, ha dicho la Sala, la base fáctica del dictamen está constituida por los hechos o datos sobre los que el experto emite la opinión, ya sea porque el perito los percibe directamente, caso en el cual se convierte en testigo de los mismos, o porque tales hechos son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba.

Valga acotar que cuando el perito, dentro del estudio realizado, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia de algún diagnóstico en particular, será testigo directo de esos síntomas. En tales casos, se ha precisado, la parte contra la que se aduce el dictamen tendría la oportunidad de ejercer el contradictorio frente a las pruebas destinadas para demostrar la base fáctica del dictamen: «Si el perito percibió directamente esos hechos o datos, podrá ser contrainterrogado sobre el particular, sin perjuicio de la utilización de otras herramientas jurídicas para impugnar su credibilidad… Si los aspectos factuales sobre los que se emite la opinión son demostrados con otras pruebas (testimonios, documentos, etcétera), las mismas deben practicarse con apego al debido proceso». 2) Igualmente es revelador el dicho de la Psicóloga Diana Paola Sprockel Choles[footnoteRef:13], quien recibió la entrevista forense a la menor, y también testificó. [13: Testimonio de 8 de septiembre de 2017.

Record 18:14:00.] Desde el acto de acusación se descubrió el informe de investigador de campo por ella suscrito y el DVD que contiene la entrevista a la víctima G.P.C. En la audiencia preparatoria, la Fiscal delegada sustentó su pertinencia, conducencia y utilidad[footnoteRef:14]. [14: Récord 50:53 a 51:25 minutos de la audiencia preparatoria de 20 de febrero de 2017.] Por su parte, el juez de conocimiento decretó su testimonio como testigo de la Fiscalía -no en calidad de perito-, en los términos en que fue solicitado[footnoteRef:15].

Con ella, igualmente se incorporó, como antes se indicó, la entrevista forense rendida por la víctima G.P.C., a título de prueba de referencia admisible. [15: Récord 02:31:53 minutos de la audiencia preparatoria de 20 de febrero de 2017.] Manifestó la testigo, que percibió a la menor sumamente afectada por la situación de abuso sexual vivida, “ con sentimientos de tristeza, rompió en llanto, la mirada fijada al piso, impotencia y asco, al recordar los vejámenes a los que fue sometida”[footnoteRef:16]. [16: Testimonio de 18 de septiembre de 2017.

Record 14:38:00] En esas condiciones el testimonio de la psicóloga Sprockel Choles, se erige en directo respecto de lo que observó, del comportamiento de la menor por el abuso sexual vivido, mientras rindió la entrevista forense. 3) Con relación al testimonio ofrecido por Yai Antonio Jiménez Fuentes[footnoteRef:17], médico forense del Instituto de Medicina Legal, fue descubierto por la fiscalía -junto con el informe base de su opinión del 10 de agosto de 2016-, solicitado y decretado en su condición de perito. [17: Fl. 63.

Audiencia de 25 de mayo de 2017] Su relato, igualmente, ninguna censura merece, en tanto, declaró sobre el reconocimiento médico legal sexológico realizado a la menor, cuyo análisis, interpretación y conclusiones, no aportaron mayor información a la audiencia, dado que la víctima indicó en la entrevista forense incorporada a la actuación por la Psicóloga Sprockel Choles, que los vejámenes consistieron en obligarla a practicar sexo oral y someterla a tocamientos de carácter libidinoso, por lo que, sobre esos específicos referentes, giró el juicio de tipicidad contra el procesado.

Por su parte indicó el testigo que, como la menor en la anamnesis, le hizo un relato de abuso sexual “ recomendó someterla a psicología por el impacto que tiene en los adolescentes el abuso sexual” (record 1:37:51). 4) Adicionalmente, acompañaron al relato de la menor, los testimonios ofrecidos en audiencia por sus padres y hermana, Jovanny de Jesús Padilla de Vega, Angélica María Cabrera Acosta y Lexie Mayerlis Padilla Cabrera, quienes, al unísono señalaron los cambios de comportamiento advertidos en la afectada, a partir de la ocurrencia de los vejamenes y con posterioridad a ellos, al pasar de mostrarse como una niña feliz, extrovertida y compartir en familia, a encerrarse en su cuarto y negarse a hablar con ellos.

