Casación n.° 48978 Diana Fabiola Alonso Beltrán y Alexandra Arias Porras JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP18049-2017 Radicación n.° 48978 Acta n.° 363 Bogotá, D. C., primero (1.°) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Corte resuelve los recursos extraordinarios de casación interpuestos por la defensa técnica de Diana Fabiola Alonso Beltrán y de Alejandra Arias Porras contra el fallo de segunda instancia dictado el 7 de junio de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal, por medio del cual confirmó integralmente la sentencia condenatoria emitida el 22 de julio de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle), mediante la cual declaró penalmente responsables a las procesadas en calidad de coautoras de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en concurso material heterogéneo con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

II. H E C H O S La Fiscalía le atribuyó a Diana Fabiola Alonso Beltrán, Alcaldesa de La Unión (Valle), y a Alexandra Arias Porras, Gerente Administrativa y de Gobierno del municipio, la coautoría del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la celebración del acuerdo de prestación de servicios n.° 09 del 23 de febrero de 2004, mediante el cual se adquirieron pólizas de seguros de vida para los concejales y la burgomaestre, y del convenio de suministro n.° 02 del 26 de marzo del mismo año, por medio del cual se tomaron pólizas de seguros para 7745 escolares de las instituciones educativas municipales.

Por otra parte, también le imputó a las mencionadas, en las mismas calidades, el punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, por razón de la expedición de órdenes de prestación de servicios del 1° de junio y del 22 de noviembre de 2004, para la adquisición de pólizas del SOAT de los vehículos de placas OOG-082 (n.° 1531311), OPQ-008 (n.° 1584581) y OPQ-009 (n.° 1584582), todas ellas expedidas por SEGUROS COLPATRIA, toda vez que en esas negociaciones aparece como intermediario ALIANZA SEI, establecimiento de comercio de propiedad de Uriel Gabino Alonso Camacho, tío de la Alcaldesa.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Luego de adelantada la correspondiente investigación, de haber sido revocada en segunda instancia una resolución que dispuso su preclusión y de haber sido declarada la nulidad parcial de lo actuado, el mérito del sumario fue calificado el 27 de agosto de 2009, por la Fiscalía Veintiuna Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Guadalajara de Buga, con resolución de acusación contra Diana Fabiola Alonso Beltrán y Alexandra Arias Porras como coautoras de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, previstos en los artículos 410 y 408 del Código Penal, respectivamente.

El pliego de cargos fue confirmado el 19 de marzo de 2010 por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 2. El juicio fue adelantado por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle) y culminó con el proferimiento de sentencia el 22 de julio de 2015, en el sentido de condenar a las encausadas, como coautoras de los punibles antes mencionados, a las penas principales de 72 meses de prisión, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 7 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, pero les concedió la prisión domiciliaria. 3. Impugnado el fallo por los defensores, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal, dispuso su confirmación el 7 de junio de 2016. 4. Oportunamente, la defensa técnica de cada una de las procesadas interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. El término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes transcurrió en silencio. 5.

Por reunir las exigencias del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, los libelos presentados fueron admitidos y se dispuso correr traslado al Ministerio Público. IV. LAS DEMANDAS 1. En nombre y representación de Diana Fabiola Alonso Beltrán. El defensor propone un cargo principal y tres subsidiarios. Cargo principal. Nulidad por quebrantamiento del debido proceso.

Con fundamento en el artículo 207-3 de la Ley 600 de 2000, sostiene que la sentencia de segundo grado fue dictada en juicio viciado de nulidad, toda vez que la resolución de preclusión de la instrucción que dictó el 1.° de septiembre de 2005 la Fiscalía Sexta Seccional de Buga fue revocada por la Fiscalía Quinta Delegada ante el tribunal, en virtud de apelación interpuesta por los denunciantes, que son veedores ciudadanos y cuya notificación fue ordenada mediante fallo de tutela luego de que la providencia se encontraba en firme.

A su juicio, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal, al negarse a reconocer la nulidad mencionada, interpretó erróneamente las disposiciones legales que determinan que únicamente tienen la calidad de sujetos procesales la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público, el sindicado, el defensor, la parte civil, el tercero incidental y el tercero civilmente responsable.

Igualmente, aplicó indebidamente el artículo 186 de la Ley 600 de 2000, conforme al cual los recursos ordinarios sólo pueden interponerse por quien tenga interés jurídico para ello. Arguye que denunciante, querellante legítimo, víctima y veedores ciudadanos no son considerados sujetos procesales por la Ley 600 de 2000 y que si alguno de ellos no ha adquirido la condición de sujeto procesal, a través de su constitución en parte civil dentro del proceso penal, carece de interés jurídico para impugnar las decisiones judiciales que se produzcan dentro del respectivo proceso.

