CASACIÓN/LEY 600 RAD. 59046 ALFONSO TABORDA GONZÁLEZ HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP1784-2021 Radicación No. 59046 (Aprobado Acta No. 112) Bogotá, D.C., doce (12) de mayo dos mil veintiuno (2021). I. ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado y sustentado por la defensa técnica de ALFONSO TABORDA GONZÁLEZ, contra la sentencia de 23 de septiembre de 2020, proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. II.

HECHOS De conformidad con los fallos de primera y segunda instancia, ALFONSO TABORDA GONZÁLEZ laboró para el Terminal Marítimo y Fluvial de Cartagena del 05 de octubre de 1977 al 30 de junio de 1992, desempeñándose como auxiliar de servicios varios en el último cargo ocupado. Igualmente, TABORDA GONZÁLEZ en su calidad de trabajador del referido puerto, participó del Sindicato de trabajadores de la entidad, agremiación en la que además de afiliado, ejerció como secretario y presidente.

Mediante acto administrativo de 19 de agosto de 1992, Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Cartagena – reconoció a favor de TABORDA GONZÁLEZ pensión de jubilación especial, a partir del 01 de junio de 1992. Disuelta y liquidada la empresa marítima y creada una entidad para la gestión de los pasivos – FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA - FONCOLPUERTOS –, miles de ex trabajadores portuarios, en contubernio con abogados litigantes y funcionarios administrativos del Fondo e incluso jueces de la República, realizaron reclamaciones prestacionales ilegales, a las cuales accedieron en detrimento de los bienes públicos.

En este contexto, se encuentra que en el año 1995, ALFONSO TABORDA GONZÁLEZ solicitó ante FONCOLPUERTOS la reliquidación definitiva de prestaciones, con base en los factores PRIMA PROPORCIONAL DE SERVICIOS, PRIMA PROPORCIONAL DE ANTIGÜEDAD, SOBRETASA, VACACIONES COMPENSADAS, MES DE HUELGA Y UNIFORMES, los cuales, afirmó el empleado, no habían sido tenidos en cuenta al momento de su liquidación. Es así que según acta Nr. 033 de 17 de enero de 1996, se produjo acuerdo conciliatorio entre las partes respecto de la petición elevada por TABORDA GONZÁLEZ, acordándose un reconocimiento por parte del Fondo de $ 70.429. 008.oo a favor del ex trabajador.

Suma cuyo pago se ordenó por el entonces Director General de FONCOLPUERTOS, HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, a través de resolución Nr. 035 de 12 de enero de 1996, cancelada a su beneficiario por el Banco Ganadero el 18 de enero siguiente. Con posterioridad, se establece por parte del Grupo Interno de Trabajo – Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia – Área Sistema Nacional de Pagos del Ministerio de la Protección Social, que la reliquidación concedida al ex trabajador, además de contener inconsistencias en las fechas del acta de conciliación y la orden de pago, así como también, adolecer de los documentos que se mencionaba respaldaban la decisión, era a todas luces improcedente, ya fuera porque unos factores habían sido ya liquidados en su momento o porque otros carecían de sustento legal.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 04 de abril de 2007, la Fiscalía Octava Delegada, adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, profirió resolución de apertura de instrucción en contra de ALFONSO TABORDA GONZÁLEZ, disponiendo su vinculación mediante indagatoria, diligencia adelantada el 12 de marzo de 2008. 2.

El 20 de octubre de 2009 se declaró el cierre de la investigación y el 22 de noviembre siguiente el instructor calificó el mérito del sumario acusando a TABORDA GONZÁLEZ como determinador del delito de peculado por apropiación agravado, de conformidad con los artículos 397, inciso segundo, y 30 del Código Penal. 3. Inconforme con la decisión, el apoderado del acusado interpuso recurso de apelación. 4.

La Fiscalía Veintidós, delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante resolución de 15 de junio de 2011 confirmó el llamamiento a juicio del señor ALFONSO TABORDA GONZÁLEZ. 5. De la etapa del juicio conocieron en su orden los Juzgados 31, 50, 51 y finalmente 16 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que a través de sentencia emitida el 30 de abril de 2020, condenó al procesado a 75 meses de prisión y multa de 495.54 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1996 – correspondientes al valor de lo apropiado ilícitamente – e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la pena privativa de la libertad.

Dispuso adicionalmente, el pago de igual proporción de dinero por concepto de daños y perjuicios a favor de la Nación (Unidad de Gestión Pensiones y Parafiscales – UGPP). En cuanto a los subrogados penales, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto a la prisión domiciliaria. 6.

