SP1824-2025(58791) — Corte Suprema

SP1824-2025(58791)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Decreto 2170 de 2002Decreto 2474 de 2008Decreto 855 de 1994Ley 1150 de 2007Ley 527 de 1999Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se vulnera / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: principios rectores también son aplicables / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de planeación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: no requiere de la pluralidad de oferentes / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: requiere estudios previos / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Estudios previos al proceso de selección: su ausencia desconoce los principios de economía, planeación y transparencia / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Fraccionamiento de contratos / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de planeación: se vulnera Tesis: «El recurrente indica que en los contratos en cuestión-508 de 2001 y 132 de 2002- se cumplió la normativa exigible, esto es, la de contratación directa establecida en la Ley 80 de 1993, artículo 24, y el Decreto 855 de 1994, por tratarse de contratos de menor cuantía, de suerte que, al margen de que se hubiera utilizado la expresión “términos de referencia”, no le es aplicable el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no se trataba de un concurso de méritos sino de una contratación directa. Igualmente, considera que no se puede requerir, como lo hizo la sentencia cuestionada, el cumplimiento del Decreto 2170 de 2002, que entró en vigencia con posterioridad a la suscripción de los contratos -1o de enero de 2003-, con la que se incorporó la definición precisa o detallada de requisitos de experiencia, capacidad jurídica, operacional, administrativa, financiera y de la "propuesta más favorable". En este sentido, corresponde verificar los principios de la contratación estatal que se concretaron como vulnerados en la resolución de acusación para la imputación jurídica del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, si los mismos se ajustan al principio de legalidad según las circunstancias de tiempo, modo y lugar del caso y, si la declaratoria de responsabilidad penal en la sentencia guardó congruencia con la calificación jurídica provisional en su integridad. La Corte, al revisar la resolución de acusación, observa que la Fiscalía General de la Nación indicó la vulneración de dos de los principios contenidos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993: responsabilidad y economía. En particular, citó las siguientes normas: Principio de economía. Artículo 25: La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán e impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse, los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. a. Principio de responsabilidad. Artículo 26: Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. A la vez, indicó: Las normas aludidas, le imponen al servidor público responsable de la contratación, evaluar la conveniencia y oportunidad de su objeto y sus consecuencias para el interés general; por lo tanto, deben existir razones ciertas, verificables y sujetas a los planes y programas desarrollados por el Departamento. El representante legal de la entidad debe definir la necesidad y fijar las condiciones del contrato, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo, así como el soporte técnico y económico, sin dejar espacios que se presten para erradas apreciaciones de los términos contractuales que conducen finalmente a la no satisfacción de la necesidad social buscada. Así mismo, en la sentencia recurrida se advierte que los principios de la contratación estatal que se concretaron como vulnerados con los contratos en cuestión fueron los de planeación, economía y responsabilidad, “al tenor de los dispuesto en la Ley 80 de 1993, artículos 25, numerales 7 y 12, y 26 numeral 2”, esto es, los mismos señalados en la acusación, advirtiendo que: El principio de planeación en la contratación estatal, tal como está previsto en la legislación colombiana, hace parte integral de los principios de economía y responsabilidad, y guarda relación directa e inmediata con los principios de interés general y legalidad, concepto según el cual la escogencia de los contratistas, la celebración de los contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no puede ser, de ninguna manera, producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o de sus funcionarios, sino de pasos serios, ordenados y organizados hacia la consecución de los fines esenciales del Estado. En este sentido, resulta claro que las normas de la contratación estatal que esencialmente se endilgaron como vulneradas, fueron las mismas tanto en la resolución de acusación como en la sentencia impugnada- Ley 80 de 1993, artículos 25, numerales 7 y 12, y 26, numeral 2o-, por lo que se cumple el principio de congruencia. Adicionalmente, se respetó el principio de legalidad, de un lado, porque se trata de la normativa vigente y exigible al momento de la comisión de la conducta; y, de otro, porque son los principios aplicables, en general, a cualquier modalidad de contratación estatal, incluidos los tramitados bajo contratación directa, como ocurrió con los negocios jurídicos en cuestión. Sobre la forma en que se concreta el principio de planeación en la contratación estatal, ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: La actividad contractual de ninguna manera puede ser improvisada o librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre otros aspectos, ha de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización. Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en todos los procesos contractuales. (CSJ. AP5429-2019, dic. 12, rad. 49996 ). En cuanto a la importancia del principio en la contratación directa, en particular, el Consejo de Estado ha señalado: Las disposiciones enunciadas son de forzoso cumplimiento no solo cuando la selección del contratista se adelanta mediante el procedimiento de licitación o concurso públicos, sino también cuando la selección se efectúa mediante el procedimiento de contratación directa. Y no podía ser de otra manera puesto que la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación estatal. Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración al invertir sus escasos recursos en obras o servicios que no prioritarios ni necesarios. El principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y aunque dicho principio no fue definido por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2011, Rad. 25000-23-26-000-1995-00867-01, Ahora bien, encuentra la Corte que en la sentencia se hizo alusión a otras normas relacionadas con la contratación estatal. Así, hizo referencia a los numerales 5o y 6o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, sobre los términos de referencia y su contenido; al artículo 30 de la misma norma, que se refiere a la estructura de los procedimientos de selección por licitación pública y concurso de méritos -vigente para los años de los contratos-, y a la definición de estudios previos consignada en el artículo 8o del Decreto 2170 de 2002, el Decreto 2474 de 2008 y la Ley 1150 de 2007. En lo que concierne al artículo 30 de la Ley 80 de 1993, concuerda la Corte con el censor en que se trata de una alusión desafortunada, en tanto que el contenido de ese artículo no resulta aplicable a la contratación directa, modalidad de los contratos 508 de 2001, 132 de 2002 y 132-1 de 2003. En todo caso, si bien, dicha referencia normativa, como las relacionadas con el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, el Decreto 2474 de 2008 y la Ley 1150 de 2007 realizadas en la sentencia resultan impertinentes, por cuanto se trata de normas promulgadas con posterioridad a los hechos, su mención fue intrascendente para el fundamento de la declaratoria de responsabilidad penal, pues el reproche endilgado se fundó en haber adelantado dichos trámites contractuales sin contar con los estudios básicos necesarios, quedando debidamente concretadas de manera correcta las normas contractuales que fueron vulneradas en el presente asunto dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar - Ley 80 de 1993, artículos 25, numerales 7 y 12, y 26 numeral 2o-. De otro lado, afirma el recurrente que el proceso contractual de los contratos 508 de 2001 y 132 de 2002 contó con estudios y diseños previos a satisfacción, bajo la normativa entonces vigente, pues contó con la ficha MPD diseñada desde el gobierno nacional para esta clase de proyectos. Adicionalmente, no se consideró necesario realizar un estudio de suelos, y se determinó viable construir primero la estructura metálica de la cubierta y, posteriormente, las columnas y bases, “diseño que tuvo éxito si se tiene en cuenta que en algún momento y por algún tiempo la estructura metálica estuvo instalada a satisfacción sobre las columnas y bases.”. Sin embargo, tal y como lo refiere la sentencia recurrida, los documentos de los contratos se limitaron a mencionar el diseño estructural sin ninguna especificación técnica, arquitectónica o de otra índole. Así, para el contrato 508 de 2001, se concretó a indicar que se construiría una estructura de acero de 12.000 kilogramos, el armado de 3 cerchas y 700 mililitros de pintura anticorrosiva, sin concretar más detalles. Adicionalmente, aproximadamente un mes después de iniciada la obra, según el acta respectiva, el 20 de febrero de 2002, se suscribió un cambio de obra en la que se acordó ejecutar una estructura metálica equivalente a 4.000 kilogramos de acero, 200 mililitros de pintura y 400 perfiles para correa. Las anteriores circunstancias permiten concluir que los diseños del contrato, desde un comienzo, fueron deficientes, no solo por el corto lapso que pasó para variar las cantidades y necesidades de obra, sino porque hasta ese momento no se habían contemplado las características de las columnas y vigas sobre las que se sostendría la cubierta, las que serían el objeto contractual del contrato 131 de 2002, lo que resultaba relevante pues al tratarse de obras complementarias las características de un objeto contractual repercutían en el otro. La jurisprudencia de esta Corte ha sido insistente en indicar que “la falta de estudios previos, de análisis concreto de la necesidad, justificación y viabilidad de un proyecto, así como la indeterminación técnica del mismo tienen un impacto negativo y desconocen los principios de economía, planeación y transparencia.” (CSJ SP400-2023, sep. 20, rad. 60311 ) y su ausencia es, esencialmente, lo que se demostró en la actuación y acarreó la declaratoria de la responsabilidad penal de HDDF. Ahora bien, una de las circunstancias que, según la defensa, generó las variaciones de obra fue el cambio de criterio de las directivas del CdlSF de R sobre la altura de la cubierta. Esta situación, precisamente, pone de presente que no existió claridad, desde un comienzo, de la necesidad de contratación, al punto que, para la comunidad a la que iba dirigida la obra los requerimientos del objeto eran distintos a aquellos contratados por la Gobernación. Llama la atención que, ciertamente, como lo refiere la defensa, obra dentro de la actuación la ficha “Metodología para la formulación de proyectos departamentales de interés comunitario” (MPD), documento donde se encuentra un proyecto debidamente elaborado, viabilizado e inscrito en la oficina de Planeación Departamental para la “Construcción de la cubierta en estructura metálica CSF, Municipio de R”, que cuenta con justificación, con presupuesto de inversión de $119.919.384, mitad aportado por el departamento, mitad por la comunidad, con el análisis de precios unitarios