En criterio del recurrente el debido proceso fue quebrantado desde el momento en que la Fiscalía Quinta Delegada ante el tribunal le concedió legitimación a los veedores ciudadanos denunciantes para recurrir. En apoyo de su tesis citó algunos pronunciamientos de la Corte, en asuntos penales y de acción de tutela. Primer cargo subsidiario.

Nulidad por falta de motivación. También soportándose en el artículo 207-3 de la Ley 600 de 2000, el libelista expresa que en referencia al cargo por contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 C.P.) el tribunal omitió el debido tratamiento de los temas inescindiblemente vinculados con los aspectos apelados (art. 204 C. de P.P.) y, en consecuencia, eludió lo concerniente a la tipicidad estricta y al proceso de adecuación típica, con lo cual quebrantó el principio de contradicción. Reprocha al tribunal no haberse pronunciado sobre los elementos configurativos del reato de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sino sobre el de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (art. 408 C.P.), sin tener en cuenta que “(…) por ese delito la está condenando en el folio siguiente (…)” y que la acusación no se formuló por un concurso homogéneo sino heterogéneo de conductas punibles.

Considera que el tribunal no motivó la condena por infracción al artículo 410 del estatuto penal sustantivo, pues equivocadamente se apoyó en las previsiones del canon 408 ibídem. Se apartó de lo razonado por la primera instancia para contestar al apelante con un argumento distinto, pero anfibológico. Segundo cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por tergiversación de la prueba documental.

En el marco de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor afirma que el tribunal tergiversó la prueba documental al atribuirle a Diana Fabiola Alonso Beltrán un hecho que no consta en aquella, como es que Uriel Gabino Alonso Camacho, tío de la Alcaldesa, figura como contratista. Lo que el tribunal sostiene, esto es, que Uriel Gabino Alonso Camacho celebró directa o indirectamente contratos con el municipio de La Unión (Valle) “(…) deja de ser cierto cuando la prueba documental que el mismo tribunal relaciona demuestra que los contratistas fueron COLPATRIA y AGRÍCOLA DE SEGUROS, de tal manera que el tío de la Alcaldesa no figuró siquiera como intermediario”.

Aunque, con el anterior fundamento, el tribunal concluye que Alonso Beltrán incurrió en el delito previsto por el artículo 408 del Código Penal, se trataba era de demostrar la realización del comportamiento plasmado en el artículo 410 ibídem. Pide casar el fallo y absolver a su representada del cargo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Tercer cargo subsidiario. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal, generada por su errada interpretación. Este se enmarca dentro del numeral 1.° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y consiste en que el fallador de segunda instancia extendió a los intermediarios en la contratación los lazos de consanguinidad en los cuales se basa la inhabilidad o incompatibilidad, pese a que la Ley 80 de 1993 únicamente contempla al funcionario público y al contratista. 2.

Demanda a favor de Alexandra Arias Porras. Contiene un cargo principal y dos subsidiarios. Cargo principal. Nulidad por quebrantamiento del debido proceso. Su formulación y sustentación es igual a la del cargo principal de la otra demanda. Primer cargo subsidiario. Nulidad por falta de motivación. Con invocación del artículo 207-3 dela Ley 600 de 2000, la impugnante expresa que un punto crítico a definir en el caso de su procurada era su grado de participación en las conductas punibles endilgadas, esto es, si fue coautora, cómplice o interviniente.

Empero, a su juicio el juzgado y el tribunal no realizaron un razonado y minucioso análisis de ese tema. El tribunal ni siquiera mencionó el grado de participación de las procesadas. El juzgado las condenó como autoras, con lo cual, en su criterio, estaría desconociendo el principio de congruencia. Segundo cargo subsidiario. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal proveniente su interpretación errónea.

Se funda en el numeral 1.° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y en su planteamiento y desarrollo coincide con el tercer cargo subsidiario de la otra demanda. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicitó a la Corte no casar la sentencia recurrida. Advirtió que abordaría las demandas en conjunto, puesto que, en esencia, plantean los mismos cargos.

Su concepto sobre cada uno de ellos fue el siguiente: Frente al cargo principal (nulidad por quebrantamiento del debido proceso). A los demandantes no les asiste razón porque el inciso segundo del artículo 186 de la Ley 600 de 2000 señala con claridad que en los procesos por delitos contra la administración pública el denunciante puede impugnar la preclusión de la investigación, providencia que, para tal efecto, le debe ser notificada.

Además, los delitos por los cuales fueron procesadas Diana Fabiola Alonso Beltrán y Alexandra Arias Porras corresponden a la categoría de atentados contra ese bien jurídico. La preceptiva es elocuente y de acuerdo con ella los denunciantes en este proceso estaban legitimados legalmente para la defensa de la supremacía de lo público. Las censuras confunden los conceptos de sujeto procesal y víctima con la legitimidad que la ley le otorga al denunciante en estos casos.

