Casación 46.900 Gustavo Adolfo Osorio Giraldo y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP1854-2019 Radicación n° 46.900 (Aprobado Acta No. 131) Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación presentado por la Fiscalía 65 Especializada de la Dirección Nacional de Derechos Humanos (DH) y Derecho Internacional Humanitario (DIH) contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que confirmó la emitida el 10 de diciembre de 2012 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Adjunto de la misma ciudad, por medio de la cual se absolvió a los miembros del Ejército Nacional Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, Manuel Cruz Yule Mensa, José Marcemiliano García Bernal, Pedro Jesús Torres Wilches, Edison Santamaría Figueroa, José Antonio Hernández Ríos, Wilson Gómez Alvarado y Luis Modesto Barrios Argüello de los delitos de homicidio en persona protegida consumado y tentado, ambos en concurso homogéneo.

HECHOS El 19 de octubre de 2007, entre las 5:00 y 6:00 a.m., en inmediaciones de la vereda Chucurí, zona rural de Piedecuesta (Santander), el escuadrón GRULOC 1 de la compañía A del batallón de Ingenieros Francisco José de Caldas, comandado por el Sargento Viceprimero (SV) Gustavo Adolfo Osorio Giraldo e integrado por el Cabo Segundo (CS) Manuel Cruz Yule Mensa, y los soldados profesionales (SLP) Pedro Jesús Torres Wilches, José Antonio Hernández Ríos, Luis Modesto Barrios Argüello, Wilson Gómez Alvarado, Edison Santamaría Figueroa y José Marcemiliano García Bernal ocasionaron la muerte, mediante arma de fuego a Julio César Cardozo Quiñonez y José del Carmen Barbosa Patiño, así como lesiones a Jhon Edison Cardozo Quiñonez, cuando estos caminaban hacia la finca La Primavera.

Edinson Montañez Ferrer, quien también acompañó a los afectados ese día, resultó ileso. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 18 de noviembre de 2010, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Piedecuesta, se legalizó la captura de SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, SLP Wilson Gómez Alvarado y SLP Luis Modesto Barrios Argüello, al tiempo que se les formuló imputación por los delitos de homicidio en persona protegida consumado y tentado, en concurso homogéneo.

La Juez dispuso medida de aseguramiento consistente en detención intramural[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Acta en folios 8 y 9 del cuaderno n.º 1 y registro de audio en disco compacto.] La Fiscalía 65 Especializada de la Dirección Nacional de DH y DIH radicó escrito de acusación el 14 de diciembre posterior[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folios 55 a 73, ib.] 2.

En audiencia preliminar concentrada del 12 de enero de 2011, bajo la dirección del Juzgado Primero Penal Municipal de Bucaramanga, se legalizó la captura de CS Manuel Cruz Yule Mensa, SLP José Marcemiliano García Bernal, SLP Pedro Jesús Torres Wilches, SLP Edison Santamaría Figueroa y SLP José Antonio Hernández Ríos, al tiempo que la Fiscalía les imputó idénticos punibles.

Allí se les impuso privación de la libertad preventiva en centro carcelario[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Folio 29 de cuaderno de audiencias preliminares.] El 18 del mismo mes y año, el ente persecutor presentó adición al escrito de acusación[footnoteRef:4], a efectos de adelantar bajo un mismo radicado la actuación penal seguida en contra de todos los implicados. [4: Cfr. Folios 85 a 92 del cuaderno n.º 1.] 3.

El asunto correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga Adjunto, despacho que el 26 de enero siguiente realizó audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:5], donde decretó la conexidad con el asunto seguido a los restantes imputados. [5: Cfr. Folios 95 a 97, ib.] 4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 1º de abril ulterior[footnoteRef:6] y el juicio oral se adelantó los días 13 de mayo, 23 y 28 de junio, 11, 12, 13 y 14 de julio, 26 de agosto, 5, 6, 7 y 8 de septiembre, 27 de octubre, 8 y 10 de noviembre de 2011 y, 7 de febrero, 10 de mayo, 16 y 23 de agosto de 2012, último en el que se anunció sentido absolutorio del fallo[footnoteRef:7], que se profirió el 10 de diciembre de esa anualidad[footnoteRef:8]. [6: Cfr. Folios 147 a 152, ib.] [7: Allí dispuso la libertad inmediata de los acusados.] [8: Cfr. Folios 97 a 183, ib.] 5.

Al resolver la alzada propuesta por la Fiscalía y el representante de víctimas, el Tribunal Superior de Bucaramanga, en fallo del 30 de junio de 2015, confirmó la providencia de primera instancia[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folios 187 a 256, ib.] 6. El Delegado Fiscal recurrió en casación y la demanda correspondiente fue admitida por la Sala el 14 de diciembre del mismo año[footnoteRef:10], proveído en el que convocó a audiencia de sustentación que se surtió el 23 de mayo de 2016[footnoteRef:11]. [10: Cfr. Folios 10 a 11 del cuaderno de la Corte.] [11: Cfr. Acta en folios 43 a 44, ib.] LA DEMANDA Como cargo único y con sustento en la causal de casación prevista en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, el censor denunció la violación indirecta de la ley, debido a yerros de valoración probatoria consistentes en falsos juicios de existencia por omisión y suposición, identidad y, falsos raciocinios.

En cuanto al primer sentido del ataque –falso juicio de existencia-, aseguró que la magistratura dejó de lado el reporte realizado por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, el 19 de octubre de 2007, a las 6:58 a.m., en el libro COT del Ejército Nacional, por medio del cual informó el deceso de integrantes de un grupo delincuencial, al igual que el hallazgo de dos granadas en el lugar de los hechos, develación que genera cuestionamientos si se tiene en cuenta que uno de los artefactos se encontró en el interior del pantalón de una de las víctimas, de ahí que no resultara visible para los uniformados, más, cuando los mismos atestaron no haber manipulado los cuerpos.

Del mismo modo, indicó que el Ad quem no apreció el informe pericial rendido por la Química Forense, María Constanza Moya Jiménez, en donde se descartó la presencia de residuos compatibles con la acción de disparo en la humanidad de José del Carmen Barbosa Patiño, circunstancia que desvirtúa el escenario planteado por los militares en torno a la respuesta a un ataque bélico.

Afirmó que tampoco examinó el juzgador las conclusiones que se derivan del plano topográfico fijado a las vainillas y proyectiles descubiertos en el sitio del ataque, según el cual, gran parte de las descargas procedieron de una idéntica área, en la que pernoctaban aglutinados los miembros de la Fuerza Armada. Argumentó que el juez colegiado supuso la versión de los acusados SLP José Marcemiliano García Bernal, SLP Wilson Gómez Alvarado y SLP Luis Modesto Barrios Argüello, a partir de las declaraciones vertidas por los incriminados en diligencias previas al juicio, que no podían ser analizadas en atención a que sus dichos no se reprodujeron en audiencia pública, como tampoco se contó con sus testimonios directos.

De igual forma, dio por probada la alteración de la escena, en punto a la posición inicial de los occisos, fundamentada en la aparente existencia de un registro fotográfico contrastado por el investigador de la defensa que no fue incorporado al debate probatorio. De cara al segundo tipo de reproche –falso juicio de identidad-, el censor adujo que el fallador de segundo grado cercenó el concepto emitido por el médico forense Pedro Luis Forero Porras, en torno a la imposibilidad física que acarreaba José del Carmen Barbosa Patiño para dirigirse por sus propios medios hasta el lugar donde finalmente fue avizorado su cadáver.

En cuanto al último reparo –falso raciocinio-, el letrado refirió que las inconsistencias advertidas respecto a la variación del sitio de los sucesos, la munición gastada y el descubrimiento de una granada en el brazo destrozado de José del Carmen Barbosa Patiño, son circunstancias que, analizadas a la luz de las máximas de la experiencia, permitían inferir que los episodios no ocurrieron en la forma descrita por el personal militar que participó en la operación, al tiempo que otorgaba mayor valor suasorio a la narración de los sobrevivientes.

Finalmente, sostuvo que el Tribunal erró al concluir que no se actualizaron los elementos normativos del tipo penal de homicidio en persona protegida, pues para confirmar la existencia de un combate militar era indispensable acreditar que los oponentes tuvieran la calidad de “grupo combatiente”, aspecto que no logró ser clarificado por la bancada defensiva.

Solicitó se case la sentencia impugnada y se condene a los procesados por los delitos atribuidos. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. La Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia se ratificó en los cargos propuestos en la demanda de casación. 2. El defensor realizó un recuento detallado de la forma en que trascurrieron los acaecimientos, aludiendo diversas irregularidades ocurridas durante el procedimiento adelantado por los investigadores del CTI que atendieron el asunto.

Consideró que el cargo no debe prosperar pues se fundamenta en elementos de juicio que fueron debidamente valorados por las instancias. Resaltó que las fotografías a las que hizo mención el ente persecutor, contrario a su decir, se exhibieron dentro del juicio y hacen parte del acervo probatorio. Indicó que el cuerpo colegiado no incurrió en algún falso juicio. 3.

La Procuradora Tercera Delegada pidió casar la sentencia recurrida, por lo siguiente: Llama la atención la anotación registrada el 19 de octubre de 2007, a las 6:57 a.m., en el folio 12 del libro COT, por cuyo medio los uniformados reportaron las bajas y los artefactos incautados a los combatientes, entre estos, dos granadas de mano, por cuanto no se comprende cómo “a esa hora antes de que los cadáveres fuesen trasladados ya el personal que dio el informe conociese la existencia” de dichos elementos; análisis que pasaron por alto las instancias.

De la misma forma, el juzgador omitió pronunciarse frente al dictamen pericial que dio cuenta de la ausencia de residuos de disparos en la corporalidad de José del Carmen Barbosa Patiño, escenario que, de suyo, desacredita la supuesta hostilidad bélica por parte del ofendido. A través del plano topográfico tomado a la zona donde se localizaron los proyectiles, era factible deducir que las detonaciones emanaron de una sola área, hipótesis que desestima el aparente enfrentamiento que implicó un desplazamiento de las tropas por más de 200 metros.

El Ad quem valoró prueba de referencia inadmisible al traer a colación las declaraciones de los acusados SLP Barrios Argüello, SLP García Bernal y SLP Gómez Alvarado, olvidando que estos no testificaron en el juicio y, si bien, brindaron sus versiones en la reconstrucción de los acontecimientos, esas manifestaciones no se adujeron en el debate oral y público.

Por otro lado, los juzgadores erraron al acoger el análisis comparativo efectuado por José Gabriel Martínez, testigo de la defensa, entre las fotografías capturadas por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo y las aportadas por la fiscalía en una audiencia de garantías, comoquiera que las últimas no ingresaron a las diligencias y, por tanto, se desconoce su contenido.

Considera que el fallador de segundo grado cercenó el testimonio del médico forense en punto de la capacidad que poseía José del Carmen Barbosa Patiño para ejecutar movimientos, pues aunque el perito indicó que la herida en el brazo no era impedimento para caminar, aclaró que no podía haberse trasladado por sí solo hasta donde fue encontrado.

CONSIDERACIONES Admitida la demanda, la Corte no reparará en falencias de técnica o debida sustentación, sino que resolverá sobre el fondo del asunto planteado. Para ese propósito, la Sala reseñará previamente los fundamentos expuestos por el Tribunal como sustento de la decisión impugnada, luego abordará el examen del único cargo formulado en la demanda y, finalmente, consignará las conclusiones en torno a la trascendencia de las pruebas omitidas, supuestas y cercenadas así como a los indebidos razonamientos impregnados en la declaratoria de absolución. 1.

Razones del Tribunal No se allegaron pruebas que respaldaran la versión entregada por los supérstites, consistente en que la madrugada del 19 de octubre de 2007, cuando transitaban por la vía que conecta las veredas de Chucurí y San Isidro, ambas pertenecientes al municipio de Piedecuesta, una agrupación de soldados, sin mediar motivos, los fustigó intempestivamente en varias oportunidades.

Los medios probatorios arrimados evidencian que el mentado suceso devino como consecuencia de la respuesta adoptada por los agentes del Estado ante el ataque bélico propiciado por los ciudadanos. Conforme al análisis realizado por el investigador de la defensa, José Gabriel Martínez Ramírez, a las fotografías aportadas por la Fiscalía y las fijadas por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, aparece evidente que la alteración de la posición inicial de los cuerpos de Julio César Cardozo Quiñonez y José del Carmen Barbosa Patiño es atribuible a la labor desplegada por el técnico antiexplosivos del CTI, más no, a los acusados.

El médico forense Pedro Luis Forero Porra refirió que una vez verificada la ropa que vestía el cadáver n.º 1 advirtió que exhibía un orificio indicador de solución de continuidad en el impacto de bala que causó su defunción, concepto a partir del cual, concluyó que la víctima portaba las prendas de uso privativo de las fuerzas militares antes del combate.

Si bien, el mentado experto determinó que la herida ocasionada a Julio César Cardozo Quiñonez le imposibilitaba haber soltado el arma que fue encontrada junto a su cuerpo, las experticias practicadas, tanto al artefacto como a la mano del occiso, permiten colegir que éste accionó el arma de fuego contra el pelotón. El hecho de haber descubierto otra granada en la morgue dentro de la vestimenta de uno de los examinados, representa un indicio en contra de los procesados, al ser los únicos interesados en reforzar la tesis de una agresión inicial, empero, no deriva suficiente para disponer condena.

Los resultados de la prueba balística no concuerdan con lo reportado por los militares en el acta de munición gastada, comoquiera que en el dictamen pericial se consigna que, de las armas de dotación analizadas, la única que arrojó resultado positivo es la del SLP José Antonio Hernández Ríos, circunstancia que se traduciría en otro indicio en detrimento de los inculpados sino fuera porque “ no se examinaron los fusiles asignados para la misión al cabo Manuel Yule Mensa y Pedro Torres Wilches, quienes afirman haber disparado 5 y 4 veces respectivamente ”.

La existencia de la contienda se acreditó con el análisis balístico efectuado a las armas de fuego halladas junto a los restos mortales, a través del cual se estableció que fueron accionadas, así como con las manifestaciones de los hermanos Libardo y Jaime Ortiz García, quienes aseguraron haber observado a un hombre correr con un revólver en la mano y detrás de él algunos militares, luego de lo cual se escucharon disparos de armas cortas y largas.

Narración que coincide con el relato brindado por los incriminados SLP Luis Modesto Barrios Argüello, SLP José Marcemiliano García Bernal, Wilson Gómez Alvarado y SLP Edison Santamaría Figueroa en la reconstrucción de los hechos llevada a cabo los días 28 y 29 de mayo de 2009, en donde explicaron las actividades desplegadas durante el operativo y la forma en que se suscitó el conflicto, versiones que, a la vez, son corroboradas por Edinson Montañez Ferrer, en declaración rendida el 26 del mes y año reseñado, cuando precisó que mientras huía del lugar observó estacionada en la carretera una camioneta de color blanco por cuyo lado cruzó corriendo un sujeto armado vestido de negro.