En específico Jovanny de Jesús Padilla de Vega[footnoteRef:18], padre de la menor señaló: [18: Fl. 63. Testimonio de 25 de mayo de 2017 (Record 15:31xx] Fiscalía. ¿Tiene conocimiento de su presencia en este lugar?. Testigo. De los hechos me enteré por mi hija la mayor[…]. Ya mi hija menor me dijo que este señor la sacaba de clase de ética del salón, la llevaba al coliseo y le hacía hacerle sexo oral (minuto 0:35:20).

Fiscalía. ¿Cómo es el comportamiento de la menor después que se enteraron de los hechos?. Testigo. El comportamiento de mi hija ha cambiado un cien por ciento. Ella ya no es la misma. Anteriormente era una niña alegre. Ella participaba con nosotros en todo, ella caminada, íbamos a la playa, pero ahora mi hija está aislada completamente. A veces la hago reír y con eso me basta porque siento que es algo que le llevo actualmente.

Hoy mi hija está muy mal. Hoy no fui capaz de decirle que veníamos para acá, mi hija está muy mal (Record 0.34:40 a 0:35:36). Fiscal. ¿Actualmente su hija está en tratamiento psicológico?. Testigo. Si. Ha estado en tratamiento psicológico y actualmente está en tratamiento Psiquiátrico (llora el testigo profusamente). Y pues es totalmente diferente, en cualquier instante llora, está bien y de pronto está llorando y nos acercamos para preguntarle algo y no contesta.

Yo sé que es de eso. Mi hija no hace vida social, solo tiene una sola amiguita (Record 00:36:30) Angélica María Cabrera Acosta[footnoteRef:19], madre de la menor, también testificó y sobre el estado de afectación de la menor, como consecuencia de los vejámenes a los que fue sometida por el profesor BENANCIO PINTO dijo lo siguiente: [19: Fl. 53.

Testimonio de 25 de mayo de 2017.] Fiscal. ¿Si conoce BENANCIO PINTO? Testigo. Sí (record 16:00:54) Fiscal. ¿Porque lo conoce? Testigo. Porque este señor le hizo daño a mi hija G. (16:01:41) Fiscal. ¿En tiempos pasados antes de la ocurrencia de los hechos cómo era el comportamiento de ella? Testigo. Ella era una niña muy reservada, pero a ella le gustaba compartir mucho con nosotros.

Nosotros como familia compartíamos mucho, nos reuníamos todos y compartíamos mucho, pero de un momento a otro ella empezó a aislarse, se metía al cuarto, cerraba la puerta (Record 0:55:40 a 0:56:20). Fiscal. ¿Eso era habitual en ella? Testigo. No. Yo le preguntaba que qué tenía. ¿Que qué le pasaba?: Me decía que tenía sueño y se iba a dormir (record 0:56:27 a 0:56:29) Fiscal.

¿ Actualmente cómo es el estado emocional de la niña G.? Testigo. Mal, se deprime mucho. Ella hay días que amanece bien, pero al rato la veo llorando. Se aparta mucho. Llora todo el tiempo. (record 0:58:00 a 0:58: 30) Fiscal. ¿Ha tenido episodios emocionales que los haya hecho buscar psicólogo o psiquiatra? Testigo. Hace 15 día atrás la niña estaba en el colegio con sus compañeros; tienen un proyecto y la niña salió corriendo del colegio y se fue para el Caivas y se fue a hablar con el psicólogo.

Ella se puso muy mal, nos dieron la orden de buscar un psiquiatra. El tratamiento del psicólogo no ha obtenido el resultado esperado por el psicólogo (Record 0:58:40 a 0:59:30) Fiscal. ¿su hija tiene vida social? Testigo. No. O sea, ella va al colegio, las amigas llegan y hacen la tarea con ella y luego se van y ella queda sola, ella no quiere compartir ni siquiera con nosotros (record 0:59:39 a 1:00:14).

