Casación 47195 Harold Steven Murcia Gómez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP18326-2017 Radicación n° 47195 (Aprobado Acta n°363) Bogotá D.C., primero (1) de noviembre dos mil diecisiete (2017) Se dicta sentencia oficiosa de casación en el proceso seguido contra HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ, condenado por el delito de hurto agravado y calificado, de conformidad con los artículos 239 y 240, inciso 2º del Código Penal.

ANTECEDENTES 1. Fácticos En el fallo impugnado se declaró probado que Aproximadamente a la una de la tarde del 22 de febrero de 2015 YONGHUI WAMG transitaba por el puente peatonal de la calle 100 con autopista norte de esta ciudad y dos sujetos lo abordaron, uno le puso un “elemento en la espalda” y le exigió que entregara el dinero que tenía, mientras el otro empezó a “sacarme el dinero de los bolsillos”, o sea, $50.000 y 200 dólares, así como las llaves del apartamento.

Un auxiliar de policía que observaba lo ocurrido, “les gritó” por lo que los asaltantes se lanzaron de la parte inicial de la construcción y emprendieron la huida, momento en que arrojaron el dinero colombiano y en gendarme empezó a perseguirlos. (…) HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ fue capturado e indicó que el otro individuo se llevó los dólares.

YONGHUI WAMG valoró los perjuicios ocasionados con la conducta punible de $800.000 2. Procesales El 23 de febrero de 2015 se legalizó ante el Juez 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la captura en flagrancia de HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ. A continuación la fiscalía le formuló imputación como coautor del delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239 inciso 2º; 240 num. 2º, y 241 numeral 10º de la Ley 599 de 2000, modificado por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007, conducta punible atenuada, como lo dispone el artículo 268 ibídem, debido a que la cuantía de lo hurtado no supera un salario mínimo legal mensual.

El imputado no aceptó los cargos. A solicitud de la fiscalía, la juez profirió medida de aseguramiento de detención preventiva; sin embargo, atendió la solicitud del defensor en cuanto se impusiera en su lugar de residencia y no en establecimiento carcelario. La fiscalía presentó el escrito de acusación señalando que los cargos corresponden a los imputados a HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ: «por la conducta punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, tipificado en los artículos 239, 240 y 241 del C.P., a título de presunto coautor; así mismo, se le informa lo referente a los arts. 268 y 269 del C. de P.P».

El conocimiento le correspondió al Juzgado 12 Penal Municipal, que fijó como fecha para la audiencia de acusación el 24 de junio de 2015. Al inicio de la misma el fiscal solicitó la variación del objeto con miras a exponer un acuerdo al que dijo había llegado minutos antes con el acusado, su defensor y la víctima. Los términos de la negociación, señaló el fiscal, respetan la imputación efectuada por el delito de hurto previsto en el artículo 239 del Código Penal, calificado por el «inciso 2º del artículo 240» ibídem, en razón a la violencia contra la víctima, y agravado por el numeral 10º del artículo 241 de la misma codificación. Prosiguió indicando que el procesado acepta la imputación formulada, a cambio de obtener como beneficio la imposición del mínimo de la pena previsto para el delito de hurto (art. 239) calificado (inciso 2º art. 240) y agravado (num. 10º art. 241), y la concesión del 75% de la rebaja establecida por el artículo 269 del Código Penal, dado que se reparó integralmente a la víctima.

Escuchadas las partes e intervinientes, la juez impartió legalidad al preacuerdo y seguidamente dio inicio a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 dentro de la cual el fiscal puso de presente la improcedencia de la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, por tratarse de uno de los delitos enlistados en el artículo 68A del Código Penal.

Por su parte, el defensor solicitó la concesión de este mecanismo sustitutivo de la pena de prisión. El 28 de julio de 2015 el mismo juzgado condenó a MURCIA GÓMEZ a las siguientes penas: (i) 36 meses de prisión, e (ii) inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Lo anterior tras hallarlo penalmente responsable del delito de hurto calificado y agravado, en los términos de la negociación. El fallador de primer grado consideró improcedentes la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito enlistado en el artículo 68A de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1709 de 2014.

Para el cumplimiento de la pena ordenó al INPEC el traslado desde su lugar de residencia hasta un establecimiento penitenciario. El defensor interpuso el recurso de apelación en cuya sustentación solicitó al tribunal revocar el fallo de primer grado en lo concerniente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El 25 de septiembre de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá confirmó la sentencia apelada.

Contra la anterior decisión, el defensor presentó demanda de casación que en auto CSJ AP5754-2017, del 30 de agosto de 2017 fue inadmitida. En el mismo proveído se dispuso estudiar la procedencia de una casación oficiosa de la sentencia. CONSIDERACIONES En ejercicio de la facultad prevista en el tercer inciso del artículo 184 del C.P.P., la Corte dictará fallo con el objeto de corregir la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión de condenar a HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ por el delito de hurto calificado y agravado, de conformidad con los artículos 239, inciso 2º, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 del Código Penal, en lo que hace a la cuantía de la pena privativa de la libertad que se le impuso.

Como se refirió en los antecedentes procesales, el Juzgado 12 Penal Municipal condenó a HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ a una pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, luego de haber aceptado ser coautor del delito de hurto calificado y agravado.

La sentencia es producto de la negociación realizada entre el procesado y la fiscalía que en audiencia de acusación dio a conocer al juez la existencia de un preacuerdo efectuado con fundamento en la imputación formulada a MURCIA GÓMEZ, es decir, como coautor del delito de hurto (art. 239) calificado por haberse puesto a la víctima en condiciones de indefensión (art. 240, num. 2º), y agravado por haber sido cometido por dos personas (art. 241, num. 10).

