JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Magistrado Ponente SP1855-2025 Radicación 64.366 Aprobado Acta No. 214 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil veinticinco (2025) I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide sobre la impugnación especial presentada por ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Por medio de esta, confirmó parcialmente la condena emitida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de esa misma ciudad en su contra por el delito de actos sexuales con menor de 14 años y revocó la absolución por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 2 II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Según la Fiscalía, D.A.C.J. nació el 11 de marzo de 2012 y, entre el 2015 y 2016, cursó los grados prejardín y jardín en el colegio La Salle de Bogotá. Durante el primer año, su profesor de danzas ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO le tocó sus partes íntimas -pipi y cola-, en varias ocasiones.

Al año siguiente, le introdujo el pene por la cola, en una oportunidad. III. SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 20 de febrero de 2018, el Juzgado 22 Penal Municipal de Garantías de Bogotá presidió la audiencia de formulación de imputación contra ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO, por la posible comisión de los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, según los artículos 208, 209 y 211.2 del Código Penal.

El imputado no aceptó los cargos. La Fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento. 2. El 18 de mayo de 2018, la Fiscalía presentó el escrito de acusación. Su conocimiento le correspondió al Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 3 3. El 23 de julio y el 26 de octubre de 2018, este realizó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, respectivamente. 4.

El juicio oral lo desarrolló entre el 1° de febrero y el 5 de diciembre de 2019. Las partes presentaron como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y la fecha de nacimiento de D.A.C.J. Durante la práctica probatoria, la Fiscalía ofreció los testimonios de la víctima, D.A.C.J.; su progenitora, Indira Diana Junco Ríos; su abuela, María Concepción Ríos Antolínez; el hermano menor de aquel, J.P.C.J., la psicóloga del CTI que introdujo las entrevistas realizadas bajo protocolo SATAC, Ligia Patricia Amado Abril; la psicóloga, las profesoras y el rector del colegio La Salle: Diana Judith Cruz Maldonado, Laura Alejandra Cruz Castelblanco, Yuly Jasbleidy Bolívar Ríos y Carlos Alberto Rojas Londoño, respectivamente; el investigador del CTI que realizó la fijación fotográfica del lugar de los hechos, Gerardo Ascencio Mondragón, y la pericia de la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Ana María Bolaños Feria.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 4 La defensa, por su parte, presentó el testimonio de la profesora de D.A.C.J. en el colegio La Salle, Yuly Jasbleidy Bolívar Ríos; la progenitora de uno de los niños con los que la víctima estudió, Sandra Garnica Arévalo; parte del personal de esa institución educativa, conformada por el rector, William Fernando Duque Duque; la psicóloga, Diana Judith Cruz Maldonado; la auxiliar de enfermería, Blanca Nelly Gómez Monroy; la coordinadora de preescolar, Martha Cecilia Lara Cuervo; la auxiliar de preescolar, Laura Alejandra Cruz Casteblanco; la almacenista, Yeni Paola Cortés Gutiérrez; y la monitora de la ruta escolar, Gloria Esperanza Rodríguez.

Además; el investigador del caso, Brayan Camilo Galeano Cordero; y los psicólogos Karen Alejandra Baquero Jiménez y Fulton Franco Gómez. Luego, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. La Fiscalía y el apoderado de la víctima pidieron que se emitiera un fallo condenatorio por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

La delegada del Ministerio Público apoyó parcialmente esta solicitud, pues consideró que el procesado debía ser absuelto por el segundo delito. Por otro lado, la defensa insistió en la absolución por ambos cargos. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 5 En la última sesión, el Juzgado anunció sentido del fallo condenatorio para el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y absolutorio para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 5.

El 27 de febrero de 2020, el despacho dictó la sentencia. Condenó a ÓSCAR ARIEL a 250 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La Fiscalía, el apoderado de la víctima, el procesado y su defensor interpusieron recurso de apelación. 6. El 16 de diciembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó parcialmente esa decisión y dictó sentencia condenatoria en contra de ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Además, modificó la condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, pues, de acuerdo con el relato del menor, ese punible solo ocurrió en una oportunidad y no en tres como lo indicó la primera instancia. En ese sentido, modificó las penas impuestas, las redosificó y las fijó en 214 meses y 15 días de prisión e Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 6 inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

No le concedió subrogados penales y libró orden de captura. La defensa interpuso recurso extraordinario de casación contra la decisión de confirmar la condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años y, el procesado, impugnación especial, en relación con la primera condenada emitida por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 7.

El 28 de febrero de 2025, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá sustituyó la ejecución de la pena de prisión en centro de reclusión por la prisión domiciliaria por enfermedad grave. 8. El 19 de marzo de 2025, mediante auto AP1747-2025, esta Corporación inadmitió la demanda de casación y dispuso que, una vez agotado el mecanismo de insistencia, las diligencias fueran remitidas nuevamente al despacho para resolver la impugnación especial presentada por ÓSCAR ARIEL. 9.

El 23 de mayo de 2025, las diligencias fueron devueltas al despacho. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 7 IV.

FUNDAMENTOS DE LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA A. La sentencia de primera instancia. El Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá absolvió a ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con fundamento en los siguientes argumentos: 1. La Fiscalía no acreditó, más allá de duda razonable, la materialidad del punible de acceso carnal imputado a ÓSCAR ARIEL ni su responsabilidad.

Las alusiones que el menor hizo frente a ese evento fueron «gaseosas». 2. En la entrevista forense practicada a D.A.C.J., éste manifestó que cuando el profesor ÓSCAR ARIEL le metió el pipi por la cola, tenía puesto el pantalón, circunstancia que genera duda sobre la veracidad del relato. 3. Según Fulton Franco Gómez, psicólogo de la defensa, cuando existe una penetración, lo normal es que la víctima exprese algún síntoma como dolor; no obstante, D.A.C.J. nada refirió. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 8 B. La sentencia de segunda instancia. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente la condena de ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

Esto debido a que consideró que ese delito ocurrió en una única oportunidad y no en tres. Por otro lado, revocó la absolución por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Los argumentos que desarrolló frente a este punible fueron los siguientes: 1. D.A.C.J. asistió al juicio oral y respondió las preguntas formuladas por la Fiscalía y la defensa.

Por ello, el Juzgado no debió valorar las declaraciones que aquel había rendido anteriormente, ya que constituían pruebas de referencia inadmisibles. 2. El relato del menor fue claro, coherente y consistente, pues reiteró que su profesor de danzas lo accedió por la cola. Explicó que, aunque aludió a que también lo hizo por la boca, en virtud del principio de congruencia esa situación no puede valorarse, pues en la imputación y acusación solo se endilgó un evento de penetración anal.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 9 3. El testimonio del menor no evidenció influencia de terceros ni intención de perjudicar al acusado. Por el contrario, su relato fue claro, coherente y congruente con hechos verosímiles. Las experiencias físicas y emocionales que describió solo pueden atribuirse a alguien que vivió directamente actos de violencia sexual.