en el que, incluso, se previó el “estudio de suelo” y una serie de análisis técnicos. Sin embargo, contrario a lo expresado en la impugnación, ese diseño no fue el que sirvió de referente para la contratación efectuada, pues, el documento denominado por la Gobernación “términos de referencia”, no solo no hizo referencia al documento MPD, sino que fraccionó el objeto contractual que estaba en él y no hizo alusión a los requerimientos técnicos contenidos en el mismo. Por esa razón, respecto de los contratos en particular, no se puede predicar la existencia de los diseños necesarios, con independencia de que en la ficha se hubieran establecido una serie de especificaciones técnicas. Así, por ejemplo, pese a que en la ficha se indicó la necesidad de un estudio de suelos, este no se hizo, por cuanto, según lo manifestó el secretario de obras “era una obra menor”, lo que da cuenta de que la ficha no fue el diseño técnico que se tuvo como referente para la contratación. Igualmente, en el documento MPD aparece el proyecto en su integridad y, una realidad innegable es que con la división del objeto de obra, primero se contrató el techo de la cubierta y posteriormente las columnas y soportes, sobre lo que el mismo funcionario, ingeniero de profesión, señaló que no era lo lógico técnicamente, en concreto indicó: “No, lo lógico en estos casos, disculpe delegado de la fiscalía, pero uno no puede hacer casas en el aire, se comienza de abajo hacia arriba en estos casos, en estos tipos de obra”. Esa situación quedó en evidencia, incluso, con la reclamación escrita realizada por la rectora de la institución educativa, el 4 de junio de 2002, así: Es nuestra preocupación la forma como se ha desarrollado el contrato en mención, ya que indagando a profesionales con conocimiento en este tipo de estructuras no se justifica que hasta la fecha no se tenga definido un estudio de suelos donde se reporte la capacidad portante del terreno y sí se contraten diseños estructurales y especificaciones donde no se tenga en cuenta lo anterior, además no existe un diseño arquitectónico sobre los que se puedan hacer cálculos de una estructura. No se entiende cómo se haya empezado a ejecutar la construcción de forma ilógica ya que lo primero que se debe iniciar son los cimientos, luego la estructura y por último las cerchas para colocar la cubierta y en nuestro caso se ha contratado la construcción de las cerchas sin establecer quién va a desarrollar los demás capítulos por ejecutar. En estos momentos los elementos que se contrataron están atravesados en la mitad del patio ocasionando problemas para el desarrollo de nuestras actividades deportivas, culturales y sociales de la institución y hasta el momento se han presentado ya varios accidentes, por lo que requerimos de su atención para que se nos resuelva la situación, ya que si no se piensa en construir rápidamente la otra etapa del proyecto, que debe contemplar la estructura portante de esas cerchas, deben sacarla de nuestro colegio porque no justificamos que ya tenga cuatro meses de estar ocasionando perjuicios a las labores docentes del plantel. Así las cosas, es irrefutable la carencia de planeación adecuada en los contratos cuestionados, lo que conllevó a la inejecución de la obra por parte de la Gobernación. En ese sentido, carece de fundamento la afirmación defensiva según la cual fueron las solicitudes elevadas por las directivas del colegio las que incrementaron el nivel de dificultad de las obras contratadas, pues la prueba demuestra que la causa fue su inadecuada planeación. Idéntica situación se presentó con el contrato 132 de 2002, con el que se pretendió construir la estructura sobre la que iba a reposar la cubierta, sin realizar el estudio de suelos, lo que impidió evidenciar la falta en el nivel freático del mismo, situación que se usó posteriormente como justificación para el contrato adicional de obra. Con todo, debe reiterarse, como lo indicó la sentencia recurrida que, contrario a lo manifestado por la defensa, en las actas correspondientes de los contratos no se consignó que hubieran sido los requerimientos realizados por la institución educativa los que imposibilitaron el cumplimiento del objeto contractual. En este sentido, no puede tenerse como una justificación válida que, al momento de la salida del gobernador, el 4 de julio de 2003, existiera instalada una estructura metálica sobre unas columnas en el patio del colegio, pues, lo cierto es que esa infraestructura finalmente tuvo que desmontarse porque no cumplía con los requerimientos y, posteriormente, fue retirada de las instalaciones de la institución educativa y extraviada». GOBERNADOR - Funciones: celebración de contratos / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Dolo / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura: cuando se vulneran los principios de la contratación Tesis: «Manifiesta el recurrente que la sentencia impugnada desconoce la aplicación del principio de confianza y le endilga responsabilidad penal a DF por las múltiples -y eventuales- irregularidades de orden técnico detectadas incluso respecto de aspectos que sucedieron después de su salida de la gobernación, como el retiro y desaparición de la estructura metálica (cerchas). Al respecto, es importante poner de presente que la declaratoria de responsabilidad de HDDF se fundamentó no solo en su posición como gobernador, y en el principio de responsabilidad que le es inherente en esa calidad, sino también en las manifestaciones que realizaron el interventor del contrato 132 de 2002 y el secretario de obras para indicar que los contratos fueron directamente manejados por el gobernador, quien estaba enterado de cuanto ocurría con su trámite, tanto que se reunió personalmente con el contratista, sin que hubiera habido delegación. En este sentido, existe prueba en la actuación de que el gobernador de manera consciente y voluntaria, esto es, con un actuar doloso, tramitó los contratos sin observar los requisitos mínimos esenciales, especialmente, aquellos relacionados con la planeación de la obra. En efecto, no se trató de una indebida planificación por negligencia, pues el dolo se deriva de las abiertas y protuberantes inconsistencias en la contratación, como la contratación primero de la cubierta y después de las bases, la deficiencia de los estudios de necesidad, la indebida planeación que omitió al menos determinar la altura adecuada de la cubierta, tener en cuenta los vientos propios del lugar y el estudio del suelo para su sostenibilidad, al punto que se ordenó el retiro de lo entregado sin ejercer ningún seguimiento, lo que generó su pérdida. Frente a la autonomía de la entidad territorial en el manejo de recursos, contenida en el artículo 360 de la Constitución Política, a la que se refiere la defensa como argumento para sostener que no so trató de una contratación precipitada, reitera la Corte que, incluso bajo ese supuesto, es ineludible la observancia de los principios de planeación, transparencia y responsabilidad exigidos en la contratación, procurando el interés general y la protección del patrimonio público y en este caso se carece de los soportes técnicos y jurídicos que den cuenta de su observancia». PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: cuantía, es elemento del tipo, demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: demostración Tesis: «Ahora bien, en lo que tiene que ver con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, el detrimento a las finanzas departamentales con los contratos 508 de 2021 y 132 de 2002 que fue endilgado al gobernador HDDF se fundó en haber dispuesto el pago de los contratos, sin contraprestación alguna, pues la obra contratada no se realizó. Así, por el contrato 508 de 2001 a SDMS se le canceló la totalidad del contrato, esto es, $49.985.240. El contratista entregó tres cerchas, que por orden de la Gobernación fueron retiradas, esto es, finalmente no se utilizaron en la construcción de la obra, tampoco se conoce su destino final, pues, al parecer, la misma Gobernación ordenó fueran entregadas a Coldeportes de R, sin que exista prueba de esa situación y de su paradero. En lo atinente al contrato 132 de 2002, inicialmente la Gobernación entregó al contratista el 50% del anticipo -18 de junio de 2022-, por valor de $44.850.000. Posteriormente, aproximadamente un mes después -el 25 de julio- con ocasión de un acta de recibo parcial ordenó entregarle $42.705.500, sin amortizar la cantidad de obra entregada proporcionalmente con el monto del anticipo inicial, en ese sentido, canceló al contratista el monto de $87.555.500, equivalente al 97.61% del valor del contrato, al paso que el contratista entregó aproximadamente el 10% del contrato -10 columnas en concreto-. Con todo, el gobernador HDDF accedió a la solicitud de cesión del contrato que le hizo el contratista por razones de salud, sin considerar que ya se había pagado dicho porcentaje del contrato. Con todo, finalmente, ninguno de esos elementos prestó utilidad al plantel educativo, por el contrario, tuvieron que demolerse para que la obra fuera ejecutada directamente por las directivas del colegio. En ese sentido, no pueden tenerse en cuenta los “ítems de obra que fueron instalados a satisfacción” como lo reclama la defensa, pues la obra no se culminó ni se entregó a satisfacción. De otro lado, el recurrente no demuestra ningún yerro en la forma en que la sentencia impugnada determinó la cuantía del peculado. Por el contrario, observa la Corte que en la decisión se ajustó adecuadamente el monto de lo apropiado para concluir que por concepto de los dos contratos el detrimento patrimonial ascendió a $120.365.533 y no a los $137.540.740 relacionados en la resolución de acusación, pues correspondía disminuir el 10% de lo efectivamente entregado en relación con el valor total de la obra». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Concurso con peculado por apropiación / PECULADO POR APROPIACIÓN - En concurso homogéneo / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - En concurso heterogéneo / CONCURSO HETEROGÉNEO - Se configura / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - No se configura Tesis: «[…] el censor reclama se realice por la Corte la verificación de la tasación punitiva, pues, bajo el entendido que los contratos hacían parte de un proyecto único para la construcción de la cubierta proyectada, hubo dolo unitario, por lo tanto, se trató de un solo delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y de un solo peculado por apropiación a favor de terceros. La petición elevada por la defensa desconoce que las conductas por las que se declaró la responsabilidad penal del procesado constituyen un concurso real homogéneo y heterogéneo de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, en tanto que se celebraron dos contratos con dos contratistas con los que se infringió varias veces la misma norma y con cada uno de ellos se ocasionó detrimento patrimonial identificable de manera independiente al Departamento, de suerte que no se está en presencia de un concurso aparente de delitos». DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: la Sala confirma la sentencia Tesis: «La defensa de AECF pidió, en el traslado de no recurrentes, absolver a HDDF y hacer extensivos los efectos de esa decisión a AECF, debe tenerse en cuenta que éste procesado fue condenado por la suscripción del contrato adicional 132-1 con JCSV y no ejerció la impugnación especial. En ese sentido, no le es posible a la Corte pronunciarse sobre su responsabilidad penal individual. Adicionalmente, toda vez que con respecto a HDDF se confirma la condena impuesta en su contra, no hay lugar a aplicar ningún efecto favorable de la decisión a AECF».