Interpuesto recurso de apelación por la defensa, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia de 23 de septiembre de 2020 confirmó en lo que fue objeto de impugnación, el fallo de primera instancia. 7. Contra la anterior decisión el apoderado de ALFONSO TABORDA GONZÁLEZ interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentó, en tiempo, el correspondiente libelo. 8.

Adelantado el trámite legal pertinente y remitida la actuación a la Corte, mediante auto de 07 de abril de 2021 y por encontrarse cumplidos los presupuestos del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, se admitió la demanda de casación interpuesta, ordenándose correr el traslado de establecido por el artículo 213 ibídem. IV. LA DEMANDA Previa relación de los hechos objeto de juzgamiento y de la sentencia demandada, así como también, de la actuación procesal y los sujetos procesales, el libelista formuló un único cargo de nulidad, por violación al debido proceso, con fundamento en la causal 3ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Apoyado en extensa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, califica la sentencia impugnada de ausente de motivación en lo que fue objeto del recurso de apelación interpuesto, específicamente en lo que tiene que ver con el grado de participación – en calidad de determinador – y el dolo, atribuidos al procesado. Para el censor, la figura jurídica de la determinación, supone la demostración de la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta punible cometida por el “ determinado ”, situación que indica, los jueces de instancia no comprobaron, despachando el tema con “ argumentos puramente formales ”.

Como tampoco se hizo respecto al mandato, orden, coacción, asociación o consejo, a través del cual actúa el “ determinador ”. En igual sentido hizo referencia frente al dolo, respecto del cual sostuvo que los falladores de primer y segundo grado se abstuvieron de señalar prueba alguna de su existencia. Así las cosas, postula el casacionista que conforme al artículo 306.2 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la falta de motivación de la sentencia de segunda instancia y/o ausencia de pronunciamiento sobre los temas propuestos por la defensa en la sustentación del recurso de apelación, constituye violación clara al debido proceso y derecho a la defensa de su representado, lo cual amerita casar la sentencia impugnada y anular lo actuado por el Tribunal.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicitó no casar el fallo impugnado por carecer la sentencia demandada del defecto fáctico denunciado por el abogado defensor. Al respecto estimó que de los fallos tanto de primera como de segunda instancia, era fácilmente identificable cómo del análisis de los medios de convicción acopiados, los juzgadores habían extraído la calidad de participación del acusado, así como también, su compromiso en el tipo subjetivo de la conducta.

Luego de indicar “ los elementos probados dentro del proceso ” relacionados con el “ acuerdo criminal ” y el dolo del acusado, reseñados en las sentencias de primera y segunda instancia, concluyó que en sub iúdice había sido acreditada la tipicidad y culpabilidad del acusado, resaltando que el fallo de segundo grado, dio respuesta a los precisos elementos constitutivos del disenso, fundamentó la valoración del material probatorio existente y con base en ello determinó tanto la forma de participación, como el dolo del actor.

En criterio de la delegada, el asunto se circunscribe a la inconformidad del accionante con la solución jurídica dada al caso en lo que tiene que ver con la tipicidad de la conducta, la cual en criterio del censor exige la declaración judicial de responsabilidad del funcionario público determinado, y el dolo, categoría que insistió el recurrente, impone el deber de demostración del conocimiento que de la ilicitud de la conducta tenía el procesado.

En últimas, refiere la representante del Ministerio Público, la defensa de TABORDA GONZÁLEZ lo que pretende es imponer su particular punto de vista sobre la interpretación, alcance demostrativo y valoración de los elementos probatorios, situación que recuerda, es por entero ajena a la naturaleza del recurso de casación. De lo expuesto concluye en consecuencia, la inexistencia material del vicio propuesto en el cargo, razón suficiente para declarar la no prosperidad del mismo.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, la Sala procederá a examinar de fondo el reparo formulado por el defensor de ALFONSO TABORDA GONZÁLEZ. 2. Así pues, el problema jurídico a resolver consiste en determinar, si en el sub iúdice se configura el defecto demandado constitutivo de violación al derecho al debido proceso y defensa.

En otras palabras, si la sentencia de segunda instancia carece de la argumentación debida, en relación con los temas debatidos por la defensa en la sustentación del recurso de apelación y que en últimas se contraen a censurar la ausencia de demostración del grado de participación y culpabilidad del procesado ALFONSO TABORDA GONZÁLEZ. Sólo, de confirmarse la existencia del defecto denunciado, la Corte se ocupará de analizar si el mismo es constitutivo de vulneración del debido proceso que amerite la nulidad de lo actuado, tal como lo pretende el recurrente. 3.