Por tanto, el cargo debe ser desestimado. En relación con el cargo subsidiario por falta de motivación. Contrariamente a lo sostenido en una de las demandas, Alexandra Arias Porras sí tenía funciones específicas para la contratación, las cuales le fueron delegadas mediante acto administrativo por la Alcaldesa de La Unión para adelantar el proceso contractual en sus etapas previa, precontractual y poscontractual.

Además, es claro que en el ejercicio de esas funciones Alexandra Arias Porras omitió el proceso de licitación pública y transgredió los principios de transparencia y selección objetiva. Por otra parte, la delegación no supone para el delegante perder ámbitos de responsabilidad. Todo lo contrario, se le activan deberes de vigilancia y supervisión del mandato conferido.

También de manera opuesta a lo argüido por los demandantes, estima que el fallo sí se encuentra debidamente motivado y es inexistente la incertidumbre que ellos pretendieron establecer a partir de una valoración incompleta e interesada de los diferentes medios de prueba. Por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Sobre los cargos subsidiarios por violación directa de la ley sustancial.

No tienen sustento alguno porque Juan Danilo Murillo Betancur declaró que la agencia que le proveía los seguros que le vendió al municipio era ALIANZA SEGUROS, cuyo representante legal era Uriel Alonso Camacho, tío de la Alcaldesa, es decir, Diana Fabiola Alonso Beltrán. De acuerdo con ello, Murillo Betancur sirvió simplemente como intermediario para hacer ver que no había contratación directa con Uriel Alonso Camacho.

Es decir, las funcionarias encartadas se valieron de un tercero para darle visos de legalidad e imparcialidad a los contratos de seguros celebrados, a sabiendas de la incompatibilidad legal que existía. En rigor, de verdad, se trató de la suscripción de un contrato por interpuesta persona, donde el final y verdadero beneficiario era un familiar de la Alcaldesa en tercer grado de consanguinidad.

Si bien el tío de la Alcaldesa no figura como contratista, fue el real y final beneficiario de los contratos cuestionados. El cargo, entonces, no debe prosperar. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cargo principal común a ambas demandas: quebrantamiento del debido proceso. El artículo 29 de la Constitución Política preceptúa que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales.

Así mismo, que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Ahora bien, ¿Qué se entiende por formas propias de cada juicio? Pues son las reglas –señaladas en la norma legal- que, de conformidad con la naturaleza de cada juicio, determinan cada una de las etapas propias de un proceso y que, a su vez, se constituyen en las garantías de defensa y seguridad jurídica para los intervinientes en el respectivo litigio.

Esas reglas, como es lógico, deben ser establecidas única y exclusivamente por el legislador, quien, consultando la justicia y el bien común, expide las pautas a seguir –con fundamento en la cláusula general de competencia y, generalmente, a través de códigos (art. 150-2 C.P.)- dentro de cada proceso judicial. Es así como los procesos laborales, por ejemplo, contienen procedimientos que difieren de lo dispuesto para los asuntos penales, o los administrativos, o las controversias relativas al derecho de familia.

Pero, además, debe tenerse en consideración que al Congreso no le compete tan sólo expedir esas reglas: le corresponde ante todo determinar la naturaleza de cada juicio para, con base en ello, entonces sí establecer los procedimientos adecuados. Esto significa que no podría argumentarse que una determinada ley desconociera la naturaleza, por ejemplo, de un proceso civil o de uno comercial, pues –se reitera- es el mismo legislador quien de forma autónoma e independiente señala en qué consisten y en qué se basan dichos procesos, teniendo como única limitante los preceptos constitucionales ”.

(CC. C-140/95). Para el caso en examen, la norma preexistente a los hechos por medio de la cual se consagraron las formas propias del juicio penal es la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal. Conforme a ella se rituó el presente proceso. Es cierto que, conforme a dicha codificación, por regla general, para tener legitimación dentro del proceso se debe haber adquirido la calidad de sujeto procesal.

Sin embargo, el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración[footnoteRef:1], instituyó una excepción en el inciso segundo del artículo 186 de la Ley 600 de 2000, canon que es del siguiente tenor: [1: Pues las “(…) disposiciones constitucionales del debido proceso se desarrollan y concretan mediante la incorporación legal, pues es la ley la que se encarga de realizar las previsiones procesales que permitan a todas las personas el acceso a la justicia y la definición de derechos bajo el amparo de este principio constitucional” (CC.

T-445/92).] Legitimidad y oportunidad para interponerlos. Salvo los casos en que la impugnación deba hacerse en estrados, los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico, desde la fecha en que se haya proferido la providencia, hasta cuando hayan transcurrido tres (3) días contados a partir de la última notificación. En los procesos por delitos contra la administración pública el denunciante podrá impugnar, por sí o por intermedio de apoderado, las decisiones de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria.

Para el efecto se le notificará tales decisiones. (Se subraya). Tal como lo adujo la Procuradora Delegada, la nitidez del inciso no deja duda de que en los procesos por delitos contra la administración pública -como el presente- el legislador facultó expresamente al denunciante para impugnar decisiones como la preclusión de la investigación, le reconoció interés jurídico para recurrir y ordenó a los funcionarios judiciales garantizarle, mediante la notificación, el ejercicio de esa potestad.