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente SP1824-2025 Radicación No. 58791 Acta No. 217 Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación especial promovida por la defensa técnica de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, en contra de la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 25 de mayo de 2016, que lo declaró penalmente responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, al igual que a ALEX ENRIQUE CORONADO FELIZZOLA.

Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 2 II.

HECHOS Fueron narrados en la sentencia de la siguiente manera: El doctor HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, como gobernador del Departamento de la Guajira durante el periodo 2001 - 2003, celebró los siguientes contratos: 1. Contrato 508 del 26 de diciembre de 2001, con el señor Sammy Davis Magdaniel, valor de $49.985.240, para la construcción de la primera etapa de la cubierta del Colegio Sagrada Familia de Riohacha. 2.

El No. 132 del 11 de junio de 2002, con Glomel Gómez Hernández, por valor $89.700.000, el cual tenía por objeto construir la II etapa de la cubierta del establecimiento educativo a que se refiere el contrato 508 antes mencionado. Según los hallazgos de la Fiscalía, se estableció que los contratos 508 de 2001 y 132 de 2002, son complementarios, puesto que se trata de la misma obra, los cuales se celebraron sin la debida planeación, sin los estudios técnicos y diseños respectivos, ya que inicialmente se contrató el techo de la cubierta, sin haber construido las estructuras sobre las cuales se iba a colocar la misma.

Por esta razón dicho material fue dejado en la cancha del colegio y luego retirado por otro contratista, Jean Carlos Soto Vásquez, a quien le fue cedido el contrato 132 a pesar de que éste ya había sido pagado en un 97.61% sin que se hubiese ejecutado obra alguna y el plazo estaba vencido. Es decir, la administración departamental canceló por concepto de estos dos contratos (el 508/01 y el 132/02) la suma de $137.540.740.oo, los cuales tenían como objeto la construcción Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 3 de la cubierta del Colegio Sagrada Familia de Riohacha, obra que finalmente no se ejecutó. Adicionalmente, el gobernador encargado, señor ALEX ENRIQUE CORONADO FELIZZOLA, suscribió el 25 de junio de 2003 el contrato adicional No 132-1 con el señor Jean Carlos Soto Vásquez, el cual tenía como objeto realizar obras complementarias al contrato principal 132/02, por el valor de $44.685.000; monto del cual se le entregó el 50% ($22.342.500) a título de anticipo, sin que dicho contratista hubiera realizado la obra contratada, ausentándose de la ciudad sin motivo aparente alguno, circunstancia que llevó a la nueva administración departamental a declarar la caducidad del mencionado contrato.