De la revisión de las sentencias de primer y segundo grado, así como también, de la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia y del material probatorio legalmente allegado al expediente, la tesis de la Sala se decanta por afirmar, que los fallos de primera y segunda instancia se ocuparon debidamente de sustentar y refutar las razones por las cuales se atribuían tales categorías al procesado y no se acogían las tesis expuestas por la defensa. 4.

Como premisas normativas que respaldan la anterior tesis, se citan, entre las más importantes: - El artículo 29 de la Constitución Política garantiza el derecho al debido proceso, el cual rige para toda actuación judicial y de conformidad con el cual, « Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable » y «Quien sea sindicado tiene derecho (…) a un debido proceso público (…); a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria (…)». - El artículo 13 de la Ley 600 de 2000, reitera la garantía de contradicción, a la vez que impone a todo funcionario judicial el deber de motivar todas aquellas decisiones que afecten derechos fundamentales. - El artículo 170 ibídem, en su numeral 4º, indica como contenido indispensable de la sentencia «[e]l análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión.» que debe leerse en concordancia con el 238 del mismo Estatuto en tanto manda que “El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigna a cada prueba”.

De la normativa anterior, surge la exigencia de la motivación «en hecho» y «en derecho», como condición necesaria para la validez de los pronunciamientos jurisdiccionales en materia penal. En otras palabras, se deduce el derecho de todo sindicado y/o acusado a obtener la resolución del caso en que se ha visto involucrado, a través de providencia motivada, esto es, a través de la argumentación, sustentada tanto en la ley que gobierna el caso, como en las pruebas legalmente aportadas a la actuación. Es esta la única forma de desvirtuar la presunción de inocencia, vinculando la decisión judicial en derecho, a la estricta legalidad; y de hecho, a la prueba de la hipótesis acusatoria.

Lo que permite a su vez que las decisiones sean refutables a través de los recursos y controlables por una instancia superior e incluso por la sociedad en general, pues la motivación, sobre todo, estructura la legitimidad que en democracia deben tener las decisiones de los Jueces. Garantizándose a la par, los derechos a la defensa, de contracción y al debido proceso.

Tratándose de la sentencia de segunda instancia, a través de la cual se resuelve la impugnación propuesta por la parte, igualmente la cobija el mismo deber, no sólo porque con base en los argumentos del recurrente y aquellos expuestos en el fallo de primera instancia, el superior jerárquico examina y/o revisa el fundamento tanto legal como fáctico de éste último, sino también, porque a partir de este examen, posibilita a las partes legitimadas, tomar una acertada determinación acerca de la interposición del recurso extraordinario de casación. Luego entonces, la ausencia o deficiencia en la motivación, compromete la espina dorsal del debido proceso y garantías inherentes a éste, como lo son la presunción de inocencia y los derechos a la defensa y contradicción. 5.

La jurisprudencia de la Corte es extensa y prolífica en el desarrollo del tema. Así se recordó en reciente providencia: «Constituye deber ineluctable de todo funcionario judicial al proferir una decisión (sea que se trate de sentencias o de providencias que resuelven aspectos sustanciales), exponer de forma detallada, coherente, lógica y comprensiva, los supuestos vinculados inescindiblemente al objeto que le es propio, vale decir, consignar las razones fácticas y jurídicas, el valor suasorio otorgado al conjunto probatorio y las inferencias y los juicios lógicos sobre los cuales edificó la determinación y que respaldan el sentido de la misma, aspectos todos que procuran salvaguardar aquellas garantías anejas al debido proceso, verbigracia, la defensa técnica, la presunción de inocencia y el contradictorio.

Tiene dicho la Sala (Cfr. entre muchas otras, CSJ SP, 24 jul. 2013, rad. 36448, CSJ AP, 17 nov. 2011, rad. 37695 y CSJ SP, 29 jul. 2008, rad. 24143) que, cuando en la sede extraordinaria se reprocha una sentencia por irregularidades en su motivación, es imprescindible que el censor precise qué aspectos sustanciales, debida y oportunamente propuestos a los juzgadores de instancia, dejaron de ser resueltos, y si tales defectos ocurrieron a consecuencia de alguna de las siguientes situaciones, decantadas por la jurisprudencia como causa enervante por falta de motivación de la declaración de justicia expresada en el fallo: (i) ausencia de motivación, es decir, porque no se consignan las razones de orden probatorio, ni los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la sentencia;

(ii) motivación insuficiente, incompleta o deficiente, esto es, porque se omitió el pronunciamiento de alguno de los aspectos descritos, o porque los motivos aducidos son insuficientes, de modo que impide saber cuál es el fundamento de la decisión, o se dejaron de examinar los alegatos de los sujetos procesales en tópicos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto;

(iii) motivación equívoca, ambigua, ambivalente o dilógica, que tiene ocurrencia cuando se involucran conceptos excluyentes entre sí, al punto que es imposible desentrañar el contenido de la motivación, o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva y, (iv) motivación sofística, aparente o falsa, esto es, cuando a través de una valoración incompleta o deformada de la prueba se construye una realidad diferente al factum, el juez se aparta abiertamente de la verdad probada, para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas».[footnoteRef:1] [1:   CSJ, AP2973-2020, de 28 de octubre, Rad. 55008.] 6.