El argumento esgrimido en el sentido de que cuando la disposición dice que puede hacerlo “por sí o por intermedio de apoderado” hace referencia a la necesidad de que el denunciante previamente se constituya en parte civil dentro del proceso penal no tiene ningún asidero. Los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citados en las demandas, producidos tanto en tutelas como en asuntos penales (CSJ STP10320-2014, 5 ago. 2014, rad. 74827;

CSJ AP, 19 oct. 2011, rad. 37449; CSJ AP, 6 jul. 2011, rad. 36513) no son aplicables al presente caso, por estar referidos a procesos adelantados conforme a los dictados de la Ley 906 de 2004. En cambio, sí son pertinentes los siguientes: En otras palabras, la fiscalía accionada desconoció que la providencia censurada era de forzosa notificación al denunciante indistintamente de que se haya constituido como parte civil o no, a efecto de que si a bien lo tenía la impugnara, atendiendo la facultad que de manera expresa le otorga la norma procesal citada, por cuanto uno de los delitos investigados –peculado por apropiación- atenta contra la administración pública.

(…) Acreditado como está que la fiscalía accionada en la aludida providencia incurrió en vía de hecho, por defecto procedimental, al coartarle al denunciante la posibilidad de impugnar lo allí decidido y no contar con un mecanismo procesal idóneo para hacer valer sus derechos, lo procedente es, por consiguiente, conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del actor.

(CSJ STP, 5 jun. 2008, rad. 36850. Se subraya). (…) es nítido que el funcionario accionado incurrió en defecto procedimental, constitutivo de una causal genérica de procedibilidad que hace viable el amparo reclamado, toda vez que si bien el accionante quien acreditó la condición de denunciante dentro de la actuación penal surtida contra TOMÁS TATIS JINETE –debidamente representado a través de apoderado- no tenía la calidad de sujeto procesal en tanto no fue reconocido como parte civil dentro de la actuación, lo cierto es que tal como lo hace ver el tutelante, el artículo 186 de la Ley 600 de 2000, expresamente lo autorizaba para recurrir la aludida decisión, en tanto el delito investigado fue el de prevaricato por acción, injusto descrito en el artículo 413 ibídem, capítulo séptimo, del Título XV de los “delitos contra la administración pública”.

(…) Así las cosas, es nítido que el actor gozaba de legitimidad para incoar la impugnación y que ella ha de ser resuelta dentro de la oportunidad legal. En consecuencia, se concederá el amparo de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración pública (…). (CSJ STP, 29 jul. 2010, rad. 49455. Subrayas fuera del texto). El A quo estimó que el señor Jairo Rafael Encinales León no tenía legitimación para interponer recurso alguno contra el fallo que censura, por el hecho de no constituirse en parte civil dentro de la actuación, sin embargo, no tuvo en cuenta que el artículo 186 de la Ley 600 de 2000 (normatividad por la cual se rituó la actuación), no exige tal condición para que el denunciante pueda apelar el fallo absolutorio cuando se trate de delitos contra la Administración Pública, situación que se presenta en este caso, pues el delito por el cual fueron llamados a juicio los denunciados era prevaricato por omisión: (…).

( CSJ STP, 19 abr. 2012, rad. 58654. Se subraya). La interpretación constante efectuada por la Corte, que hoy se reitera, se robustece al consultar los trabajos preparatorios de la Ley 600 de 2000. En el proyecto elaborado por la Fiscalía General de la Nación la norma examinada -que presentaba la misma numeración actual- carecía del inciso segundo, que hoy se advierte, el cual fue introducido y aprobado en primer debate en la Comisión Primera Constitucional del Senado de la República, con la siguiente justificación: Se extiende la legitimidad de impugnación en los delitos contra la Administración Pública al denunciante, cuando se profieran decisiones que pongan fin a la actuación y exoneren de responsabilidad.

Esto en consideración que, siendo el denunciante quien pone en conocimiento las conductas presuntamente punibles y, los bienes afectados pueden ser difusos en cuanto a los titulares, se da la posibilidad de esta excepcional intervención. También es una forma de dar desarrollo al artículo 92 de la Carta Política: ‘Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas’.

Para no hacer nugatoria esta medida se ordena la notificación de la decisión al denunciante.[footnoteRef:2] [2: Gaceta del Congreso n.° 247 de 1998.] Por tanto, por este aspecto, no ha existido en la presente actuación desconocimiento del debido proceso sino, por el contrario, observancia del mismo. Consecuentemente, el cargo principal común en ambas demandas no prospera. 2.

