1 SEGUNDA INSTANCIA No. 48866 Rolando René Garavito Zapata FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente SP18530-2017 Radicación No. 48866 Aprobado Acta No. 372 Bogotá D.C., noviembre ocho (08) de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Se ocupa la Sala de desatar los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y uno de los representantes de víctimas, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2016, emitida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio se impartió condena contra el postulado Rolando René Garavito Zapata por los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado agravado homicidios agravados, amenazas, actos de barbarie, fraude procesal, incendio, daño en bien ajeno, homicidio en persona protegida, consumado y tentado, desplazamiento forzado, tortura en persona protegida, secuestro simple, actos de terrorismo, exacción o contribuciones arbitrarias y desaparición forzada.

HECHOS Rolando René Garavito Zapata, en el mes de septiembre de 2001 ingresó al bloque norte de las AUC en calidad de patrullero al mando de alias «Edison». Con posterioridad pasó al frente «William Rivas Hernández», comandado por «Carlos Tijeras», cuya zona de influencia eran los municipios de Fundación, Aracataca, El Retén, Pueblo Viejo, Ciénaga y Zona Bananera en el departamento del Magdalena.

Su pertenencia al grupo armado ilegal se prolongó hasta el 23 de febrero de 2006 cuando fue capturado. Mientras fue miembro de la agrupación paramilitar cometió un sinnúmero de hechos delictivos contra los pobladores de esos municipios de los cuales aceptó sesenta y tres, entre los que se encuentran ofensas contra la vida e integridad personal, propiedad privada, autonomía y libertad entre otros.

De los hechos que el postulado aceptó como de su autoría se citan a continuación aquellos sobre los cuales se genera la controversia en sede de apelación. «Caso 7»: El 2 de noviembre de 2011, el señor Eparquio Rafael Fernández Muñoz, propietario de la finca Santa Helena, salió a cumplir una cita que le había impuesto el grupo paramilitar que operaba en esa región, en la cual presuntamente iban a aclarar el homicidio de su hijo José Rafael Fernández Escobar cometido por esa agrupación ilegal 18 días antes.

Cuando se desplazaba por el sector de la finca La Estrella, ubicada en la intersección entre Caraballo y San Gil, municipio de Pivijay-Magdalena, en compañía de su hija Juana Fernández y su nieto Oswaldo Fernández Tobías, fueron retenidos por un grupo aproximado de 15 hombres armados, cuyo comandante le manifestó que quería hablar con él y con su otro hijo de nombre también Eparquio, indicándole a la señora Juana que fuera a buscar a su hermano y que cuando regresara iba a encontrar a su padre ahí. Siguiendo las instrucciones de los ilegales, la señora Juana se retiró del lugar a fin de ir a buscar a su hermano en compañía de su sobrino Oswaldo, tiempo después cuando regresaron al sitio, encontraron el cuerpo sin vida del señor Eparquio Rafael Fernández Muñoz con varios impactos de proyectil de arma de fuego.

Según lo documentado ese mismo día, la agrupación armada ilegal penetró a la finca Santa Elena y se apropió de varios semovientes. A raíz de esas acciones violentas la familia se vio obligada a desplazarse. Además, las víctimas indirectas de ese hecho referenciaron que el señor Eparquio Rafael Fernández Muñoz, fue sujeto de cobros ilegales denominados «vacunas» por parte del grupo armado exigencias que se hicieron desde 1996 y que pagó hasta el momento en que fue asesinado. «Cargo 14 y 15, unificados con los casos 45 y 58»: Se ha documentado que los predios “La Francisca 1” y “La Francisca 2”, ubicados en el caserío de Iberia del corregimiento de Orihueca, municipio de Zona Bananera-Magdalena, cuenta cada uno con una extensión de 81 hectáreas y 1.000 metros cuadrados y 49 hectáreas y 5.000 metros cuadrados, respectivamente, para una total de 130 hectáreas y 6.000 metros cuadrados.

Según los folios de matrícula inmobiliaria 222-263 y 222-264, el dominio de la finca se encontraba encabeza de la sociedad Eufemia Ltda, quien la adquirió por compraventa realizada a la compañía Cacaotera de Orihueca, a través de la escritura pública número 371 del 14 de mayo de 1991. Sin embargo, para la fecha de los hechos, los predios parcelados se encontraban en posesión de varios campesinos de la región hacía más de 10 años, lo cual se dejó consignado en el acta de inspección judicial practicada en dichos predios por el Incora en el año 2003.

En esa oportunidad, los poseedores manifestaron no reconocer dominio ajeno y no haber tenido vínculo de dependencia con persona alguna y que en ese lapso no fueron molestados o perturbados en su posesión. Allí los campesinos se dedicaban a ejercer labores propias del campo, cultivos permanentes y otros transitorios, como árboles frutales y hortalizas, así como a la cría de cerdos, gallinas y carneros.

Para el año 2001, los campesinos de la región comenzaron a tener persecuciones y amenazas y el 7 de septiembre de 2001 se dio el asesinato de tres campesinos por grupos armados al margen de la ley. Posteriormente, el primero de noviembre de 2003, se presentaron tres sujetos vestidos de civil donde se encontraban el señor Julio Cesar Durán Hurtado, quien trabajaba como labriego en los predios “Las Franciscas”, quienes le manifestaron que un hermano suyo, que residía en el corregimiento de Caño Mocho, lo había mandado a llamar.