Esta conclusión cobra mayor fuerza si se considera que, por su corta edad, resulta altamente improbable que hubiera construido un relato tan sexualizado sin haber experimentado previamente una situación real de esa naturaleza. 4. Las contradicciones en el testimonio de D.A.C.J. no constituyen un defecto, sino una característica propia de las declaraciones rendidas por menores de edad.

No existe un criterio de la sana crítica que permita afirmar que la primera o las declaraciones posteriores tengan mayor o menor valor probatorio. Tampoco puede deducirse que las imprecisiones entre los distintos momentos narrativos afecten su credibilidad. 5. La ausencia de huellas físicas no desvirtúa la credibilidad del menor, especialmente si se considera que entre la ocurrencia del hecho y la valoración sexológica Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 10 transcurrió un lapso significativo, durante el cual pudieron desaparecer los indicios físicos del abuso. 6.

Los razonamientos que utilizó el Juzgado para corroborar periféricamente la versión de D.A.C.J. frente al delito de actos sexuales con menor de 14 años resultan aplicables al delito de acceso carnal. 7. El testimonio del menor, por sí solo, basta para dictar condena. Es un error exigir que la declaración de niños, niñas y adolescentes -cuando es clara, coherente, consistente y sincera- deba estar necesariamente respaldada por otros medios probatorios, como si existiera una tarifa legal.

Esta exigencia ya ha sido superada incluso en relación con los testimonios rendidos por adultos. V. LA IMPUGNACIÓN INTERPUESTA ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO le solicitó a la Corte que revoque el fallo que profirió el Tribunal Superior de Bogotá. Argumentó lo siguiente: Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 11 1.

La sentencia desconoció su derecho a la defensa material, ya que sólo fue escuchado en la audiencia del 27 de enero de 2020, al momento de la lectura del fallo condenatorio; sin participación previa en las demás diligencias. A ello sumó que la decisión se adoptó sin unanimidad por parte de los tres magistrados que integraban la Sala de decisión penal del Tribunal. 2.

El Tribunal no resolvió los reparos formulados por su defensa en el recurso de apelación y, en cambio, acogió sin cuestionamientos los argumentos de la Fiscalía y del apoderado de la víctima. Esto, a su juicio, evidencia una falta de imparcialidad y un desconocimiento del principio de igualdad procesal. 3. El material audiovisual practicado en juicio fue valorado de forma errónea o superficial.

Indicó que si el Tribunal lo hubiera examinado con mayor rigor, habría advertido las contradicciones en el relato del menor; como el hecho de que afirmó no haber sido despojado de su ropa y que tenía el pantalón puesto durante los supuestos hechos, lo que resultaría incompatible con un acceso carnal. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 12 4.

No existieron elementos externos que corroboraran la versión del menor, más aún si se tiene en cuenta que el dictamen de medicina legal no encontró lesiones que acreditaran el acceso carnal. 5. Cuestionó la omisión del Tribunal al momento de valorar el informe del perito de la defensa, psicólogo Fulton Edisson Franco Vélez, quien concluyó que el menor pudo haber sido inducido por terceros a construir un relato falso.

Según el impugnante, este dictamen fue desestimado sin justificación suficiente. 6. Las pruebas se presentaron de forma fraccionada y durante el juicio, el menor adoptó una actitud evasiva, con respuestas inconsistentes y un lenguaje corporal que no se correspondía con el contenido de su relato. Con fundamento en lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria y la emisión de un fallo absolutorio.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 13 VI.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN A. Competencia 1. Esta Corporación es competente para resolver la impugnación especial presentada por el acusado contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que lo condenó, por primera vez, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Esto de acuerdo con lo previsto en el artículo 235, numerales 1° y 2º de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215, respectivamente. 2.

Puestas, así las cosas, la Sala de Casación Penal está habilitada para revisar la legalidad de la sentencia cuestionada. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a la Corte para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos, y la proscripción de la reforma en perjuicio del procesado que es apelante único.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 14 En esa dirección, la Corporación expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego, si hay lugar a ello, de la inocencia o responsabilidad del procesado. B. Validez de la actuación 3. Para que la Corte pueda emitir una decisión de fondo, debe verificar la validez del proceso adelantado contra ÓSCAR ARIEL.

En este sentido, advierte que: a. Las actuaciones fueron conducidas por las autoridades competentes. b. No se omitieron etapas esenciales del proceso penal. c. Se garantizó el derecho de defensa técnica y material, ya que el procesado fue citado a las audiencias, contó con un defensor de confianza, solicitó pruebas, controvirtió las presentadas por la contraparte, interpuso los recursos disponibles y expuso los argumentos que consideró pertinentes.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 15 Aunque ÓSCAR ARIEL afirmó que su derecho de defensa material fue vulnerado porque no se le permitió declarar durante el juicio y solo pudo hablar en la audiencia de lectura del fallo, la Corte advierte que esa afirmación no es cierta. Tras la revisión detallada de la actuación, la Sala evidencia que aquel, desde la audiencia de imputación, fue informado sobre la existencia de un proceso en su contra.

Además, el Juzgado encargado del juzgamiento le notificó las fechas de las diligencias, y él asistió a las de acusación, preparatoria y juicio oral. Asimismo, verificó que él no manifestó su intención de declarar en su propio juicio, ni su defensa solicitó su testimonio. Su única intervención ocurrió en la audiencia de lectura del fallo, donde apoyó el recurso de apelación interpuesto por su apoderado y expuso sus argumentos para solicitar su absolución. En consecuencia, queda claro que el procesado tuvo todas las garantías para ejercer su derecho de defensa material y decidió guardar silencio; un derecho legítimo que le asiste y que implica la facultad de no incriminarse.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 16 Por otro lado, no es cierto que la decisión del Tribunal se haya adoptado sin unanimidad. Lo que ocurrió fue que uno de los magistrados que integraron la Sala de decisión aclaró su voto; es decir, compartió el sentido de la decisión, pero consideró necesario precisar un aspecto relacionado con la valoración de una prueba aportada por la defensa, concretamente la del psicólogo Fulton Edisson Franco.

En todo caso, aun si no hubiera existido unanimidad, ello no implicaría, por sí solo, una vulneración del debido proceso. d. No se practicaron pruebas con vulneración de derechos fundamentales o sin cumplir los requisitos legales. e. Las sentencias dictadas en el proceso estuvieron debidamente motivadas, y f) Se garantizó a las partes e intervinientes el ejercicio pleno de su rol procesal.