Ahora bien, como premisas fácticas que respaldan la tesis de la Sala y con respecto a los temas cuya motivación el censor echa de menos y/o califica como insuficiente, contrastadas las sentencias de primera y segunda instancia, se estableció lo siguiente: 6.1. En el fallo de primer nivel, al momento de analizar el grado de participación del acusado como determinador, el a-quo, luego de citar el fundamento legal (artículo 30 de la Ley 599 de 2000) y algunos apartes doctrinales y jurisprudenciales acerca de este dispositivo amplificador, consideró: «Descendiendo al caso concreto, de acuerdo con las pruebas que obran en la actuación, es claro que el señor TABORDA GONZÁLEZ es responsable a título de determinador del delito de peculado por apropiación agravado, toda vez que si bien es cierto que la doctrina penal ha admitido que la determinación se fragua a través de las modalidades a las que hace mención, no lo es menos que, contrario a lo alegado por la defensa, tales corresponden únicamente a ejemplos de mecanismos, sin que alguna vez hubiese establecido un número cerrado (numerus clausus), de allí que haga también referencia a ‘Sin la pretensión de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema…’ o a ‘cualquier otro medio’ (numerus apertus) que viabilice efectivamente que el determinador logre que el determinado obre injustamente en el sentido ilícito que el primero se propone, sin que para este efecto como en el presente asunto, sea necesario el conocimiento previo o concomitante, o la relación interpersonal, negocial, de amistad o el común acuerdo expreso entre éstos.

De lo anterior se desprende que no es necesario el atisbo del hecho que vincula al procesado con quien finalmente cuenta con la disposición de los recursos del Estado, pues, como se refirió, basta que haga surgir o reafirmar en el determinado la idea o resolución de actuar contrario a derecho, situación que se patentiza en el presente caso, pues, si realmente hubiera actuado dentro de los cánones de la rectitud y buena fe, no hubiera solicitado reconocimiento de prestaciones, cuando la empleadora había obrado de conformidad con la CCT y la Ley.

Así, al solicitar reclamaciones de las prestaciones sociales carentes de sustento, con el propósito inequívoco de recibir beneficios económicos, logrando ilícitamente la obtención de dineros públicos, realizando gestiones que de su parte eran necesarias para mover el aparato administrativo, a fin de que fueran las autoridades administrativas competentes las que dispusieran lo necesario para que su propósito se materializara en la realidad, es decir, lograr que del Tesoro nacional se destinaran algunos rubros para engrosar indebidamente su peculio personal.

(…) Resulta diáfana la resolución en el acriminado de que dichos servidores públicos cometieran una conducta típica y antijurídica para beneficio propio, como lo fue que se reconocieran reliquidaciones en el acuerdo conciliatorio junto con la apoderada de Foncolpuertos, que derivó en la concreción del acta No. 033 y que tal entidad emitiera la resolución No. 035, mediante la cual ordenó pagar reliquidación de prestaciones sociales.

El procesado presentó reclamaciones con el propósito y voluntad inequívocos de conseguir que la idea delictual se transformara con la necesaria actuación del(os) respectivo(s) servidor(es) público(s) o quien se le(s) equiparaba(n), en una serie de decisiones o actos ilegales así como de la conciliación favorables a la finalidad delictual por él trazada, la cual se concretó en la comisión del delito de peculado por apropiación agravado.

(…) (…) no era necesario que el mismo Director ante quien se presentaron las reclamaciones hubiese sido el que las resolviera, o que entre el determinador y el determinado exista una relación interpersonal, de negocios, de amistad o el común acuerdo expreso, como pretende la defensa, toda vez que para el caso bastó con que las actuaciones del procesado, inequívocamente dirigidas a defraudar el peculio público, constituyesen el motivo de impulso de los trámites pertinentes y de la apropiación irregular.