Es por lo que al día siguiente, 2 de noviembre de 2003, aproximadamente a las nueve de la mañana, el señor Duran Hurtado salió de la finca con destino al corregimiento de Caño Mocho y cuando iba en el camino fue interceptado por dos sujetos armados, quienes sin mediar palabra le propinaron 4 disparos con arma de fuego en diferentes partes del cuerpo que le causaron la muerte de manera inmediata.

Luego de ejecutado el crimen los agresores huyeron del lugar con rumbo desconocido. Se documentó con el reporte de las víctimas, que después de ese hecho muchas familias se desplazaron del lugar por miedo a que atentaran contra ellas y solo se quedaron otras cuantas. En el contexto de la controversia jurídica que se había suscitado entre la empresa multinacional bananera DOLE, a través de la empresa proveedora Eufemia Ltda y los parceleros debidamente organizados a través de la Asociación de Parceleros de la Iberia-AUCIBE- por los derechos de propiedad de “La Francisca 1” y “La Francisca 2”, el 14 de marzo de 2004 aconteció el homicidio del presidente de AUCIBE, señor José Concepción Kelsi Carrera en momentos en los que se encontraba ejerciendo las labores propias del campo en su parcela de la finca “La Francisca” cuando repentinamente llegaron hasta ese lugar dos sujetos armados que se movilizaban en una motocicleta y sin mediar palabra le propinaron dos disparos con arma de fuego a la altura de la cabeza causándole la muerte de manera instantánea.

Adicionalmente, los agresores manifestaron a las demás familias que se encontraban asentadas en esos predios que les daban un plazo de 48 horas para que salieran y abandonaran todo o de lo contrario correrían la misma suerte que el señor Kelsi Carrera, razón por la cual los campesinos abandonaron las parcelas, debiendo dejar los cultivos y animales que criaban para la venta de donde derivaban su sustento diario.

A pesar de lo anterior, los despojados continuaban organizados, inclusive para el mes de mayo de 2004 nombraron un nuevo líder de la asociación quien fue intimidado y se vio obligado a salir de la región. No obstante que muchos parceleros se mantuvieron alejados de sus tierras, otros, quienes todavía conservaban cosechas, se arriesgaron a volver a efectos de seguir frecuentando sus parcelas con un permiso especial que aparentemente les había entregado DOLE.

En los meses de junio y julio de 2004 fue elegido como presidente de AUCIBE el señor Abel Antonio Bolaños Morales, hijo de uno de los líderes de la denominada “lucha jurídica por los derechos sobre las Franciscas”, quien fue citado por dos trabajadores de la empresa proveedora de la multinacional DOLE a una reunión en la cual le pidieron que accediera a vender las parcelas y desocupar los predios, lo que el señor Bolaños aceptó, recibiendo el pago de 1 a 1.5 millones de pesos por hectárea a cada parcelero, pero con la intención final de que la comunidad tuviera el dinero suficiente para pagar un abogado que los defendiera.

Fue así como en una reunión en la que se suponía que les entregarían el dinero a los campesinos tres hombres armados los encerraron con candado en una habitación y a cada uno les entregaron solo entre 160 mil y 650 mil pesos, les descontaron de a 50 mil pesos, les pidieron las cédulas y los obligaron a firmar unos documentos en blanco. Finalmente, el 13 de enero de 2005 mientras el señor Abel Antonio Bolaños Morales trabajaba en una de sus parcelas fue asesinado por dos paramilitares.

Su medio hermano que lo acompañaba en el jornal, logró escabullirse por entre los matorrales, presentándose un enfrentamiento entre los agresores y miembros de la policía quienes se dirigían a buscar el cadáver de esta víctima. «Cargo 49»: El día 7 de junio de 2005, siendo aproximadamente la una de la mañana, un grupo de hombres armados, en número de diez, aproximadamente, vistiendo prendas de uso privativo de las fuerzas armadas y de largo alcance, llegaron a la extractora PADELMA Ltda, ubicada en el corregimiento de Guamachito, Zona Bananera, intimidaron a las personas que se encontraban en ese lugar y procedieron a incendiar la planta, destruyendo todas sus instalaciones, maquinaria y elementos que se hallaban en ese sitio, además de la apropiación de bienes. «Cargo 53»: El 14 de octubre de 2001, llegaron los integrantes de las AUC del Bloque Norte a órdenes de un comandante alias “5.7”, entre ellos “Edison”, alias “Boloche”, alias “Mochuelo” y alias “Mauricio”, a la finca Las Vegas ubicada al lado de la población de Caraballo, propiedad de la señora Marta Herminia Artunduaga González, quienes se llevaron de ese lugar 350 cabezas de ganado, 250 vacas y 100 novillos, ganado que fue llevado hacia la trocha de “Monterubio” donde los recibió la gente de “Jorge 40”.

En razón de ese episodio, la víctima como su hija Olga María Fernández Artunduaga, sufrieron el desplazamiento de su finca, ya que fueron advertidas por los ilegales acerca de que el ganado y la finca quedaban a órdenes de las autodefensas. En aras de recuperar su ganado, la señora Artunduaga González se entrevistó con alias “5.7” en la finca del señor Clemente Rada que se llama Palma de Vino, llevada por el señor Gustavo Pabón que era el financiero, momento en el que alias “5.7” le indicó que el ganado no se lo podían devolver porque portaba el hierro de las AUC, que en la finca le iban a dejar la mitad para que empezara a trabajar de nuevo, ante lo cual ella les reclamó y entonces resolvieron entregarle nuevamente la finca.