Primer cargo subsidiario común en ambas demandas: nulidad por falta de motivación. 2.1. Recurso de la defensa de Diana Fabiola Alonso Beltrán. Plantea un error in procedendo por motivación incompleta o deficiente de la sentencia de segunda instancia. Sin embargo, el reproche es infundado porque se construye sobre unas bases equivocadas, ya que el censor entrecruza diferentes temas de la apelación y su resolución por el tribunal y, debido a ello, la conclusión que obtiene no es válida.

En efecto, expone el demandante que al referirse el ad quem “(…) al cargo formulado contra DIANA FABIOLA ALONSO BELTRÁN por el delito de Celebración de Contrato Sin Cumplimiento de Requisitos Legales, tipificado por el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 (…)”, omitió el tratamiento de temas propuestos por el apelante, como son la tipicidad estricta y el proceso de adecuación típica, ya que la defensa fue reiterativa en que la acusación debió formularse por el punible de interés indebido en la celebración de contratos, consagrado en el artículo 409 del Código Penal y en que al no haberse variado la calificación jurídica no se podía “(…) condenar por lo tipificado en el artículo 410 (…)”, el cual no se vulneró, toda vez que “(…) la adquisición de pólizas fue contratada de manera directa, de conformidad con lo estipulado para contratos de mínima cuantía (…)”.

Y remata aduciendo que al ser ésta “(…) la razón del debate (…)” y al no haberse referido el tribunal “(…) para nada a los elementos configurativos del tipo penal consagrado en el artículo 410 (…)”, sino a los del 408, “(…) terminó por no motivar la condena por el delito de contrato sin requisitos legales (…)” (fol. 501 y 502 del cuaderno 6).

Pues bien, la aparente coherencia del planteamiento del casacionista se desmorona cuando se advierten los hechos que se puntualizan a continuación. En primer lugar, que la acusación por contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 C.P.) recayó únicamente sobre dos (2) convenios: (1) el de prestación de servicios n.° 09 del 23 de febrero de 2004, mediante el cual se adquirieron pólizas de seguros de vida para los concejales y la alcaldesa, y (2) el de suministro n.° 02 del 26 de marzo de 2004, que tuvo por objeto la toma de pólizas de seguros estudiantiles.

En cambio, el cargo por violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (art. 408 C.P.) se refirió exclusivamente a dos (2) órdenes de prestación de servicios: (1) del 1° de junio de 2004 y (2) del 22 de noviembre de 2004, ambas para la adquisición del SOAT para vehículos automotores de uso oficial (ver folios 97 a 125 del cuaderno de la Corte, pues el calificatorio de primera instancia no obraba en el expediente y hubo de ser solicitado en el trámite de la casación).

Y en segundo término, que el conflicto en la adecuación típica lo propuso el entonces defensor de Diana Fabiola Alonso Beltrán, en su escrito de apelación contra el fallo de primera instancia, entre el artículo 409 del Código Penal y el artículo 408 del mismo estatuto y no respecto del canon 410, como erróneamente lo pregona el casacionista.

Al respecto, se advierte que en el acápite n.° 4 de su memorial, aparte que intitula “Fundamentos del recurso de alzada” (fol. 270 del cuaderno 5), el abogado que entonces representaba a dicha procesada planteó un “Primer problema jurídico”, así: “¿Hubo transgresión al ordenamiento jurídico por parte de la alcaldesa, propiamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades al contratar los seguros obligatorios SOAT (…)?” (fol. 270 del cuaderno 5).

Y fue al dar respuesta a dicho interrogante que sostuvo: “(…) el tipo penal que estructuraría ese caminar o periplo de conductas reprochadas de mi defendida, correspondería al tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos, artículo 409” (fol. 273 del cuaderno 5). Y luego añadió: “(…) advierto igualmente sin aceptar la responsabilidad en el hecho sobre el cual se infiere el tipo penal equivocado, pues corresponde no al estructurado en el artículo 408 del código de penas; si 409 y en ese sentido no debió haber condena, puesto que no fue modificada la acusación por el ente instructor (…)” (fol. 275 del cuaderno 5; se subraya).

Aunque en su escrito el apelante también aludió al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art.410 C.P.), lo hizo por separado y a ello lo denominó “Segundo problema jurídico. ¿Hubo transgresión al ordenamiento jurídico -código penal-, por parte de la alcaldesa, al contratar las pólizas de seguro para los señores Concejales y la alcaldesa municipal, porque se pretermitieron requisitos legales y se lesionan los principios de transparencia y objetividad (…)?” (fol. 296 del cuaderno 5).

Y en ese espacio se ocupó de cuestionar las irregularidades señaladas en el trámite contractual pero no reprodujo allí su tesis sobre la equivocada adecuación típica, luego entonces la conexión que establece el casacionista entre tal postulación y el cargo por infracción al artículo 410 del Código Penal es inexistente. Contrario sensu, el tribunal sí captó que los extremos del reproche de errónea adecuación típica eran los artículos 408 y 409 del Código Penal y a su resolución dedicó el acápite B.1 de sus consideraciones, tal como se aprecia entre los folios 407 y 416 del cuaderno 6, mediante la exposición de abundantes razones de orden probatorio y jurídico.