Por manera que es evidente que la reliquidación de prestaciones sociales sin sustento jurídico, fue posible con el concurso efectivo de servidores públicos, (…) lo que confirma que si bien es cierto el procesado no tuvo dominio del hecho, teniéndolo el servidor público (…), no lo es menor que consumó su propósito, logrando determinar con su conducta criminal la comisión de las conductas punibles aquí analizadas.

En virtud de lo anterior, el actuar de acusado fue un medio eficaz e idóneo para determinar la perpetración de los comportamientos ilícitos examinados que derivaron en apropiación injustificada de dineros del Estado de manera efectiva. Por tal razón, el Despacho considera acertada la acusación de la Fiscalía delegada en torno del grado de participación del acusado, esto es, al señalarlo como agente en calidad de determinador.» Y en relación con el tipo subjetivo de la conducta atribuida, la misma providencia estimó: «(…) en torno del dolo requerido, es decir, al conocimiento de que con su actuar se puede incurrir en una conducta ilícita configuradora de punible, y aun así se perpetra el comportamiento prohibido, este Estrado aprecia que en injurada y ampliación de la misma, el acusado expuso algunos elementos de los que con suficiencia y con apoyo de los medios suasorios obrantes en la actuación se desprende que, aunque parece mostrar ajenidad respecto del conocimiento de las ilicitudes examinadas, es todo lo contrario lo que se concluye, esto es, que acorde a lo aquí explicado, que no es necesario reiterar, por un lado, el acriminado exportuario tenía plena ciencia de que el comportamiento desatado era constitutivo de conducta típica y antijurídica delictiva de peculado por apropiación, aún, inclusive, con las reiteraciones de quebrantamiento del ordenamiento jurídico penal, y todavía sabiendo que su proceder era ilegal, sin miramiento y sin compasión alguna respecto del daño que iba a provocar al patrimonio público, desarrolló las actividades necesarias enfiladas para alcanzar el protervo fin fraguado, lo que demuestra el alto nivel del dolo y la indolencia con la que obró, toda vez que aunque intentó demostrar que sus funciones como líder sindical no fueron relevantes es diametralmente opuesto lo que se encontró, ya que revisada la hoja de vida, entre algunos cargos desempeñados en FETRABOL, se halla el de secretario y presidente de esa agremiación. Así, durante el tiempo que laboró en Puertos de Colombia se observa que el procesado disfrutó de varias comisiones viajando a diferentes ciudades, (…) [se especifican 18 viajes en total] los objetivos atendían diferentes materias, entre otros, discusión del salario mínimo, reunión de comité ejecutivo, reconocimiento de organizaciones y sindicatos, hacer parte de la organización nacional del CTC, realizar trabajos relacionados con los cargos en la confederación, cumplir labores de la CTC; asimismo, se encuentra se desplazó a otras ciudades para asistir como instructor en cursos sindicales, lo que demuestra que tenía amplio conocimiento sobre las convenciones y los derechos de los trabajadores.

De cara al material probatorio recaudado, si bien es cierto está demostrado que ALFONSO TABORDA GONZÁLEZ no ostenta título profesional, no menos cierto es que para la configuración del dolo y la representación intelectual de la ilicitud del obrar, así como para el enderezamiento de la voluntad para desplegar un accionar como el aquí escrutado, no se requiere un meridiano o alto grado de preparación académica en lo específico, de suerte que las alegaciones enderezadas a desvirtuar la existencia en el acriminado de la intención proterva censurada por la Ley, palidece completamente ante la luz reveladora de los argumentos expuestos, ya que con suficiente certeza aviene prístino que aun en la precariedad de la preparación educativa con ocasión de su desenvolvimiento en asuntos sindicales, le era absolutamente claro que para conquistar el objeto defraudatorio ideado requería la realización de trámites que no eran ajenos a su básico entender, en el asunto que nos compete por vía administrativa incluso sin apoyo de abogado, (…) sumado a que de su desenvolvimiento en los ámbitos personales, sociales y laborales se desprende la ciencia de que sabía que no debía reclamar conceptos que no le eran adeudados y que obrar en tal sentido le podría acarrear consecuencias jurídicas adversas, aunado a los predicamentos que emergen de la experiencia común de donde aviene admisible pregonar que en los hogares, ámbitos escolares o de estudio así como en los lugares de trabajo se insiste en el acogimiento, práctica y promoción de los principios elementales que garantizan el mínimo de convivencia digna y esperable conocidos como honestidad, verdad, transparencia, respeto por lo ajeno y también por lo público, entre otros.