Los elementos de convicción allegados dejan entrever la posibilidad que los difuntos y sus acompañantes pertenecieran al grupo criminal que generaba zozobra en la zona, problemática en virtud de la cual se dio origen a la misión táctica denominada Ozono, en concreto, las armas y prendas militares que estaban en poder de las víctimas y, las aseveraciones de los hermanos Ortiz García y Disimaco Jaimes Pérez, testigos que refirieron diversos hurtos en los que, al parecer, participaron Julio César Cardozo Quiñonez y Edinson Montañez Ferrer.

A lo anterior se suma el conocimiento que poseían en armamento Julio César Cardozo Quiñonez y José del Carmen Barbosa Patiño por su vinculación a las Fuerzas Militares, así como Jhon Edison Cardozo Quiñonez al haber formado parte de la estructura del ELN. 2. Examen de los yerros denunciados: El recurrente reprochó al Ad quem por incurrir en falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio.

Revisada la actuación, la Corte encuentra que los equívocos enunciados por el Fiscal tuvieron ocurrencia, destacando eso sí, que uno de estos se presentó por una vía diferente a la propuesta en la demanda como también que la sentencia acusa la presencia de desaciertos no advertidos por el demandante, los cuales revisten trascendencia para derruir las conclusiones plasmadas en la sentencia atacada. 2.1.

Errores por falso juicio de existencia por omisión: Para iniciar, debe puntualizarse que emerge incuestionable la presencia de elementos de prueba que, en su ponderación sobre el juicio de responsabilidad de los acusados, fueron desconocidos por el juzgador de segunda instancia, obsérvese: 2.1.1 Anotación registrada por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo a folio 012 en el libro COT del Ejército Nacional, el 19 de octubre de 2007, a las 6:58 a.m.[footnoteRef:12]. [12: Cfr, Folio 86 del cuaderno de estipulaciones probatorias. ] Allí, el líder de la misión consignó los resultados del enfrentamiento librado con la banda criminal, en específico, el deceso de dos sujetos y la incautación de igual número de revólveres y granadas, información que fue corroborada por los investigadores del CTI que acudieron a la vereda cerca de las 11:00 a.m., es decir, aproximadamente 4 horas después del reporte formalizado por el líder de la operación. No se vislumbra en la providencia opugnada que el cuerpo colegiado hiciera mención a este elemento de convicción anexado por la defensa.

La trascendencia de la omisión radica en que un análisis adecuado del medio probatorio en mención, forzaba al juzgador a dilucidar la forma en que los uniformados alcanzaron el conocimiento de los explosivos antes de que arribaran a la zona los funcionarios de la Fiscalía. Lo anterior, en vista que uno de los artefactos, según la labor efectuada por el técnico explosivista del CTI, se alojaba dentro del pantalón de Julio César Cardozo Quiñonez, motivo por el cual no resultaba perceptible a simple vista, tal como se puede apreciar en las fotografías capturadas y allegadas por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, en las que no se advierte la estampa del precitado detonante, a lo que se suma que el propio implicado manifestó que al llegar al sitio solo encontró “ una persona vestida de pantalón camuflado, una camiseta verte, botas de caucho y en una de sus manos un revólver, no observé nada más ”[footnoteRef:13]. [13: Minuto 21:35, audio n.º 6, sesión del 10 de mayo de 2012.] Entonces, si el dispositivo se hallaba en el interior de las prendas de vestir del occiso, la única forma en que los encausados podían avistar el antedicho elemento era mediante una inspección física al ultimado, posibilidad que, conforme a lo reseñado por el comandante del operativo no tiene cabida, por cuanto impartió a sus hombres la orden de no palpar ni mover el cuerpo de Julio César Cardozo Quiñonez.

En razón de ello, emergen dudas sobre el modo en que el inculpado conoció del fulminante que portaba el obitado en uno de sus bolsillos, cerca de 4 horas antes de la llegada de los investigadores del CTI, si como lo aseguró, sus subalternos no tocaron el cadáver. Dadas las particularidades de la aparente confrontación, la posición del cadáver y la ubicación de la granada, surgen dos contingencias que permiten esclarecer tal incidencia, las que, en cualquier caso, conducen a colegir que los uniformados faltaron a la verdad, como lo son: · La introducción de la pieza en uno de los bolsillos del pantalón de Julio César Cardozo Quiñonez. · O, la negación infundada frente a la manipulación del difunto.

La primera hipótesis implica la tergiversación completa de la realidad, concretada en la aparición de una eventualidad no concurrente al momento de los hechos, como lo es, la implantación del explosivo en la prenda de vestir inferior del ultimado. Por contrera, la segunda supone que, a pesar de lo dicho en juicio, los militares estaban al tanto de la existencia y localización del detonante previo al arribo de los funcionarios del CTI, sin embargo, omitieron brindar esa información a los miembros del cuerpo investigativo.

Para la Sala, la teoría que mejor se ajusta al contexto de lo sucedido es la primera, ya que con la añadidura del citado elemento, la historia de una respuesta ponderada a un ataque violento procedente de un grupo delincuencial se vería robustecida y admisible; de igual forma, la comprobación de estos dispositivos hacía más probable la vinculación de las víctimas a una organización al margen de la ley.

Tal escenario explica a cabalidad el conocimiento que conservaba el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo respecto de la cantidad total de armamento incautado a los agredidos al momento de registrar los resultados del enfrentamiento a las 6:58 a.m., hora en la que el personal del CTI que atendió el caso aún no había inspeccionado el cadáver de Julio César Cardozo Quiñonez; tarea, sin la cual, no era factible advertir la presencia del explosivo dada su colocación dentro del pantalón del occiso, de ahí que para llegar a tal entendimiento aflora evidente que los uniformados adicionaron el dispositivo en la vestimenta de Julio César Cardozo Quiñonez.

Además, no deviene razonable pensar que los uniformados mantendrían durante tanto tiempo una simple omisión de información que, por el contrario, les hubiera servido para despejar dudas frente a este tópico. En suma, erró el fallador de segundo grado al dejar de lado este medio de convicción, puesto que su apreciación le habría permitido concluir que para arribar al entendimiento señalado, los uniformados ineludiblemente debieron tener algún contacto con el detonante previo a la asistencia de los miembros del CTI; aspecto no menor, que fortalece la hipótesis de ausencia de combate. 2.1.2.

Informe pericial vertido por la Química Forense, María Constanza Moya Jiménez, en donde se descartó la presencia de residuos compatibles con la acción de disparo en la humanidad de José del Carmen Barbosa Patiño[footnoteRef:14]. [14: Cfr, Folios 68 a 70 del cuaderno de estipulaciones probatorias. ] El Tribunal consideró suficiente la confirmación balística de percusión del arma divisada junto a José del Carmen Barbosa Patiño, así como la narración de los hermanos Ortiz García, en torno al avizoramiento de un hombre armado cruzando por el río seguido de tropas del Ejército Nacional, para dar como probada la arremetida inicial del afectado, pasando por alto el resultado negativo del estudio ya referido.

Sabido es que la prueba relativa al análisis de residuos de detonación lejos de ser conclusiva, es apenas de orientación, por lo que siempre debe ser vista a la luz de los demás descubrimientos que son motivo de investigación. Sin embargo, es inevitable que, en este caso, el tema cobrara especial importancia si se tiene en cuenta que precisamente la discusión probatoria se centró en la determinación de la subsistencia de un combate propiciado por los civiles en contra de los agentes del Estado.

Por tal motivo, el resultado del cotejo pericial consistente en que en las manos de José del Carmen Barbosa Patiño no reposaban elementos químicos asociados con restos de detonación, refuerza la tesis del acusador alusiva a la inexistencia de agresión precedente por parte de los violentados, en especial, de José del Carmen de Barbosa Patiño, quien, además, había padecido una lesión en el antebrazo izquierdo que le impedía realizar numerosas acciones.

Jhon Edison Cardozo Quiñonez y Edinson Montañez Ferrer anunciaron que, a pesar que Julio César Cardozo Quiñonez portaba un revolver calibre 38, éste ni José del Carmen Barbosa Patiño esgrimieron o accionaron armas de fuego cuando se vieron sorprendidos por las ráfagas de bala provenientes del barranco, instante, en el que atestan, perdieron contacto visual con sus acompañantes.

Ahora bien, la Corte no desconoce que la perito química resaltó en su informe que, los residuos metálicos pudieron disiparse, entre otros factores, por sudoración o contacto con el agua, no obstante, tal probabilidad como se verá al abordar el falso juicio de identidad por cercenamiento no cuenta con el debido sustento probatorio, por el contrario, los indicios formulados a partir de los elementos de convicción allegados, habilitan conjeturar que José del Carmen Barbosa Patiño no se trasladó por sus propios medios hasta el lugar donde fueron avistados sus restos mortales.

De otra parte, conforme al relato brindado por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, luego del primer enfrentamiento que originó la muerte del primer agresor, una de las cuadrillas bajo su mando partió en búsqueda del segundo combatiente tras advertir diversos rastros de sangre que los condujeron hasta cierto punto en donde fueron fustigados por esta persona, desencadenando otra breve contienda que produjo la baja del sujeto a unos metros del riachuelo.

Pues bien, si los sucesos transcurrieron en la forma indicada por el agente del Estado, deviene razonable asumir que en el sitio ilustrado por los militares envueltos en la última reyerta se encontrarían proyectiles calibre 32 disparados por el arma descubierta junto a su cadáver, sobre todo si el estudio balístico realizado al artefacto en mención develó que éste contaba con 6 vainillas percutidas en su tambor, sumado al hecho que los testigos traídos por la defensa certificaron un cruce de descargas entre armas de corto y largo alcance.

Sin embargo, revisados los diferentes informes de investigadores de campo incorporados a la actuación, figuran tan solo las 25 municiones pertenecientes a los miembros de las Fuerzas Militares y las 4 accionadas por un revólver de calibre 38, sin que concurra evidencia de otros cartuchos, de suerte, que ninguno de los casquillos hallados en la escena de los acaecimientos compartían similitud dinámica con el calibre de su supuesta arma, lo que, en efecto, robustece la presunción de ausencia de descarga por parte de José del Carmen Barbosa Patiño. 2.1.3.

Plano topográfico elaborado por el planimetrista Onicio José González Muñoz, en el que denotó las probables ubicaciones de las víctimas y militares, de acuerdo a la versión ofrecida por John Edison Cardozo Quiñones y las vainillas ubicadas en el sector[footnoteRef:15]. [15: Cfr, Folios 39 a 41 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía. ] De igual forma, la Sala percibe que el cuerpo colegiado omitió hacer mención a este medio probatorio que, como bien lo indica la Fiscalía, pone en tela de juicio la información brindada por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo en punto a la posición adoptada por sus hombres durante la supuesta trifulca.

Es que según el enjuiciado, el día de los acontecimientos, cumpliendo los lineamientos trazados por el operativo denominado Ozono, transitaba con su compañía por la vía que conecta las veredas de Chucurí y San Isidro, trayecto durante el cual unos de sus hombres percibieron la presencia de personas por la carretera y, ante la exclamación acostumbrada del Ejército Nacional, dichos individuos arremetieron contra ellos abaleando en repetidas ocasiones, lo que provocó una confrontación con la primera línea de militares, que dejó como resultado el deceso de uno de los agresores a unos metros de distancia, lugar al que se dirigió con su tropa y, al llegar allí, además de verificar el fallecimiento señalado, observaron un rastro de sangre que los condujo hasta el otro atacante, quien también fue ultimado luego de enfrentarse con el segundo grupo.

Pero, al contrastar su dicho con el informe exhibido por el experto en topografía, surge evidente que conforme a los hallazgos registrados ese día, los uniformados se encontraban desplegados a lo largo y ancho de la zona a la hora del enfrentamiento, tanto que algunos pernoctaban apostados a un margen de la vía, a pocos metros de donde se notó al primer combatiente.

En el plano se aprecia la posición inicial de los violentados sobre un tramo de la vía que conduce hacia la vereda San Ignacio, ruta que observada en sentido norte, presenta a la izquierda una pared de tierra por donde cae una cascada y a la derecha un descenso que transporta hasta el río Manco. Igualmente, se advierte la ubicación de los 10 proyectiles recuperados en aquella diligencia, de los cuales, 8 se localizaron en el desfiladero y los 2 restantes incrustados en la montaña, últimos que según la trayectoria balística procedieron del abismo.

Asimismo, en el informe de campo se ilustraron recipientes de alimentos, una cuchara y crema dental, objetos que, pese a no guardar la misma relevancia que los anteriores, admiten suponer el paso de personas por el sector en donde se originaron las descargas, reforzando con ello la distribución geográfica de las milicias planteada por el planimetrista.

Estas evidencias muestran que numerosos disparos de fusil se perpetraron desde la parte baja de la pendiente que conduce a la fuente hídrica hacia la ubicación superior de los presuntos asaltantes y no, como lo anunció el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, en forma paralela por la carretera. Continuando con el análisis de la fijación topográfica, emerge otra discrepancia que aunque no se abordó por las instancias ni por el casacionista guarda especial importancia para la resolución del asunto, como lo es la trayectoria que tomaron los sobrevivientes durante la huida.

En efecto, verificada la representación del escape plasmada por el técnico del CTI, se vislumbra que ante los primeros hostigamientos John Edison Cardozo Quiñones decidió partir rumbo a la cascada, localizada en sentido norte de la carretera, situación que a simple vista no generaría desconcierto sino fuera porque según la versión de los militares, exactamente esa era la dirección desde donde ellos respondieron a los agresores, en otras palabras, el sobreviviente corría con destino al lugar de donde provenían las balas.

Circunstancia que, a todas luces, riñe con las máximas de la experiencia indicadoras que ante un ataque intempestivo con armas de fuego de largo alcance, lo habitual es que las personas agredidas emprendan huida en dirección opuesta a la zona de donde se origina la ofensiva, razonamiento que, a la vez, traza como improbable el posicionamiento geográfico referido por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, al ser precisamente ese, el sentido que tomaron las víctimas para resguardarse de la arremetida.

Este marco alcanza mayor significado en virtud del conocimiento adquirido por John Edison Cardozo Quiñones sobre armamento y tácticas militares en las filas de la organización criminal ELN. Además, no puede olvidarse que, por disposición mecánica, el ruido ocasionado por la acción de un fusil es mayor al generado por un revólver, de ahí que surgiera más asequible para los afectados intuir la orientación de donde emanaban los tiros, aspecto que desdice la teoría de un confrontamiento entre un grupo criminal y el Ejército Nacional. 2.2.

Errores por falso juicio de existencia por suposición: Para certificar el citado vicio, es imperativo destacar la concreción fáctica plasmada en el fallo cuya demostración se atribuyó a una prueba ajena a la actuación. El demandante fundamenta la censura en los siguientes medios probatorios: 2.2.1. Declaraciones de los SLP Luis Modesto Barrios Argüello, José Marcemiliano García Bernal y Wilson Gómez Alvarado Es menester aclarar que quien optó por renunciar a la prerrogativa constitucional de guardar silencio fue el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, por tal razón, sí dentro de los elementos de juicio incorporados a la actuación se reprodujeron manifestaciones previas de los restantes implicados, estas no podían ser valoradas por las instancias salvo que, constituyeran alguna excepción a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:16]. [16: Solamente será prueba la que se produzca e incorpore en el juicio en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción.] Verificada la providencia en cuestión conforme a los planteamientos elevados por la Fiscalía, se logró identificar diversos apartes en los que se esbozaron afirmaciones de los precitados militares durante las diligencias de reconstrucción de los hechos practicadas los días 28 y 29 de mayo de 2009.