Bajo ese panorama, no existen razones que pongan en duda la legitimidad del procedimiento, pues este se ajustó a las disposiciones legales, lo que habilita a la Corte para adoptar una decisión de fondo sobre el caso. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 17 C. Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concluyó que, de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso, ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO es penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por hechos en los que la víctima es el menor D.A.C.J. En consecuencia, revocó la absolución proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, respecto a ese punible.

El procesado planteó su inconformidad con la primera condena. Considera, en síntesis, a) que la declaración del menor no es creíble, b) que el Tribunal no valoró de manera íntegra las pruebas o de lo contrario hubiese reconocido en su favor un estado de duda, y, e) que prevalecen los argumentos que expuso la primera instancia para proferir la absolución. La Corte debe determinar si los argumentos del acusado son válidos y conllevan su absolución o, si, por el contrario, de las pruebas practicadas e incorporadas al proceso se Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 18 demuestra la comisión del delito de acceso carnal por parte aquel y la responsabilidad que pueda asistirle.

Para tal efecto, la Corte a) aludirá a la estructura típica del delito por que el ÓSCAR ARIEL fue condenado en segunda instancia, b) retomará su línea de pensamiento sobre el uso de declaraciones anteriores en casos de delitos sexuales en contra de niños, niñas o adolescentes, c) someterá las pruebas de la Fiscalía y la defensa a un proceso crítico de valoración y d) expondrá la conclusión del análisis probatorio, determinando si la sentencia impugnada debe ser confirmada, modificada o revocada, con fundamento en la valoración efectuada.

D. Fundamentos de una sentencia condenatoria 5. En el sistema penal colombiano, la condena requiere el conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de una conducta penalmente relevante y la responsabilidad del procesado1. Este estándar, regulado en los artículos 7°, 372 1 La certeza racional o corroboración absoluta es inalcanzable en cualquier ámbito del conocimiento y, por tanto, también en el proceso penal.

Por supuesto, ello no impide que la persona juzgadora pueda adquirir la certeza psicológica de que un hecho ha ocurrido, pero esa certeza es irrelevante desde el punto de vista justificativo de una decisión judicial (Ferrer Beltrán, Jordi. Manual de razonamiento probatorio. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dirección General de Derechos Humanos, México, 1era. edición, 2022, págs. 64 y 65).

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 19 y 381 de la Ley 906 de 2004, demanda que la hipótesis delictiva esté suficientemente corroborada con pruebas debatidas en juicio, valoradas de manera individual y conjunta, acorde con las reglas de cada medio probatorio. Este método procura que la conclusión alcanzada resista cualquier refutación racional2 y cumpla con los requisitos de justificación epistémica exigidos por la dogmática penal y la teoría de la prueba3.

E. Estructura típica del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años 6. Está descrito en el artículo 208 del Código Penal en los siguientes términos: «El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.» 2 En materia probatoria, coexisten dos concepciones: la persuasiva o subjetivista y la racional.

La primera vincula la motivación judicial con la convicción íntima del juzgador, de modo que un hecho se considera probado cuando este se persuade de su veracidad, sin necesidad de una justificación objetiva rigurosa. La segunda, en contraste, sostiene que la prueba de una hipótesis fáctica no depende de las creencias del juez, sino de su corroboración suficiente en el acervo probatorio.

La función del juzgador no es validar subjetivamente su certeza, sino acreditar racionalmente si la hipótesis se sostiene con respaldo probatorio o, por el contrario, si este resulta insuficiente. (Ibidem, pág. 463 y ss.). 3 La Sala de Casación Penal ha reafirmado la concepción racional de la prueba, según la cual la decisión judicial debe basarse en un análisis objetivo del material probatorio.

En fallos como CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 36357; CSJ SP, 20 ago. 2014, rad. 41390; CSJ SP3006-2015, 18 mar. 2015, rad. 33837; y CSJ AP5321-2022, 11 nov. 2022, rad. 62136, ha señalado que el proceso penal exige un enfrentamiento lógico y objetivo entre teorías, donde la prueba debe explicar el problema y refutar hipótesis contrarias. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 20 En este delito, el sujeto activo es indeterminado; es decir, cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica.

Por su parte, el sujeto pasivo de la conducta es cualificado, por la edad, pues la víctima debe ser menor de 14 años. Y por acceso carnal debe entenderse la penetración del órgano sexual masculino o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, esto es: anal, vaginal u oral, y es ejecutado por el autor de la conducta con fines lujuriosos. 7.

En lo que concierne a la tipicidad subjetiva, este punible solo admite la modalidad dolosa. Por lo tanto, el agente debe cometer el delito con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización. F. Razonamiento probatorio y jurídico 8. La situación es esta: la Fiscalía acusó a ÓSCAR ARIEL como posible autor, entre otro, del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

Luego del juicio Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 21 oral, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá lo absolvió. La Fiscalía y el apoderado de la víctima apelaron y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad revocó esa decisión y lo condenó. El procesado cuestiona la corrección jurídica de esta decisión: para su forma de ver las cosas, la Corte debe dictar fallo absolutorio, pues la Fiscalía no acreditó la materialidad de la conducta ni la responsabilidad del acusado.

Esta Corporación debe fijar su postura en este debate. Para ese efecto valorará las pruebas practicadas en el juicio, con el fin específico de determinar si D.A.C.J. fue accedido carnalmente por el ano por ÓSCAR ARIEL, comoquiera que ese fue el único hecho imputado fácticamente al procesado. 1. Incorporación de versiones rendidas antes del juicio, por menores víctimas de delitos sexuales 9.

Según el artículo 438 del CPP, la prueba de referencia es excepcional y procede cuando el declarante: a) manifiesta bajo la gravedad del juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y ello es corroborado pericialmente; b) es Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 22 víctima de secuestro, desaparición forzada o de un evento similar; c) padece de una enfermedad grave que le impida declarar; d) ha fallecido; e) es menor de edad y concurren las circunstancias del literal “e” de la norma citada4; o f) cuando la declaración esté registrada en archivos históricos.

En relación con la mencionada norma, la jurisprudencia vigente de esta Corporación5 ha resaltado que, por regla general, mediante las pruebas de referencia ingresan al juicio oral las declaraciones de testigos no disponibles para su confrontación e interrogatorio; sin embargo, cuando las víctimas son menores de edad, sus declaraciones anteriores se incorporan de pleno derecho, siempre que sean descubiertas en la audiencia de acusación, y solicitadas y decretadas en la audiencia preparatoria.