A los cuatro meses regresó al predio para empezar de nuevo. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 11 de agosto de 2011 el otrora Ministro del Interior y de Justicia remitió a la Fiscalía General de la Nación el listado de los desmovilizados de las AUC, privados de la libertad, que serían destinatarios de la Ley 975 de 2005, donde se incluía Rolando René Garavito Zapata. 2.

Es así que asumió el conocimiento del asunto la Fiscalía Tercera para los Derechos Humanos y luego de emplazar a las personas que pudieran ser víctimas de este desmovilizado -18 de noviembre de 2008-, se surtió la versión libre de Garavito Zapata en la en que varias sesiones llevadas a cabo entre los años 2009 a 2011, confesó sesenta y tres hechos criminales, 3.

El Magistrado que ejerció la función de control de garantías, el 2 de junio de 2009, impuso al postulado medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 4. Asumió el conocimiento del asunto la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla que el 31 de marzo de 2014 legalizó cargos parciales y el 21 de agosto siguiente, culminó el trámite con el incidente de reparación integral. 5.

El 11 de julio de 2016 se emitió fallo en el que declaró que Rolando René Garavito Zapata perteneció al frente William Rivas del Bloque Norte de las Autodefensas y lo condenó a la sanción de 480 meses de prisión, multa de 44.235 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y prohibición para el porte o tenencia de armas de fuego por 15 años, como responsable de los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado agravado homicidios agravados, amenazas, actos de barbarie, fraude procesal, incendio, daño en bien ajeno, homicidio agravado, homicidio en persona protegida, consumado y tentado, desplazamiento forzado, tortura en persona protegida, secuestro simple, actos de terrorismo, exacción o contribuciones arbitrarias y desaparición forzada. 6.

La lectura de la sentencia se surtió en varias fechas debido a lo extenso de su contenido; dicha tarea culminó el 2 de agosto de 2016, momento en el que al correr el traslado respectivo para su impugnación, la misma fue apelada por la Fiscalía y tres de los apoderados de varias de las víctimas, motivo por el que se convocó audiencia para la sustentación de la alzada. 7.

La citada diligencia se llevó a cabo el 29 de agosto posterior, momento en el que la delegada del ente acusador sustentó su apelación, al tiempo que una de las apoderas de víctimas; los demás recurrentes desistieron del recurso. 8. El Tribunal de Barranquilla remitió el proceso a la Corte para resolver el recurso de apelación de lo cual ahora se ocupa la Sala.

SENTENCIA IMPUGNADA En lo que es materia de apelación la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Barranquilla consideró que los hechos que fueron adecuados por la Fiscalía como el tipo penal de destrucción y apropiación de bienes protegidos, realmente se ajustan al delito de hurto calificado agravado, cuyo soporte fáctico consistió en el apoderamiento del ganado y los enseres que varias de las víctimas de homicidio tenían en su predios rurales, así como la venta obligada de los inmuebles por precios muy por debajo de su valor real.

Para el fallador de primer grado las circunstancias agravantes del delito de hurto son las descritas en los numerales 2 y 3 del artículo 240 del Código Penal –colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones; mediante penetración o permanencia arbitraria- y 8 y 10 del artículo 241 del mismo estatuto- sobre cerca de predio rural o cementera, productos separados del suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo o sobre cabeza de ganado mayor o menor; con destreza o arrebatamiento cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido para o acordado para cometer el hurto-.

Frente al tipo penal descrito en el artículo 154 del Código Penal agregó que dicho comportamiento debe encaminarse a la destrucción o apropiación de bienes que sean aptos para alcanzar fines militares por su naturaleza, uso o destinación y, por consiguiente, que otorguen una ventaja militar concreta. Como soporte de ello cita la decisión de esta Corte de 14 de agosto de 2013, radicación 40252.

Señala que ninguno de los anteriores elementos fue acreditado en el accionar de Rolando René Garavito Zapata o del grupo armado ilegal al que pertenecía, de modo que los hechos atentatorios contra el patrimonio económico de las víctimas se ajustan a los tipos penales de hurto, incendio y daño en bien ajeno. LAS IMPUGNACIONES Fiscalía General de la Nación La delegada del ente persecutor considera que las conductas que atentaron contra los bienes de las personas referidas en los casos 7, 14, 15, 45, 49, 53 y 58 se adecúan al tipo penal de destrucción y apropiación de bienes protegidos, descrito en el artículo 154 de la normativa penal.

En ese orden, califica de errada la decisión del Tribunal de variar la calificación de esos hechos para adecuarla a delitos como el hurto calificado agravado, incendio y daño en bien ajeno, toda vez que las víctimas de estos sucesos eran considerados por el grupo paramilitar como auxiliadores o colabores de la guerrilla, de modo que atentar contra sus bienes sí condujo a una ventaja militar sobre su enemigo.

Para soportar esta conclusión, la Fiscalía cita apartes de una declaración de Salvatore Mancuso en la que el líder de la organización armada afirmó que los simpatizantes o auxiliadores de la guerrilla también eran considerados enemigos. Alude al principio de distinción que impone limitar los métodos y medios de guerra, en orden a proteger ciertos bienes de la población civil e impedir acciones encaminadas a amenazar o amedrentar a los civiles.