Este contratista -Soto Vásquez- fue el que retiró del Colegio Sagrada Familia de Riohacha las estructuras metálicas elaboradas en virtud del contrato 508/01, y al parecer se apropió de ellas. III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 7 y 11 de septiembre de 2009 la Fiscalía General de la Nación vinculó penalmente, mediante diligencia de indagatoria, a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y a ALEX ENRIQUE CORONADO FELIZZOLA en calidad de autores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales -artículo 410 C.P.- y peculado por apropiación -artículo 397 C.P.-, en concurso homogéneo y heterogéneo.

Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 4 El 1° de marzo de 2011, resolvió la situación jurídica de los sindicados. Se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento y ordenó la práctica de pruebas. El 30 de noviembre de 2012, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 25 de mayo de 2016, una vez surtido el juicio, unánimemente profirió sentencia en la que condenó a los procesados por los delitos objeto de acusación, en consecuencia, le impuso a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE la pena principal de 108 meses de prisión y multa de $142.211.833,50.

A su vez, ALEX ENRIQUE CORONADO FELIZZOLA fue condenado a 84 meses de prisión y multa de $37.022.430,00. Los procesados fueron inhabilitados para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo equivalente al de sus respectivas condenas. Igualmente, se les impuso la sanción intemporal prevista en el artículo 122, inciso 5o, de la Constitución Política.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 5 Contra la anterior decisión, la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE presentó, el 18 de noviembre de 2020, petición de impugnación especial. La Sala, en decisión del 25 de noviembre de 2020 -AP3310-2020, rad. 40605- concedió el mecanismo interpuesto.

Una vez corridos los traslados de rigor, la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE sustentó el recurso, al paso que la de ALEX ENRIQUE CORONADO FELIZZOLA, en el traslado a los no recurrentes, solicitó absolver a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y hacer extensiva esa decisión a ALEX ENRIQUE CORONADO FELIZZOLA. IV. SÍNTESIS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Para el análisis de la responsabilidad penal, la Sala analizó separadamente la situación de los procesados frente a cada uno de los delitos endilgados.

Con respecto a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, una vez acreditada su calidad de servidor público como gobernador de la Guajira entre los años 2001 a 2003, la Corte estableció que incurrió en el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales de los contratos 508 del 26 de diciembre de 2001 y 132 del 11 de junio de 2002, que tenían por objeto la construcción de la cubierta del patio del Colegio Sagrada Familia de Riohacha, Guajira, por desconocimiento de los principios de responsabilidad, Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 6 economía y planeación, previstos en los artículos 25, numerales 7 y 12 y 26, numerales 1, 2 y 4 de la Ley 80 de 1993.

Del contrato 508 de 2001 la Sala concluyó que el documento denominado “términos de referencia” no contempló los requisitos dispuestos por el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, como son las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas del contrato, sino que se limitó a enunciar las personas que podían participar, el lapso de presentación de las ofertas, el plazo de ejecución de la obra, perfeccionamiento del contrato, forma de pago, escogencia del contratista y las normas aplicables, con lo que se desconoció el principio de planeación que hace parte de los de responsabilidad y economía en la contratación estatal.

Las invitaciones a presentar ofertas fueron remitidas a tres personas, quienes enviaron formatos de presupuesto a manera de oferta a la Secretaría de Obras. Solo una de esas propuestas aparece en el registro de proponentes, correspondiente a la del contratista Sammy David Magdaniel Socarras, a quien se recomendó contratar en la evaluación de las propuestas, por haber presentado la de más bajo costo.

En cuanto al diseño estructural de la obra, estableció que careció de especificaciones técnicas y arquitectónicas o de otra naturaleza, al punto que sólo se contempló la construcción de una estructura de acero de 12.000 kilogramos, el armado de una cercha y 700 mililitros de Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 7 pintura anticorrosiva en aceite, sin haber construido las bases o columnas necesarias para soportarlas.

En la ejecución del contrato, después de iniciada la obra el 20 de febrero de 2002, el 1o de abril siguiente se suscribió acta de cambio de obra en la que, sin explicación, se acordó no ejecutar 4.000 kilogramos de la estructura metálica, 200 ml de pintura y 400 perfiles para correas. El 22 de abril se firmó la segunda acta de recibo parcial de obra y a la vez el acta de recibo final de obra.

El 2 de mayo siguiente se liquidó del contrato. Idéntica situación se presentó en el contrato 132 de 2002 suscrito con Glomel Gómez Hernández para la “Construcción de cubierta –II etapa- Colegio Sagrada Familia, Municipio de Riohacha”, en el que no hubo estudios previos o términos de referencia y el envío de invitaciones a contratar como su evaluación presentaron las mismas inconsistencias.

En cuanto a la ejecución del contrato, después de iniciada la obra el 20 de junio de 2002, el 24 de julio siguiente se firmó el acta de cambio de obra sin justificación alguna, el 25 de julio se suscribió el recibo parcial de obra y el 29 del mismo mes y año se suspendió el contrato por retraso de la Gobernación en el pago de $42.705.500 que debía pagar al contratista según el acta de recibo parcial, suma que finalmente se canceló el 18 de octubre de 2002.

El 22 de noviembre de 2002, el contratista pidió autorización para ceder el contrato, lo que se concretó el 25 Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 8 de ese mes y año, por lo que quedó en cabeza del cesionario, Jean Carlos Soto Vásquez. El contrato reinició el 16 de diciembre de ese año, pero tuvo una nueva suspensión el 16 de enero de 2003.

En esos términos, la Sala evidenció la vulneración al principio de planeación. Adicionalmente, encontró la afectación al principio de economía en el fracaso de la contratación, pues, el Departamento de la Guajira nunca recibió la obra proyectada, pese a haber entregado más de 159 millones de pesos a los contratistas, al punto que la cubierta finalmente fue construida por la comunidad religiosa a cargo del Colegio.

En lo que respecta al delito de peculado por apropiación, la Sala encontró acreditado que HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, en su calidad de gobernador y ordenador del gasto, pagó los contratos 508 de 2001 y 132 de 2002, a favor de los contratistas, sin contraprestación alguna para el Departamento. Así, a Sammy Davis Magdaniel Socarrás le fueron entregados $49.985.240, sin embargo, el objeto contractual entregado se redujo a tres cerchas metálicas, que nunca se instalaron y, por orden de la Gobernación, Juan Carlos Soto Vásquez las retiró del Colegio, sin que se conozca su paradero final.

Igualmente, del contrato 132 de 2002 se acreditó la entrega de $87.555.500 al contratista Glomel Gómez Hernández, equivalente al 97,61% del valor total del contrato. Sin embargo, los informes técnicos evidenciaron que solo se entregaron diez columnas de concreto -de las que solo cinco Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 9 fueron encontradas en el sitio-, trabajos que equivaldrían al 10% del contrato, de lo que se desprende la apropiación de $70.657.654.