Conducta atenuada, señaló la fiscalía en la audiencia de imputación, por haber sido cometida sobre una cosa cuyo valor no excede un salario mínimo legal mensual. Al inicio de la audiencia de acusación, el fiscal dio a conocer la negociación efectuada con el procesado, de quien dijo, momentos previos entregó a la víctima, YONGHUI WAMG la suma de $800.000 con el fin de cubrir el monto de lo hurtado e indemnizarla por los perjuicios ocasionados, y de esa manera dar vía libre a un preacuerdo consistente en que el procesado acepta los cargos en los mismos términos de la imputación, a cambio de que la pena a imponer parta del mínimo previsto en la ley y se le conceda la máxima rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal.

Escuchadas las partes e intervinientes, la juez aprobó el preacuerdo y corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Comoquiera que el preacuerdo consistió en que el procesado (i) aceptaba la imputación y (ii) restituía el valor de lo hurtado e indemnizaba a la víctima, a cambio de que se le otorgara (i) el máximo de rebaja de pena previsto en el artículo 269 del C.P., y (ii) se partiera de los quantums mínimos determinados en los artículos 239, 240, inciso 2º y y 241 num. 10, se hacía imperioso conocer los términos de ese acto de parte para que la judicatura cumpliera con lo ofrecido.

No obstante que el correspondiente fallo se emitió conforme a los términos de la negociación; el juez de primer grado incurrió en un yerro durante la tasación de la pena al omitir una circunstancia que la disminuye y que oportunamente fue dada a conocer por la fiscalía al procesado MURCIA GÓMEZ en la audiencia de imputación, por lo que la Sala procede a la corrección, dado que el ad quem tampoco se percató de tal hecho.

En efecto, señaló el fiscal durante la imputación,[footnoteRef:1] que la conducta delictiva desplegada por HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ, además de tener circunstancias que la califican (art. 240, inciso 2º del C.P.) y la agravan (art. 241 num. 10 ibídem), comprende la de atenuación referida al monto de lo hurtado por no exceder el valor de un salario mínimo legal mensual vigente, por lo que la pena se disminuye de una tercera parte a la mitad (art. 68 ibídem), realidad fáctica y jurídica de la cual prescindió el juzgador, que tan sólo tuvo en cuenta la rebaja señalada en el artículo 269 de la codificación en cita. [1: A partir del minuto 54:04.

Primer audio.] El mencionado yerro afecta exclusivamente el quantum punitivo, no el preacuerdo, por cuanto la voluntad de las partes estuvo claramente dirigida a negociar teniendo como base la imputación, siendo un error del fallador excluir del proceso de individualización de la pena la circunstancia de menor punibilidad. Procede entonces la Sala a la corrección oficiosa del yerro: El delito de hurto calificado (art.240, inciso 2º) establece pena de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años, quantum que se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes en razón de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 241-10.

Al resultante de este aumento se le rebaja lo dispuesto por el artículo 268 del Código Penal, por cuanto la suma hurtada a la víctima (200 dólares y 50.000 pesos) no alcanza a superar un salario mínimo legal mensual del año 2015. Al guarismo resultante se le resta el 75% que corresponde al máximo descuento previsto en el artículo 269 del Código Penal, porcentaje que fue acordada por las partes y que para mejor comprensión se compendia a continuación: MÍNIMOS Y MÁXIMOS APLICABLES TOTAL HURTO CALIFICADO: 96 a 192 meses de prisión 96 a 192 meses HURTO AGRAVADO: Se aumenta de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. 144 a 336 meses REBAJA ART. 268: Se disminuye de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2). 72 a 224 meses REBAJA ART. 269: Se rebaja las tres cuartas (3/4) partes (acordadas). 18 a 112 meses Al monto resultante de rebajar la mitad al mínimo establecido para el delito de hurto agravado, se le aplica la disminución del artículo 169 del C.P. quedando en definitiva la pena de prisión en dieciocho (18) meses y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal.

Ahora bien, como quiera que la información que reposa en la actuación da cuenta de que HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ, fue privado de la libertad el 23 de febrero de 2015 en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia, y que los falladores le negaron la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, así como la sustitución de la prisión por domiciliaria, la Sala dispuso que por secretaría se consultara el aplicativo SISIPEC del INPEC, con miras a establecer cuál es su situación actual, verificándose que efectivamente el procesado continúa con una medida restrictiva de su libertad.

Muestra lo anterior, que HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ cumplió en su domicilio la pena de prisión de dieciocho (18) meses, debiéndose disponer su LIBERTAD INMEDIATA POR CUMPLIMIENTO DE LA PENA impuesta. Conforme con lo anterior, se dispone librar con destino al INPEC, orden de libertad incondicional a nombre de HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 1.024.560.979, la cual se materializará una vez se verifique que este no es requerido por otra autoridad judicial.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen para que se disponga el envío inmediato a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, con el fin de que adopten las consecuentes decisiones relacionadas con la ejecución de las penas impuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Casar oficiosa y parcialmente la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. Como consecuencia de lo anterior, fijar la pena impuesta a HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ, en dieciocho (18) meses de prisión.

3. ORDÉNESE LA LIBERTAD INMEDIATA de HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 1.024.560.979. Por la secretaría se librará la correspondiente boleta de libertad, la cual se ejecutará siempre y cuando el procesado no sea requerido por otra autoridad. 4. Precisar que la decisión de segunda instancia permanecerá incólume en todos los demás aspectos que no fueron objeto de modificación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13