En soporte de ello cita varias normas de los Protocolos I y II. Añade que las normas del combate prohíben hacer padecer hambre a los civiles, al tiempo que atacar los bienes indispensables para la subsistencia de la población como las zonas agrícolas, las reservas de agua, el ganado, entre otros. Resalta que la apropiación de los bienes genera una ventaja militar, dado que al ser considerados los civiles como un reducto de su enemigo natural, doblegaron su voluntad afectando su vida y sus recursos.

Al referirse a las circunstancias particulares de los hechos, indica la delegada acusadora que los bienes de los que se apropió el grupo paramilitar –ganado y cultivos- eran indispensables para la subsistencia del ser humano y fueron utilizados para el financiamiento de la guerra y de la estructura criminal, a través de acciones como el hurto de ganado, el cobro de extorsiones y el despojo de la tierra, las cuales fueron útiles para que las autodefensas lograran el dominio del territorio y de esa forma aventajar a su enemigo.

Sostiene que en realidad los únicos afectados fueron los civiles, motivo por el que el principio de distinción fue desconocido por el grupo paramilitar, ya que se aprovecharon del estado de total indefensión de los pobladores que no pudieron repeler los ataques contra sus vidas y su derecho a la propiedad privada. Respecto de esto último, precisa la recurrente que la propiedad privada hace parte de los derechos connaturales al ser humano que el Estado debe proteger, tal y como lo indicó la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso de la masacre de Ituango, acontecimientos en los que también se produjo el hurto masivo de ganado con la aquiescencia de las autoridades militares, con lo cual se sembró terror en los civiles que debieron desplazarse, dando paso a la victoria territorial de las AUC.

Concluye que la violación a la propiedad privada en las circunstancias en que se desarrollaron lo presentes acontecimientos, es de extrema gravedad y comporta crímenes de guerra que se ajustan a la descripción típica del artículo 154 del Código Penal, más no a conductas cotidianas como el hurto, incendio o daño en bien ajeno como lo consideró el Tribunal de Barranquilla.

Apoderada de Víctimas Una de las apoderadas de algunas de las víctimas solicita la nulidad de la audiencia en la que se dio lectura a la sentencia, debido a que considera irregular la forma en la que el a quo hizo llegar a las partes copia del fallo, en aras de la sustentación del recurso de apelación. Indica que desde el momento en que se interpuso el recurso contra la sentencia – 2 de agosto de 2016- a la fecha en que tuvo en su poder copia magnética de la sentencia, trascurrieron 18 días, lo que en criterio de este apelante es violatorio del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, toda vez que para el momento en que sustentó la apelación –29 de agosto-, el término indicado en la norma ya había vencido.

En soporte de su aserto, la apoderada de víctimas cita la sentencia de esta Corte de fecha 13 de julio de 2016 con radicación 46774. También pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se precisa que el trámite del proceso no está sometido al arbitrio de los operadores judiciales. Asume el recurrente que el texto escrito de la sentencia puede contener cambios no registrados en la audiencia en la que se le dio lectura, con lo cual se vería comprometido el debido proceso.

Solicita que se decrete la nulidad de la audiencia de lectura de sentencia, inclusive, y se ordene al a quo que convoque a una nueva audiencia con el mismo propósito. Por último, agrega, en caso de que no se acoja la petición invalidatoria, la sentencia habrá de adicionarse exhortando a las autoridades administrativas, militares y de policía, para que establezcan los controles necesarios, a fin de que no se vuelva a permitir que funcionarios públicos y miembros de las fuerzas armadas, establezcan alianzas con miembros de grupos armados ilegales.

Como «pruebas», allega copia de las solicitudes para la expedición de copia de la sentencia fechadas 8 y 19 de agosto de 2016. CONSIDERACIONES 1.- La Corte es competente para desatar los recursos de apelación de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2.- Se ocupará la Sala, en primer lugar, de abordar la nulidad propuesta por imponerlo así el principio de prioridad que regula tal instituto jurídico. 2.1 La proposición de una nulidad exige el cumplimiento de ciertas reglas a efectos de acreditar una irregularidad en el trámite con efectos en el debido proceso cuya única solución posible, es rehacer el procedimiento.

De tal manera que la parte que solicita la invalidación tiene que identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la anulación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Igualmente, tiene que evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

La declaratoria de nulidades se enmarca dentro de los principios que las regulan, que si bien no aparecen consagrados normativamente en el Código de Procedimiento Penal, si han sido objeto de desarrollo por la jurisprudencia de la Sala, según la cual: Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).

(CSJ AP, 17 jun 2015, rad.46309). En esta oportunidad el recurrente hace consistir la irregularidad en el desconocimiento del trámite previsto en la ley para sustentar el recurso de apelación, que de acuerdo con lo indicado en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, se interpone en audiencia de lectura de fallo, se sustenta oralmente y se corre traslado a los no recurrentes dentro de esa diligencia o por escrito en los cinco días siguientes.

El recurso de apelación en los procesos transicionales de justicia y paz se regula de manera particular en la ley 975 de 2005 como sigue:

ARTÍCULO 26. RECURSOS. La apelación  solo  procede contra la sentencia y contra los autos que resuelvan asuntos  de fondo  durante el desarrollo de las audiencias, sin necesidad de interposición previa del recurso de reposición. En estos casos, se procederá de conformidad con lo previsto en los artículos  178  y siguientes de la Ley 906 de 2004 y las normas que los modifiquen, sustituyan y adicionen.