Por tanto, no es posible sostener que su decisión presente insuficiente o deficiente motivación. Además, se refirió en concreto a las irregularidades que a su juicio se presentaron en el procedimiento contractual (fol. 417 y 418 del cuaderno 6), motivo por el cual tampoco es admisible afirmar que “(…) terminó por no motivar la condena por el delito de contrato sin requisitos legales (…)”, máxime cuando su decisión consistió en confirmar la sentencia del a quo, no pudiéndose olvidar que los fallos de primera y segunda instancia forman una unidad jurídica inescindible y se complementan cuando no existe oposición entre ellos. 2.2.

Reparo de la defensa de Alexandra Arias Porras. La crítica que esta parte formula a la sentencia de segunda instancia también es infundada e, igualmente, está basada en una equivocada apreciación de lo acontecido en el proceso penal. Como bien se sabe, el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 circunscribe la competencia del superior al “objeto de la impugnación” y a “los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados” a él. Es decir, el ad quem no tiene la potestad de “decidir sin limitación sobre la providencia” (inciso final) como acontecía cuando existía el grado jurisdiccional de consulta.

En consecuencia, la sustentación del apelante demarca los temas de los cuales se ha de ocupar el superior al desatar la alzada. Pues bien, en este caso no se ajusta a la realidad sostener que en la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo la defensa de Alexandra Arias Porras hubiera alegado incertidumbre o indeterminación acerca del grado de participación a cuyo título debiera procesarse a dicha acusada, esto es, si autora, coautora, cómplice o interviniente, pues lo que el defensor le reprochó al a quo fue la vulneración del principio de tipicidad estricta por no considerar la falta de sujeto activo cualificado, en razón a que Alexandra Arias Porras no tenía competencia funcional para celebrar contratos.

Y a la resolución de ese problema jurídico dedicó el tribunal el capítulo C.1 de sus consideraciones, titulado: “Atipicidad de la conducta por inexistencia de sujeto calificado y de concreción de los elementos del tipo” (fol. 422 a 424 del cuaderno 6). Fue así como expuso: Al respecto la Sala advierte que en estos delitos el sujeto activo es el servidor público, en ejercicio de sus funciones, y no es solamente quien firma los contratos respectivos, sino todos los demás funcionarios que de una u otra forma intervienen en el proceso de la tramitación, aprobación o celebración de los contratos.

Según la prueba legal y oportunamente aportada al proceso, ALEXANDRA ARIAS PORRAS intervino en la tramitación de las fases previas o precontractuales, así lo dice ella en la indagatoria (…). Dijo que manejó la compra de todo tipo de pólizas para vehículos, además las estudiantiles y explicó los trámites. Obran en el proceso los trámites de los contratos cuestionados y en los cuales intervino ALEXANDRA ARIAS PORRAS (…).

De manera que se cae el argumento de la defensa en este aspecto. (…). (fol. 422 y 423 del cuaderno 6). Con los anteriores argumentos resolvió ese tópico. Sus consideraciones se complementan con lo discurrido por el a quo que, en resumen, precisó: (…) en el artículo 408 del Código Penal (…) nos encontramos frente a un verbo rector simple que es intervenir.

(…) Teniendo como fundamento lo enseñado en la cita jurisprudencial transcrita y en sentir de este despacho judicial de primer grado, se torna palmario que en el caso de la especie existió esa intervención por parte de las acusadas (…) De esta manera se advierte de manera nítida su compromiso penal en este asunto, pues intervinieron, la una por delegación (…) y la otra por su función como ordenadora del gasto (…) en la tramitación de un contrato para la adquisición de unos seguros obligatorios (…) con franco distanciamiento de los deberes y obligaciones constitucionales y legales, tales como respetar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

( fol. 213 a 215 del cuaderno 5). Ya en relación con el punible previsto por el artículo 410 del Código Penal, luego de puntualizar las irregularidades advertidas en los otros dos contratos, anotó: Debe señalarse en primer lugar, que al revisar con detenimiento la actuación, puntualmente los dos contratos que aquí aparecen cuestionados, se observa sin mayores dificultades que ambas servidoras públicas desarrollaron actividades en los procesos contractuales, bien en las fases previas o bien al momento propio de la adjudicación, sin que pueda decirse que la posibilidad de delegación exonere a quien delega toda responsabilidad (…) (fol. 231 del cuaderno 5).

El defensor no controvirtió estas afirmaciones sobre cuál fue la actuación de cada una de las acusadas en el trámite y celebración de los contratos, sino que se limitó a aducir que como Alexandra Arias Porras no tenía asignada en el manual de funciones la tarea de celebrar contratos y, además, no existía manual de contratación municipal, el hecho era atípico por inexistencia de sujeto activo cualificado.