La Sala estableció que el detrimento patrimonial efectivamente causado al Departamento de la Guajira por los contratos 508 y 132 ascendió a $120.365.533, suma en que se incrementó ilegalmente el patrimonio de los contratistas Glomel Gómez Hernández y Jean Carlos Soto Vásquez, con lo que concluyó la materialización del delito de peculado por apropiación. Frente a ALEX ENRIQUE CORONADO FELIZZOLA su conducta, desplegada en el lapso en que estuvo encargado de gobernador, se contrae a las mismas irregularidades constitutivas de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, respecto del contrato 132-1 del 25 de junio de 2003, suscrito con Jean Carlos Soto Vásquez, por valor de $44.685.000, frente al que se omitieron los principios de economía, responsabilidad y planeación. En efecto, la Corte concluyó la inexistencia de estudios técnicos para la suscripción de esta obra adicional, con lo que se obvió que la obra inicialmente contratada solo se había ejecutado en un 10%, según los dictámenes técnicos, lo que hacía inviable que a través de este contrato se ejecutaran las obras pues no se habían realizado las contenidas en los contratos anteriores, al punto que la cubierta del Colegio Sagrada Familia de Riohacha finalmente Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 10 no fue construida por la Gobernación, sino por la comunidad religiosa en el año 2005, por lo que incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Así mismo, la suscripción del contrato ocasionó un detrimento patrimonial al Departamento de la Guajira por cuanto el contratista recibió el anticipo del 50%, el 3 de julio de 2003, por un valor neto de $20.286.990 y no realizó ninguna obra -lo que llevó a la posterior declaratoria de la caducidad administrativa del contrato-, con lo que se configuró el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

El 25 de noviembre de 2020 la Sala concedió el recurso de impugnación especial (CSJ AP3310-2020, rad. 40605) solicitado por la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y ordenó correr los traslados de ley. V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL La defensa de HERNANDO DELUQUE FREYLE sostiene que los contratos 508 de 2001 y 132 de 2002 se celebraron conforme a la normativa vigente para ese entonces, esto es, la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, los que establecían pautas generales para el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y selección objetiva, pero no definían con precisión el procedimiento.

Señaló que el Decreto 2170 de 2002 -que reguló de forma más concreta aspectos como la propuesta más favorable y la capacidad de los contratistas- fue expedido con posterioridad y no es aplicable a los contratos cuestionados. Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 11 Considera que era posible acudir a la contratación directa por tratarse de contratos de menor cuantía, sin que sea exigible haber acudido al procedimiento de licitación o concurso.

En todo caso, ni sumados los contratos se superaba la menor cuantía y la razón por la que se contrató por separado el contrato 508 y 132, es porque la disponibilidad presupuestal del primero era para la vigencia 2001 y la del segundo para el 2002. Así, por tratarse de una contratación directa, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, no se requería la inscripción de los proponentes en el registro único.

En todo caso, el contratista elegido, Sammy Davis Magdaniel Socarras era justo el único que contaba con dicho registro. Igualmente, se eligió cumpliendo el artículo 25 de la Lay 80 de 1993, pues era la oferta más favorable por tratarse de la más económica. Refiere el recurrente que el requisito de cumplimento – no de calificación- de experiencia, capacidad jurídica, operacional, administrativa y financiera de los contratistas se introdujo con el Decreto 2170 de 2002, por lo que no era exigible a los contratos en cuestión. En ese sentido, concluye que el documento denominado “términos de referencia” con el que se formuló la invitación a ofertar en el contrato 508 de 2001, cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 855 de 1994.

Para la defensa, la Gobernación sí cumplió con el principio de planeación en tanto el contrato 508 de 2001 Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 12 contó con estudios y diseños previos, acreditó la conveniencia y oportunidad vigente para ese año, que como lo refiere la decisión recurrida, se encontraban “esbozados” en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Alude que la Gobernación aplicó el modelo estándar empleado por el Departamento Nacional de Planeación para la inscripción y trámite de proyectos a nivel regional, con la Metodología para Formulación de Proyectos Departamentales de Intereses Comunitarios -MPD-, de suerte que ese formato o ficha era el baremo legal exigible, con lo que se acredita la existencia de estudios y diseños previos.

En todo caso, afirma que en la sentencia impugnada se exige al procesado el cumplimiento de normas no vigentes al momento de los hechos, como el Decreto 2170 de 2002, que entró en vigencia el 1o de enero de 2003, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008. Adicionalmente le endilgó el incumplimiento del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, aplicable a las licitaciones y concursos, no a procesos de contratación directa.

La denominación del documento “términos de referencia” usada por la Gobernación, no implica que debiera aplicarse esa norma, pues en todo caso se trataba de una contratación directa de menor cuantía. Refiere que tampoco puede asegurarse, como lo insinuó la providencia recurrida, que las propuestas fueron acordadas entre los ofertantes, pues, la razón por la que los formatos son similares es porque todas se basaron en el mismo insumo, de ahí, sus características semejantes.

Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 13 En lo que respecta al contrato 132 de 2002, cuestiona que se haya afirmado que carece de estudios previos, cuando los mismo eran comunes con el contrato 508 de 2021, pues ambos eran etapas de un mismo proyecto. Reprocha que se haya exigido estudio de suelos para las obras en cuestión, con lo que se lleva al extremo el principio de planeación para un objeto contractual que era una obra menor, que era anclar una estructura de la cubierta en donde ya se había realizado una obra de mayor envergadura.

Aduce que la construcción de “arriba hacia abajo”, esto es, que se hubiera contratado y construido primero la estructura metálica (cerchas) y luego las columnas, no evidencia la falta de planeación, pues los diseños y estudios previos así lo viabilizaron y no existe ningún insumo de carácter técnico a partir del cual se pueda afirmar la imposibilidad de este orden de contratación y construcción, tanto así que el proyecto no fracasó por esa causa, sino por el aumento del presupuesto y tiempo de obra debido a las exigencias de las directivas del Colegio, la fuga del último contratista y la desaparición de la estructura metálica.

Considera que no existe fundamento legal para concluir que los contratos se suscribieron precipitadamente para no reintegrar los recursos al Tesoro Nacional, pues usarlos es una atribución otorgada por el artículo 360 de la Constitución Política al tratarse de recursos calificados de Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 14 propios, por lo tanto, su uso no puede interpretarse negativamente como un afán de contratación. De otro lado, la defensa sostiene que no se configuró el delito de peculado por apropiación por cuanto las obras del contrato 508 de 2001 se recibieron a satisfacción y las del 131 de 2002 tenían un importante y significativo avance y se vio frustrada su finalización satisfactoria por el incumplimiento del último contratista y las vicisitudes que se presentaron.

Argumenta que, según las pruebas allegadas al proceso, el contrato 508 de 2001 fue ejecutado, las cerchas se instalaron a satisfacción y fueron desmontadas a instancias de las directivas del colegio que exigieron se aumentara la altura de la cubierta. Destaca que el informe denominado “Resumen de visita de obra” del contrato 132 de 2002, realizado el 21 de febrero de 2003, por la Unión Temporal Arauca a nombre de la Comisión Nacional de Regalías indicó que la obra se encontraba suspendida estando en un “85% de su ejecución”.

Pone de presente que inicialmente las obras fueron entregadas a satisfacción, no obstante, una vez iniciada la investigación, años después, las mismas ya se habían desmontado. Sin embargo, hasta el momento en que el procesado desempeñó el cargo de gobernador, esto es, 4 de julio de 2003, las cerchas se encontraban en el Colegio, faltando la instalación de las tejas y otros detalles para Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 15 completar el proyecto de la cubierta y fue, posteriormente, el 21 de julio siguiente, que se retiraron.

En cuanto al contrato 132-1 plantea que la responsabilidad de incumplimiento debe atribuirse al contratista Jean Carlos Soto Vásquez, quien recibió el anticipo y desapareció, “hecho imprevisible, constitutivo casi de fuerza mayor” no imputable al procesado. En ese sentido, para la defensa no hay prueba de que el procesado se haya enriquecido, menos aún en cuantía de 120 millones de pesos y, en todo caso, no se trató de una conducta dolosa “sino, en el peor de los casos, de negligencia, incuria, a fin de cuentas, de culpa.”.