Para las  demás  decisiones en el curso del procedimiento especial de la presente ley,  solo  habrá lugar a interponer el recurso de reposición que se sustentará y resolverá de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia. La apelación se concederá en el efecto suspensivo cuando se interponga contra la sentencia, contra el auto que resuelva sobre nulidad absoluta, contra el que decreta y rechaza la solicitud de preclusión del procedimiento, contra el que niega la práctica de una prueba en el juicio, contra el que decide sobre la exclusión de una prueba, contra el que decide sobre la terminación del proceso de Justicia y Paz  y contra el fallo del incidente de identificación de las afectaciones causadas.

En los demás casos se otorgará en el efecto devolutivo. Para el presente asunto se tiene que de acuerdo con auto de fecha 25 de mayo de 2016 la sentencia contra Rolando René Garavito Zapata fue aprobada en la sala de 20 de mayo anterior por parte de los magistrados de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, cuya lectura fue programada en varias sesiones que se fijaron a partir de junio 20 a 1 de julio de 2016; sin embargo, estas fechas fueron modificadas y finalmente la sentencia se terminó de comunicar oralmente a las partes en audiencia de 2 de agosto de 2016.

En esa sesión interpusieron recurso de apelación la Fiscalía y tres representantes de víctimas, motivo por el que la sala dispuso que la sustentación se hiciera con posterioridad, concretamente el 29 de agosto siguiente. La diligencia se surtió en la fecha programada, momento en el que sustentó la apelación la Fiscalía, dos representantes de víctimas desistieron del recurso y solo uno de ellos, persistió en la alzada en los términos que ahora analiza la Corte.

Si bien es cierto, el recurso de apelación debió ser sustentado dentro del término indicado por el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, no advierte la Corte de qué forma el incumplimiento de este trámite afecta los derechos de las víctimas representadas por al abogado aquí recurrente, en la medida en que su derecho a impugnar fue garantizado y el Tribunal dio a conocer oralmente el texto integral de la sentencia en varias sesiones en las que estuvo presente el apelante.

Además la copia digital de la sentencia le fue allegada a su correo electrónico según se advierte en la constancia visible a folios 258 y 262 del cuaderno original cuatro de fechas 17 y 19 de agosto de 2016, mucho antes de que se llevara a cabo la sustentación de los recursos de apelación. Sin embargo, que las partes contaran con copia del texto de la sentencia no es un paso indispensable para garantizar su impugnación, toda vez que su comunicación y publicidad se cumplió en audiencia. Adicionalmente, pese a que el recurrente pone en duda la coincidencia entre el texto de la sentencia y aquel al que se dio lectura, no acredita una disonancia entre el contenido leído a las partes y el escrito, que implique un sorprendimiento a las partes sobre aspectos que no tuvieron oportunidad de controvertir.

En situaciones análogas la Corte ya se ha pronunciado, reconociendo el desconocimiento del trámite previsto en la ley para la sustentación del recurso de apelación. En CSJ SP, 16 dic. 2015, rad. 45153 esto fue lo que se señaló: En este trámite penal especial, de la interposición de recursos se ocupó la Ley 975 de 2005 en el artículo 26, modificado por la Ley 1592 de 2012, que dispone el efecto en el que se concederá el recurso de alzada interpuesto contra la sentencia y señala que el trámite a seguir es el previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004.

Por su parte, el artículo 30 del Decreto 3011 de 2013 (recopilado por el artículo 2.2.5.1.2.2.19 del Decreto 1069 de 2015), refiriéndose al contenido de la sentencia y la audiencia de lectura, establece: «…El recurso de apelación contra la sentencia solo podrá ser interpuesto y sustentado de manera verbal en la audiencia de lectura de la sentencia».

Lo anterior evidencia la discordancia entre la Ley 975 de 2005, modificada por su homóloga 1592 de 2012 y lo reglamentado en el Decreto 3011 de 2013, por cuanto éste determina un procedimiento adicional y contrario al señalado en la ley que se pretende reglamentar, pues, aunque las dos disposiciones ordenan que la interposición del recurso se hará en la audiencia de lectura del fallo, el decreto restringe la oportunidad para sustentarlo al enunciar que se hará en forma inmediata y oralmente.

No obstante, la magistratura optó, sin exponer argumentación alguna, por desconocer la reglamentación y aplicar el trámite señalado en el artículo 179 la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1395 de 2010, es decir, permitir que los apelantes escojan si sustentarán en forma oral o escrita, procedimiento al cual se acogieron los intervinientes recurrentes, quienes coincidieron en señalar que presentarían los motivos de disenso por escrito.

En esas condiciones, la subsiguiente orden no era otra a disponer que por secretaría se corrieran los términos dispuestos en la ley ya mencionada y escogida por la Sala de conocimiento para el trámite de alzada. No obstante, se implementó un procedimiento errático en el que se permitió que los apelantes expusieran oralmente un preámbulo de los argumentos que presentarían por escrito y se “concedió”[footnoteRef:1] un término que rebasa por varios días el previsto en el artículo 17 de la Ley 906 de 2004. [1: « 01:41:31 del registro de la audiencia de lectura de fallo».] Entonces, si bien es cierto el Tribunal A quo cumplió parcialmente con el mandato del artículo 179 de la normatividad en mención, en cuanto señaló el término de cinco días para que los recurrentes presentaran las sustentaciones de los recursos presentados, se excluyó otra parte del mandato legal consistente en que los cinco días son los siguientes a la audiencia en la cual se impugna la sentencia y no cuando el funcionario judicial o la secretaría consideren que deben empezar a correr.