En ese sentido acotó: «…Además, en el lugar donde se encontró el cuerpo de José del Carmen Barbosa Patiño no se recuperaron vainillas no obstante que el soldado Wilson Gómez Alvarado manifiesta que disparó en tres oportunidades, así como el uniformado José Marcemiliano García afirma que también disparó su fusil» [footnoteRef:17]. [17: Cfr, Folio 49 sentencia segunda instancia. ] Más adelante refirió: «…esas dicciones coinciden con lo relatado por el sargento Gustavo Adolfo Osorio Giraldo en juicio, así como también con lo señalado por los soldados Barrios Argüello, García Bernal, Gómez Alvarado y Santamaría Figueroa en la reconstrucción de los hechos realizada el 28 y 29 de mayo de 2009, donde al unísono explicaron que mientras iban siguiendo el rastro de sangre por órdenes del comandante, encontraron una camioneta con tres personas por lo que Barrios Argüello se identificó como miembro del ejército y les pidió que se quedaran en ese lugar, advierten que continuaron el recorrido, cruzaron el río, hallaron unas prendas en una cerca y escucharon que les dispararon, por lo que reaccionaron accionando sus fusiles» [footnoteRef:18]. [18: Cfr, Folio 58, ib. ] Asimismo destacó que: «…los acusados aducen que tuvieron que disparar porque fueron atacados a tiros una vez el cabo Yule Mensa lanzó la proclama “Alto, somos el Ejército, lo cual indica que obraron bajo una causal de justificación» [footnoteRef:19]. [19: Cfr, Folio 63, ib. ] De la lectura de los fragmentos recalados, aparece sosegado que el fallador de segundo grado empleó manifestaciones anteriores de los incriminados para dar como probados ciertos hechos favorables a la defensa, sin especificar el modo en que las mismas ingresarían al plenario, es decir, como prueba de referencia o anticipada.

Labor que no ejecutó debido a que no se configuraban los requisitos indicados en el Estatuto Procesal Penal del 2004 (artículos 284, 437 y 438) para ser admitidas como medio de prueba independiente (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153). Lo anterior, por cuanto las narraciones aducidas provienen de la diligencia de reconstrucción adelantada por funcionarios de la Fiscalía en compañía de los encartados, la cual no fue practicada ni legalizada ante un Juez de Control de Garantías, por lo que se descarta la posibilidad de asumirla como prueba anticipada.

Tampoco podía ser aducida como prueba de referencia, pues, no obstante, tratarse de una declaración rendida fuera del juicio oral por cuyo medio podían probarse uno o varios aspectos fácticos, los entrevistados no se encontraban inmersos en ningunos de los eventos descritos en el artículo 438 Ibídem. No puede olvidarse que si el testigo se encuentra disponible, es indiscutible que no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales de admisión de prueba de referencia consagradas en la norma en cita.

A esto debe sumarse que examinada la audiencia desarrollada el 5 de septiembre de 2011, se advierte que por petición de la Fiscalía el investigador que incorporó el material probatorio aludido no exteriorizó las expresiones dadas por los incriminados al interior de la actividad criminalista, en otras palabras, el contenido de sus relatos no fue exhibido y controvertido en la vista pública, acontecimiento que indefectiblemente conllevaba a exceptuar lo dicho en aquella oportunidad.

En ese orden de ideas, erró el Tribunal al afirmar supuestos de hecho sustanciales con referencia a elementos de persuasión que no fueron acercados al juicio oral. 2.2.2. Álbum fotográfico de la Fiscalía General de la Nación. El demandante considera que el Ad quem descartó la participación de los militares en la alteración del teatro de los sucesos, a partir del análisis comparativo efectuado por el investigador de la defensa José Gabriel Martínez Ramírez entre las fotografías aportadas por el ente acusador en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento y las tomadas por el implicado SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo luego de los acaecimientos, del cual concluyó que las modificaciones perceptibles eran atribuibles a las labores realizadas por el personal técnico del CTI y, no a los inculpados.

En su parecer, el equívoco se presenta cuando acoge las impresiones del experto derivadas de un estudio practicado a un álbum fotográfico que no fue introducido ni exhibido en el juicio oral, pues aunque fue descubierto a la defensa en la oportunidad procesal correspondiente, tal medio probatorio no fue solicitado por ninguna de las partes e intervinientes en la audiencia preparatoria.

La Sala estima que le asiste razón al censor respecto de la valoración impartida a las inferencias elucubradas por el testigo de la bancada defensiva, empero, no aparece probada la trascendencia que dicha incidencia significó para el asunto. En efecto, el fallador demarcó, en virtud de las inconsistencias reseñadas por el deponente José Gabriel Martínez Ramírez frente a los registros fotográficos objeto de estudio, que la postura original del cuerpo de Julio César Cardozo Quiñonez se vio perturbada en razón de la actividad ejecutada por el experto en antiexplosivos del CTI, quien atendiendo los protocolos establecidos, manipuló y sacudió al occiso con el fin de descartar la presencia de otras granadas que pusieran en peligro la integridad de los asistentes, tarea que ineludiblemente produjo cambios en la colocación del obitado.

Así, el alcance impregnado por el Tribunal a la experticia en cita se circunscribió a las discrepancias observadas entre las imágenes aportadas por las partes, de acuerdo a las cuales concluyó que la variación descendía de los trabajos desarrollados por el personal adscrito a la Fiscalía y no, a un montaje del Ejército. La discusión en este punto no se encaminó a comprobar si los procesados trasfiguraron la escena primigenia mediante la implantación de prendas y artefactos militares al cuerpo inerme, sino que se limitó a la modificación posicional de la cabeza y brazo izquierdo de la víctima, circunstancia que no influyó palmariamente en la determinación que adoptó en favor de los enjuiciados y, que, por lo tanto, ninguna trascendencia posee en el asunto. 2.3.

Error por falso juicio de identidad: La Sala evidencia que el Ad quem incurrió en falso juicio de identidad en relación con la declaración del médico forense Pedro Luis Forero Porras, en cuanto cercenó los segmentos en los cuales éste conceptuó respecto de la dificultad de traslación que acarreaba José del Carmen Barbosa Patiño debido a la lesión padecida en el antebrazo izquierdo.

En el testimonio del profesional de la salud Forero Porras indicó que: «… Tenemos un cuerpo en estrés con frecuencia cardiaca elevada con latidos elevados, el fluido sanguíneo se incrementa ya no estamos hablando de los capilares renales, estamos hablando de las arterias, unos vasos más grandes que quedan en el miembro superior, si por cada minuto que pasaba a nivel renal se formaba un centímetro de orina que la sangre que circulaba, la cantidad de sangre que circula por las arterias braquiales, arteria cubital y radial del miembro superior genera un vaciamiento mayor, si yo a eso le incremento una actividad física, llámese traslación o un trote, caminar, correr la posibilidad de vaciamiento se incrementa porque los mismos músculos a medida que yo contraigo mis músculos periféricos aumentan la inyección de la sangre venosa y eso hace que se transporte mayor sangre hacia el componente del área lesionada, entonces minutos pueden causar esa pérdida de la conciencia para hablar de un estado de prechoque, si no se plantean o se cierran esos pasos la posibilidad de un shock hemorrágico o la muerte se llevan máximo en 10 minutos »[footnoteRef:20].

(Negritas agregadas). [20: Cfr. Minuto 01:09:56, audio n.º 2, sesión del 26 de agosto de 2011. ] El testigo explicó que la lesión padecida no le impedía caminar, sin embargo, las características de la misma exigían para su movilización la imposición de algún dispositivo que detuviera el sangrado. Destacó que el torniquete observado en la fotografía exhibida en su declaración, generaba “ la posibilidad de que el cuerpo se haya trasladado una distancia”, pero no era el único factor que debía examinarse para determinar el recorrido.

El médico fue enfático en indicar que el tiempo probable en el que se presentaría el deceso del herido se podía ver sustancialmente reducido por situaciones de estrés, cansancio y excitación, las cuales tenían la suficiencia para provocar un vaciamiento más acelerado de la sangre; evento que indefectiblemente habría acaecido durante la huida del agredido.

Lo anterior, examinado a la luz de las restantes evidencias incorporadas, permite discurrir que las condiciones del terreno así como las particularidades de la herida que presentaba José del Carmen Barbosa Patiño en su antebrazo izquierdo, aun teniendo la ligadura en su brazo destrozado, le imposibilitan desplazarse alrededor de 242 metros mientras arremetía contra los miembros de las Fuerzas Militares que lo perseguían.

Por otra parte, la Corte aprecia otros elementos de juicio mutilados por el cuerpo colegiado que autorizaban inferir razonablemente que el torniquete percibido en su extremidad inoperante no fue sujetado por el difunto o sus acompañantes. En primer término, debe acotarse que conforme a lo expuesto por el experto forense de Medicina Legal, el examinado no tenía la capacidad para confeccionar por sus propios medios el vendaje visto, aspecto que inevitablemente conduce a pensar que para su imposición era necesaria la concurrencia de al menos otro individuo, que, en principio, correspondería asumir, no sería ajeno al grupo que lo acompañaba, del cual se descarta de plano a Julio César Cardozo Quiñonez en vista de su fallecimiento.

En ese orden, convendría poner la mirada en los testigos sobrevivientes Jhon Edison Cardozo Quiñonez y Edinson Montañez Ferrer, sin embargo, tal probabilidad queda vedada ante las contundentes explicaciones ofrecidas por los afectados, quienes de forma reiterada y uniforme, sin que exista prueba en contrario, aseveraron haber tomado en dirección opuesta a donde fue descubierto el cadáver de José del Carmen Barbosa Patiño, en concreto, hacía la montaña por donde descendía la cascada.

Este escenario adquiere mayor relevancia ante las conclusiones emanadas del bosquejo topográfico anexado por la Fiscalía, según las cuales los agredidos subieron por la colina para escapar de los disparos que provenían de la parte inferior de la pendiente que conduce al río. Asimismo, se cuenta con la versión de los hermanos Ortiz García, quienes sostuvieron que durante el tiempo que pernoctaron detenidos en la vía solamente cruzó un hombre aparentemente lesionado con un revólver en la mano, perseguido por activos del Ejército Nacional, lo que de tajo desecha el acompañamiento de la víctima a partir de ese sitio, circunstancia que torna inexplicable el hecho que unos guantes hubieran sido avistados en cercanías del fallecido, como se observa en las fotografías introducidas al proceso[footnoteRef:21], puesto que resulta ilógico pensar que el lesionado, dadas las afecciones y limitaciones que ostentaba, se trasladara hasta esa zona portando dicho elemento junto con el revólver y la granada. [21: Cfr, Folios 42 a 56 del cuaderno de evidencias de la defensa. ] Otra alternativa igualmente improcedente sería que José del Carmen Barbosa Patiño hubiera recibido el auxilio cerca al lugar donde cayó abatido, considerando que de no haber obtenido la ayuda inmediatamente después de provocada la herida, no habría alcanzado a recorrer la distancia ilustrada anteriormente.

Valga subrayar que, para otorgar credibilidad a la narración de los hermanos Ortiz García, el Tribunal apeló a la declaración rendida por Edinson Montañez Ferrer, en la diligencia de reconstrucción de los hechos llevada a cabo el 26 de mayo de 2009 y que fue reiterada en juicio oral, dentro de la cual, asegura, el testigo mencionó haber observado desde la parte superior de la montaña a una persona “armada vestida de negro” cruzando el río mientras era acosada por militares, proseguido del sonido de disparos; contexto que, en su parecer, se asemejaba a las circunstancias relatadas por los deponentes en comento.

Tal aseveración no incitaría reproche sino fuera porque al verificar el medio de prueba en disputa, se advierte que el juzgador adicionó lo detallado por el deponente en aquella ocasión. En efecto, escuchado el registro fílmico de la labor ejecutada ese día, se ausculta cuando Edinson Montañez Ferrer indicó que, …estando más arriba me di cuenta que era el Ejército, gente armada que corrían para arriba y para abajo y disparaban de la arenera para abajo, se escucharon unos disparos a este lado del caño, que disparaban hacia el otro lado y yo me subí, eran como las 6:05 a.m. cuando un soldado cruzó el caño y disparaba al otro lado, entonces al rato pasaron dos más el caño, lo cruzaron hacia la parte de allá y venían de allá para acá… [footnoteRef:22] [22: Minuto 01:09:12, audio n.º 1, sesión del 5 de septiembre de 2011.] Más adelante acotó, “yo vi salir a alguien de allá y que corrió hacia la peña y se venía disparando por el bordo de la peña” hacía el lugar donde se encontraba ubicado éste.

De lo expuesto no se vislumbra que el testigo hubiera descrito las prendas que portaba el individuo que primeramente avizoró en el afluente, a quien destacó inicialmente como un soldado gracias al conocimiento que tuvo del asunto pero que, posteriormente, ante la pregunta de uno de los investigadores lo representó simplemente como un sujeto que corrió en dirección de la pendiente, en tanto, tiroteaba en esa misma orientación, de ahí que se desconozca de dónde coligió el fallador el color de la vestimenta.

Afirmación última que, a la vez, desencadenaba otro interrogante, como lo es, la ropa que utilizaba el segundo occiso, por cuanto si decantado estaba para el Ad quem que José del Carmen Barbosa Patiño llevaba ese día prendas privativas de las Fuerzas Militares, no se explica cómo confirió fiabilidad a la deposición anterior de Edinson Montañez Ferrer en la que manifestó que el hombre vestía de negro, sin detenerse a estudiar esa evidente discordancia. Lo segundo que salta a la vista, es el lugar hacia el que se dirigía el aparente combatiente, pues mientras Libardo y Jaime Ortiz García señalaron que José del Carme Barbosa Patiño circulaba con destino a la parte baja del precipicio, el afectado sobreviviente resaltó que el sujeto se movía con sentido a la zona superior del barranco, situaciones ostensiblemente contrapuestas y que no merecieron ningún pronunciamiento por parte de las instancias. 2.4.

Error por falso raciocinio: De cara al estudio de la impugnación por vía de error de hecho procedente del falso raciocinio, es imperioso señalar que se espera del sentenciador que en su proceso de análisis de los medios de prueba se soporte, bien en postulados científicos, reglas de la experiencia o en axiomas lógicos que gocen de los presupuestos de universalidad, generalidad y abstracción, de tal forma que desde un examen deductivo, individual y en conjunto del acervo probatorio, logre identificar el valor persuasivo que más se ajuste a la racionalidad.

El recurrente destacó que el juez plural alejándose de la sana crítica como método de valoración probatoria aceptado por la ley procesal penal, restó importancia a ciertos hechos indiciarios que asentían vislumbrar la alteración de la escena de los acontecimientos por parte de los militares. Sea del caso precisar que el Tribunal no desechó la estructuración del indicio de mendacidad sino que no lo consideró suficiente para declarar la responsabilidad de los procesados, por cuanto los demás medios cognoscitivos adosados al proceso confirmaban la existencia de un ataque previo de los civiles, que desencadenó la respuesta armada de los agentes del Estado y, el posterior fallecimiento de los prenombrados.