Si hubo un daño al patrimonio, se debería a la negligencia del contratista y no por un delito de peculado. Cuestiona la forma en que se concluyó la cuantía del peculado, que correspondió al 10% del valor total de los contratos y el informe del C.T.I. No. 595.446 como base para calcularlo. La defensa expone sus críticas frente a la valoración de la prueba testimonial (secretarios de obra e interventores) que realizó la Sala, pues le endilgaron el conocimiento y la responsabilidad de lo ocurrido al gobernador para salvaguardar la suya, lo que debió valorarse para cuestionar su credibilidad.

Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 16 Adicionalmente, cuestiona que la argumentación dada en la sentencia está encaminada a la condena por culpa y no por dolo, así como la aplicación del principio de confianza como eximente de responsabilidad. Conforme a todo lo expuesto, solicita revocar la condena y absolver al procesado.

Como petición subsidiaria, en punto de la tasación de la pena, la defensa pide se condene por un solo delito de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y de peculado, respectivamente, y no por el concurso homogéneo frente a cada uno de ellos, por tratarse de un único proyecto, para imponer en total la pena de 90 meses de prisión, 84 por el peculado y 6 meses adicionales por el otro delito.

Traslado a los no recurrentes La Fiscalía General de la Nación, en el traslado de no recurrentes, solicitó confirmar la sentencia, en tanto ninguna de las pretensiones de la defensa tienen vocación de prosperidad. Asimismo, la Contraloría General de la Nación, realizó la misma solicitud en virtud de que están plenamente acreditados en grado de certeza la materialidad de los delitos y la responsabilidad penal del procesado.

La defensa de Alex Enrique Coronado Felizzola pidió la revocatoria y absolución para ambos procesados. Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 17 VI.CONSIDERACIONES La Sala es competente para decidir la impugnación especial promovida por la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE en contra de la sentencia proferida el 25 de mayo de 2016, de acuerdo con el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, conforme a los lineamientos dispuestos por la Sala en el auto AP2118-2020, 3 sep. 2020, radicado 34017.

Corresponde a la Sala establecer si, de acuerdo con los planteamientos hechos por la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, procede la revocatoria del fallo condenatorio proferido por la Corte en única instancia, el 25 de mayo de 2016, que lo declaró autor penalmente responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, en concurso homogéneo y heterogéneo, en su condición de gobernador del departamento de la Guajira.

El recurrente indica que en los contratos en cuestión- 508 de 2001 y 132 de 2002- se cumplió la normativa exigible, esto es, la de contratación directa establecida en la Ley 80 de 1993, artículo 24, y el Decreto 855 de 1994, por tratarse de contratos de menor cuantía, de suerte que, al margen de que se hubiera utilizado la expresión “términos de referencia”, no le es aplicable el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no se trataba de un concurso de méritos sino de una contratación directa.

Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 18 Igualmente, considera que no se puede requerir, como lo hizo la sentencia cuestionada, el cumplimiento del Decreto 2170 de 2002, que entró en vigencia con posterioridad a la suscripción de los contratos –1o de enero de 2003-, con la que se incorporó la definición precisa o detallada de requisitos de experiencia, capacidad jurídica, operacional, administrativa, financiera y de la "propuesta más favorable".

En este sentido, corresponde verificar los principios de la contratación estatal que se concretaron como vulnerados en la resolución de acusación para la imputación jurídica del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, si los mismos se ajustan al principio de legalidad según las circunstancias de tiempo, modo y lugar del caso y, si la declaratoria de responsabilidad penal en la sentencia guardó congruencia con la calificación jurídica provisional en su integridad.

La Corte, al revisar la resolución de acusación, observa que la Fiscalía General de la Nación indicó la vulneración de dos de los principios contenidos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993: responsabilidad y economía. En particular, citó las siguientes normas: a. Principio de economía. Artículo 25: 7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán e impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 19 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse, los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. b. Principio de responsabilidad. Artículo 26: 2.

Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

A la vez, indicó: Las normas aludidas, le imponen al servidor público responsable de la contratación, evaluar la conveniencia y oportunidad de su objeto y sus consecuencias para el interés general; por lo tanto, deben existir razones ciertas, verificables y sujetas a los planes y programas desarrollados por el Departamento. El representante legal de la entidad debe definir la necesidad y fijar las condiciones del contrato, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo, así como el soporte técnico y económico, sin dejar espacios que se presten para erradas apreciaciones de los términos contractuales que conducen finalmente a la no satisfacción de la necesidad social buscada.

Así mismo, en la sentencia recurrida se advierte que los principios de la contratación estatal que se concretaron como Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 20 vulnerados con los contratos en cuestión fueron los de planeación, economía y responsabilidad, “al tenor de los dispuesto en la Ley 80 de 1993, artículos 25, numerales 7 y 12, y 26 numeral 2”, esto es, los mismos señalados en la acusación, advirtiendo que: El principio de planeación en la contratación estatal, tal como está previsto en la legislación colombiana, hace parte integral de los principios de economía y responsabilidad, y guarda relación directa e inmediata con los principios de interés general y legalidad, concepto según el cual la escogencia de los contratistas, la celebración de los contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no puede ser, de ninguna manera, producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o de sus funcionarios, sino de pasos serios, ordenados y organizados hacia la consecución de los fines esenciales del Estado.

En este sentido, resulta claro que las normas de la contratación estatal que esencialmente se endilgaron como vulneradas, fueron las mismas tanto en la resolución de acusación como en la sentencia impugnada- Ley 80 de 1993, artículos 25, numerales 7 y 12, y 26, numeral 2o-, por lo que se cumple el principio de congruencia. Adicionalmente, se respetó el principio de legalidad, de un lado, porque se trata de la normativa vigente y exigible al momento de la comisión de la conducta; y, de otro, porque son los principios aplicables, en general, a cualquier modalidad de contratación estatal, incluidos los tramitados bajo contratación directa, como ocurrió con los negocios jurídicos en cuestión. Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 21 Sobre la forma en que se concreta el principio de planeación en la contratación estatal, ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: La actividad contractual de ninguna manera puede ser improvisada o librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre otros aspectos, ha de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización. Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en todos los procesos contractuales.

(CSJ. AP5429-2019, dic. 12, rad. 49996). En cuanto a la importancia del principio en la contratación directa, en particular, el Consejo de Estado ha señalado: Las disposiciones enunciadas son de forzoso cumplimiento no solo cuando la selección del contratista se adelanta mediante el procedimiento de licitación o concurso públicos, sino también cuando la selección se efectúa mediante el procedimiento de contratación directa.

Y no podía ser de otra manera puesto que la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación estatal.

Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 22 al invertir sus escasos recursos en obras o servicios que no prioritarios ni necesarios. El principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y aunque dicho principio no fue definido por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2011, Rad. 25000- 23-26-000-1995-00867-01, Ahora bien, encuentra la Corte que en la sentencia se hizo alusión a otras normas relacionadas con la contratación estatal. Así, hizo referencia a los numerales 5o y 6o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, sobre los términos de referencia y su contenido; al artículo 30 de la misma norma, que se refiere a la estructura de los procedimientos de selección por licitación pública y concurso de méritos -vigente para los años de los contratos-, y a la definición de estudios previos consignada en el artículo 8o del Decreto 2170 de 2002, el Decreto 2474 de 2008 y la Ley 1150 de 2007.