Sin embargo, la Corte también ha precisado que dicha regla se excepciona cuando hay lugar a aplicar los principios de buena fe y confianza legítima, para lo cual se debe analizar cada caso en particular. En el sub judice la secretaría de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, se limitó a cumplir la orden impartida en la audiencia por la magistrada de conocimiento, luego no se trata de una equivocación secretarial, tampoco del errado conteo que de los términos hubieren realizado los recurrentes, menos, de una situación de mala fe de las partes para hacer incurrir en error a la judicatura; circunstancias que llevan a la Sala a determinar que procede la protección del principio de confianza legítima que los intervinientes depositaron en la decisión judicial, aún, sacrificando el principio de legalidad.

También ha precisado la Corporación que pese a que las Sala de Justicia y Paz, han venido dando un trámite distinto al legal frente a los recurso de apelación, tales eventualidad no invalida el proceso. Es así que en CSJ AP, 24 jul. 2017, rad.49610, se indicó lo siguiente: No obstante, previo a resolver el asunto, la Sala llama la atención al Tribunal en punto al indebido trámite que dio a los recursos de apelación al conceder 5 días para su fundamentación por escrito, cuando lo pertinente era hacerlo en la respectiva diligencia al tratarse de una providencia interlocutoria, según lo dispone el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, que señala “se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia”, aplicable en virtud del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012.

Sin embargo, no se optará por la declaratoria de nulidad, ya que dicha irregularidad no afectó el debido proceso al haberse garantizado el derecho de contradicción de los intervinientes, quienes además apelaron la decisión adoptada lo cual tornaba innecesario el traslado del recurso como no recurrentes. (Resaltado fuera de texto) Ese mismo criterio fue expuesto en CSJ AP, 13 jul. 2016 rad. 46181, en los siguientes términos: «2.

Previo a entrar en materia, no puede pasar inadvertido para la Corte el procedimiento poco ortodoxo al que sometió el Tribunal los recursos de apelación, ya que en lugar de darle aplicación a los presupuestos establecidos en los artículos 178 y siguientes de la Ley 906 de 2004, según lo dispone el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, esto es, que la alzada se interpondrá y sustentará en la diligencia en la cual se adopte la decisión, o esto último por escrito durante los cinco (5) días siguientes, de manera irregular, luego de notificar por estado su proveído del 15 de julio de 2015 y aun cuando corrió traslado para la interposición de los recursos, no dio trámite inmediato a los mismos haciendo caso omiso de los términos en cuestión, so pretexto de que los recurrentes no contaban con el documento contentivo de la providencia.[footnoteRef:2] Así, con informe secretarial de 19 de agosto de ese año, un escribiente reseñó que el término para la sustentación de las impugnaciones se surtió a partir del día 4 del mismo mes[footnoteRef:3] en contravía de los postulados legales citados en precedencia, atendiendo que no se vislumbra porqué se tomó como referente esta última fecha. [2: “[…] por auto separado se comunicará la fecha de la diligencia para efectos de la sustentación, como quiera que la programación del despacho está con audiencias hasta el 30 de este mes y como ustedes saben yo estoy acá hasta el 31, hasta el 30 […].” (Cfr. Récord 55:40 y s.s. audiencia 15 de julio de 2015)] [3: Cfr. Fl. 56 cuaderno sentencia] Dicha circunstancia daría lugar a que las impugnaciones se declarasen extemporáneas, al ser allegadas más de quince (15) días con posterioridad al momento legal oportuno. No obstante, toda vez que los apelantes manifestaron por escrito los motivos de su inconformidad dentro del término secretarial concebido con ese propósito, en el entendido de que en ese interregno debían proceder a la sustentación de acuerdo con el errado protocolo auspiciado por la magistrada a cargo del asunto, este actuar caprichoso bien pudo generarles una expectativa razonable de que dicho término era compatible con el ordenamiento procesal aplicable.

De esta manera, ponderando el principio de confianza legítima y de cara a garantizar el derecho de acceder a la administración de justicia, como en escenarios afines ha abordado la Corte (CSJ AP, 11 Dic 2013, Rad. 42106, CSJ AP 2924-2014, CSJ AP 3387-2015), se resolverán las apelaciones». De acuerdo con lo visto, es cierto que el Tribunal de Barranquilla Sala de Justicia y Paz, pretermitió el trámite indicado en la ley para la sustentación del recurso de apelación, pues una vez culminó la lectura del fallo y habiendo algunas de las partes anunciado la interposición del recurso de apelación en sesión de 2 de agosto de 2016, fijó para su sustentación el 29 del mismo mes, para después de escuchar a los impugnantes, conceder la alzada sin haber corrido el traslado a los sujetos procesales no recurrentes.

Empero de acuerdo con lo citado, tal irregularidad no conlleva a la invalidación del proceso, pues la parte inconforme tuvo la oportunidad de conocer el contenido de la sentencia y de impugnar dicha decisión. Tampoco hay lugar a anular el trámite por el hecho de que no se corriera traslado a los sujetos procesales no recurrentes, pues para este caso concreto el tema objeto de discusión en segunda instancia, de prosperar, ninguna consecuencia adversa implicaría para los no impugnantes, sobre todo para el procesado, toda vez que la discusión se centra en la adecuación jurídica de unos hechos a un tipo penal en particular que no conllevaría a la variación de la pena alternativa o de la sanción ordinaria correspondiente, como tampoco de la responsabilidad del postulado o en la acreditación de las conductas fuente de la reparación a las víctimas.