Téngase en cuenta que ese planteamiento sólo tiene sentido si a la acusada se la considera protagonista de la conducta punible, pues sólo para ella es que el tipo penal exige una calidad especial. Entonces, no se está ante una incorrección del tribunal por haber omitido analizar y resolver alguno de los aspectos que le fueron planteados en la alzada (que tipificaría una motivación incompleta), sino ante la mera inconformidad del sujeto procesal que hace uso del recurso extraordinario de casación. Por lo expuesto, el primer cargo subsidiario de las dos demandas no prospera. 3.

Segundo cargo subsidiario propuesto por la defensa técnica de Diana Fabiola Alonso Beltrán: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por tergiversación de la prueba documental. Inicia con un planteamiento equivocado: “(…) el supuesto delito de Contratos sin requisitos legales recae sobre estos cuatro contratos (…)” (fol. 504 del cuaderno 6).

Este yerro, ya destacado en esta providencia, se percibe nítidamente al leer la parte resolutiva de la resolución de acusación de primera instancia, que fue objeto de confirmación integral por la Fiscalía Delegada ante el tribunal. En ese segmento, el pliego de cargos es del siguiente tenor:

PRIMERO: Proferir RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN contra de DIANA FABIOLA ALONSO BELTRÁN y ALEXANDRA ARIAS PORRAS, de condiciones civiles y naturales conocidas, como COAUTORES y responsables del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la resolución y en lo que tiene que ver con los contratos de PRESTACIÓN DE SERVICIOS, n° 09 del 23 de febrero de 2004 y Contrato de Suministro 02 del 26 de marzo de 2004, tenía por objeto Suministro de Pólizas Estudiantiles.

SEGUNDO: Proferir RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN contra de DIANA FABIOLA ALONSO BELTRÁN y ALEXANDRA ARIAS PORRAS, de condiciones civiles y naturales conocidas, como COAUTORES y responsables del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la resolución y en lo que tiene que ver con las órdenes de prestación de servicios que tienen por objeto suministro Pólizas SOAT.

(Se subraya). Según se aprecia, conforme a la acusación, la conducta punible prevista por el artículo 408 del Código Penal recayó sobre dos (2) contratos y la contemplada por el artículo 410 ibídem, sobre otros dos (2), distintos de los anteriores. Ninguna de ellas tuvo concreción sobre los cuatro (4) contratos, como erróneamente lo asevera el casacionista.

A continuación el demandante señala: El Tribunal argumenta que tanto la prueba documental y como la testimonial (que no discrimina) demuestran que la alcaldesa quebrantó el régimen de inhabilidades o incompatibilidades tipificado por el artículo 408 de la ley 599 de 2000 en lugar de remitirse al artículo 410 que tipifica la contratación sin requisitos legales, es decir, se apoya en el 408 que tipifica otro delito (…).

Por lo expuesto queda en evidencia el error en el que incurre el Tribunal. En efecto, el Tribunal tergiversa la prueba documental que la misma corporación relaciona, para atribuirle un hecho que no consta en dicha prueba, como es la de que el tío de la alcaldesa, URIEL GABINO ALONSO CAMACHO figura como contratista. (Fol. 504 y 505 del cuaderno 6).

Empero, es el censor quien tergiversa al tribunal porque si bien éste hizo una breve síntesis de los cuatro contratos, en ningún momento adujo que a ellos se redujera el acervo documental y, además, también fundó su aseveración en prueba testimonial. Señaló: En el caso concreto, la abundante prueba tanto testimonial como documental dice que la señora Diana Alonso Beltrán en calidad de Alcaldesa del Municipio de la Unión - Valle adelantó procesos de contratación administrativa que terminaron en la firma de contratos con la entidad ALIANZA SI, cuyo representante legal era el señor URIEL ALONSO CAMACHO tío por línea paterna de la mencionada.

(fol. 409 del cuaderno 6. Se subraya). Pues bien, examinada esa abundante prueba, esta Sala resalta lo siguiente: Aunque las pólizas del SOAT fueron expedidas por COLPATRIA, en todas las tarjetas emitidas figura como agente intermediario “ALIANZA S e I” (fol. 101 a 103 cuaderno anexo). Cabe acotar que aunque la orden de prestación de servicios del 1° de junio de 2004 aparece a nombre de AGRÍCOLA DE SEGUROS (fol. 196 del cuaderno 1), la póliza del SOAT correspondiente al rodante de placas 00G-082 (n.° 1531311) fue expedida por COLPATRIA (fol. 198 del cuaderno 1).

“SEGUROS E INVERSIONES” (S e I) o “ALIANZA SEGUROS e INVERSIONES”, es un establecimiento de comercio de propiedad de Uriel Gabino Alonso Camacho, registrado como bien mercantil de éste en la Cámara de Comercio de Cartago (fol. 146 del cuaderno 1). Así lo reconoció él en su declaración (fol. 170 y siguientes del cuaderno 1). Uriel Gabino Alonso Camacho es tío de Diana Fabiola Alonso Beltrán, quien como Alcaldesa de La Unión (Valle) celebró los contratos a que se refiere el presente proceso.