La finalidad esencial de la regla aludida está dirigida a que los menores víctimas no declaren, aunque si lo desean 4 Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (…) e. siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138,139, 141, 188ª, 188c, 188d, del mismo Código. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de agosto de 2023, radicado 56902.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 23 pueden hacerlo. En caso de que lo hagan, no existe ningún obstáculo para que la Fiscalía pueda solicitar al tiempo el ingreso de sus declaraciones previas como prueba de referencia admisible, sin necesidad de probar su indisponibilidad, pues este criterio, en relación con menores de edad, ha sido desestimado legalmente.

Sin perjuicio de lo anterior, el valor y aporte de las pruebas de referencia admisibles excepcionalmente dependerá del soporte que encuentren en otros medios de conocimiento, puesto que ninguna condena puede fundamentarse exclusivamente en ese tipo de elementos probatorios. 10. En este contexto, la Sala advierte que el Tribunal sí debió tener en cuenta en la valoración probatoria las declaraciones anteriores al juicio rendidas por D.A.C.J. Esto debido a que los testimonios de su progenitora, su abuela, las entrevistas que rindió ante las investigadoras de la Fiscalía y la anamnesis que recopiló la médica del INML, fueron descubiertas y solicitadas oportunamente por la Fiscalía. Además, en virtud de los principios de publicidad, inmediación, confrontación y contradicción, la defensa contó Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 24 con la posibilidad de utilizarlas para complementar vacíos de la declaración o para impugnar la credibilidad del menor.

En ese orden de ideas, y dado que uno de los principales argumentos de la impugnación especial se centra en las posibles contradicciones en las que pudo haber incurrido el menor en sus diversas declaraciones, la Sala las analizará. 2. Valoración de las pruebas de la Fiscalía 11. La Corte revisó las estipulaciones probatorias, los testimonios, las declaraciones previas del menor y la experticia aducida al juicio por la Fiscalía. Con base en la información aportada, está en capacidad de reconstruir la siguiente secuencia: a. D.A.C.J. nació el 11 de marzo de 2012 y es hijo de Indira Diana Junco Ríos.

Tiene un hermano menor de nombre J.P.C.J. b. En el 2015 y el 2016 estudió en el colegio La Salle, los grados prejardín y jardín, respectivamente. La profesora titular en esos cursos fue Yuly Jasbleidy Bolívar Ríos. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 25 c. Según el niño, lo retiraron de esa institución porque: «me tocaron el pipi y la cola y me metieron el pipi en la cola y me pusieron el pipi en la boca».

Explicó que los tocamientos ocurrieron una sola vez cuando tenía 3 años y el profesor ÓSCAR AGUIRRE HENAO lo separó de sus demás compañeros que estaban con la profesora Yuly y le pidió que fuera con él al salón de danzas. En cuanto al único acto de acceso, indicó en el juicio: me puso el pipi en la cola y me puso el pipi en la boca, que esto sucedió en una única oportunidad, cuando tenía 4 años, en el salón de Óscar y que cuando le hizo eso le dio un puño y salió corriendo.

Refirió que le contó a su mamá y abuelita. En cuanto a aquella explicó: «lo último que le conté a mamá fue que me enterró el pipi en la cola y me puso el pipi en la boca». Finalmente, afirmó que se sentía «bravo» con ÓSCAR por lo que le había hecho. d. En relación con el comportamiento del menor, Indira Diana indicó que durante el 2016 recibió múltiples notas en la agenda escolar por su mal comportamiento, debido a que, Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 26 supuestamente, era agresivo con sus compañeros.

Además, puso de presente que el niño llegaba golpeado con frecuencia, pero en el colegio le decían que él se pegaba solo; así, completó al menos 14 remisiones a enfermería. Por su parte, María Concepción Ríos, abuela del menor y encargada de su cuidado, afirmó que notó los cambios en su nieto desde mediados de 2015. Señaló que se volvió grosero y agresivo, se escondía debajo de las mesas, y «era a meterle un esfero por la colita al hermanito».

Además, comenzó a pronunciar de forma constate las palabras «pompis y chichi» y «chúpame el dedo». e. Indira Diana relató que, para un 31 de octubre -sin precisar el año-, D.A.C.J. llegó a la casa después del colegio con múltiples «negros» en las piernas. Ante la cantidad de marcas, decidió fotografiarlas para consultarle a Yuly, la profesora del menor, si sabía qué había sucedido, ya que el niño le manifestaba que no quería hablar al respecto. f. Contrario a lo manifestado por el menor, su progenitora aclaró que los abusos que él sufrió no fueron la razón por la cual lo retiró del colegio La Salle.

Explicó que Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 27 solo se enteró de lo sucedido hacia agosto o septiembre de 2017, aproximadamente, cuando el menor ya había sido retirado de dicha institución educativa debido a los múltiples problemas que venía presentando. Explicó que en las fechas referidas ella se estaba bañando con sus dos hijos y observó que D.A.C.J. le acercaba la pelvis a su hermano y le tocaba la cola, al indagarlo por ese comportamiento le contó que ÓSCAR ARIEL le tocaba sus partes íntimas. g. Ante esa revelación, en octubre de 2017, denunció a ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO. h. Posteriormente, en enero de 2018, D.A.C.J., estaba con su mamá y su abuela viendo televisión, en ese instante, transmitieron un programa sobre homosexualismo y VIH, aquel preguntó si la enfermedad era grave y se puso a llorar, a gritar y les dijo «sálvenme, yo quiero vivir».

Luego, les reveló que en una oportunidad el profesor ÓSCAR lo subió sobre una «especie de silla o mueble» donde sintió que le metió algo por la cola. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 28 i. La abuela relató que un día -sin precisar la fecha-, mientras estaban en la sala, el niño tomó una cinta de enmascarar y dijo que quería hacer un dibujo en la puerta.

Dibujó dos pisos y una escalera. Al preguntarle si se trataba de un barco pirata, el niño respondió: «Es donde vive el monstruo, el profesor de danzas… Óscar, que me toca el pene y la cola». Ella le replicó que no veía al monstruo, y el niño le contestó: «Tú no lo ves, porque él se escapa». j. Como consecuencia de la denuncia y la ampliación de esta, D.A.C.J. rindió dos entrevistas forenses.

En la primera, solo aludió a los tocamientos y en la segunda al evento del acceso carnal. El niño explicó que regresó «Porque cuando llegué antes no había contado algo, algo me faltaba de contar acá». Al indagarle la psicóloga sobre ello, el menor le contestó: «Pues que Óscar, me hizo que que… me metió algo en la cola». En desarrollo de la entrevista D.A.C.J. ofreció más detalles: ¿Óscar te metió algo en la cola? —Sí. ¿Qué te metió? —El pipí de él. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 29 ¿Tú me puedes contar cómo sucedió eso? (Pone cara de asombro, se voltea en el sofá y pone su dedo en la cola.) —Y así… después salí. ¿Saliste de dónde? ¿Dónde estabas tú? —Estaba en un cuarto con él… solo.