Esta argumentación aparece notablemente precaria, dado que al admitir la concurrencia de datos favorables a la teoría incriminadora de la Fiscalía, no procedía su substracción bajo el simple pretexto de tenerse como demostrada la acometida previa por parte de las víctimas, pues, no obstante, haber podido ello tener lugar, se veía en la tarea de examinar la incidencia que tal información tenía sobre el asunto, en especial, los motivos que condujeron al pelotón a desconfigurar el estado inicial del entorno, si como lo aseguraron no se desencadenaron anomalías dentro del procedimiento adelantado.

Máxime, cuando no se vislumbran otras alternativas que permitan desligar de los imputados, las circunstancias analizadas pero finalmente demeritadas por la magistratura, en específico, la implantación del artefacto explosivo en la extremidad destrozada de José del Carmen Barbosa Patiño y las incoherencias respecto de la información anunciada como cartuchos empleados, reproche que como se indicará más adelante no se formuló en debida forma por el recurrente.

En relación con el primer suceso, es menester aclarar que su materialización está debidamente certificada a través de las fotografías incorporadas al expediente, en las que se observa la ubicación del detonante en el brazo izquierdo del difunto[footnoteRef:23]. [23: Cfr. Folio 24 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía.] Precisado lo anterior, conviene traer a colación las conclusiones emitidas por el médico forense Pedro Luis Forero Porras, conforme a las cuales José del Carmen Barbosa Patiño no disponía de la facultad anatómica de asir o sostener objetos en su mano izquierda como consecuencia directa de la lesión recibida en el antebrazo.

En ese sentido el perito precisó: «…La lesión que yo describo es una lesión avulsionante es una lesión destructora completa de todo el componente muscular tanto flexor como extensor y a su vez se le suma el hecho que no presenta una adecuada sustentación porque también se le lesiona el esqueleto que conforma el miembro superior en su parte distal que son los huesos cubital y radial, esto que genera la incapacidad de poder asir objetos, es una incapacidad completa porque el miembro superior queda completamente colgando en su tercio distal, no tiene la capacidad de hacer oposición o mecanismos de prensamiento…» [footnoteRef:24] [24: Minuto 01:06:42, audio No 2, sesión del 26 de agosto de 2011.] Acorde con lo expuesto por el profesional de la salud, resulta inverosímil concebir, que luego de recibir la herida precitada, el ultimado logró agarrar con esa misma parte de su cuerpo la granada observada en las fotografías con la aparente intención de lanzarla contra el pelotón, mientras que con la otra extremidad accionaba un revólver.

Cabe esclarecer que se asume que el explosivo fue tomado luego del desgarro, debido que si el ofendido portaba el mencionado elemento antes de que sobreviniera la lesión, lo razonable, dada las características de la misma, es que lo soltara inmediatamente se produjo. Ciertamente, si José del Carmen Barbosa Patiño no contaba con la capacidad fisca de manipular o aprisionar artefactos en su mano afectada, en razón de la abrasión causada, la única explicación razonable que trasciende, dada la huida de sus acompañantes por otra dirección, es que el detonante fue incorporado por los enjuiciados, ya que por la hora y el sonido de las descargas, repercute desatinado considerar el acercamiento de otros civiles al cadáver, el que después de su descubrimiento fue custodiado por activos del Batallón de Ingenieros n.º 5.

Además, en los únicos en quienes es factible avizorar un interés de cara a un concreto resultado es en los implicados, puesto que sabidas son las vicisitudes y consecuencias legales y sociales que conllevan los casos relacionados con ejecuciones extrajudiciales. En cuanto al segundo evento, debe precisarse que pese a configurarse un error en la construcción del indicio, el mismo, contrario a lo sostenido por el demandante, recae sobre el planteamiento del hecho indicador y no respecto del proceso de inferencia lógica, inexactitud que no impide adelantar el estudio correspondiente vista la importancia de la incidencia. En efecto, el juez colegiado reconoció que el reporte de munición gastada[footnoteRef:25], elaborado por los uniformados SLP José Marcemiliano García Bernal (3)[footnoteRef:26], SLP Wilson Gómez Alvarado (3), SLP Luis Modesto Barrios ArgÜello (5), SLP Pedro Jesús Torres Wilches (4), CS Manuel Cruz Yule Mensa (5) y SLP José Antonio Hernández Ríos (5) distaba del cotejo pericial realizado por el balístico Pedro Claver González Díaz, en el cual se concluyó que las 25 vainillas encontradas en el sitio de los acontecimientos fueron percutidas por 3 fusiles, y de las armas de fuego suministradas por el Ejército Nacional solamente la del SLP José Antonio coincidía con los proyectiles recuperados[footnoteRef:27], discordancia que “permitiría construir un indicio de mendacidad en contra de los militares, aunque sin mayor valor probatorio, más cuando no se examinaron los fusiles asignados para esa misión al Cabo Manuel Yule Mensa y al soldado Pedro Torres Wilches”. [25: Cfr. Folio 25 del cuaderno de estipulaciones probatorias.] [26: Número de balas.] [27: Cfr. Folios 249 a 250 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía.] Nuevamente, es necesario recalcar que el sentenciador de segunda instancia no desestimó el indicio de mendacidad; lo encontró configurado, sólo que lo catalogó de carácter leve partiendo de premisas infundadas, con lo que recayó en un falso juicio de existencia por omisión sobre el hecho indicador ante la no apreciación del medio probatorio.

Es que revisado el material anexado surge palmaria la confrontación que echa de menos el Ad quem, comoquiera que dentro de las armas facilitadas por las Fuerzas Militares se relacionaron las adjudicadas en la pretérita fecha a los agentes del orden. Efectivamente, del cuadro de asignación de material de guerra suscrito por los CP William Álvarez Castañeda y el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo se desprende que a los enjuiciados CS Manuel Cruz Yule Mensa y SLP Pedro Jesús Torres Wilches les suministraron para dicha misión los fusiles GALIL 9510-6775 y 0126-7536, respectivamente[footnoteRef:28]. [28: Cfr. Folio 26 del cuaderno de estipulaciones probatorias.] Ahora bien, el informe de investigador de laboratorio –FPJ 13–, de fecha 9 de diciembre de 2010[footnoteRef:29], suscrito por el técnico González Díaz dio cuenta del estudio de aptitud practicado a los seis artefactos entregados por el Batallón Francisco José de Caldas. [29: Cfr. Folios 212 a 223 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía.] En cumplimiento de dicha labor, el servidor de Policía Judicial procedió a individualizar, identificar y fijar fotográficamente cada uno de los objetos recibidos en el documento base de opinión pericial, en el que se advierte, sin mayor desliz, los números de serie y características de los mismos, de los que llaman la atención los signados con los seriales 9510-6775 [footnoteRef:30] y 0126-7536 [footnoteRef:31], que acorde con la anterior evidencia fueron los artefactos adjudicados a los imputados en cita. [30: Cfr. Folio 217, íb.] [31: Cfr. Folio 218, íb] Este escenario es suficiente para derrrumbar las elucubraciones esbozadas por el Tribunal, el que sumado a las conclusiones emitidas por el experto, dejan sin ningún sustento probatorio las afirmaciones elevadas por el fallador.

Es que, el funcionario del CTI estableció a partir del análisis balístico efectuado que, de las 25 vainillas proporcionadas, 14 se accionaron con el arma de fuego identificada con serial 0126-9505, en tanto que las 11 restantes no exhibieron compatibilidad con los demás fusiles incriminados. Dicho de otro modo, las huellas de percusión y contra recamara divisadas en las municiones recuperadas no se compadecían con las generadas por los equipos de guerra facilitados a los activos CS Manuel de la Yule Mensa y SLP Pedro Jesús Torres Wilches para la misión denominada Ozono, de ahí que no concurra prueba de su utilización diferente al reporte rendido por estos, el 20 de octubre de 2007.

La anterior situación habilita, a no dudarlo, edificar en contra de los enjuiciados el indicio de mentira o mala justificación. Por tanto, es evidente el error en que incurrió el cuerpo colegiado, en vista de que pese a que confluían los elementos esenciales para la estructuración y valoración del indicio, de forma apresurada y descuidada destacó la ausencia de una experticia para desconocer su validez cuando en realidad la misma sí se ejecutó e introdujo a las diligencias.

Al margen de lo anterior, es valioso significar que aún en el caso de tener como verídicas las afirmaciones planteadas en la sentencia cuestionada, las diversas incongruencias que se avistan entre lo refrendado por los uniformados y lo probado en el proceso facultaban la formulación del hecho indicador. En tal efecto, no puede dejarse de lado que según el acta formalizada por los militares que participaron en la operación, el SLP José Antonio Hernández Ríos empleó 5 cartuchos durante el enfrentamiento, sin embargo, en el dictamen pericial en comento se concluyó que del fusil entregado al inculpado se accionaron 14 de las 25 balas reunidas por el personal del CTI, número indubitablemente mayor al relacionado por el SLP Hernández Ríos.

De igual modo, se acreditó a través del informe rendido por el balístico Pedro Claver González Díaz que, sólo 3 armas accionaron las vainillas examinadas, siendo la del SLP José Antonio la más utilizada, circunstancia que desdice lo afirmado por los soldados en la relación de material de guerra gastado, donde consignaron haber esgrimido 6 fusiles en el combate.

Así, al aplicar las reglas de la sana crítica al hecho indicado, esto es, la alteración de la escena del crimen, el fallador quebrantó la máxima de la experiencia reveladora que en los procedimientos militares adelantados conforme a los lineamientos y protocolos establecidos, no tiene cabida la introducción de elementos ajenos a la escaramuza o la modificación de las posiciones y equipamiento de los ultimados en combate, si se asume que sus labores se desarrollaron en el marco del conflicto o como respuesta proporcional a un ataque inesperado.

Igualmente, se nota que la magistratura en su decisión de absolver a los inculpados, conduce con notable precariedad su argumentación jurídica a desestimar el contenido de los testimonios de Jhon Edison Cardozo Quiñonez y Edinson Montañez Ferrer, apelando a criterios subjetivos e infundados. Debe recordarse que en materia de prueba testimonial, se han definido en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 los criterios de apreciación, ligados a los principios técnicos científicos sobre la percepción y la memoria con especial atención a “ la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad ”.

Existe una serie de variables relacionadas con el proceso de percepción, rememoración y declaración de los hechos que son objeto de investigación y sobre los cuales son inquiridos los deponentes, las mismas que es conveniente tener en cuenta por el fallador en su sistema cognitivo a la hora de reconstruir con la mayor fidelidad posible los supuestos fácticos debatidos en la actuación. Establecido lo anterior, es conveniente traer a colación los testimonios ofrecidos por Jhon Edison Cardozo Quiñonez y Edinson Montañez Ferrer, a los cuales aminoró importancia bajo el entendido que no lograron acreditar el motivo de su presencia en la zona a tan tempranas horas de la mañana, a lo que añadió los antecedentes personales de los agredidos.

Considera la Sala que las manifestaciones de los testigos de cargo son consistentes en señalar que, el 19 de octubre de 2007, cuando caminaban junto con sus amigos hacia la finca La Primavera perteneciente a los progenitores de Edinson Montañez Ferrer para recolectar una cosecha de mora y sembrar pitahaya, fueron sorprendidos por ráfagas de disparo en reiteradas ocasiones.

Son las circunstancias que rodearon el episodio delictual las que permiten abrazar lo indicado por los deponentes sin que se adviertan contradicciones relevantes o dudas que impidan desconocer la realidad de lo acontecido. Así, Jhon Edison Cardozo Quiñones[footnoteRef:32] expuso que 4 meses antes de los sucesos, emprendió una sociedad con Barbosa Patiño y Montañez Ferrer para el cultivo de los frutos referidos, invirtiendo ciertas sumas económicas para la compra de abono, semilleros y cerca de 1.500 “colinos” de pitahaya. [32: Minuto 18:34, sesión del 8 de septiembre de 2011.] Acordaron viajar al inmueble en la fecha antedicha a efectos de transportar boñiga, alambres y, recoger la cosecha de moras, labor para la que solicitaron colaboración a Libardo Ortiz García, empero recibieron una repuesta negativa por parte de éste.

En la fecha programada, partió junto con su hermano Julio César Cardozo Quiñones en motocicleta desde Girón hacia Piedecuesta y arribó a la vivienda de José del Carmen Barbosa Patiño alrededor de las 2:30 a.m., en donde también estaba Edinson Montañez Ferrer. Una vez allí, cargaron el vehículo con las provisiones requeridas y salieron con destino a la finca, a eso de las 3:30 a.m. Relató que en cercanías de Curos[footnoteRef:33] se detuvieron por un retén militar compuesto por aproximadamente 10 uniformados, ubicado en la mitad de la carretera, quienes los interrogaron acerca de su rumbo, cuestionamiento al que José del Carmen Barbosa Patiño y Edinson Montañez Ferrer otorgaron respuesta informando el sitio al que se dirigían y a continuación el militar “ se agacha, se queda mirándonos entre sonriente y nos dice siga”. [33: Minuto 23:07, ib.] Siguieron hasta llegar a la escuela de la vereda de Chucurí, zona en la que dejaron el automotor y continuaron el trayecto a pie por la orilla del río. Detalló que iba adelante junto con Edinson Montañez Ferrer y atrás de ellos José del Carmen Barbosa Patiño y su hermano, respectivamente.

Trascurridos entre 10 y 15 minutos escuchó unas descargas de bala que provenían del acantilado, instante en el que sintió un “pringue” en una pierna y observó que José del Carmen Barbosa Patiño se quejaba y caminaba para atrás. Al ver que los ataques no cesaban optó por inclinarse y resguardarse en la caída de agua, en donde se topó con Edinson Montañez Ferrer quien también buscó refugió allí, posteriormente, …escucho los gritos de mi hermano que me dice hermanito, hermanito ¿qué pasó?, varias veces, me gritaba hermanito, hermanito ¿qué pasó?, no le pude contestar porque tenía miedo, no sabía porque nos disparaban…de ahí siguieron sonando los disparos y yo vi como que podía subir por toda la cascada y seguí subiendo por toda la cascada, seguían disparando, no volví a saber nada del señor Edinson ni volví (SIC) escuchar a mi hermano ni nada, subí como unos 100 metros calculo, más de 50 metros y como pude me escondí por un lechal y estuve ahí quietico… [footnoteRef:34] [34: Minuto 31:20,ib.] En las siguientes horas oyó nuevas descargas, detonaciones y a un par de personas que vestían botas y camuflado quienes manifestaban la necesidad de localizarlos.