En lo que concierne al artículo 30 de la Ley 80 de 1993, concuerda la Corte con el censor en que se trata de una alusión desafortunada, en tanto que el contenido de ese artículo no resulta aplicable a la contratación directa, Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 23 modalidad de los contratos 508 de 2001, 132 de 2002 y 132- 1 de 2003.

En todo caso, si bien, dicha referencia normativa, como las relacionadas con el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, el Decreto 2474 de 2008 y la Ley 1150 de 2007 realizadas en la sentencia resultan impertinentes, por cuanto se trata de normas promulgadas con posterioridad a los hechos, su mención fue intrascendente para el fundamento de la declaratoria de responsabilidad penal, pues el reproche endilgado se fundó en haber adelantado dichos trámites contractuales sin contar con los estudios básicos necesarios, quedando debidamente concretadas de manera correcta las normas contractuales que fueron vulneradas en el presente asunto dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar - Ley 80 de 1993, artículos 25, numerales 7 y 12, y 26 numeral 2o-.

De otro lado, afirma el recurrente que el proceso contractual de los contratos 508 de 2001 y 132 de 2002 contó con estudios y diseños previos a satisfacción, bajo la normativa entonces vigente, pues contó con la ficha MPD diseñada desde el gobierno nacional para esta clase de proyectos. Adicionalmente, no se consideró necesario realizar un estudio de suelos, y se determinó viable construir primero la estructura metálica de la cubierta y, posteriormente, las columnas y bases, “diseño que tuvo éxito si se tiene en cuenta que en algún momento y por algún tiempo la estructura metálica estuvo instalada a satisfacción sobre las columnas y bases.”.

Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 24 Sin embargo, tal y como lo refiere la sentencia recurrida, los documentos de los contratos se limitaron a mencionar el diseño estructural sin ninguna especificación técnica, arquitectónica o de otra índole. Así, para el contrato 508 de 2001, se concretó a indicar que se construiría una estructura de acero de 12.000 kilogramos, el armado de 3 cerchas y 700 mililitros de pintura anticorrosiva, sin concretar más detalles.

Adicionalmente, aproximadamente un mes después de iniciada la obra, según el acta respectiva, el 20 de febrero de 2002, se suscribió un cambio de obra en la que se acordó ejecutar una estructura metálica equivalente a 4.000 kilogramos de acero, 200 mililitros de pintura y 400 perfiles para correa. Las anteriores circunstancias permiten concluir que los diseños del contrato, desde un comienzo, fueron deficientes, no solo por el corto lapso que pasó para variar las cantidades y necesidades de obra, sino porque hasta ese momento no se habían contemplado las características de las columnas y vigas sobre las que se sostendría la cubierta, las que serían el objeto contractual del contrato 131 de 2002, lo que resultaba relevante pues al tratarse de obras complementarias las características de un objeto contractual repercutían en el otro.

La jurisprudencia de esta Corte ha sido insistente en indicar que “la falta de estudios previos, de análisis concreto de la necesidad, justificación y viabilidad de un proyecto, así como la Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 25 indeterminación técnica del mismo tienen un impacto negativo y desconocen los principios de economía, planeación y transparencia.” (CSJ SP400-2023, sep. 20, rad. 60311) y su ausencia es, esencialmente, lo que se demostró en la actuación y acarreó la declaratoria de la responsabilidad penal de HERNÁNDO DAVID DELUQUE FREYLE.

Ahora bien, una de las circunstancias que, según la defensa, generó las variaciones de obra fue el cambio de criterio de las directivas del Colegio de la Sagrada Familia de Riohacha sobre la altura de la cubierta. Esta situación, precisamente, pone de presente que no existió claridad, desde un comienzo, de la necesidad de contratación, al punto que, para la comunidad a la que iba dirigida la obra los requerimientos del objeto eran distintos a aquellos contratados por la Gobernación. Llama la atención que, ciertamente, como lo refiere la defensa, obra dentro de la actuación la ficha “Metodología para la formulación de proyectos departamentales de interés comunitario” (MPD), documento donde se encuentra un proyecto debidamente elaborado, viabilizado e inscrito en la oficina de Planeación Departamental para la “Construcción de la cubierta en estructura metálica Colegio Sagrada Familia, Municipio de Riohacha”, que cuenta con justificación, con presupuesto de inversión de $119.919.384, mitad aportado por el departamento, mitad por la comunidad, con el análisis de precios unitarios en el que, incluso, se previó el “estudio de suelo” y una serie de análisis técnicos.

Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 26 Sin embargo, contrario a lo expresado en la impugnación, ese diseño no fue el que sirvió de referente para la contratación efectuada, pues, el documento denominado por la Gobernación “términos de referencia”, no solo no hizo referencia al documento MPD, sino que fraccionó el objeto contractual que estaba en él y no hizo alusión a los requerimientos técnicos contenidos en el mismo.

Por esa razón, respecto de los contratos en particular, no se puede predicar la existencia de los diseños necesarios, con independencia de que en la ficha se hubieran establecido una serie de especificaciones técnicas. Así, por ejemplo, pese a que en la ficha se indicó la necesidad de un estudio de suelos, este no se hizo, por cuanto, según lo manifestó el secretario de obras “era una obra menor”, lo que da cuenta de que la ficha no fue el diseño técnico que se tuvo como referente para la contratación. Igualmente, en el documento MPD aparece el proyecto en su integridad y, una realidad innegable es que con la división del objeto de obra, primero se contrató el techo de la cubierta y posteriormente las columnas y soportes, sobre lo que el mismo funcionario, ingeniero de profesión, señaló que no era lo lógico técnicamente, en concreto indicó: “No, lo lógico en estos casos, disculpe delegado de la fiscalía, pero uno no puede hacer casas en el aire, se comienza de abajo hacia arriba en estos casos, en estos tipos de obra”.

Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 27 Esa situación quedó en evidencia, incluso, con la reclamación escrita realizada por la rectora de la institución educativa, el 4 de junio de 2002, así: Es nuestra preocupación la forma como se ha desarrollado el contrato en mención, ya que indagando a profesionales con conocimiento en este tipo de estructuras no se justifica que hasta la fecha no se tenga definido un estudio de suelos donde se reporte la capacidad portante del terreno y sí se contraten diseños estructurales y especificaciones donde no se tenga en cuenta lo anterior, además no existe un diseño arquitectónico sobre los que se puedan hacer cálculos de una estructura.

No se entiende cómo se haya empezado a ejecutar la construcción de forma ilógica ya que lo primero que se debe iniciar son los cimientos, luego la estructura y por último las cerchas para colocar la cubierta y en nuestro caso se ha contratado la construcción de las cerchas sin establecer quién va a desarrollar los demás capítulos por ejecutar.

En estos momentos los elementos que se contrataron están atravesados en la mitad del patio ocasionando problemas para el desarrollo de nuestras actividades deportivas, culturales y sociales de la institución y hasta el momento se han presentado ya varios accidentes, por lo que requerimos de su atención para que se nos resuelva la situación, ya que si no se piensa en construir rápidamente la otra etapa del proyecto, que debe contemplar la estructura portante de esas cerchas, deben sacarla de nuestro colegio porque no justificamos que ya tenga cuatro meses de estar ocasionando perjuicios a las labores docentes del plantel.

