Casación Ley 906 de 2004 Radicación N.° 54022 José Edilson Urquijo Forero PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP1797 – 2021 Radicación n.º 54022 Acta 112 Bogotá D. C, doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Ejecutoriada la decisión del 24 de febrero de 2021 por cuyo medio se inadmitió la demanda de casación presentada por la defensa del procesado JOSÉ EDILSON URQUIJO FORERO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 17 de agosto de 2018, que confirmó la condena que le fue impuesta por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, la Corte se pronuncia oficiosamente a fin de garantizar la efectividad del derecho material y preservar las garantías fundamentales del procesado, conforme a lo anunciado en el referido auto inadmisorio.

HECHOS De acuerdo con los hechos declarados como probados en el fallo recurrido, para el año 2015, JOSÉ EDILSON URQUIJO FORERO realizó, en por lo menos dos ocasiones, tocamientos de contenido sexual sobre la menor L.M.B.M., quien para aquella época tenía 6 años de edad, lo que sucedió en la vivienda que el procesado compartía con la tía de la víctima en la localidad de Usme de la ciudad de Bogotá.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES El 21 de octubre de 2015 la fiscalía formuló imputación contra JOSÉ EDILSON URQUIJO FORERO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado[footnoteRef:1], en concurso homogéneo y sucesivo. No hubo allanamiento a cargos ni se solicitó la imposición de medida de aseguramiento. [1: Por la causal prevista en el art. 211 – 2 del Código Penal (“el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”).] El escrito de acusación fue presentado el 8 de enero de 2016 bajo la misma calificación jurídica.

La audiencia correspondiente se adelantó ante el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, el 13 de mayo de ese mismo año. Concluido el debate y emitido sentido de fallo condenatorio, el juez dictó sentencia. Declaró a JOSÉ EDILSON URQUIJO FORERO penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado[footnoteRef:2], en concurso homogéneo y sucesivo.

Le impuso la pena de 156 meses de prisión y fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo plazo de la principal. [2: Advirtió, al momento de individualizar la pena, que “la conducta se agrava” por las circunstancias contempladas en los numerales 2º y 5º del art. 211 del Código Penal.] Además, le impuso las sanciones contempladas en los numerales 10 y 11 del art. 43 del Código Penal[footnoteRef:3] y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la condena y la prisión domiciliaria. [3:

ARTICULO

43. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS. Son penas privativas de otros derechos: (…) 10. La prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar. 11. La prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su grupo familiar.] Al resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa técnica del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 17 de agosto de 2018 confirmó la decisión de primera instancia. Dentro del término legal, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte, cuya demanda fue inadmitida, sin que tampoco procediera la insistencia promovida por el censor ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal.

Sin embargo, luego de que la Corte advirtiera el probable quebrantamiento del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia en punto de la emisión de condena por una circunstancia de agravación que no fue objeto de acusación, dispuso la necesidad de revisar oficiosamente tal aspecto, a lo que procede a continuación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De manera reiterada, la Sala ha establecido que las circunstancias de agravación han de imputarse fáctica y jurídicamente en la acusación para ser atendidas en el fallo, como garantía del principio de congruencia (CSJ SP14206-2016, rad. 47209, CSJ SP317-2018, rad. 50264, CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734; CSJ SP, rad, 28 jul 2006, rad. 25648;

CSJ SP44-2018, rad. 50105, entre otras). Un proceder contrario quebranta las bases fundamentales del proceso y vulnera el derecho de defensa, pues el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación. 2. Corresponde a la Sala constatar, en el caso concreto, si los falladores de primer y segundo grado afectaron la consonancia que debe imperar entre acusación y sentencia al proferir condena deduciendo una circunstancia agravante del delito de actos sexuales con menor de 14 años que no fue endilgada por la fiscalía en el escrito acusatorio.