Yo no alcanzaba su estatura y él me dijo que me parara en una mesa, y después me lo hizo… y ya. ¿En cuál mesa te paraste? —En la de él. ¿Por encima del pantalón? ¿Cómo fue eso? —Por abajo. Así ya… ¿Tú tenías el pantalón puesto? —Sí… por abajo ya. ¿Por abajo cómo? ¿Por encima del pantalón? —Sí. ¿Tú tenías el pantalón puesto? —Sí. ¿No te había quitado el pantalón Óscar? (Mueve la cabeza indicando que no.) ¿Óscar te dijo algo cuando puso su pipí en la cola? —Nooo.

¿No te dijo nada? —No. ¿Tú le dijiste algo? —Sí. “No me hagas eso”. ¿Y qué dijo Óscar? —Nada. ¿Tú sentiste algo? —Cuando me lo metió no… y cuando ya estaba listo, cuando ya me lo metió yo sí sentí algo y ya. ¿Qué sentiste cuando te lo metió? —No sé. Cuando Óscar te metió el pene en la cola, como tú dices, ¿dónde tenías el pantalón? —¿Quéeee? ¿Tú tenías puesto el pantalón? —Sí ¿No te habías desapuntado el pantalón? —No ¿Pasó algo más con Óscar? —No Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 30 ¿Tú le viste el pipi a Óscar? —No ¿Óscar sacó el pipi de él? —Sí ¿Lo viste? —No sé cómo lo hizo.

¿Ya? (…) ¿Cómo es eso que te subiste a la mesa? ¿A cuál mesa? —A la de él. ¿Tú solito te subiste a esa mesa? —Sí… yo me subí solo. ¿Por qué te subiste? —Porque él me dijo que ¿Cómo te lo dijo el profe? —Porque yo me paraba, y después… Cuando estuviste en la mesa, ¿cómo estabas? —De pie. (Se pone de pie del sofá y dice: “Así”.) (Señala que Óscar estaba frente a él, mirándolo.) Entonces, ¿cómo puso el pene? —Me dijo que yo me girara, y ya… después me lo metió, y ya.

¿Dónde tenía el pantalón Óscar? —Puesto. k. En el 2017, D.A.C.J. fue valorado por el INML. Allí solo narró los sucesos referentes a los tocamientos, no al acceso. No obstante, el perito a cargo del examen sexológico concluyó: «Esfínter anal tónico con pliegues simétricos sin lesiones ni cicatrices (…) genitales externos masculinos de aspecto infantil sin alteraciones ni lesiones».

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 31 l. Además, el menor recibió atención psicológica y psiquiátrica en la Fundación Creemos en Ti, el servicio médico de Ecopetrol y posteriormente con Compensar EPS, con el fin de tratar las conductas sexualizadas que presentaba hacia su hermano y otras secuelas emocionales.

Entre ellas, su dificultad para comunicar lo que sentía, la falta de control de esfínteres y las pesadillas recurrentes. Con el tiempo, según Indira Diana, todas estas manifestaciones mejoraron. m. El 14 de febrero de 2018, Gerardo Asencio Mondragón, investigador de la Fiscalía, rindió informe de la fijación fotográfica que hizo al colegio La Salle y a su salón de danzas. n. De acuerdo con lo informado por el personal del colegio La Salle, el comportamiento de D.A.C.J. desde que ingresó a la institución no fue el mejor y, por ello, desde marzo de 2017 fue remitido a psicología. 12.

Pues bien, para la Corte, esta secuencia fáctica reconstruida con base en el seguimiento atento de la información suministrada por las pruebas de la Fiscalía es Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 32 fiable. Para empezar, el testimonio de D.A.J.C. ofrece una explicación razonable y creíble de los hechos, por los siguientes motivos:  a. Es un testigo que tenía 4 años para el momento de los hechos y, próximo a cumplir los 7 años cuando declaró en el juicio.

A esta edad, los niños tienen la capacidad de percibir, fijar y evocar recuerdos, especialmente cuando han generado un impacto emocional significativo. Esto es especialmente relevante considerando que no existe ninguna base empírica para afirmar que padecía alguna afectación psicológica o psiquiátrica que distorsionara ese proceso y que, por ello, su capacidad de memoria y relato estuviera afectada.

Por el contrario, se sabe que, al momento de las agresiones, era un niño que, como cualquier otro, estaba en proceso de formación. b. Su relato no resulta fantasioso ni aprendido, sino que corresponde a una narración coherente y espontánea con un recuerdo vivido. En efecto, el menor de edad hizo un recuento preciso de elementos antecedentes, concomitantes y posteriores al vejamen padecido, en términos compatibles con Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 33 su nivel de desarrollo, lo que permite inferir autenticidad en su testimonio y descarta razonablemente que se trate de un relato inducido o impuesto por un tercero. Así, logró explicar: a) el lugar donde ocurrió el acceso - salón de danzas ubicado en el edificio del parque-; b) quién le metió el pipí por la cola -el profesor Óscar de danzas-; c) el modo en que ello ocurrió -le pidió que se subiera a una mesa y lo giró de espaldas-; d) lo que le dijo en ese momento a su agresor -«¿por qué haces eso?»-; e) lo que sintió -«yo sí sentí algo y ya»-; f) hizo después -le dio un puño y salió corriendo-; y, g) los sentimientos que lo ocurrido generó en él -«me siento bravo»-.

Además, el menor, en medio de su espontaneidad al explicar lo ocurrido, recreó la escena de los hechos durante la entrevista: se subió al sofá en el que estaba sentado, se volteó y colocó su dedo en la cola. Asimismo, explicó que en principio ÓSCAR ARIEL estaba frente a él, pero luego le pidió que se girara de espaldas y sintió algo. Este modo en el que ocurrió el acto de penetración explica por qué el menor indicó que no le vivió el pipi a ÓSCAR Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 34 ARIEL, pero que este sí lo sacó, aunque no se explica cómo lo hizo. c. Es cierto que en la entrevista D.A.C.J. afirmó que él y el profesor tenían puesto el pantalón cuando ocurrió el acceso.

No obstante, ello no compromete la solidez de su declaración. Es entendible que un menor de 4 años expuesto a un evento traumático que atentó contra su libertad y formación sexual no entendiera con exactitud cómo ocurrió la penetración, más aún si se tiene en cuenta que la psicóloga no se esforzó por aclarar lo que el menor decía y, por el contrario, hizo preguntas alternativas que pudieron confundirlo.