Luego de narrar las actividades que desplegó para encontrar ayuda y alejarse de la zona, refirió haber tomado un bus en inmediaciones de Málaga en el que se trasladó hasta Piedecuesta. En dicho municipio recogió su velocípedo y salió con destino a su vivienda. Precisó que los primeros fogonazos se presentaron 10 o 15 minutos antes de las 5:00 a.m., cuando ya estaba algo claro el día, eso sí, no percibió ninguna voz antes de la agresión. Destacó que su hermano portaba pantalón y chaqueta azul, tenis, un bolso con dinero y documentos, al igual que un revólver calibre 38 con salvoconducto, única arma que cargaban en esa ocasión. Por su parte, Edinson Montañez Ferrer[footnoteRef:35] recordó que se asoció con Jhon Edison Cardozo Quiñones y José del Carmen Barbosa Patiño para sembrar pitahaya en la finca de sus padres, a la cual asistieron sus socios en dos oportunidades previas a los acontecimientos. [35: Minuto 16:20, sesión del 26 de octubre de 2011.] Resaltó que le propusieron a su cuñado Libardo Ortiz García que les transportara unos insumos a la vereda pero éste se negó. Los tres concertaron visitar el inmueble, el 19 de octubre de 2007, motivo por el que decidió quedarse la noche anterior del viaje en la residencia que Barbosa Patiño compartía con un hombre llamado Hugo en Piedecuesta.

A la vivienda se acercaron Jhon Edison y Julio César Cardozo Quiñones a las 3:00 a.m. hora en la que emigró junto con estos individuos y José del Carmen Barbosa Patiño a la vereda San Ignacio. Cuando transitaban por el sitio denominado Curos pasaron por un acuartelamiento militar instalado en la vía, en donde fueron inquiridos sobre el rumbo que llevaban, interrogante al que brindó contestación. Más tarde, arribaron a la escuela de Chucurí, dejaron el rodante y procedieron a caminar el resto del recorrido.

Después de haber avanzado 15 o 20 minutos, oyó una serie de disparos, situación que lo condujo a esconderse en la cascada, paraje en el que se encontraba Jhon Edison guareciéndose de la arremetida. Enseguida, subió por la ladera unos 50 metros, mientras se camuflaba entre la naturaleza para evitar ser detectado, cuando …uno de los que estaban disparando pasaron alumbrando con un celular de linternita y le decía al otro uy guevon no le di yo, si estaba colgado, yo lo vi que estaba colgado y lo vi que se desmano, no le di y alumbraba por el suelo y yo estaba en la parte de arriba por ahí 15 metros de altura…después ya escuché que decían que tocaba que buscarlo, que no podían dejar a nadie vivo entonces me dieron más nervios y me corrí hacia la parte más encima… [footnoteRef:36] [36: Minuto 28:30, sesión del 26 de octubre de 2011.] Aseguró que los hombres que los perseguían eran militares por su vestimenta.

Permaneció en el sector hasta el siguiente día que logró llegar a su residencia. Describió las prendas de vestir que cada uno llevaba esa fecha y aclaró que ninguno de ellos portaba ropa militar y reconoció que Julio César Cardozo Quiñones portaba un artefacto de guerra. Para la Sala, Jhon Edison Cardozo Quiñones y Edinson Montañez Ferrer son testigos directos de los hechos comoquiera que percibieron lo ocurrido el 19 de octubre de 2007 y, en términos generales, lo que narraron en el juicio concuerda con lo que habían dicho en la etapa investigativa.

No es indispensable exigirles mayor precisión o exactitud en cada uno sus narraciones dada la magnitud del episodio así como la angustia y zozobra que debieron asumir ante las lesiones causadas al primero y la muerte de sus compañeros, pero eso sí, advirtieron la presencia de los agresores y las actividades que desplegaron. Oportunas son las palabras de la Corte: (…) es criterio reiterado en la jurisprudencia[footnoteRef:37] que aun cuando puede ocurrir que varios relatos acerca de un mismo evento no son totalmente coincidentes, no por ello debe restárseles credibilidad y desestimárseles, ya que esa es una situación que, [37: Cf.

Entre otras, sentencias de 31 de mayo de 2001 y 2 de julio de 2008, radicaciones 13838 y 27690, respectivamente.] “…resulta normal si es tomado en cuenta que no todas las personas que presencian un hecho tienen la misma capacidad de apreciación, ni se encuentran dentro del mismo plano de percepción visual o auditiva, y que además de ello, las discrepancias que se presentan en el caso sub judice no son de contenido sustancial, como para llegar a pensar, razonablemente, que los testigos no estuvieron presentes en la escena del crimen, o que sus afirmaciones sobre lo que sucedió no son verdaderas en lo que se dijo”.

Además, también ha dicho la Sala[footnoteRef:38], que por aspectos esenciales debe entenderse, en estos casos, aquellos que son sustanciales, principales o notables frente a lo que constituye el objeto de la declaración y que, en términos jurídico-penales, se traducen en todos los supuestos de hecho que conforman el núcleo de la imputación formulada en contra del procesado e, igualmente, todas las circunstancias fácticas de las que pueda derivarse algún argumento trascendente acerca de la verdad o falsedad de dichos enunciados.

(…)[footnoteRef:39] [38: Cfr. Sentencia de 18 de junio de 2008, radicación Nº 23283.] [39: CSJ SP, 17 jun 2009, rad. núm. 27816. ] Lo anterior viene al caso porque la percepción de cada uno de los deponentes les permitió advertir la forma y origen de la agresión y, la posterior presencia de los ofensores, así como los motivos que los llevaron a estar en esa vereda a tan tempranas horas del día. Se trata de dos testigos de primer orden en razón a su ubicación en el lugar de los hechos como receptores del hostigamiento.

Ambos concuerdan en las labores agrícolas que desplegarían en la finca La Primavera, indican el sitio de dónde provino el ataque y, el personal uniformado que avistaron cuando estaban escondidos. Frente a tales testimonios, el Tribunal edifica la falta de confiabilidad, en la carencia de evidencias físicas que corroboran su dicho, para lo que desciende insuficiente la versión que de lo acontecido entregaron, justificado, además, en el pasado militar y subversivo de algunas de las víctimas.

Resulta desconcertante que pese a la prueba obrante en el proceso demostrativa de los cultivos de mora y pitahaya que existían en la propiedad de los padres de Edinson Montañez Ferrer, la que al igual se situaba por la vía que transitaban los civiles, el juez colegiado terminara asumiendo que «esta circunstancia no descarta que la presencia de estos obedeciera también a actividades ilícitas», con lo que en la dirección de no dar crédito al relato de los declarantes, pone en tela de juicio la misma objetividad de la actividad agropecuaria que se desarrollaba en la finca La Primavera, aduciendo que ese tópico no fue revalidado con otros elementos de convicción. Dejó de lado el Ad quem las consistentes manifestaciones de la progenitora de Edinson Montañez Ferrer en torno a las siembras que efectuó su hijo en compañía de Jhon Edison Cardozo Quiñones y José del Carmen Barbosa Patiño en el terreno de su propiedad, al punto de destacar la forma de participación de cada uno de los asociados en el negocio[footnoteRef:40]. [40: Minuto 01:28:48, sesión del 26 de octubre de 2011.] Se desconoció en el razonamiento judicial que con motivo del desarrollo de la inspección al lugar de los hechos ejecutada el 1º de octubre de 2010[footnoteRef:41], se estableció a través de fotografías y tareas de verificación en la zona, la existencia de la finca La Primavera, situada en la vereda San Isidro del municipio de Piedecuesta. [41: Cfr, folios 84 a 88 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía. ] Dicho lugar fue localizado en el trabajo de investigación de campo realizado por los miembros del CTI de la Fiscalía, en donde, a voces de los testigos, cultivaban frutos de mora y pitahaya, lo que se pudo establecer mediante las labores in situ, realizadas a instancias del Fiscal encargado de la investigación, que comprendieron, además, la corroboración del terreno y la propiedad del mismo, titularidad que se acreditó en cabeza de Luis Hernando Montañez, a través de la Escritura Pública No. 142 del 23 de enero de 1995[footnoteRef:42].

También se confirmó la presencia de plantaciones de mora y pitahaya. [42: Cfr, folio 80 cuaderno de evidencias de la Fiscalía ] Ha de precisarse que si bien la labor investigativa se desarrolló aproximadamente 3 años después del desafortunado evento, su trascendencia recae en la verificación de la titularidad del terreno y su idoneidad para la siembra de los frutos referidos por los sobrevivientes.

Estos aspectos admitían ratificar su versión de los sucesos, pero para el juez plural no resultaron suficientes al no encontrarse elementos destinados para la agricultura dentro del vehículo en el que se transportaron los hostigados aquella fecha, sin reparar en las posibles explicaciones que podían surgir para entender esa peripecia. Olvida el fallador que tanto los supérstites como el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo reconocieron que el ataque sobrevino entre las 5:00 y 6:00 am y, que los miembros del CTI que atendieron el asunto arribaron a la zona alrededor de las 11:00 am, es decir, unas cuantas horas después del episodio violento, lapso dentro del cual, múltiples advenimientos pudieron acaecer, pues, aparte de la evidente comparecencia de los activos del Ejército Nacional en la zona, también hicieron presencia los hermanos Ortiz García y Fernando Duitama, sin tener certeza sí otras personas se acercaron al automotor, teniendo en cuenta las facilidades de avistamiento al ubicarse a un costado de la escuela de la vereda.

Dadas las vastas irregularidades advertidas, no es descabellado suponer que los uniformados en cuestión sustrajeron los implementos que transportaban los ofendidos a fin de desvanecer cualquier hipótesis contraria a la de su pertenencia a un grupo delincuencial, aspecto último que como bien reconoció la magistratura no logró acreditarse. Sin embargo, en una postura ciertamente dicotómica, el fallador aludió a los antecedentes personales de los afectados para inferir su probable participación en actividades criminales.

En ese sentido, resaltó el paso de José del Carmen Barbosa Patiño y Julio César Cardozo Quiñones por las filas de las Fuerzas Militares, así como la vinculación temporal de Jhon Edison Cardozo Quiñones a la estructura del ELN, para dar por sentado su conocimiento en armamento y tácticas militares. Igualmente, puso de presente que Edinson Montañez Ferrer fue relacionado por Jaime Ortiz García en el hurto de un vehículo que aconteció aproximadamente 7 u 8 años antes de los acontecimientos.

Bien se advierte, sin embargo, que ninguno de esos postulados enseñados por el Ad quem al interior del debate jurídico, reúne las condiciones para que los hechos concretos permitan inferir de ellos una conclusión universal que se constituya en la premisa mayor para la determinación de una regla de la experiencia. Ninguna regla con pretensión de universalidad, que exprese algún grado de validez y facticidad, y que haya sido sustentada en el cuestionado fallo, puede asentarse en la conclusión según la cual tener entrenamiento castrense o estar relacionado con la comisión de un delito –sin ninguna base probatoria–, autorice deducir la participación en acciones delictivas.

Por lo tanto, el razonamiento que en tal sentido lleva a cabo se hace inaceptable y, en consecuencia, se torna infundado el motivo para restar credibilidad a la afirmación de los testigos, pues el no haber recuperado insumos agrícolas en el vehículo o ser señalado de participar en actos delictivos, no se pueden convertir en predicados traducidos en reglas de la experiencia como se extrae del fallo de segunda instancia, máxime cuando del presunto robo previo no existen medios de prueba que lo convaliden, al punto de no constar denuncia tal como refirieron los hermanos Ortiz García. Otro dato no menor que también se pasó desapercibido, es el relacionado con la no utilización de las granadas que en apariencia llevaban consigo los fallecidos, por cuanto no se comprende que poseyendo entrenamiento militar, optaran por no emplear explosivos de importante magnitud que les hubiesen concedido algún tipo de ventaja táctica, teniendo en cuenta el armamento de largo alcance de sus oponentes.

Mención especial merece para la Sala la intrascendencia que se brinda en el fallo cuestionado al explosivo encontrado a Julio César Cardozo Quiñones en la morgue. Al respecto, vale aclarar que no es verdad que el Tribunal haya omitido su valoración, como de manera impropia lo presenta el casacionista, pues lo cierto es que sí consideró la prueba solo que la desestimó a la hora de apreciar como nula su incidencia en la versión relativa al encuentro armado entre las víctimas y el pelotón. Sin embargo, es significativo el yerro en el raciocinio del Ad quem cuando frente a tan inexplicable peripecia, limita su argumentación a sostener que no almacenaba la suficiencia para disponer condena, en una conclusión carente de fundamentación, sin que se ensayara el mínimo sustento para menoscabar el alcance suasorio de ese dato, apelando a un criterio de autoridad por completo ajeno a la exigencia consensuada que lo obligaba al racional fundamento de su determinación a efectos de propiciar su confrontación. Oportuno es subrayar que de acuerdo al testimonio vertido por el servidor del CTI, Hernando Elizalde Umaña[footnoteRef:43], entre los objetos topados en el teatro de los sucesos se recuperaron dos granadas de mano, los cuales se ubicaron y detonaron por el especialista Alberto Larrota, sin embargo, al transportar los cuerpos sin vida de los presuntos combatientes a la morgue del Ejército Nacional, se descubrió un tercer detonante en las prendas de vestir de Julio César Cardozo Quiñones, elemento que, además, presentaba características diferentes a los antecesores. [43: Minuto 43:08, audio No 2, sesión del 23 de junio de 2011, en la mañana.] Dicha situación aseguró, causó suma extrañeza al técnico explosivista quien manifestó haber realizado una adecuada inspección a los cadáveres, por cuanto de ello dependía su seguridad y la del equipo.

Tal escenario conllevaría una significativa irregularidad en el procedimiento investigativo endosable a la Fiscalía, sino fuera porque al analizarlo al albor de todas y cada una de las particularidades que rodearon los acontecimientos, asoman distintas posibilidades que justifican aquel incidente. En este punto, es destacable reseñar que conforme a lo debatido y esclarecido en juicio, el primer artefacto de aniquilamiento se encontró en el interior de uno de los bolsillos del pantalón de Julio César Cardozo Quiñones, por tanto, es inaceptable asumir que el experto logró establecer la existencia del precitado objeto como consecuencia de la requisa, pero, no consiguió, en ese preciso acto, percatarse de otros fulminantes en la misma vestimenta.

No es necesario confeccionar un extenso razonamiento para inferir que los occisos permanecieron durante un considerable tiempo, acompañados de personal militar, teniendo en cuenta que su traslado se perpetró en vehículos de las Fuerzas Armadas a una base oficial. Igualmente, cuesta bastante imaginar que funcionarios del CTI prestaran su colaboración para implantar evidencias con el fin de afectar a los soldados involucrados, cuando por el contrario, es indiscutible que los únicos que se verían beneficiados con acreditar un conflicto armado serían estos últimos.

Aunque el Ad quem destacó el impacto negativo que acarreaba para los uniformados las incongruencias detectadas en los datos existentes, no confeccionó las inferencias objetivas a que había lugar conforme a los hechos demostrados ni apreció la injerencia que arrastraban para la determinación final. Adicionalmente, tampoco mereció interés alguno en la valoración probatoria, el Informe –FPJ13– elaborado por el Investigador Criminalístico[footnoteRef:44], Pedro Claver González Díaz el 13 de agosto de 2009, acorde con el cual la bala que cercenó la vida de Julio César Cardozo Quiñones se incorporó en forma ascendente por su región intercostal izquierda. [44: Cfr, Folios 252 a 258 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía. ] Pericia que comporta especial relevancia al ser examinada con la versión de los sobrevivientes, quienes en juicio, adujeron que el hoy difunto transitaba en sentido nororiente de la carretera, lo que a voces del plano topográfico[footnoteRef:45], refleja que el costado derecho de su cuerpo apuntaba hacia el barranco, en tanto, que el izquierdo al muro de roca, circunstancia que refuta la teoría de los militares en punto a la primera reyerta, pues no trasciende nomológico que el proyectil ingresara por el margen que perfilaba al peñasco. [45: Cfr, Folios 39 a 42, ib. ] Al no haberse presentado estudio o experticia que explicara esa peculiaridad, aflora notorio que para que la munición se alojara en la manera que lo hizo, otro fue el contexto en el que se causó el deceso de Julio César Cardozo Quiñones.