Se aclara, sin embargo, que no es objeto de la presente decisión evaluar la materialidad de la conducta punible ya declarada por las instancias, pues, desde la decisión inadmisoria, se advirtió que el quebranto que hace necesaria la intervención oficiosa de la Corte se delimitaría, exclusivamente, al restablecimiento de la garantía de congruencia. Como metodología para la resolución del asunto, la Sala (i) verificará el contenido y los términos en los que la Fiscalía calificó jurídicamente el comportamiento cometido por JOSÉ EDILSON URQUIJO FORERO en el escrito de acusación;

(ii) estudiará si ese contenido es consonante con los fallos de primera y segunda instancia; y (iii) delimitará los errores cometidos por los juzgadores, susceptibles de ser corregidos en el ámbito del recurso extraordinario. 2.1. La acusación. En el acápite destinado a calificar jurídicamente el comportamiento que cometió URQUIJO FORERO, el escrito de acusación presentado por la Fiscalía consignó lo siguiente: … la Fiscalía General de la Nación acusa a JOSÉ EDILSON URQUIJO FORERO por la conducta punible de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO Y EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO EN CALIDAD DE AUTOR, ya que los hechos denunciados se encuadran en los tipos penales establecidos en el Código Penal en el Libro Segundo, Título IV: Delitos contra la Libertad, integridad y formación sexual, capítulo II; artículos 209 modificado por Art. 5 de la Ley 1236 de 2008, 211 numerales 2 modificado por Art. 7 de la Ley 1236 de 2008… donde se establece “Art. 209 – ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS – El que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de 9 a 13 años”.

Art. 211 – CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA – Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le de cualquier particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza; Art. 31 – el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto… (…) En consecuencia, esta delegada mantiene la calificación jurídica hecha en la formulación de imputación. En la audiencia correspondiente, que se adelantó el 13 de mayo de 2016 ante el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá, aclaró la delegada Fiscal que, aun cuando la menor víctima se refería a JOSÉ EDILSON URQUIJO FORERO como su «primo», no le endilgó la circunstancia agravante descrita en el numeral 5º del art. 211 del Código Penal[footnoteRef:4] porque era en verdad primo de la progenitora de la víctima o, en otras, palabras, el parentesco de víctima y victimario era superior al cuarto grado de consanguinidad bajo el cual se configura esa agravante. [4:

ARTICULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.

Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.] Acto seguido, la delegada fiscal formuló la acusación dando lectura íntegra al escrito respectivo, en los mismos términos arriba anotados, esto es, acusando a URQUIJO FORERO «por la presunta comisión en el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de autor, art. 209, 211 No. 2 del CP». 2.2.

Los fallos de instancia. i) La sentencia del Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá. Frente a la circunstancia agravante, consignó el fallo: Con esta clara y explícita versión de los hechos, despeja el Despacho cualquier duda sobre la materialidad de la conducta de acto sexual en la humanidad de la menor LMBM, pues suficiente ilustración da en su relato sobre las circunstancias tempero espaciales en que se sucedían los actos libidinosos que practicaba el señor JOSÉ EDILSON URQUIJO en su humanidad.

De igual forma, no se debe dejar de lado la especial circunstancia de confianza y de posición de autoridad que el agresor ejercía sobre la víctima, que no era otra que la de que era reconocido por la menor como su primo. Incluso véase como la infante señaló que ella iba a la cama porque él le decía que fuera. Al llevar a cabo la individualización de la pena a imponer, el fallo de primer grado indicó lo siguiente: Según los parámetros establecidos en el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5º de la ley 1236 de 2008, la pena imponible para el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS oscila entre nueve (09) y trece (13) años; es decir, ciento ocho (108) a ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión. Sin embargo, como se demostró que la conducta se agrava por las circunstancias contempladas en los numerales 2º y 5º del artículo 211, atinente a que “el responsable tuviere carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza y el de pertenecer a la unidad familiar”; el marco punitivo debe ser incrementado de una tercera parte a la mitad, quedando entonces como marco definitivo un mínimo de ciento cuarenta y cuatro (144) meses y un máximo de doscientos treinta y cuatro (234) meses de prisión. Tras la delimitación de los cuartos de movilidad para la determinación de la pena, fijó la sanción en el mínimo del primer cuarto, esto es, 144 meses.