Nótese que durante la entrevista el menor afirmó tener el pantalón puesto, pero trató de explicar que el profesor le enterró pipi por abajo. Desafortunadamente la entrevistadora no orientó el interrogatorio a que el niño explicara a qué se refería específicamente, pero, en todo caso, D.A.C.J. indicó que sintió que el profesor, aunque también tenía puesto el pantalón, sacó su pene y él sintió cuando lo introdujo.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 35 Que el niño haya dicho que tenía el pantalón puesto no significa que no lo haya bajado parcialmente o manipulado la ropa interior sin quitársela del todo. Los niños no siempre tienen lenguaje claro para describir estas acciones. Así pues, las inexactitudes en que pudo incurrir el menor o una falta de precisión sobre lo que para él implicaba tener o no el pantalón puesto, no comprometen la solidez de su testimonio, si se tiene en cuenta el relato coherente que sobre ello ofreció en múltiples oportunidades. c. No existía ningún ánimo de retaliación por parte de la víctima ni de su familia.

En ese sentido, resulta relevante que la progenitora del menor explicó que, cuando su hijo le reveló las agresiones sufridas por parte del profesor ÓSCAR ARIEL, ella ni siquiera lo recordaba, pues, según indicó, su principal referente en el colegio siempre había sido la profesora Yuly. Además, cuando D.A.C.J. fue interrogado sobre si sabía qué es lo bueno y qué es lo malo, así como qué es decir la verdad y qué es decir mentiras, respondió: «Lo bueno es hacer cosas bien y lo malo, es hacer cosas malas» (…) «verdad es decir que yo tengo el juguete del otro niño y mentira es coger Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 36 el juguete y decir que yo no lo hice».

Luego, reiteró que lo dijo era la verdad. d. Existen hechos periféricos que corroboran la declaración de la menor. Su progenitora y abuela advirtieron cambios en su comportamiento desde que ingresó al colegio La Salle. La primera refirió: «él antes de ingresar al colegio era un niño feliz, un niño tranquilo, durante la estancia del colegio presentó muchos síntomas».

Asimismo, aclaró que, al cambiarlo al colegio Cervantes, su comportamiento retornó a la normalidad. Aunque Yuly Jasbleidy afirmó que el menor presentó problemas de comportamiento desde su ingreso al colegio, ello no contradice el testimonio de D.A.C.J., más aún si se tiene en cuenta que quienes lo conocían de antes -su madre y su abuela- refirieron los notorios cambios.

Además, recuérdese que el niño relató haber sido agredido por su profesor de danzas en 2015, su primer año escolar, cuando tenía apenas tres años, pero no precisó la fecha, por lo que puede ser plausible que los tomamientos hayan ocurrido desde una fecha cercana a su ingreso a la institución. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 37 Además, Indira Diana refirió, en medio del llanto, que después de los hechos D.A.J.C. recibió tratamiento psicológico y psiquiátrico y que gracias a las terapias dejó de hacer dibujos extraños, de esconderse y de tener pesadillas.

Por otro lado, de acuerdo con la fijación fotográfica del lugar de los hechos, la Sala encuentra que el salón de danzas del colegio La Salle efectivamente está ubicado cerca al parque principal del colegio, en una edificación de dos plantas, lo que concuerda no solo con el relato del menor: «ese salón, era un edificio, por debajo tenía unas escaleras y por arriba tenía un cuarto pequeño y el salón grande (…) estaba al lado del parque», sino también con el dibujo que le hizo a su abuela. e. Los episodios narrados por la madre y la abuela del menor, en punto a la declaración genuina y espontánea que el niño emitió en un contexto cotidiano -ver televisión-, dan cuenta del vínculo entre un estímulo externo y la evocación inmediata de un episodio de abuso.

Esto refuerza la autenticidad del relato, pues D.A.C.J. el encontrar correspondencia en lo que pasaba en la televisión y lo que él vivió lo llevó a reaccionar con llanto, gritos y expresiones de Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 38 temor por su vida, para luego referir un hecho específico: el profesor ÓSCAR ARIEL le introdujo algo por su cola.

De igual modo, la afirmación del menor hacia su abuela luego de que realizara un dibujo en la puerta y su afirmación “tu no lo ves, porque él se escapa” refleja un recuerdo vivo, persistente y cargado de significado, pues D.A.C.J., sin comprender, seguramente, por su corta edad, lo que su profesor de danzas le hacía, dio cuenta de que lo veía como un monstruo, es decir, como alguien a quien temía. f. D.A.J.C. ofreció, en al menos dos oportunidades distintas, un relato coherente y consistente, en el que no incurrió en contradicciones relevantes.

Esto, ante su mamá y su abuela, y la entrevistadora forense del CTI. El menor de edad coincidió en que ÓSCAR ARIEL le enterró el pipi en la cola. Aunque en el juicio no brindó detalles en torno a ese suceso, sí lo hizo en las declaraciones previas y estas son coincidentes en dar cuenta de que, para ello, el procesado ubicó al menor sobre una superficie con el fin de que alcanzara su estatura.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 39 Lo anterior da fuerza a la versión de D.A.C.J. pues, si bien desde el momento en que rindió las dos primeras declaraciones hasta que acudió al juicio trascurrió algo más de un año, siempre fue congruente al indicar que el profesor le metió o le enterró el pipi en la cola, en una oportunidad y en el salón de danzas.

En ese sentido, su señalamiento en contra de ÓSCAR ARIEL como el responsable de haberlo accedido carnalmente, ha sido firme e invariable. g. El hecho de que la pericia sexológica no haya encontrado huellas externas, no quiere decir que los hechos no ocurrieron. La médica forense frente a ello explicó: los tocamientos en las partes íntimas no dejan huella alguna y, de presentarse un evento de acceso carnal, «casi nunca deja lesiones físicas y si ya ha transcurrido el tiempo, mucho menos».6 13.

Así las cosas, la Corporación advierte que existen medios de conocimiento que prueban la teoría del caso de la Fiscalía General de Nación: ÓSCAR ARIEL materializó el delito de acceso carnal con menor de 14 años, cuando introdujo su pene en la cola de D.A.J.C., de 4 años en ese entonces.  6 Sesión del juicio oral del 1 de febrero de 2019, minuto 03.01.49.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 40  14. La Sala llega a esta conclusión tras analizar el testimonio coherente que la víctima rindió en la audiencia pública, así como las declaraciones de su progenitora, su abuela y la psicóloga que lo entrevistó. Mientras que la primera relató la agresión que sufrió, las demás corroboraron aspectos periféricos de su testimonio, reforzando su credibilidad.