Así, contrario sensu, inaceptable sería sostener que en las instancias familiares, educativas y laborales, lo que se enseña como deseable y lícito es atentar contra dicha principalística, utilizar estratagemas, duplicación de pedimentos o silenciar la realidad para apropiarse indebidamente de lo público. En atención a lo anterior, observa el Despacho que se halla demostrada la situación de compromiso subjetivo del acriminado en el despliegue del operar delictivo escrutado, toda vez que, contrario a lo alegado por la defensa, reposan elementos cognitivos que arrojan conclusiones que permiten arribar a un predicamento prístino y completamente confiable tocante a este tópico”.» Añadiéndose sobre este punto: « Se agrega a lo dicho que el ex trabajador, habida consideración de otros trámites alternos y posteriores, persiguió reconocimientos dinerarios, por ello tampoco le era ajeno el proceder que debía emprender en el marco de la defraudación de Foncolpuertos y exculpándose vanamente en su otrora calidad de trabajador de bajo rango, lo cual no es de recibo para este Estrado, porque la claridad de todas las circunstancias permiten aseverar que el ex trabajador es una persona reincidente en reclamaciones contra Puertos de Colombia o Foncolpuertos, estando en algunas de ellas apoyado de apoderado judicial, tanto es así que en el material probatorio allegado se encontraron 4 poderes e inclusive un memorial dirigido al entonces Director revocando los poderes conferidos a 7 abogados, así como mención de resoluciones y actas de conciliación que dispusieron el pago de acreencias laborales, diferentes al objeto de estudio de la presente providencia, de las gestiones que debían realizarse y las formas de las mismas para extraerle dineros indebidamente a la Nación, es diáfano que obró con pleno conocimiento de que procedía de forma ilícita y que su actuar le podría acarrear sanciones legales, ya que para un ex trabajador oficial no es desconocido que apropiarse ilegalmente del peculio público puede configurar un delito y, por ello, ser sujeto pasivo de pena.

(…) Es menester mencionar que acorde a lo probado en el expediente, es notoria la insistencia del acriminado en lograr la extracción injustificada de los recursos del Estado para engrosar su patrimonio particular, siendo claro que el acriminado efectivizó el cometido propuesto de persistir en cobros de sumas sin fundamento fáctico y jurídico válido, logrando finalmente los efectos económicos de la comentada resolución. En este orden se aprecia que existe un comportamiento reiterativo innegablemente enderezado a obtener sin justificación alguna dineros provenientes de las arcas públicas, siempre pretextando derechos insatisfechos o presupuestos normativos que eran inaplicables, siendo notorio un obrar temerario y colmado de mala fe, contrario al artículo 83 superior y 71 (numerales 1 y 2) del otrora CPC, imperantes entonces.

De hecho, en este orden se percibe que el proceder materia de causa no corresponde a una actuación aislada, insular u ocasional, sino que reviste todas las características de un obrar que forma parte de una cadena de actividades habituales y sistemáticamente programadas por el acriminado para ser llevadas a cabo con fines defraudatorios del tesoro público.

Es importante señalar que en atención a los derechos que legal y constitucionalmente tienen las personas, pueden elevar reclamos ante las autoridades; no obstante, lo que causa contrariedad es el abuso de las prerrogativas con el único fin de desangrar las arcas estatales, pues claramente los pedimentos realizados lejanos a buscar justicia, pretendían incrementar indebidamente el patrimonio; a lo que se suma, que no le bastó el reconocimiento efectuado y reconocido a través de diferentes resoluciones tanto antes como después de la que es objeto de la presente causa, ya que fueron múltiples los ruegos que elevó fundamentados en derechos que no le asistían o ya habían sido reconocidos, Además, se recuerda que nunca se acreditó conducta de la que se desprenda el rechazo de los resultados dinerarios obtenidos a su favor, sino que por el contrario se observa satisfacción con el actuar reiterado, aserto que adquiere mayor vigencia cuando de la revisión de la hoja de vida se aprecia que previo a realizar la reclamación objeto de causa, realizó otra con la que obtuvo reliquidación de prestaciones que también fueron tenidas en cuenta en la conciliación No. 033; asimismo, de manera sucesiva en pretéritas ocasiones intentó reajustes, situaciones que revelan el dolo con que actuó.» 6.2.

En la sentencia de segunda instancia, por su parte, el Tribunal, ante lo que constituía objeto de impugnación y que el censor aduce echar de menos, realizó un juicioso y concreto análisis. En este sentido, luego de explicar y puntualizar, con base en la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal que «si el extraneus (particular en un delito especial) instiga a la ejecución de la conducta antijurídica de forma accesoria (en tanto carece del dominio de la acción) puede ser objeto de reproche penal en la calidad aludida (determinador)», realizó el ad-quem la siguiente argumentación: «De entrada, el censor sustenta que este instrumento de reclamación directa [acta de conciliación Nr. 033] se halla desprovisto de cualquier insinuación defraudatoria, como quiera que se efectuó ante una dependencia estatal y no medió intervención de un abogado que agenciara las pretensiones del acusado.