A ese monto le incrementó doce (12) meses más por la concursal en que se cometió la conducta. Le impuso entonces una pena definitiva de 156 meses de prisión. ii) La sentencia del Tribunal Superior de Bogotá. La discusión en segunda instancia se centró en los elementos materiales probatorios y evidencia física que fundaron la declaración de condena.

En cuanto a la circunstancia de agravación, sucintamente expuso el fallo: Finalmente, la menor obedecía las órdenes de acostarse con el procesado a ver televisión, dada la posición de autoridad que este tenía frente a ella, de lo que resulta acreditado el agravante acusado. El ad quem confirmó integralmente la determinación de primer nivel. 2.3.

La solución del caso. La contrastación del escrito de acusación con la decisión de primera instancia muestra que en verdad se lesionó la congruencia que ha de existir entre la acusación y la sentencia, pues, aunque la Fiscalía agravó la conducta de actos sexuales con menor de 14 años endilgada a URQUIJO FORERO por la causal prevista en el numeral 2º del art. 211 del Código Penal[footnoteRef:5], en razón a la posición de autoridad que existía entre procesado y víctima, el funcionario de primer nivel adicionó a aquella circunstancia la prevista en el numeral 5º ibidem, porque, dijo, el procesado «pertenecía a la unidad familiar». [5: 2.

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.] Pero tanto en la diligencia de formulación de imputación como en la de acusación, la Fiscalía dejó sentado que, aun cuando la víctima se refería a JOSÉ EDILSON URQUIJO FORERO como su “primo”, no podía atribuirle la agravante derivada de esa condición, en razón a que se encontraban en el quinto grado de consanguinidad en línea colateral[footnoteRef:6]. [6: Como atrás se enunció, URQUIJO FORERO era primo hermano de la progenitora de la víctima.] Y aun cuando el Tribunal afirmó que la circunstancia que incrementaba la sanción se había demostrado por la posición de autoridad que ostentaba el acusado sobre la menor – justamente la razón por la cual la Fiscalía le atribuyó la agravante del numeral 2 del art. 211 al procesado –, nada dijo frente al hecho de que el Juzgado de primera instancia, al llevar a cabo el proceso de individualización de la pena, incluyera también como circunstancia de agravación la descrita en el apartado 5º del art. 211 del Código Penal.

Así las cosas, a fin de restablecer la congruencia que ha de imperar entre la acusación y la sentencia, la Sala casará oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada a fin de excluir de la condena impuesta contra JOSÉ EDILSON URQUIJO FORERO, la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5º del art. 211 del Código Penal. Mantendrá incólume la sanción impuesta contra el mencionado como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado por la causal prevista en el art. 211 – 2 del Código Penal.

Bajo los criterios aplicados por el fallador de primera instancia para el proceso dosimétrico de la sanción penal atrás reseñados, se advierte que no sufren modificación alguna las penas impuestas por las instancias, pues subsiste la circunstancia agravante del numeral 2º ejusdem y el fallador aplicó el mínimo del primer cuarto, incrementando una proporción por el concurso.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia emitida el 17 de agosto de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida contra JOSÉ EDILSON URQUIJO FORERO.

En consecuencia, para restablecer la congruencia entre acusación y sentencia, se dispone eliminar del fallo la circunstancia de agravación punitiva prevista en el art. 211, numeral 5º del Código Penal atribuida por la primera instancia. Se mantiene incólume la sanción impuesta contra el mencionado como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, por la causal prevista en el art. 211 – 2 del Código Penal.

En todo lo demás, la sentencia permanece incólume. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11