En ese orden, pierde sentido la declaración ofrecida por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, dado que si la cuadrilla que enfrentó a los transgresores abaleó desde un plano perpendicular al de los hostiles, aparece increíble que la carga se introdujera por debajo del brazo zurdo de Julio César, comoquiera que tal extremidad conforme al resultado de la prueba científica del análisis instrumental para residuos de disparos por los métodos de espectrofotometría de absorción y emisión atómica no fue con la que aparentemente accionó su arma de fuego.

Es que si se tiene en cuenta el adiestramiento militar que recibió Julio César Cardozo Quiñones por parte del Ejército Nacional, repercute absurdo concebir que en el curso de un confrontamiento adoptara una posición que lo llevara a ubicar el artefacto bélico de defensa que portaba en sentido contrario al de sus oponentes. Así pues, emergen ostensibles los yerros de apreciación en la prueba por parte del Tribunal cuando bajo indemostradas reglas de la experiencia y omitiendo elementos de juicio adosados a la actuación, resta valor demostrativo a los elementos de convicción indicadores que la muerte de Julio César Cardozo Quiñones y José del Carmen Barbosa Patiño se produjo, no como consecuencia de un combate, a la manera presentada por los miembros del Ejército Nacional, sino mediante la acción ilegítima del grupo de activos que incursionó en la vereda Chucurí en cumplimiento del operativo denominado Ozono, y los atacó sin justificación aparente, para luego pretender hacerlos pasar por integrantes de un grupo delictivo. 3.

Trascendencia de los yerros y conclusiones Como atrás quedó dicho, la declaración de absolución emitida por los juzgadores a favor de SV. Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, CS. Manuel Cruz Yule Mensa, SLP. Pedro Jesús Torres Wilches, SLP. José Antonio Hernández Ríos, SLP. Luis Modesto Barrios Argüello, SLP. Wilson Gómez Alvarado, SLP. José Marcemiliano García Bernal y SLP.

Edison Santamaría Figueroa fue sustentada en una pobre valoración de la prueba, en la que se incurrió en errores de falsos raciocinios y falsos juicios de identidad y existencia por omisión y suposición. Las instancias desconocieron el valor persuasivo de la prueba indiciaria, que junto a los testimonios vertidos por los testigos sobrevivientes, facultaban colegir la alteración de la escena original de los sucesos por parte de los uniformados.

En esa labor, otorgaron poca o nula importancia a diversos hechos indicadores derivados de los medios de prueba anexados a la actuación, entre los que importa destacar, las evidentes inconsistencias advertidas entre la munición descubierta en la zona y la legalizada por los soldados, al igual que la implantación de una granada en el brazo destrozado de José del Carmen Barbosa Patiño. Para restar validez a tales acontecimientos, los juzgadores de forma lacónica aludieron a presuntos defectos acaecidos durante la investigación ejecutada por el personal del CTI, que como se explicó anteriormente, pese a haber tenido lugar, no ostentaban la incidencia o magnitud que impregnaron los sentenciadores para mermar la relevancia de los indicios.

Contrario a lo señalado por el cuerpo colegiado, todas las armas relacionadas en el reporte de guerra fueron cotejadas con los cartuchos recuperados. Llama especial atención la forma en que el juez de primer nivel atribuyó infundadamente la adición del explosivo visto en la mano inservible de José del Carmen Barbosa Patiño a uno de los acompañantes del occiso, cuando de las restantes pruebas aducidas emergía palmario que los supérstites escaparon en dirección contraria a donde se halló su cadáver; asimismo, repercutía desatinado asumir que se desprenderían de un artefacto de aniquilamiento masivo ante un hostigamiento con armamento de largo alcance.

Igualmente, sustrajeron importancia a los testimonios de John Edison Cardozo Quiñones y Edinson Ferrer Montañez, bajo simples percepciones personales de los hechos, cuando a partir de la supuesta vestimenta que portaban las víctimas, las armas encontradas en el sitio y la ausencia de elementos de convicción para sustentar su hipótesis, concluyeron que la presencia de estos en el territorio se fundaba en prácticas ilegales.

Sobre esos yerros, los falladores concluyeron no dar crédito a la versión proveniente de los deponentes, equívocos que, además, extendió a una serie de situaciones que asumieron de manera contraria a un lógico razonamiento, como es el caso de obviar el detonante hallado en la morgue dentro del pantalón de Julio César Cardozo Quiñones, sin importar que se determinó por parte del técnico en antiexplosivos que inspeccionó su cadáver en el sitio de los sucesos, la existencia de solo uno de estos artefactos, el cual fue activado minutos después, con lo que surgía la necesidad de establecer el origen del nuevo dispositivo.

Esa labor ineludiblemente llevaba a plantear en cabeza de los militares el aditamento del novedoso implemento, visto que eran los encargados de custodiar y trasladar sus restos hasta el acuartelamiento, sin olvidar el interés que podían tener en certificar la condición de combatientes de los fallecidos. Del mismo modo, dejaron de lado el estudio sobre la trayectoria balística del proyectil que acabó con la vida de Julio César Cardozo Quiñones, puesto que al ser contrastado con el plano topográfico de las municiones recolectadas, evidenciaba que su deceso se produjo en condiciones contrarias a las expuestas por los agentes del Estado.

Deducción que, de igual forma, podía aplicarse al homicidio de José del Carmen Barbosa Patiño. Ello por cuanto al examinarse detenidamente las acotaciones elevadas por el perito forense Pedro Luis Forero, respecto a las características y limitaciones que generaban la lesión provocada en el antebrazo izquierdo del obitado, junto con las circunstancias y el terreno en que se suscitó el combate, relievaban la imposibilidad que éste acarreaba para trasladarse por sus propios medios, durante un enfrentamiento hasta la zona en donde fue descubierto.

Ésta última hipótesis fue descartada por ambas instancias en razón del mecanismo de auxilio avistado en la extremidad de José del Carmen Barbosa Patiño, la que a su juicio le otorgaba la posibilidad de transitar cierta distancia, sin detenerse a valorar los relatos de los sobrevivientes y los hermanos Ortiz García -quienes reconocieron haber observado a un solo individuo huyendo de los miembros del Ejército Nacional-, así como las inferencias que descendían de los distintos objetos encontrados alrededor del ultimado; medios cognoscitivos que, en criterio de la Sala, facultaban desestimar la ayuda de sus acompañantes en la imposición del torniquete, de lo que subsistía como única opción plausible la montura del salvamento por parte de los uniformados, a causa de que con éste, la historia de la presunta persecución se vería fortalecida.

La consideración de aquellos aspectos conllevó a conjeturas que contrarían los precisos términos de las narraciones entregadas por los testigos directos, a quienes llevan al límite de la incredulidad, hasta el punto de cuestionar la actividad agraria que ejecutarían en el predio de los progenitores de Edinson Montañez Ferrer, que tal como se acreditó, era apta para cultivos y quedaba por la vía que transitaban los agredidos.

De esa manera, en un limitado ejercicio argumentativo, los juzgadores conducen sus conclusiones a poner en duda la existencia de los hechos, suponiendo, sin ningún respaldo probatorio y justificación alguna, que los deponentes faltaron a la verdad cuando rindieron sus declaraciones. De ahí la trascendencia de los errores en la valoración de la prueba.

Por contrario, para dar crédito a las historias de los militares, omitieron considerar pruebas de especial relevancia. Así, desatendieron, entre otras pruebas significativas, la anotación realizada por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo en el libro COT del Ejército Nacional, el 19 de octubre de 2007, a las 6:58 a.m., relacionada con la incautación de algunos dispositivos a los hostiles, de los que sobresalen dos granadas de mano, revelación que al cotejarse con las fotografías de los caídos, la hora de llegada de los investigadores del CTI a la vereda y el testimonio del propio implicado no ofrece sustento fáctico a la información allí reportada.

En efecto, los elementos de juicio referenciados ponen de presente que, para el momento en que el comandante del operativo inscribió dicha novedad, se desconocía la presencia de uno de los detonantes, en particular, el que, en apariencia, portaba Julio César Cardozo Quiñones dentro de su pantalón ya que solo hasta que arribó al área el experto en antiexplosivos se conoció su existencia. Este aspecto no mereció aclaración por parte de la defensa y, conduce a colegir que para arribar a tal conocimiento necesariamente la tropa tuvo contacto con el explosivo.

En igual sentido, obviaron las impresiones asentadas por el planimetrista en la fijación topográfica de las municiones recolectadas en la zona, conforme las cuales buen número de los proyectiles percutidos provinieron de la parte baja del barranco que desciende al río Manco, con lo que se colige el apostamiento de soldados en un costado de la vía, lo que a su vez, controvierte la hipótesis sustentada por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo en cuanto a la formación marcial que conservaban en esa fecha.

Mayor relevancia atesoraba la prueba de análisis instrumental para residuos de disparos practicada a José del Carmen Barbosa Patiño, en donde se descartó la presencia de elementos compatibles con la percusión de un arma de fuego. Tal evidencia ligada a la falta de hallazgos de cartuchos que correspondieran al calibre del revólver recuperado próximo a su humanidad, habilitaban deducir la ausencia de beligerancia de parte del occiso y, a la postre la inexistencia de un combate.

De otra parte, asoma increíble que a pesar de haber fungido como miembros del Ejército Nacional, Julio César Cardozo Quiñones y José del Carmen Barbosa Patiño prefirieran no emplear las granadas incautadas, atendiendo los diversas ventajas que podrían significarle a la hora de la confrontación o para favorecer la huida. Con dichos elementos habrían advertido las notables contradicciones en la versión del SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, relacionada con la operación militar y sus pormenores, debiendo concluir que lejos de un estado de duda probatoria, se ofreció expedita la prueba para descartar la existencia de un combate como escenario de la muerte de Julio César Cardozo Quiñones y José del Carmen Barbosa Patiño, porque no otra cosa podía inferirse de las incongruencias advertidas entre la historia relatada por el comandante del operativo y los datos convergentes alusivos a la alteración de la escena original, que de suyo dejaba sin fundamento la exposición exculpatoria.

Ahora bien, la Corte no desconoce que la presencia de los acusados en el territorio se fundamentaba en el cumplimiento de la misión táctica denominada Ozono[footnoteRef:46], que tenía como finalidad contrarrestar el actuar delictivo de grupos al margen de la ley que operaban entre las veredas Chucurí y San Isidro, sin embargo, tal marco legal no los facultaba para arremeter contra población civil que si bien, podía suscitar alguna desconfianza por la cantidad de personas y hora en la que transitaban, no constituía razón suficiente para acometer contra sus vidas y mucho menos pretender hacerlos pasar por miembros de bandas criminales. [46: Cfr, folios 49 a 59 del cuaderno de estipulaciones probatorias.] La defensa intentó, a través de las atestaciones de Jaime Ortiz García y Disimaco Jaimes Pérez, vincular a ciertas víctimas con actividades irregulares previas, a efectos de sugerir su participación en estructuras delincuenciales, labor que como bien lo resaltó el Tribunal, apareció sumamente precaria.

Así, presentó el testimonio de Jaime Ortiz García[footnoteRef:47], quien refirió que varios años antes de los hechos, Edinson Montañez Ferrer estuvo involucrado en el hurto de un camión con mercancía, el cual fue descargado en la finca de sus padres, actividad que se vio truncada por la oportuna intervención de miembros de la Policía Nacional, quienes lograron la captura de los malhechores. [47: Minuto 45:08, sesión del 10 de noviembre de 2011, jornada mañana.] Empero, de tal eventualidad no existe ningún reporte o denuncia que reafirme su narrativa.

Causa extrañeza que al verse implicada la residencia de sus progenitores el testigo no promoviera acciones legales para no verse afectado. Menos se entiende que aunque se llevaron a cabo múltiples capturas ese día, no se procurara por parte del defensor obtener los registros de ese operativo. Por otra parte, Disímaco Jaimes Pérez[footnoteRef:48] relacionó a Julio César Cardozo Quiñones con un atraco del que fue objeto para el año 2007 en el kilómetro 6 vía Málaga – Los Curos, sin embargo, la descripción física que hizo del asaltante en la ampliación de declaración efectuada ante el Juzgado 34 Penal Militar el 8 de noviembre de 2007, esto es, como un sujeto flaco, trigueño y de cabello churco[footnoteRef:49], no se adecua con la fisionomía del ultimado. [48: Minuto 08:30, audio 4, sesión del 10 de mayo de 2012.] [49: Minuto 17:08, audio 5, sesión del 10 de mayo de 2012.] En síntesis, los testigos exhibidos por la bancada defensiva no consiguieron determinar con certeza la vinculación de los agredidos en operaciones ilegales antecedentes a los acontecimientos como tampoco su pertenencia a organizaciones criminales.

Tampoco se pueden obviar circunstancias conocidas como lo son, la vestimenta que portaban los difuntos, el agujero de bala en la camiseta de Julio César Cardozo Quiñones y el resultado positivo de la prueba de análisis instrumental para residuos de disparos por los métodos de espectrofotometría de absorción y emisión atómica practicado en la mano derecha del obitado, matices sobre los cuales se edificaron en gran medida las decisiones absolutorias y que, no obstante, reconocerse su configuración, no guardaban la envergadura necesaria para dar por acreditada la tesis de un enfrentamiento.

Concerniente a las prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares que usaban los damnificados, es menester precisar que conforme a las fotografías aportadas por la defensa, no se avizoran posibles alteraciones respecto del tallaje o postura, por lo menos, en relación con las portadas por el primer cadáver, no así, con las del segundo, quien no llevaba consigo la vestimenta completa.

A ello se suma que, de acuerdo con el dictamen emitido por el médico forense Pedro Luis Forero Porras, el blusón que vestía Julio César Cardozo Quiñones presentaba una solución de continuidad entre el desgarro y la herida causada en la región intercostal izquierda, evidencia que suponía pensar que el afectado tenía la camiseta verde oliva en el momento en que recibió el impacto.