Tal vínculo de parentesco fue admitido por la inculpada en su indagatoria (fol. 153 del cuaderno 1). Quien vendió esas pólizas de SOAT fue Juan Danilo Murillo Betancourt, persona que trabajaba para la agencia “ALIANZA SEGUROS E INVERSIONES”, de propiedad de Uriel Gabino Alonso Camacho. Esto lo declaró Murillo Betancourt (fol. 217 y siguientes del cuaderno 1).

Uriel Gabino Alonso Camacho recibió pago de comisión por la venta de esas pólizas y luego renunció a esa remuneración (fol. 173 a 175 del cuaderno 1). Así la situación, no se advierte la existencia del yerro denunciado por el demandante cuando el tribunal afirma: “En el sub judice el señor URIEL GABINO ALONSO CAMACHO, celebró directa o indirectamente contratos con el municipio de La Unión Valle, siendo alcaldesa municipal su sobrina DIANA FABIOLA ALONSO BELTRÁN (…)”.

(fol. 411 del cuaderno 6). Por ende, el reproche no prospera. 4. Último cargo en ambas demandas. Se trata de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal, determinada por su errónea interpretación. Los demandantes exponen al unísono que fue equivocada la intelección de la norma penal en blanco, toda vez que la causal de inhabilidad o incompatibilidad por parentesco está prevista únicamente en cuanto tal lazo vincule al funcionario público y al contratista y, como Uriel Gabino Alonso Camacho no tuvo la calidad de contratista, no es posible subsumir los hechos en el artículo 408 del Código Penal.

Por tanto, con su decisión, el tribunal invadió la órbita del legislador y le dio a la disposición un alcance que no es permitido por el principio de reserva. Los impugnantes aciertan en que el artículo 408 del Código Penal es un tipo penal en blanco, que debe complementarse con normas extrapenales, particularmente las constitucionales y legales que establecen el régimen de inhabilidades e incompatibilidades violado, en cada caso, por un servidor público en ejercicio de sus funciones al intervenir en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato.

Sin embargo, no les asiste razón cuando afirman -y ello es el núcleo de su argumentación- que la normatividad no incluye al intermediario dentro del referido régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En primer lugar, cabe recordar que, con fundamento en las probanzas que se enunciaron en el acápite anterior, el tribunal concluyó que: “(…) el señor URIEL GABINO ALONSO CAMACHO, celebró directa o indirectamente contratos con el municipio de La Unión Valle, siendo alcaldesa municipal su sobrina DIANA FABIOLA ALONSO BELTRÁN, es decir existía una inhabilidad legal para hacerlo (…)”.

(fol. 411 del cuaderno 6; se subraya). Pues bien, la causal de inhabilidad o incompatibilidad que se estimó transgredida (fol. 410) es la consagrada en el inciso tercero del artículo 1.° de la Ley 821 de 2003, que preceptúa: Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales, y Distritales; concejales municipales, y Distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales.

(…) Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

(Se subraya). Uriel Gabino Alonso Camacho, propietario del establecimiento de comercio ALIANZA SEGUROS E INVERSIONES, de acuerdo con lo declarado por él mismo, es un agente de seguros independiente (Ley 50 de 1990, artículos 9 a 12) que actuó en representación de la aseguradora COLPATRIA, en virtud de un contrato mercantil suscrito con ésta (Decreto 633 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículos 41 a 44, y Ley 510 de 1999, artículo 101).

Dada su calidad de intermediario de seguros, el agente es quien negocia directamente con la administración (tomador) y suscribe el convenio correspondiente. En este caso lo hizo un empleado suyo, con la utilización de su clave y sello, motivo por el cual al señor Uriel Gabino Alonso Camacho le fue pagada la comisión respectiva, como ya se vio con antelación. En consecuencia, indirectamente también fue contratista y, por tanto, le aplica la prohibición del artículo 1.° de la Ley 821 de 2003.

Con mayor razón cuando, en contravía de lo argumentado en las demandas, el artículo 5.° del Decreto 1436 de 1998, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de selección de intermediarios de seguros”, expresamente manda: Artículo 5.°. Inhabilidades. Le son aplicables a los intermediarios de seguros las inhabilidades e incompatibilidades previstas en las normas vigentes para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales.

En conclusión, el tribunal no interpretó ni aplicó de manera equivocada el artículo 408 del Código Penal y su intelección del mismo no desconoció el principio de reserva ni invadió la órbita del legislador. Por tanto este cargo tampoco prospera. Resumiendo, no se casará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

No casar la sentencia demandada por la defensa técnica de Diana Fabiola Alonso Beltrán y de Alejandra Arias Porras, dictada el 7 de junio de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal. 2. Devolver la actuación al tribunal de origen. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2