Sin embargo, contrario a su postulación, dicho medio (la conciliación), bajo las circunstancias analizadas por la primera instancia, constituyó un verdadero acto ejecutivo de naturaleza delictiva, en tanto consagraba la solicitud de unos derechos laborales ilegales. No cabe duda que, conforme el Código Procesal Laboral vigente para la época de los acontecimientos (Decreto Ley 2158 de 1948), este mecanismo se instituía en una vía diferente a la demanda, con la finalidad de resolver controversias fuera del campo jurisdiccional, con los mismos efectos vinculantes de una decisión judicial (…) No por ello, como parece entender el apelante, tal medio de resolución alternativa excluye per se el ánimo esquilmatorio de quienes lo utilizan para adueñarse ilegítimamente de las arcas de la Nación. Escenario que, en efecto, puso de presente el Grupo Interno de Trabajo (GIT) en oficio no. GPSPC-ASNP de 7 de marzo de 2007: “Se revisó la tarjeta salarial del señor Alfonso Taborda González correspondiente al último año de servicios, comprendido entre el 30 de junio de 1991 y 1 de julio de 1992, quien se desempeñaba al momento del retiro en el cargo de Auxiliar de Servicios Varios y se verificó que todos los valores allí registrados fueron incluidos en la base de la liquidación de prestaciones sociales, independientemente de si fueron causadas en dicho periodo (…) Por todo lo anteriormente expuesto, el Acta de Conciliación No. 33 del 17 de enero de 1996, carece de sustento probatorio.” Precisamente, a propósito de este espectro de situaciones en las que ex trabajadores de la extinta Puertos de Colombia requirieron mediante acuerdos directos el aumento sistemático de sus prestaciones jubilatorias, el Máximo Tribunal de justicia ordinaria ha señalado que: “(…) el reconocimiento de obligaciones ilegales a través deuna conciliación, configura un acto idóneo e inequívocamente encaminado a apropiarse de los recursos de la administración pública, esto es, a poner en peligro y lesionar afectivamente el bien jurídico protegido con el delito de peculado por apropiación” (CSJ, Rad. 48419.) Y si bien, como alega el inconforme, su procurado se limitó a requerir de la entidad el pago de unas acreencias, ese solo comportamiento bastó para desplegar todo el andamiaje administrativo (agotamiento de vía gubernativa) en aras de incrementar en forma ilícita su patrimonio.

Ahora, no puede negarse que a los empleados del puerto les asistía el derecho a demandar prerrogativas no satisfechas a su retiro; no obstante, en este caso, la que planteó TABORDA GONZÁLEZ, carecía de ese sustento legal convencional. Adicional a esta inconsistencia de sustentación, la Sala coincide con el impugnante en que, la forma de participación imputada requiere de la contribución de un determinado inducido a realizar la conducta típica, de manera que uno y otro extremo subjetivo quede totalmente definido en el pliego de cargos y el fallo de instancia. Empero, aunque indefectiblemente se requiera de alguien que ejecute la acción, nada impide atribuir responsabilidad al procesado sin tener prueba de la identificación del autor, o como en el presente caso, que se haya declarado su responsabilidad en los hechos.

Ciertamente, lo único que se exige es la certeza de su existencia, por manera que, como lo afirmó el a quo, se conoce que fueron los representantes de Foncolpuertos (administrativos) quienes accedieron a sus indebidas reclamaciones, a sabiendas de la falta de acreditación probatoria para el efecto (por demás, ordenando el gasto cinco días antes de efectuarse la conciliación).

(…) Y es que en efecto, la Fiscalía no estaba conminada a relacionar elementos de convicción encaminados a reconocer quiénes intervinieron en la cadena delictiva, mucho menos “aportar testimonio o confesión” de alguno de los partícipes (como lo exige el opugnador), pues, como se desprende de la jurisprudencia en cita, la responsabilidad penal es de carácter individual.