Así las cosas, la Corte negará el pedido invalidatorio de la apodera de víctimas. Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud para que se exhorte a las autoridades administrativas, militares y de policía, con el fin de que establezcan los controles en orden a que « no se vuelva a permitir que funcionarios públicos y miembros de las fuerzas armadas, establezcan alianzas con miembros de grupos armados ilegales », ello resulta innecesario, toda vez que en la sentencia el Tribunal ordenó que se iniciaran las investigaciones penales y disciplinarias en contra de los funcionarios públicos que de una u otra manera, tomaron parte en varios de los hechos reconocidos por el postulado. 2.2 Del delito de destrucción y apropiación de bienes protegidos.

Los hechos que fueron calificados por la Fiscalía General de la Nación como el punible de destrucción y apropiación de bienes protegidos, se concretan en la apropiación de cientos de cabezas de ganado de algunos de los pobladores de la zona de influencia del grupo paramilitar al que pertenecía el acusado, luego del asesinato de sus propietarios o después de que fueron obligados a desplazarse, teniendo que abandonar sus bienes; así como la destrucción de una planta de aceite de palma, la cual fue incendiada y arruinados los bienes con los que se realizaba esta actividad agrícola.

También el despojo de las tierras de los pobladores cuando fueron obligados a venderlas en precios irrisorios, para luego desplazarse del lugar. El Tribunal sostuvo que estos comportamientos no pueden considerarse como infracciones contra bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, sino como conductas atentatorias contra el patrimonio económico, dado que la apropiación y destrucción de los bienes no representó una ventaja militar para las autodefensas.

Sin mayores argumentos, el fallador de primer grado afirmó lo anterior y citó un pronunciamiento de la Corte, radicado 40252, en el que en un caso de similares características se sostuvo que no se tipificada el delito descrito en el artículo 154 del Código Penal. Sin embargo, dicho precedente fue precisado en CSJ SP 16 dic. 2015 rad. 45153, fallo en el que se concluyó que actos atentatorios contra bienes de civiles en el escenario propio del conflicto armando, sí comportan dicho comportamiento.

En esa decisión se analizó el caso de la apropiación de un vehículo tipo motocicleta de propiedad de un civil, luego de que fue asesinado por el grupo paramilitar que ejercía control territorial sobre la zona, sin que a dicho bien mueble se le hubiera dado un uso encaminado a obtener ventaja militar. El siguiente fue el criterio expresado por la Corte: La Sala aprovecha la oportunidad para precisar las consideraciones que sobre la configuración del punible descrito por el artículo 154 del Código Penal, hiciera en el AP del 14 de agosto de 2013 dentro del radicado 40.252.

Los componentes estructurales del tipo penal descrito en la norma citada en precedencia son: (i) sujeto activo no calificado; (ii) con ocasión y en desarrollo del conflicto armado; (iii) fuera de los casos previstos como conductas punibles sancionadas con pena mayor; (iv) destruya o se apropie; (v) por medios ilegales (vi) o excesivos en relación con la ventaja militar concreta prevista;

(vii) de bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Descripción normativa que en el parágrafo señala, para efectos de ese artículo, cuáles son los bienes protegidos, así: 1. Los de carácter civil que no sean objetos militares. 2. Los culturales y los lugares destinados al culto. 3. Los indispensables para la supervivencia de la población civil. 4.

Los elementos que integran el medio ambiente natural. 5. Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. El Derecho Internacional Humanitario protege, no solo a los civiles sino también sus bienes, prohibiendo expresamente su ataque, aunque admite que bajo ciertas circunstancias estos se vean afectados por daños incidentales debido a los errores en la identificación del objetivo militar o por el inevitable ataque a un objetivo militar cercano. Los objetivos militares son definidos por el artículo 52.2 del Protocolo Adicional I como aquellos que por su naturaleza, locación, propósito o uso brinden una contribución a las acciones militares y que su destrucción total o parcial, captura o neutralización, en las circunstancias del momento, ofrecen una ventaja militar definida.

Se considera que, a pesar de que esta definición no se incluyó en el Protocolo Adicional II de 1977, ésta es vinculante para los conflictos armados internos, toda vez que se ha reconocido que la misma es una regla del derecho internacional consuetudinario aplicable en este tipo de conflictos. Reconocimiento que se hizo por el compendio de derecho internacional consuetudinario aplicable en los conflictos armados, auspiciado por el Comité Internacional de la Cruz Roja (reglas 8, 9 y 10).

Situación confirmada por el artículo 2.6 de la modificación del Protocolo Adicional II de la Convención sobre Armas Convencionales y el artículo 1(f) del Segundo Protocolo a la Convención de la Haya de Bienes Culturales, ambos instrumentos vinculantes en conflictos armados internos. Destaca la Sala cómo, en principio podría pensarse que la legislación interna amplía el ámbito de protección a todos los bienes civiles, si se compara con las reglas fijadas en el Protocolo II relativo a los conflictos armados no internacionales que ampara únicamente los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil[footnoteRef:4], las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas[footnoteRef:5] y los bienes culturales y lugares de culto[footnoteRef:6].