No obstante, esta conclusión solo es provisional, pues se apoya en la valoración crítica de la información aportada por la Fiscalía. Para llegar a una conclusión definitiva, la Sala debe valorar las pruebas y los cuestionamientos de la defensa.   3. Valoración de las pruebas de la defensa  15. La Corporación analizó las estipulaciones probatorias, los contrainterrogatorios de la defensa, los testimonios que adujo y las pericias que presentó. A partir de la información proporcionada encuentra lo siguiente: a. El menor presentaba comportamientos problemáticos: era brusco y agresivo con sus compañeros.

Por ello, en marzo de 2015, la psicóloga del colegio recomendó a los padres que lo llevaran a consulta externa, Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 41 pero estos solo atendieron la recomendación hasta finales de ese año. Además, llegaba al colegio sucio, desarreglado y, en ocasiones, sin desayunar. b. Los niños de jardín y prejardín nunca se desplazaban ni permanecían solos.

Cuando salían a las clases externas - danzas y educación física- la profesora auxiliar, Laura Alejandra Cruz Casteblanco, siempre los acompañaba y los supervisaba. Incluso, si alguno tenía que ir al baño pedía apoyo a la auxiliar de enfermería. c Ningún trabajador ni estudiante del plantel educativo observó comportamientos indebidos o inapropiados por parte del procesado hacia los alumnos. Por el contrario, era percibido como una persona respetuosa.

Asimismo, ni las docentes ni la psicóloga del colegio recibieron información alguna relacionada con posibles actos de abuso sexual. d. Blanca Nelly Gómez Monroy, auxiliar de enfermería, recordó que atendió a D.A.C.J. en 22 oportunidades, debido a que presentaba rasguños y laceraciones constantes. No obstante, nunca observó heridas en las extremidades inferiores.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 42 e. La psicológica Karen Alejandra Baquero Jiménez, luego de aplicar varias pruebas al procesado concluyó que presenta rasgos dependientes, compulsivos y esquizoides, pero que no son concluyentes para relacionarlos con un trastorno de personalidad. Además, en lo que atañe al ámbito sexual, no advirtió conductas pedofílicas. f. El perito en psicología, tras analizar las entrevistas forenses realizadas a D.A.C.J. en octubre de 2017 y enero de 2018, concluyó: i) hay dudas sobre si el menor diferencia entre la verdad y la mentira; ii) la entrevistadora no le informó que sería grabado, no lo instó a que preguntara si no recordaba o entendía algo, y realizó preguntas sugestivas, puntualmente al interrogarlo sobre si Óscar Ariel le quitó el pantalón o si le vio el pipí; iii) no es creíble que tres meses después de la primera entrevista recordara que olvidó contar el acto de penetración; y, iv) tampoco es posible que haya existido penetración, pues no existió dolor ni huellas externas y no es probable que hubiese ocurrido con el pantalón del menor puesto.

Además, la falta de adecuación del afecto marcada por la expresión del niño refuerza esto. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 43 16. La hipótesis alternativa de la defensa parte de la base de que los hechos de la acusación no ocurrieron, pues la denuncia que originó este proceso es fruto de la imaginación de D.A.C.J. No obstante, las pruebas con las que aquella parte pretende demostrar esa hipótesis son contradictorias y no cambian la conclusión provisional a la que la Corte llegó. Las razones son las siguientes: a. Si bien la profesora auxiliar Laura Alejandra Cruz Castelblanco afirmó que los niños no permanecían solos, Yuly Jasbleidy Bolívar Ríos, coordinadora de curso, señaló que dicha auxiliar «rotaba constantemente entre los distintos salones».

Esta afirmación resulta contradictoria, pues sugiere que los niños no contaban con supervisión permanente y exclusiva. En todo caso, el menor fue claro al explicar que los hechos ocurrieron cuando el profesor lo llamó a solas mientras los demás niños permanecían con la profesora Yuly. b. La pericia psicológica practicada al procesado, así como la percepción que sobre él tienen los trabajadores del colegio La Salle, no permiten descartar la ocurrencia de los Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 44 hechos ni su responsabilidad.

Los rasgos personales o antecedentes conductuales de ÓSCAR ARIEL carecen de relevancia en un derecho penal de acto, en el que la responsabilidad se funda en el hecho punible concretamente ejecutado y no en la historia personal o características del autor. c. El hecho de que D.A.C.J. fuera agresivo, tuviera problemas de comportamiento y no asistiera al colegio con una presentación personal adecuada, no tiene incidencia en el relato espontáneo y claro que ofreció. d. En cuanto a la pericia en psicología, la Corte encuentra que: i) El menor sí diferenció entre la verdad y la mentira.

La psicóloga que realizó la entrevista forense cuestionó sobre ello a D.A.C.J. al indagarle sobre el color de la mesa que estaba allí. Además, en el juicio el propio niño dio un ejemplo de lo que para él significaban esos conceptos. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 45 ii) El hecho de que la profesional no hubiese informado al menor que estaba siendo grabado en nada deslegitima su relato. iii) Es verdad que la entrevistadora realizó algunas preguntas sugestivas; no obstante, ninguna lo fue en torno al acto de penetración, evento que de manera libre y espontánea narró el menor. iv) El hecho de que el menor, en un primer momento, solo hubiese aludido a ciertos actos de índole sexual, se explica en función de su etapa evolutiva, como lo reconoce expresamente el informe pericial.

En efecto, allí se advierte que durante la infancia temprana la memoria episódica apenas comienza a consolidarse, lo que implica que los recuerdos pueden almacenarse de forma parcial, desorganizada o descontextualizada, y emerger progresivamente en el tiempo. Así lo señala el propio informe al afirmar que: Los menores no son capaces de establecer cuándo y dónde ocurren determinados hechos.

Sin embargo, esto no significa que carezcan de recuerdos: por el contrario, cuentan con la capacidad de recuperar hechos autobiográficos. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 46 Por lo tanto, el hecho de que el niño haya ampliado su relato meses después no puede considerarse, por sí solo, un indicio de imaginación, sino que resulta compatible con el funcionamiento típico de la memoria infantil en situaciones de alto impacto emocional. v) La ausencia de dolor o de huellas físicas externas no descarta la posibilidad de acceso carnal, como lo explicó la médica del INML.

Adicionalmente, el hecho de que el niño haya manifestado que tenía el pantalón puesto no excluye que la agresión haya ocurrido, pues su relato puede reflejar una reconstrucción parcial del evento, típica en etapas tempranas del desarrollo. Finalmente, la supuesta falta de adecuación del afecto no constituye un indicador fiable de mendacidad: por el contrario, la neutralidad emocional en el relato puede obedecer a la falta de entendimiento pleno de D.A.C.J. de lo que ocurrió. 17.