Sin embargo, tal situación podía verse desvanecida ante las contundentes manifestaciones de los testigos supérstites y Hugo Jesús Pérez Caballero[footnoteRef:50], quienes al unísono señalaron que el ofendido utilizaba, en aquella oportunidad, un “ busito azul blanquito de rayas” y un “ jean azul ”, tal como dejaron consignado los investigadores del CTI que acudieron al lugar. [50: Minuto 09:08, audio 2, sesión del 26 de octubre de 2011.] Aduce el Ad quem, que posiblemente los individuos se colocaron los vestidos en el vehículo, probabilidad que como otras pudieron tener ocurrencia. Pero, olvida el Tribunal la aseveración elevada por los sobrevivientes en torno a la presencia con vida de Julio César Cardozo Quiñones cerca del lugar donde se refugiaban de las primeras descargas, conocimiento que perdieron, luego de empezar el ascenso por la montaña. Circunstancia que aunada a la trayectoria que adoptó el proyectil que provocó su deceso, autorizan inferir que pudo ser otro el contexto en que éste se originó. Ello, por cuanto al contrastar la versión de los testigos con la del SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo deviene el interrogante sobre la forma en que se produjo la herida mortal, pues si los bandos se encontraban prácticamente de frente, no se comprende cómo la bala ingresó de manera ascendente por el costado contrario al del brazo con el que supuestamente esgrimía el revólver que portaba, flanco que además apuntaba hacía la roca de piedra. Eventualidades que dejan sin sustento el relato de los implicados y, que por el contrario, facultan presumir distintos escenarios que explicarían el agujero apreciado en su ropa superior, mencionando, a manera de ejemplo, que el agredido hubiera sido forzado a ponerse la vestimenta militar previo a ser fusilado o, sencillamente que el boquete se confeccionara luego del impacto, escenarios que si bien parecen inverosímiles y descabellados, no escapan de todo sentido común cuando lo pretendido por los agentes del Estado era acreditar un enfrentamiento bélico.

Estas presunciones del mismo modo podrían emplearse a los residuos de disparo detectados en la mano derecha de Julio César Cardozo Quiñones, teniendo en cuenta que una simple proximidad al arma accionada o a la persona que la percute, lo expondría al área de gases y partículas producidas, como bien se aclara en el informe de prueba de absorción atómica, en el acápite denominado falsos positivos[footnoteRef:51]. [51: Cfr, folios 71 a 73 del cuaderno de estipulaciones probatorias.] No se pasa por alto que el revólver calibre 38 descubierto en el sitio, efectivamente pertenecía a Julio César, empero, tal situación no conducía a concebir que en aquella oportunidad le daría un uso delictivo.

Los deponentes aclararon fehacientemente que ese dispositivo era el que utilizaba el joven para ejercer labores de escolta, mismo que contaba con los documentos de ley para su porte[footnoteRef:52], por lo que aparece extraño que pese al conocimiento adquirido en las Fuerzas Militares pretendiera cometer conductas punibles con un arma registrada a su nombre. [52: Cfr, folio 78, ib.] Por último, para la Sala emerge evidente el grado de participación como coautores de cada uno de los incriminados, puesto que con independencia de las funciones que les fueron asignadas dentro del contingente militar, sobre cada uno de ellos gravitó el conocimiento de los hechos, la decisión de realizar de manera conjunta la conducta punible, el dominio funcional de los acontecimientos y su aportación esencial en la fase ejecutiva del delito.

En definitiva, certificado como está que los juzgadores incurrieron en crasos errores de hecho con efecto trascendente en el contenido de justicia incorporado al fallo absolutorio proferido en favor del SV. Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, CS. Manuel Cruz Yule Mensa, SLP. Pedro Jesús Torres Wilches, SLP. José Antonio Hernández Ríos, SLP. Luis Modesto Barrios Argüello, SLP.

Wilson Gómez Alvarado, SLP. José Marcemiliano García Bernal y SLP. Edison Santamaría Figueroa y que el acervo probatorio examinado de manera conjunta conduce al estándar de conocimiento más allá de toda duda razonable, es forzoso concluir que la sentencia debe ser condenatoria, por lo que el fallo de segunda instancia será casado y, en su lugar, se dispondrá la condena en los términos de la acusación. Es oportuno resaltar que en esta instancia, no es procedente realizar la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, toda vez que “tras auscultar los orígenes de la disposición y su correlativo paso por el Congreso de la República se arriba a la conclusión en el sentido de que el único momento procesal concebido para la realización de la multimencionada audiencia es después de que el juez de primer grado anuncia el sentido condenatorio del fallo o cuando acepta el acuerdo celebrado con la Fiscalía, para luego si disponer “el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia”…”[footnoteRef:53]. [53: CSJ SP, 24 octubre 2012, rad 36616] 4.

De la responsabilidad penal como coautores de los procesados: De acuerdo a lo que fue demostrado dentro del proceso penal, la operación Ozono fue ejecutada entre los días 18 y 19 de octubre de 2007, por el grupo GRULOC 1, adscrito al Batallón de Ingenieros No. 5 del Ejército Nacional. Además, según se estableció, para el momento de la operación, el pelotón se encontraba conformado por tres escuadras, la primera al mando del CS Manuel Cruz Yule Mensa, la segunda dirigida por el SV Gustavo Adolfo Osorio Giraldo y la tercera en cabeza del C3 Jairo Edwin Montilla Sandoval.

La determinación de las personas vinculadas jurídicamente al proceso penal se produjo, al parecer, con fundamento en el informe de operaciones[footnoteRef:54], suscrito por SV. Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, comandante de la operación, en el que bajo el título de «Personal destacado» se relacionaron los nombres del CS. Manuel Cruz Yule Mensa, SLP.

Pedro Jesús Torres Wilches, SLP. José Antonio Hernández Ríos, SLP. Luis Modesto Barrios Argüello, SLP. Wilson Gómez Alvarado, SLP. José Marcemiliano García Bernal y SLP. Edison Santamaría Figueroa. [54: Cfr, folios 28 a 27 del cuaderno de estipulaciones probatorias.] Bajo ese entendido, se formuló imputación contra las personas mencionadas en el referido informe, con lo que no se hizo lo propio con los demás militares que hacían parte de la misión militar.

No obstante, ese fenómeno irregular de carácter procesal ninguna relación puede tener con la determinación de la responsabilidad individual de los procesados que sí fueron vinculados legalmente a la actuación penal. Acorde con los términos en que fue elevada la acusación por la Fiscalía es adecuado resaltar que en materia de coautoría la responsabilidad penal individual se establece a partir de la presencia de un requisito de carácter subjetivo, relacionado con la decisión conjunta de realizar la conducta punible; y, otro de carácter objetivo, atinente al co-dominio del hecho, de tal manera que todos los intervinientes dominen los acontecimientos, y, además, que su aportación se produzca en la fase ejecutiva.

Respecto del concurso de personas en la comisión delictiva se ha recalcado que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia. La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “ mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte ”; se puede deducir, ha dicho la Sala[footnoteRef:55], de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito. [55: Cfr. CSJ, SP, 22 de enero de 2014.

Rad. 38725.] Recuérdese que en una actuación mancomunada a título de coautoría, la acción se analiza en contexto de tal forma que se verifique que quienes intervienen den muestras de un acuerdo expreso o tácito, previo o concomitante sin que ello implique que cada elemento del tipo sea ejecutado por cada uno de ellos sino que basta que aporten, durante la fase de ejecución, uno o varios de los elementos relevantes para lograr el propósito común. El ámbito de la acción así dominado conlleva a que el hecho es de todos y pertenece a todos, pues todos aceptan implícitamente lo que cada uno hará de cara al delito que se actualiza.

En el asunto bajo estudio son diversas las circunstancias modales suficientemente acreditadas que denotan la existencia de una serie de datos convergentes y concordantes de los que se desprende la intervención como coautores de los miembros de la tropa militar, en el sentido de haber actuado de consuno en el cometido criminal. En esa medida, los acusados SV.

Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, CS. Manuel Cruz Yule Mensa, SLP. Pedro Jesús Torres Wilches, SLP. José Antonio Hernández Ríos, SLP. Luis Modesto Barrios Argüello, SLP. Wilson Gómez Alvarado, SLP. José Marcemiliano García Bernal y SLP. Edison Santamaría Figueroa hacían parte de la tropa militar que en cumplimiento de una orden de operaciones transitaba por la vereda Chucurí, quienes al advertir la presencia de los civiles y, sin que mediara ningún combate, abrieron fuego contra estos y ocasionaron la muerte de dos de ellos, con lo que quedó suficientemente definido que cada uno de ellos dominó parte de la acción y ofreció su aporte en la fase ejecutiva.

Se recordará, para tal efecto, que los testigos de los acontecimientos, Jhon Edison Cardozo Quiñones y Edinson Montañez Ferrer aludieron a la presencia simultánea de numerosos miembros de la unidad militar a los cuales escucharon y observaron. Lo anterior para significar que todos los soldados actuaron de manera coordinada y aunque se admitiera que en su incursión el grupo estuvo organizado estratégicamente por secciones y escuadras, no existía tal inconexión entre sus integrantes que pudiera hacer predecir que el dominio funcional de los incidentes radicara en un reducido grupo de vanguardia, mientras que los hombres que conformaban las escuadras posteriores carecían del co-dominio de los acontecimientos.

Lo cierto es que se trataba de una cuadrilla al mando de un comandante y que se movilizó de manera coordinada hacia su objetivo. La información probatoria indica que el objetivo común de la tropa se concretó en la ejecución de las personas que caminaban por la vía rural a tempranas horas de la mañana. Se advierte que, en ese cometido, se toparon con tres habitantes del sector que luego intentaron corroborar la hipótesis de los agresores.

En esta perspectiva, difícilmente podría admitirse que la conducta reprochable respondió a la voluntad de determinados integrantes de la unidad, y que los restantes no prestaron su concurso voluntario y consciente para el resultado desencadenado, más cuando en la novedad de cartuchos utilizados, 6 de ellos aseveraron haber empleado su arma de dotación. Es importante precisar que en materia de coautoría rige el principio de imputación recíproca, de acuerdo con el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación que haya prestado para la consecución del fin lesivo, siempre y cuando aquella responda al principio de esencialidad en un plan común, lo que atiende a la idea de que realizan un hecho propio, siendo de igual relevancia para el resultado acciones tales como la prestación de seguridad de unos miembros de la patrulla, la alteración de la escena y el contubernio para acreditar el combate.

Tales aportaciones, deben ser objeto de escrutinio de manera particular, en relación con cada uno de los partícipes, a fin de determinar, como ya se ha precisado, su conocimiento de los hechos, su decisión de realizar de manera conjunta la conducta punible, su dominio funcional de los acontecimientos y su aportación en la fase ejecutiva del delito.

En lo que concierne a los aquí procesados, precisa la Sala, se tiene demostrado que el SV. Gustavo Adolfo Osorio Giraldo era el comandante del pelotón militar y el CS. Manuel Cruz Yule Mensa, cabecilla de la primera escuadra que marchaba en la parte frontal de la tropa. El SLP. Pedro Jesús Torres Wilches y el SLP. José Antonio Hernández Ríos, integraban esa cuadrilla; en tanto que los SLP.

Luis Modesto Barrios Argüello, SLP. Wilson Gómez Alvarado, SLP. Edison Santamaría Figueroa y SLP. José Marcemiliano García Bernal hacían parte del segundo grupo, aparentemente encargado de continuar el rastro de sangre observado cerca del primer occiso. Se aclara que el acusado Santamaría Figueroa no accionó el arma asignada para la misión, por cuanto se trataba de una ametralladora, que de acuerdo a SV.

Gustavo Adolfo no resultó necesario utilizar. Eso sí, según el SV. Gustavo Adolfo Osorio Giraldo partió junto con su escuadrón tras el rastro del líquido hemático. Así, la intervención en la misión militar es reconocida por los acusados y pese a que hacían parte de camarillas diferentes, su aporte individual fue esencial para la consecución del resultado lesivo.

Aunque no es posible la determinación de la acción desplegada por cada uno de los intervinientes dada la alteración del escenario original, en el que es oportuno destacar, pretendieron hilvanar su participación en los sucesos mediante el reporte de munición empleada, así como en la versión otorgada durante la labor de reconstrucción de los hechos; no emerge duda sobre la presencia de estos en el sitio y hora del evento.

Así las cosas, quedó establecido que, no obstante la disposición estratégica de los integrantes de la tropa, según sus rangos y de las funciones exactas que tácticamente les fueron asignadas, todos prestaron su contribución esencial y llevaron a cabo una actuación conjunta, con la que de manera objetiva determinaron el curso de lo acaecido.

Imposible, por demás, resulta saber quién, de todos los militares participantes en la operación, fue el encargado de disparar el o las armas de alta velocidad que ocasionaron los decesos de José del Carmen Barbosa Patiño y Julio César Cardozo Quiñones. Esa acción final resulta indeterminada desde el punto de vista probatorio por la misma dinámica de los episodios, donde cualquiera de los uniformados estuvo en condiciones de descerrajar el arma de fuego, empero, lo cual se presentó una decisión conjunta dominada por el dolo en cada uno de los partícipes.

Las funciones desplegadas por los miembros de la unidad, no eran propias de una misión constitucional y, en consecuencia, no eran ajenos a la ejecución delictiva. De igual forma, se estableció con claridad que todos los integrantes del escuadrón –referidos en el informe de operación– actuaron como coautores del delito de homicidio, incluso con prescindencia de la posición interna que cada individuo tuviera sobre la esencialidad de su aporte para la consecución del propósito común. 5.

Juicio de responsabilidad Los anteriores hechos, desde luego, realizan la descripción típica de los artículos 27 y 135 numeral 1º del C.P. Conforme a la valoración probatoria dable es concluir que el homicidio de Julio César Cardozo Quiñones y José del Carmen Barbosa Patiño así como la tentativa de homicidio sobre Jhon Edison Cardozo Quiñonez y Edinson Montañez Ferrer correspondió a un proceder de las autoridades contrario a su posición de garante.

La escena de disputa que se pretendió fomentar en el presente asunto para justificar el deceso de Julio César Cardozo Quiñones y José del Carmen Barbosa Patiño y, las heridas de Jhon Edison Cardozo Quiñonez fundamentada en un supuesto combate sostenido con grupos armados al margen de la ley, deviene suficiente para concluir que las víctimas, al no tener la condición de combatientes, ni participar en las hostilidades propias del conflicto armado interno colombiano, disfrutaban del carácter de civiles, y como tal, gozaban del status de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, de manera tal que la conducta de los militares que dispararon sus armas con las que causaron la extinción de dos sujetos así como el intento de fusilamiento de Jhon Edison Cardozo Quiñones y Edinson Montañez Ferrer, configura sin duda alguna una violación grave del Derecho Internacional Humanitario, y como tal, se adecua al artículo 135 de la Ley 599 de 2000, por el cual fueron acusados. 6.

Dosificación punitiva A los incriminados SV. Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, CS. Manuel Cruz Yule Mensa, SLP. Pedro Jesús Torres Wilches, SLP. José Antonio Hernández Ríos, SLP. Luis Modesto Barrios Argüello, SLP. Wilson Gómez Alvarado, SLP. José Marcemiliano García Bernal y SLP. Edison Santamaría Figueroa se les acusó, en calidad de coautores, del delito de homicidio en persona protegida consumado y homicidio en persona protegida en grado de tentativa, descritos en los artículos 27 y 135 num. 1º de la Ley 906 de 2004, con las circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas en el numeral 1 del precepto 55 del C.P. y numerales 2, 5, 9 y 10 del canon 58 ibídem, respectivamente.