Lo señalado por los anteriores, igualmente fue corroborado por Lexie Mayerlis Padilla Cabrera, hermana mayor de la menor víctima, al manifestar lo siguiente: Fiscal. Conoces a la menor G.P.C. Testigo. Es mi hermana (record 1:13:17 Fiscal. ¿Conoce a BENANCIO PINTO?. Testigo. Sí él me dio clase a mi también. Fiscal. ¿Sabes por qué estas hoy aquí?.

Testigo. Sí porque BENANCIO PINTO le hizo daño a mi hermana tanto psicológicamente como sexualmente, ella tiene rabia, tiene sentimientos de asco […]Anteriormente nosotras éramos muy unidas, pero llegó este señor y nos cambió la vida (record 1:14:12 a 1:17:40). Fiscal. ¿Y desde cuándo cambió el comportamiento de la menor? Testigo. Yo me di cuenta de eso en agosto y ya anteriormente ella ya no era la misma.

Ella siempre que le decía vamos para tal parte, ella siempre me decía no, no tengo ganas, no quiero ir o simplemente me salía con groserías y ella antes no era así conmigo (record 1:17:45 a 1:18:13) Fiscal. ¿Como era antes de esa situación el comportamiento contigo? Testigo. Nosotros salíamos, siempre teníamos una convivencia muy unidas. Ella me comentaba sus cosas, lo que ella quería hacer; siempre que iba a salir me decía a mí, pero de pronto ya no me decía nada, yo le preguntaba qué le ocurría y ella siempre me salía con groserías (record 1:18:16 a 1:18:41.).

Fiscal. ¿Cómo es el comportamiento de G.P.C. en la actualidad contigo? Testigo. Nosotros cuando vamos al psicólogo, nosotras bien, nuestro comportamiento ha mejorado un poco, por la intervención del psicólogo, pero hay momentos en que ella se torna insoportable, uno no la puede controlar; ella se mete en su mundo, pasa mucho tiempo deprimida.

Ya no es la misma (record 1:19:29 a 1:34:20). Fiscal. ¿Tenía la menor salidas habituales durante ese tiempo que pudieron haber ocurrido esos hechos?. Testigo. Sí porque ella no salía, es decir, ella me decía a mi las cosas. Ya después salía y no sabía si era hacer tareas, no sé. La verdad no sé. Ella salía sola y que recuerde yo, como a partir de julio en esos meses de 2016 (record 1:20:42 a 1:21:25) Fiscal.

¿Acompañas a tu hermana a las citas con el psicólogo?. Testigo. Sí. aparentemente ha mejorado, pero ella hace dos semanas atrás tuvo una crisis y la mandaron al psiquiatra. Ella ve momentos y le recuerdan las cosas y su refugio es su psicólogo, ella ya no me dice nada ni a mi ni a mis papás (record 1.22.42.) Para la Sala es evidente que los episodios de profunda tristeza, el llanto, sentimientos de asco y su comportamiento retraído, indicado por los expertos y familiares de la víctima, son indicativos de que, en efecto, vivió un episodio traumático para nada extraño a los hechos de violencia sexual denunciados en contra del procesado.

Se demanda destacar cómo el defensor se vale de un medio si se quiere sofístico de argumentación, pues, cuando pretende entronizar que la violencia utilizada como medio de la agresión sexual, debe probarse con un dictamen psiquiátrico, pasa por alto lo obvio, esto es, que dicha prueba científica, cuando más, tiene como objeto demostrar el efecto que la violencia ocasionó, pero no su efectiva materialidad.

Vale decir, para verificar que, efectivamente, esa patología pasible de definir por el psiquiatra, vino consecuencia de cualesquiera medios violentos, se hace necesario determinar que, en efecto, se materializó algún tipo de violencia en el vejamen. Es por ello que en el caso concreto la discusión se torna completamente intrascendente, de cara a lo propuesto por el demandante, en tanto, la definición de que, en efecto, el agresor sexual se valió de violencia moral, reposa en lo que sobre el particular narró la víctima, quien de forma directa detalló cuáles fueron los actos y palabras amenazantes espetadas por el acusado para doblegar su resistencia al abuso, de innegable contenido intimidatorio y, por sí mismas, suficientes para obtener ese cometido.