La Corporación reconoce que la defensa, en ejercicio legítimo de su derecho, presentó una hipótesis de trabajo que difiere de la de la Fiscalía. No obstante, ninguna norma jurídica obliga a aceptarla sin un análisis riguroso de los medios de conocimiento aportados. Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 47 Por el contrario, las autoridades judiciales deben evaluar de manera integral todas las pruebas presentadas en el juicio y sustentar sus fallos en el resultado de dicho análisis.

Eso es precisamente lo que ha hecho la Corte en este caso, ya que, frente a la negación de la defensa, existen pruebas de distinta naturaleza que señalan a ÓSCAR ARIEL como responsable del delito de acceso carnal abusivo acusado por la Fiscalía. 18. De esta manera, la Sala observa que las pruebas de la defensa no proporcionan una hipótesis alternativa, y tampoco restan credibilidad al dicho de los testigos de cargo como para generar una duda razonable.

Por lo tanto, no tienen la entidad suficiente para desvirtuarlos. Lo cierto es que ÓSCAR ARIEL se aprovechó de que D.A.C.J. confiaba en él por ser su profesor para apartarlo de sus demás compañeros, llevarlo al salón de danzas e introducirle su pene en la cola, en una oportunidad. 19. Ese acto lo realizó dolosamente, es decir, con pleno conocimiento de los elementos constitutivos de la infracción, previsión del desarrollo del suceso y voluntad de ejecutarlo.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 48 Su conducta lesionó, de manera efectiva, la libertad, integridad y formación sexual de D.A.C.J. Además, el carácter antinormativo y antijurídico de su comportamiento típico no resulta de ninguna manera justificado. La defensa no demostró en el juicio ninguna causal de justificación que pudiera enervar el desvalor de acción y de resultado, confirmándose la materialización del injusto penal.

En consecuencia, es incontestable que la conducta es típica y antijurídica. De igual forma, esa parte tampoco acreditó ninguna exculpante. No demostró que para el momento de los hechos ÓSCAR ARIEL fuera inimputable o desconociera que introducir su pene en su cola de un niño de cuatro años fuera un comportamiento prohibido por el ordenamiento jurídico.

Por el contrario, la Sala advierte que él disponía de la posibilidad de conocer el carácter antijurídico de su acción y de comportarse conforme a derecho. A pesar de ello, optó por satisfacer sus deseos sexuales, por medio de un niño que, debido a su edad, no estaba en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los actos sexuales que aquel Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 49 ejecutó en su contra.

Por lo tanto, el injusto penal también es culpable. 20. Dado que las pruebas presentadas por la defensa no modifican el panorama probatorio de la Fiscalía, la conclusión inicial se torna definitiva. 3. Respuesta a los restantes argumentos de la impugnación 21. Aunque la valoración de las pruebas de la Fiscalía y de la defensa que la Sala realizó constituye una respuesta a esos argumentos, es necesario puntualizar lo siguiente: a. Aunque las respuestas que D.A.C.J. dio en el juicio frente al acceso carnal referido destacaron por ser breves y no tener muchos detalles, esas circunstancias no son suficientes para desvirtuar su testimonio, pues esa forma de narración es común en niños de esa edad.

En efecto, lo que hace que una declaración sea altamente fiable no es tanto la cantidad de elementos que el testigo recuerde, sino que lo representado en la memoria Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 50 corresponda con lo realmente ocurrido; de ahí que el hecho de que D.A.C.J. usara un lenguaje concreto y puntual no se traduce necesariamente en que estuviera mintiendo. b. El hecho de que no existieran huellas externas no descarta la ocurrencia del ilícito materia de acusación, como parece entender el procesado.

La médica del INML fue clara en señalar que “en los casos de abuso sexual de víctimas que refieren penetraciones casi nunca deja lesiones físicas y si ya ha transcurrido el tiempo mucho menos”; de suerte que resulte apenas lógico que la experta no haya observado ninguna huella en el cuerpo del agraviado que confirme la ocurrencia de los ilícitos. c. Es cierto que la pericia psicológica no fue valorada adecuadamente por el Tribunal, que incurrió en un error al considerar que dicho elemento carecía de relevancia probatoria por haber sido elaborado a partir de declaraciones previas del menor, calificadas por esa corporación como prueba de referencia inadmisible, y no con base en una declaración directa de D.A.C.J. Sin embargo, esta Corporación revisó de manera Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 51 cuidadosa el contenido de la pericia allegada y advirtió que sus conclusiones no modifican el juicio de responsabilidad penal del acusado. d. No es verdad que el Tribunal solo hubiese tenido en cuenta los argumentos de la Fiscalía y del representante de la víctima, pues también analizó los argumentos de la defensa, solo que no concluyó en la manera en que esta esperaba. e. Las dudas deben surgir después de un proceso crítico de valoración de las pruebas.

En este caso, luego de cumplida esta labor, no se llega a ese estado epistemológico, sino a otro muy distinto: esas pruebas señalan, con un altísimo grado de probabilidad, que el acusado es responsable del delito sexual por el que fue acusado y que desplegó en contra de D.A.C.J. 22. En suma, los disensos de la defensa son irrelevantes y no modifican el panorama probatorio.

Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 52 G. Conclusión 23. La Corte examinó el testimonio que rindió el menor D.A.C.J. y pudo establecer que es fiable respecto a que fue víctima de un acceso carnal abusivo por la cola cuanto tenía 4 años. Asimismo, que el responsable de esos vejámenes fue el profesor de danzas del colegio La Salle, ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO.

El relato del menor, contrario a lo sostenido por el procesado, fue claro, coherente y consistente; resultado del abuso que sufrió y encuentra respaldo en las demás pruebas que la Fiscalía practicó. Además, las pruebas y los argumentos aducidos por la defensa no generaron dudas sobre la responsabilidad de ÓSCAR ARIEL en la comisión del delito ni acreditaron una hipótesis explicativa de los hechos distinta; por el contrario, afianzaron la de la Fiscalía. 22.

Así las cosas, la Corporación está ante una sentencia de segunda instancia jurídicamente correcta y Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 53 materialmente justa y no encuentra motivos razonables que conlleven su revocatoria. En consecuencia, la confirmará. VII. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de diciembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante la cual condenó, por primera vez, a ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Contra esta decisión no procede recurso. Notifíquese y Cúmplase.

Presidenta de la Sala Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 54 Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 55 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: FAAC1CDAC1EA5CC5C56E7FDC325CCCE4ED4884FE3EB72948A23E5635BF53F260 Documento generado en 2025-09-16 Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 56