Conforme a las reglas fijadas en los artículos 54 a 62 del Código Penal[footnoteRef:56], así como las pautas del canon 31 del mismo estatuto, se debe individualizar la pena de cada delito y luego establecer cuál de ellas es la que contiene la más grave. Verificada la pena base se aumenta hasta en otro tanto por los delitos concursales, sin que sobrepase la suma aritmética de las sanciones de cada conducta punible ni supere la pena de prisión máxima contemplada en el Código Penal [footnoteRef:57]. [56: Para realizar el proceso de individualización de la pena se debe fijar, en primer término, el ámbito punitivo de movilidad determinando los límites mínimos y máximos señalados para el delito correspondiente, limites dentro de los cuales se debe mover el juez, considerando, igualmente, las circunstancias que los modifican conforme a las reglas que la misma disposición penal prevé; resultando claro que las circunstancias modificadoras de dichos límites a las que se refiere el precepto anteriormente mencionado son las que se vinculan directamente con la pena prevista para la respectiva conducta punible al atenuarla o agravarla pudiendo ser de carácter específico, las que se relacionan con los dispositivos amplificadores del tipo, las que inciden en el grado de responsabilidad y las que se refieren a determinadas condiciones del autor, normalmente presentes antes o concomitantes con la comisión del delito. ] [57: CSJ SP, 15 de mayo de 2003 rad, 15868 ] Corresponde tener en cuenta, en primer término, las circunstancias de atenuación y agravación punitivas atribuidas por la Fiscalía a los implicados.

Se destaca la carencia de antecedentes penales del procesado, hecho que concreta el evento de menor punibilidad concretado en el artículo 55 – 1 del Código Penal. En segundo lugar, la acusación imputó la concurrencia de las circunstancias de mayor punibilidad contempladas en los numerales 2, 5, 9 y 10 del artículo 58 del Estatuto Penal, esto es, en su orden, ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria; ejecutar la conducta mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando las circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o participe; la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio y; obrar en coparticipación criminal.

Sobre el particular debe indicarse que, si bien, la forma en que se produjo el ataque contra la población civil puede generar ciertos reparos y rechazo, no se avizoran situaciones que puedan ser catalogadas como abyectas o fútiles, pues no se acreditó que como resultado del operativo los involucrados en el proceso, hubieran percibido algún beneficio económico o administrativo.

Tampoco se comprobó que la agresión estuviera relacionada con el pago efectuado por la Oficina de Inteligencia de la Quinta Brigada del Ejército Nacional a la víctima[footnoteRef:58], en razón de la información que brindó en cuanto a la ubicación de un cabecilla del ELN. Desconoce la Sala, el interés que pudieran tener los imputados en la suma cancelada al difunto, menos cuando el comandante del operativo llevaba tan solo dos meses en ese batallón. En este sentido no fue aportada prueba que indicara la configuración de la citada causal. [58: Cfr, folios 14 del cuaderno de estipulaciones probatorias.] Por el contrario, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los sucesos, dejan entrever la notoria superioridad numérica y en armamento que aguardaban los soldados frente a los civiles, así como las particularidades del terreno que limitaban repeler la ofensiva o huir del lugar.

Es claro que las víctimas reconocieron que de los cuatro, Julio César era el único que portaba un arma de fuego tipo revólver, elemento con el que difícilmente ejercería una significativa oposición a los agresores, quienes contaban con artefactos de largo alcance y ventaja en activos, se supone, además, que por lo intempestivo del ataque y escasa luz que había para ese momento identificaran fácilmente las posiciones de los agentes del Estado.

De otro lado, debe indicarse que como ha sido decantado por la Sala, por regla general la condición de servidor público no apareja necesariamente la aplicación de esta causal, en vista que no siempre la calidad aludida implica tener una posición distinguida en la sociedad, por lo que en este evento, es claro que la condición de uniformados de los investigados no comporta una posición de preeminencia social.

En el juicio tampoco se documentaron situaciones diferentes de la anterior, a partir de las cuales pudiera afirmarse que los acusados ocuparan un lugar privilegiado en la sociedad en razón de su ilustración y poder que ejercían. Respecto a la causal de mayor punibilidad contenida en el numeral 10 del artículo 58 ibídem, se demostró que para concretar los punibles que se le atribuyen, los procesados actuaron mancomunadamente.

Al tratarse de un pelotón conformado por 16 militares, la pluralidad de sujetos activos es indudable. Por consiguiente, las penas han de dosificarse en el segundo cuarto medio, comoquiera que concurren mayor número de causales de agravación -2- que de atenuación -1-. Se atienden de esta forma las reglas del inciso 2do. del art. 61 ibídem[footnoteRef:59]. [59: “…En éste orden de ideas, si en el presente caso fueron deducidas una circunstancia de menor punibilidad y tres de mayor agravación, ello determina no solo que la pena debe tasarse en los cuartos medios de movilidad punitiva, sino también que específicamente procede en el segundo cuarto intermedio, debido a que las últimas superan en cantidad a las de menor agravación…”.

CSJ, SP 28 may, 2014, rad 43524. ] Como se trata de un concurso de conductas punibles, se procederá a establecer la pena en concreto para cada delito [footnoteRef:60]. [60: “…La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores.

Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán…”CSJ SP, 15 de mayo de 2003 rad, 15868 ] Homicidio en persona protegida consumado: Para el punible en mención, el canon 135 del Código Penal con el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 establece pena de prisión de 480 a 600 meses, multa de 2.666.66 a 7.500 smlmv, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas de 240 a 360 meses.

Es oportuno subrayar que en vista que el delito apareja como pena principal la interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sería del caso imponer la sanción en los extremos allí señalados, no obstante, como el monto fijado en la normativa en comento es superior al periodo máximo legal para esa especie de sanción –inciso 3ro del artículo 51 ley ibídem–[footnoteRef:61], esto es, 20 años, en respeto del principio de legalidad[footnoteRef:62], ese será el tiempo que se fijara como condena. [61: El canon 51 del Estatuto Punitivo, dispone que la duración máxima de dicha pena, ya sea principal o accesoria, puesto que la norma no distingue, será de «veinte (20) años».] [62: El principio de legalidad de las penas es una garantía fundamental que constituye un baremo al poder sancionatorio del Estado, en la medida que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” ] De acuerdo con los límites arriba indicados, el ámbito punitivo de movilidad para el homicidio en persona protegida consumado es de 120 meses para la prisión y y 4’833.34 smlmv para la multa, quantums que al ser divididos en cuartos, da como resultado 30 meses –prisión e inhabilitación- y 1’208.335 smlmv, respectivamente.

Los cuartos punitivos, entonces, quedan así: Prisión: (i) 480 a 510 meses (ii) 510 a 540 meses, (iii) 540 a 570 meses y, (iv) 570 a 600 meses. Multa: (i) 2’266.66 a 3’874.995 smlmv, (ii) 3’874.995 a 5’083.33 smlmv, (iii) 5’083.33 a 6’291.665 smlmv y, (iv) 6’.291.665 a 7.500 smlmv. Ubicados en el segundo cuarto medio, la sala impondrá 550 meses de prisión y multa de 5.100 smlmv.

Se tiene en cuenta para el efecto, en concreto, la gravedad del delito cometido, el daño causado y la necesidad de la pena, pues su realización fue obra de personas a quienes el Estado les confió el uso de las armas para proteger a la ciudadanía y, en vez de ello, las emplearon con un fin totalmente distinto, esto es, causar daño injustificado mediante el reprochable mecanismo de la ejecución extrajudicial, proceder que por causar gran alarma social demanda una drástica respuesta punitiva.

También debe considerarse la forma en que fueron ultimadas las víctimas, esto es, emboscadas por uniformados mientras se dirigían a efectuar labores agrícolas, instante en el que se vieron sorprendidos por un ataque inesperado que los dejó sin oportunidad de adoptar medidas para salvaguardar su integridad o emprender la huida. Por otro lado, no debe obviarse la condición de delincuentes que buscaron impregnarles los acusados, mediante la implantación de vestimenta privativa de las Fuerzas Militares y elementos bélicos, lo que a la postre, afectó su buen nombre e imagen ante la sociedad y su familia.

Es que no es desconocido el flagelo que ha tenido que soportar nuestro país en razón del actuar criminal y terrorista de las diversas estructuras guerrilleras o paramilitares que han hecho o hacen presencia en el territorio nacional, de ahí que no aparezca desatinado considerar las repercusiones negativas que conllevan para las personas y sus allegados cuando son vinculados con esta clase de grupos insurgentes.

La pena a imponer se advierte necesaria porque una sanción proporcionada al agravio cometido desestimulará la repetición de la conducta ilícita en los demás miembros de las Fuerzas Armadas, más aún cuando su obligación constitucional es propender por la seguridad y bienes de los individuos que conforman el conglomerado y no, aprovecharse de su condición e investidura para acabar con la vida de civiles inermes y ajenos al conflicto interno con el fin, en la mayoría de eventos, de obtener un ascenso, permiso o anotación positiva, generando un daño desproporcionado e injustificable en los ofendidos y su núcleo familiar.

Además, frente a los sentenciados, sin duda alguna, la pena contribuirá a reducir la posibilidad de cometer nuevos delitos y le generará el espacio para que se dediquen a realizar actividades que le permitan su reintegración adecuada al medio social. Homicidio en persona protegida tentado: Como se dijo, las penas consagradas para este ilícito son: prisión de 480 a 600 meses, multa de 2’266.66 a 7.500 smlmv, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas de 240 a 360 meses.

Teniendo en cuenta lo dicho en el capítulo anterior respecto de este último precepto, deriva superfluo confeccionar una nueva pena que en todo caso no podrá añadirse a la allí determinada. Acorde a lo dispuesto en el artículo 27 del Código Penal, que regula el dispositivo amplificador de la tentativa, la pena no podrá ser menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo.

Así, los nuevos límites punitivos son de 240 a 450 para la prisión y multa de 1’333.33 a 5.625 smlmv. Dividido en cuartos el espacio entre mínimo y máximo quedan los siguientes segmentos: Prisión: (i) 240 a 292.5 meses (ii) 292.5 a 345 meses, (iii) 345 a 397.5 meses y, (iv) 397.5 a 450 meses. Multa: (i) 1’333.33 a 2’406.33 smlmv, (ii) 2’406.33 a 3’479.33 smlmv, (iii) 3’479.33 a 4’552.33 smlmv y, (iv) 4’552.33 a 5.625 smlmv.

En el segundo cuarto medio, se fijaran 353 meses de prisión y multa de 3.490 smlmv. Ello, por cuanto hay múltiples elementos para sostener que la sanción penal por el homicidio en persona protegida atenuada por el dispositivo amplificador del tipo, debe ser agravada, aclarando, eso sí, que algunos de los motivos indicados en el anterior punto también resultan aplicables al presente acápite, pero que no se abordaran para no caer en redundancias.

Concretado el análisis en el atentado del que fueron objeto los dos sobrevivientes, se relieva en primera medida la angustia, zozobra y desconcierto que debieron padecer en aquella oportunidad, al verse sorprendidos por una arremetida de basta magnitud seguida de la búsqueda que emprendieron los soldados al percatarse del fallecimiento de solo dos de los objetivos, escenario que los condujo a permanecer ocultos por un cuantioso tiempo, durante el que, además, no tuvieron conocimiento de la suerte de sus acompañantes.

En segundo término, por cuanto la intensidad del dolo es igualmente elevada. A los procesados no le bastó con accionar su armamento descomunalmente contra civiles desguarnecidos, sino que al notar la supervivencia de una parte del grupo, propendió por lograr su ubicación y solo hasta que no se obtuvo el resultado esperado, notificaron las bajas a las autoridades respectivas.

Como se puede ver, en este caso, la pena más grave corresponde al homicidio en persona protegido consumado [footnoteRef:63], esto es, 550 meses de prisión, multa de 5.100 smlmv y 240 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por tanto, esa debe ser la pena base del concurso, monto que se incrementa en otro tanto de 30 meses de prisión y multa de 300 smlmv por las conductas concurrentes, por lo que la pena para el concurso de delitos es de 580 meses de prisión, multa de 5.400 smlmv y 240 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. [63: “…La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores.

Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán…”CSJ SP, 15 de mayo de 2003 rad, 15868 ] 6.1.

Condena de ejecución condicional y prisión domiciliaria Por último, es claro que, a la luz del art. 63 del CP -tanto original como modificado por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014- dado que la pena de prisión impuesta (580 meses) supera los tres y cuatro años, respectivamente, no es posible concederle a los condenados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Tampoco es viable la prisión domiciliaria, puesto que el límite mínimo legal de la pena es superior a cinco y ocho años de prisión, si se analiza el asunto a la luz del art. 38-1 original del C.P., o en los términos del actual arts. 38B. Igualmente, conforme al art. 68A inc. 2º ídem, tal beneficio está prohibido para el delito de homicidio en persona protegida. 6.2.

Conclusión En consecuencia, por haber incurrido en errores de hecho que comportan la violación indirecta de la ley sustancial, la Sala casará la sentencia de segundo grado y, en su lugar, dictará fallo de reemplazo para condenar al SV. Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, CS. Manuel Yule Mensa, SLP. Pedro Jesús Torres Wilches, SLP. José Antonio Hernández Ríos, SLP.

Luis Modesto Barrios Argüello, SLP. Wilson Gómez Alvarado, SLP. José Marcemiliano García Bernal y SLP. Edison Santamaría Figueroa, como coautores de los punibles de homicidio en persona protegida consumado y tentado, a las penas de 580 meses de prisión multa de 5.400 smlmv y 240 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

De otro lado, por cuanto se negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, se dispondrá la captura de los sentenciados. Ello, teniendo en cuenta que fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva (art. 188 inc. 2º del C.P.P.), que mantuvo efectos hasta la providencia de primera instancia, cuando se dispuso la libertad provisional de los implicados. 6.3.

Dado que la presente decisión se erige como la “ primera condena ” que en este asunto se emite contra los procesados, la Corte debe activar en favor de todos ellos el mecanismo que permita satisfacer su derecho a impugnar tal determinación, a lo cual procederá con sujeción a las consideraciones y pautas señaladas en la sentencia SP5290-2018, de 5 de diciembre de 2018, radicación 44564, a las cuales se remite en su integridad sobre este aspecto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 30 de junio de 2015.

SEGUNDO: en su lugar, condenar a Gustavo Adolfo Osorio Giraldo, Manuel Cruz Yule Mensa, Pedro Jesús Torres Wilches, José Antonio Hernández Ríos, Luis Modesto Barrios Argüello, Wilson Gómez Alvarado, José Marcemiliano García Bernal y Edison Santamaría Figueroa, como coautores de los delitos de homicidio en persona protegida consumado y homicidio en persona protegida en grado de tentativa, ambos en concurso homogéneo, con las circunstancias de mayor punibilidad descritas en los numerales 5 y 10 del artículo 58 del C.P. a las penas de 580 meses de prisión, multa de 5.400 smlmv y 240 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

TERCERO: negar tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. En consecuencia, librar inmediatamente orden de captura en contra de los sentenciados.

CUARTO: advertir que, por haberse condenado a los acusados por primera vez en casación, a ellos les asiste el derecho de activar el mecanismo especial de impugnación previsto en el Acto Legislativo Nº 01 de 2018, en los términos desarrollados en la SP5290-2018, de 5 de diciembre de 2018, radicación 44564. Cópiese, notifíquese y, una vez resuelta la solicitud de doble conformidad de la sentencia condenatoria, si llegare a activarse tal mecanismo de impugnación, devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 91