No obstante, los bienes de civiles que no tienen carácter militar, igualmente son objeto de protección a través de las normas del derecho internacional consuetudinario aplicables a los conflictos armados internos, es decir, el resguardo de los bienes es equivalente, tanto en los conflictos armados de carácter internacional, como en la legislación interna. [4: Artículo 14. «En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego».] [5: Artículo 15. «a saber las presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil».] [6: « Artículo 16. «…queda prohibido cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, y utilizarlos en apoyo del esfuerzo militar.»] (…) Ahora bien, señala el defensor que para la configuración de esta conducta punible se requiere que el grupo armado ilegal hubiera obtenido “ventaja militar”.

De cara a resolver el punto, la Sala encuentra conveniente traer la definición internacional del concepto entendido como «la contribución directa y concreta que una acción militar puede generar para alcanzar los objetivos de las partes en conflicto»[footnoteRef:7]. [7: « Roger, A.P.V, Paul Malherbe, Modelo de Manual acerca del derecho de los conflictos armados.

Law on the battlefield.»] Noción –ventaja militar- que en la tipicidad nacional se utiliza al codificar que la apropiación o destrucción de bienes se presenta a través del uso de “medios ilegales o excesivos en relación con la ventaja militar”, elemento último estrechamente relacionado con los principios de proporcionalidad, distinción[footnoteRef:8] y “los bienes de doble uso”. [8: « Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, art. 48 (Norma fundamental): «A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.»] Entonces, lo reprochado y constitutivo de delito no es la obtención de ventaja militar, sino actuar a través de medios excesivos en relación con ella, lo que comporta que las acciones militares desarrolladas por alguno de los actores en el conflicto, deban desplegarse observando el principio de proporcionalidad.

Por tanto, cuando un bien civil es utilizado para lograr ventaja militar, pierde su estatus de protección, convirtiéndose en un objetivo válido. Así, lo que resulta esencial para definir cuando un bien es de carácter civil es el uso dado al mismo. En otras palabras, todos los bienes de civiles se hallan, en principio, protegidos por el DIH contra ataques directos, pero si se les da un uso que los vuelve un objetivo militar, pierden su carácter, por tanto, su protección[footnoteRef:9].

(Resaltado y subraya fuera de texto) [9: « SCHMITT Michael, GARRAWAY Charles y DINSTEIN Yoram “The Manual on the Law of Non-International Armed Conflict with Commentary” San Remo, 2006, p.p. 5.» ] El caso bajo estudio no presenta dificultad en torno a la determinación de bien civil de la motocicleta apropiada ilegalmente por los integrantes del grupo armado ilegal, en cuanto era de propiedad, posesión o tenencia de un civil, no constituía objetivo militar y no estaba siendo utilizada doblemente para obtener ventaja frente al enemigo, luego entonces, es un bien protegido por el Derecho Internacional Humanitario.

De tal manera que si el grupo armado se apropió de la motocicleta en la que se movilizaba [BDL] una vez fue ultimado, no es factible reconocer que con esa acción se obtuvo una ventaja militar directa y concreta, en cuanto la víctima era una persona internacionalmente protegida –civil que no estaba participando de hostilidades-, pues la superioridad se predica frente al otro actor en conflicto y no de las personas ajenas a él. Siguiendo el anterior precedente, emerge claro que la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Barranquilla erró al descalificar la adecuación acogida por la Fiscalía frente a los hechos en los que hubo despojo de bienes y destrucción de otros en cabeza de los pobladores de la región, puesto que reconociendo que esas conductas no representaron ventaja militar sobre el enemigo, concluyó que no se adecuaban al delito descrito en el artículo 154 del Código Penal, cuando es justamente esta circunstancia sumada a la actuación excesiva de los paramilitares, la que da lugar a la protección de esos bienes por parte del Derecho Internacional Humanitario, puesto que comportamientos de la naturaleza que aquí se trata son verdaderos actos de guerra cometidos contra civiles con ocasión del conflicto armado.

En este orden de ideas, la Corte declara que los acontecimientos que fueron calificados por el Tribunal de Barranquilla como hurto calificado agravado, incendio y daño en bien ajeno, corresponden al delito de destrucción y apropiación de bienes protegidos, en la medida en que no conformes con asesinar a las víctimas, los paramilitares procedieron el despojo de sus pertenencias y bienes con los que ejercían su actividad económica –ganado-, al igual que a la destrucción de aquellos que ofrecían una actividad productiva a la población como lo fue la quema de las instalaciones de la empresa de aceite de palma.

Estas acciones a no dudarlo fueron ejecutadas en aprovechamiento de la ventaja que el grupo de autodefensa tenía sobre los civiles, quienes tuvieron que soportar en total indefensión las incursiones de sujetos armados que arremetieron no solo contra sus vidas, sino contra sus bienes, lo cual hace que su patrimonio deba ser protegido a través de los tipos penales propios del DIH.

La decisión aquí adoptada no implica modificación en la pena ordinaria impuesta al procesado que fue de 40 años, como tampoco de la sanción alternativa, en la medida en que frente a la primera se trata de la pena máxima posible a irrogar de acuerdo con la norma vigente para el momento de comisión de los hechos. en mérito de lo expuesto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la declaratoria de nulidad solicitada por la apoderada de algunas de las víctimas.

SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral quinto de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar que los delitos que allí se referencian como, hurto calificado agravado, daño en bien ajeno e incendio, entre otros, corresponden en realidad al delito de destrucción y apropiación de bienes protegidos. En lo demás el fallo no sufre modificación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando León Bolaños Palacios Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 32