Así las cosas, es irrefutable la carencia de planeación adecuada en los contratos cuestionados, lo que conllevó a la inejecución de la obra por parte de la Gobernación. En ese sentido, carece de fundamento la afirmación defensiva según Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 28 la cual fueron las solicitudes elevadas por las directivas del colegio las que incrementaron el nivel de dificultad de las obras contratadas, pues la prueba demuestra que la causa fue su inadecuada planeación. Idéntica situación se presentó con el contrato 132 de 2002, con el que se pretendió construir la estructura sobre la que iba a reposar la cubierta, sin realizar el estudio de suelos, lo que impidió evidenciar la falta en el nivel freático del mismo, situación que se usó posteriormente como justificación para el contrato adicional de obra.

Con todo, debe reiterarse, como lo indicó la sentencia recurrida que, contrario a lo manifestado por la defensa, en las actas correspondientes de los contratos no se consignó que hubieran sido los requerimientos realizados por la institución educativa los que imposibilitaron el cumplimiento del objeto contractual. En este sentido, no puede tenerse como una justificación válida que, al momento de la salida del gobernador, el 4 de julio de 2003, existiera instalada una estructura metálica sobre unas columnas en el patio del colegio, pues, lo cierto es que esa infraestructura finalmente tuvo que desmontarse porque no cumplía con los requerimientos y, posteriormente, fue retirada de las instalaciones de la institución educativa y extraviada.

Manifiesta el recurrente que la sentencia impugnada desconoce la aplicación del principio de confianza y le endilga Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 29 responsabilidad penal a DELUQUE FREYLE por las múltiples -y eventuales- irregularidades de orden técnico detectadas incluso respecto de aspectos que sucedieron después de su salida de la gobernación, como el retiro y desaparición de la estructura metálica (cerchas).

Al respecto, es importante poner de presente que la declaratoria de responsabilidad de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE se fundamentó no solo en su posición como gobernador, y en el principio de responsabilidad que le es inherente en esa calidad, sino también en las manifestaciones que realizaron el interventor del contrato 132 de 2002 y el secretario de obras para indicar que los contratos fueron directamente manejados por el gobernador, quien estaba enterado de cuanto ocurría con su trámite, tanto que se reunió personalmente con el contratista, sin que hubiera habido delegación. En este sentido, existe prueba en la actuación de que el gobernador de manera consciente y voluntaria, esto es, con un actuar doloso, tramitó los contratos sin observar los requisitos mínimos esenciales, especialmente, aquellos relacionados con la planeación de la obra.

En efecto, no se trató de una indebida planificación por negligencia, pues el dolo se deriva de las abiertas y protuberantes inconsistencias en la contratación, como la contratación primero de la cubierta y después de las bases, la deficiencia de los estudios de necesidad, la indebida planeación que omitió al menos determinar la altura adecuada de la cubierta, tener en cuenta los vientos propios Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 30 del lugar y el estudio del suelo para su sostenibilidad, al punto que se ordenó el retiro de lo entregado sin ejercer ningún seguimiento, lo que generó su pérdida.

Frente a la autonomía de la entidad territorial en el manejo de recursos, contenida en el artículo 360 de la Constitución Política, a la que se refiere la defensa como argumento para sostener que no so trató de una contratación precipitada, reitera la Corte que, incluso bajo ese supuesto, es ineludible la observancia de los principios de planeación, transparencia y responsabilidad exigidos en la contratación, procurando el interés general y la protección del patrimonio público y en este caso se carece de los soportes técnicos y jurídicos que den cuenta de su observancia. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, el detrimento a las finanzas departamentales con los contratos 508 de 2021 y 132 de 2002 que fue endilgado al gobernador HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE se fundó en haber dispuesto el pago de los contratos, sin contraprestación alguna, pues la obra contratada no se realizó. Así, por el contrato 508 de 2001 a Sammy Davis Magdaniel Socarras se le canceló la totalidad del contrato, esto es, $49.985.240.

El contratista entregó tres cerchas, que por orden de la Gobernación fueron retiradas, esto es, finalmente no se utilizaron en la construcción de la obra, tampoco se conoce su destino final, pues, al parecer, la misma Gobernación ordenó fueran entregadas a Coldeportes Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 31 de Riohacha, sin que exista prueba de esa situación y de su paradero.

En lo atinente al contrato 132 de 2002, inicialmente la Gobernación entregó al contratista el 50% del anticipo –18 de junio de 2022-, por valor de $44.850.000. Posteriormente, aproximadamente un mes después -el 25 de julio- con ocasión de un acta de recibo parcial ordenó entregarle $42.705.500, sin amortizar la cantidad de obra entregada proporcionalmente con el monto del anticipo inicial, en ese sentido, canceló al contratista el monto de $87.555.500, equivalente al 97.61% del valor del contrato, al paso que el contratista entregó aproximadamente el 10% del contrato – 10 columnas en concreto-.

Con todo, el gobernador HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE accedió a la solicitud de cesión del contrato que le hizo el contratista por razones de salud, sin considerar que ya se había pagado dicho porcentaje del contrato. Con todo, finalmente, ninguno de esos elementos prestó utilidad al plantel educativo, por el contrario, tuvieron que demolerse para que la obra fuera ejecutada directamente por las directivas del colegio.

En ese sentido, no pueden tenerse en cuenta los “ítems de obra que fueron instalados a satisfacción” como lo reclama la defensa, pues la obra no se culminó ni se entregó a satisfacción. De otro lado, el recurrente no demuestra ningún yerro en la forma en que la sentencia impugnada determinó la cuantía del peculado. Por el contrario, observa la Corte que Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 32 en la decisión se ajustó adecuadamente el monto de lo apropiado para concluir que por concepto de los dos contratos el detrimento patrimonial ascendió a $120.365.533 y no a los $137.540.740 relacionados en la resolución de acusación, pues correspondía disminuir el 10% de lo efectivamente entregado en relación con el valor total de la obra.

Por último, el censor reclama se realice por la Corte la verificación de la tasación punitiva, pues, bajo el entendido que los contratos hacían parte de un proyecto único para la construcción de la cubierta proyectada, hubo dolo unitario, por lo tanto, se trató de un solo delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y de un solo peculado por apropiación a favor de terceros.

La petición elevada por la defensa desconoce que las conductas por las que se declaró la responsabilidad penal del procesado constituyen un concurso real homogéneo y heterogéneo de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, en tanto que se celebraron dos contratos con dos contratistas con los que se infringió varias veces la misma norma y con cada uno de ellos se ocasionó detrimento patrimonial identificable de manera independiente al Departamento, de suerte que no se está en presencia de un concurso aparente de delitos.

Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 33 Otras determinaciones La defensa de ALEX ENRIQUE CORONADO FELIZZOLA pidió, en el traslado de no recurrentes, absolver a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y hacer extensivos los efectos de esa decisión a ALEX ENRIQUE CORONADO FELIZZOLA, debe tenerse en cuenta que éste procesado fue condenado por la suscripción del contrato adicional 132-1 con Jean Carlos Soto Vásquez y no ejerció la impugnación especial.

En ese sentido, no le es posible a la Corte pronunciarse sobre su responsabilidad penal individual. Adicionalmente, toda vez que con respecto a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE se confirma la condena impuesta en su contra, no hay lugar a aplicar ningún efecto favorable de la decisión a ALEX ENRIQUE CORONADO FELIZZOLA. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

Confirmar la sentencia proferida el 25 de mayo de 2016 en el presente asunto. Contra esta decisión no proceden recursos. Impugnación Especial 58.791 CUI 11001020400020130020202 Hernando David Deluque Freyle 34

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 36A67D0D789F2AD9E661B43923AF8F59C0CB022DF38A62274718804121474B21 Documento generado en 2025-08-26