Entonces, lo que sucede con lo que respecto del cambio comportamental y emociones percibidas en la afectada, relatan los testigos legos y expertos, es que corrobora la veracidad de lo dicho por la menor en torno del factor violento que imperó en los hechos denunciados. Acorde con el pliego probatorio resumido, las instancias, luego de realizar una valoración conjunta, a la luz de la sana crítica, encontraron acreditados los elementos constitutivos de los tipos penales reprochados.

Es claro, de igual manera, que el Tribunal, al momento de valorar las pruebas, no desconoció los postulados de la sana crítica -dejando de lado la incorrección argumental que surge de hacer valer un supuesto yerro de derecho, falso juicio de convicción, como soporte de un error de hecho por falso raciocinio-, dado que no dejó de aplicar una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia (CSJ AP4633, 23 oct. 2019, Rad.: 51231), pues, como se ha indicado, para probar la violencia que ejerció el procesado en contra de la víctima, al momento de cometer el delito, no se requería allegar una prueba forense específica.

De otra parte, aduce la defensa, que no pudo realizar el contrainterrogatorio a la menor víctima, como quiera que no estuvo disponible en el mismo recinto de la audiencia; sin embargo, la Sala observa que ante la imposibilidad de continuar con el testimonio de la menor –por incurrir en llanto -, la defensa nada dijo, ni manifestó contrariedad al respecto, sumado a que por disposición legal –art. 150 de la Ley 1098 de 2006 y art. 206 A de la ley 906 de 2004- la práctica del testimonio de niños, niñas y adolescentes, se lleva a cabo fuera del recinto de la audiencia, con la presencia de la defensora de familia, como en efecto se hizo en este caso –a través de cámara de gessell-.

Por ello, no se entiende a qué irregularidad busca referirse la defensa, cuando se duele de que la declaración operara bajo los límites en cuestión. De otra parte, refiere la defensa que la fiscalía no allegó todos los testigos que pudieron dar cuenta de los hechos, entre ellos, el estudiante que informó a la hermana mayor de la víctima, lo que estaba sucediendo.

Como respuesta, baste con recordar que en el modelo de enjuiciamiento criminal con tendencia acusatoria, la Fiscalía tiene la carga de solicitar los medios de prueba con los que pretende demostrar su teoría del caso, por no operar el principio de investigación integral, como ocurre con el sistema inquisitivo; de ahí que la verdad acerca de los hechos debe construirse entre las partes en garantía de la igualdad de armas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y respeto de las garantías fundamentales.

Al respecto, indicó esta Sala, en CSJ SP, 13 may. 2020, rad. 47909: En el sistema procesal de tendencia acusatoria acogido por la Ley 906 de 2004, por el cual se rige este asunto, los ataques dirigidos a criticar la labor investigativa del órgano acusador resultan intrascendentes, porque quien cumple esta función no está sometido a los mandatos del principio de investigación integral, que impone indagar con igual celo lo favorable y desfavorable a los intereses del procesado.

En este modelo, las partes gozan de total libertad en el ejercicio del derecho a probar y en la selección de la estrategia a seguir en procura de sacar adelante su teoría del caso. Se trata de una actividad regida por los principios de independencia y autonomía, en cuyo ejercicio no es posible que una parte exija de la otra que oriente la actividad probatoria en determinado sentido, o de una determinada manera.

Su naturaleza adversarial determina que la función investigativa ya no sea exclusiva del órgano acusador, sino también de la defensa, y que dentro de su resorte esté, por tanto, adelantar las gestiones investigativas necesarias orientadas a acopiar las pruebas que estime de interés para sustentar su teoría del caso, sin depender de lo que probatoriamente haya hecho o pueda hacer su contraparte.

Finalmente, es oportuno recordar que las sentencias pueden fundarse en medios de convicción directos y/o indirectos, y que la única limitación prevista por el ordenamiento procesal penal, en el ámbito probatorio, se concreta en la prohibición de condenar con prueba exclusiva de referencia, situación que, como se verificó, no sucedió en el presente evento.

En esas condiciones, no se casa el fallo de condena. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: NO CASAR la sentencia del 14 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que confirmó la condena proferida en contra de BENANCIO ANTONIO PINTO MENDOZA por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento agravado.

Segundo: Contra esta determinación no procede recurso alguno. Tercero: Devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. HUGO QUINTERO BERNATE MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 42