En estos términos, la intervención del encartado resultó definitiva para que la actuación en comento se concretara, producto indudablemente de su solicitud, con la cual efectuó la sustracción de rubros oficiales, cometido que únicamente se lograría a través de la labor fraudulenta de los funcionarios públicos inducidos por él mismo, quienes con ocasión y en ejercicio de sus deberes ostentaban la disponibilidad jurídica de los bienes de la Nación. Indiscutiblemente, aunque no contaba con tal facultad, menos aún, con la potestad para direccionar tales caudales a su peculio, es decir, carecía de las calidades jurídicas exigidas al sujeto activo de la conducta que se le atribuye, de ahí que se pregone su carácter de inductor, cuando, en condición de pensionado de la compañía, provocó el aumento de sus prebendas laborales y, con ello, allanar el camino para alcanzar su premeditado fin.

Valoración que no se edifica, como erróneamente propone el opugnador, en un supuesto “engaño” no comprobado por parte de su prohijado, pues, importante resulta destacar que no es el comportamiento que se le reprocha (el cual tiene cabida bajo otra figura como el fraude procesal) sino el de determinar o incitar a servidores públicos con el fin de recibir, ilegalmente, el pago de millonarios beneficios económicos con cargo al Estado, es decir, cometer el ilícito de peculado por apropiación.» También precisó el Tribunal respecto al dolo atribuido al procesado: «Y es que el ánimo defraudatorio del acusado, referido al dolo, remite en su estudio al proceso interno de naturaleza mental o psíquica que por lo regular no es perceptible o palpable a través de medios suasorios directos (testimonio, confesión, documento, etc.), por manera que, tiene como fuente común de prueba la indiciaria, lo cual no quiere decir que sea imposible establecer, toda vez que puede evidenciarse por los actos externos que despliega el agente y en general, del cúmulo de circunstancias que rodearon el suceso.

Así, como lo advirtió el a quo, nada impide que a partir de elementos con los que se encuentra acreditada la subsunción del comportamiento del procesado en la norma (tipicidad) y la contrariedad del mismo con el bien que protege el legislador (antijuridicidad), también logre inferirse con observancia de los postulados de la sana crítica, el conocimiento y voluntad de aquel en la realización del punible.

En ese orden, ha de tenerse en cuenta en primera medida, el contexto en el que se desarrollaron los hechos, pues según la experiencia en esta clase de procesos, a raíz de la liquidación de Puertos de Colombia y la creación de Foncolpuertos, numerosos ex trabajadores representados por litigantes inescrupulosos, promovieron juicios, entre otras acciones, en las que exigieron con insistencia la declaratoria de prerrogativas laborales inexistentes a las que no tenían derecho porque ya les habían sido debidamente computadas y canceladas al momento de su retiro voluntario, o por haber obtenido pensión. Esto, con la aquiescencia de empleados judiciales y directivos de la empresa, quienes extendieron providencias y resoluciones revestidas de aparente legalidad, Situación de la que, sin duda alguna, tenía conocimiento el aquí encartado, pues además del escándalo que a nivel nacional desató esa condición de la Compañía, el precitado ostentaba la cualidad de líder sindical, tal como lo afirmó en diligencia de indagatoria rendida el 12 de marzo de 2008: (…) Luego, su amplio recorrido laboral y gremial le permitía discernir sobre esa coyuntura de ilicitud de la que finalmente, como muchos otros pertenecientes a la asociación, se valió para lograr el cobro de acreencias concedidas indebidamente.

Al respecto, para el censor, la primera instancia de forma indebida fundamentó la responsabilidad de TABORDA GONZÁLEZ de manera “sofística”, en una única reclamación por la cual fue acusado, sin embargo, el diligenciamiento da cuenta que, la conciliación aludida en precedencia no fue la única exigencia del prenombrado. Así, los medios suasorios arrimados al trámite, concretamente el historial de pago, informan que aquél se benefició en el trámite de otros procesos adelantado en forma concomitante a los aquí reseñados, en los cuales pretendió el reajuste de cesantías, así como el de la asignación de jubilación, el reconocimiento de sus diferencias e intereses moratorios, como a continuación se ilustra: [Se reseñan 4 procesos judiciales, a través de los cuales en total, se recocieron más de $ 528’000.000 (…) a favor del procesado y se mencionan otras 4 reclamaciones administrativas formuladas por el mismo ex trabajador.] La situación descrita (lamentablemente desatendida por el ente acusador en la investigación), contrario a las disertaciones de las que se sirve el inconforme para exculpar la conducta de su patrocinado, representa una clara demostración del actuar doloso del mismo, dirigido específicamente a la apropiación de recursos públicos, pese al conocimiento que tenía acerca de las prestaciones convencionales reconocidas en debida forma por la extinta portuaria, al momento de su desvinculación» 7.

Llegados a este punto, contrastadas por un lado, la normativa que impone el deber de motivación de las decisiones judiciales, y por otro, la fundamentación realizada por los juzgadores de instancia respecto a los puntos que el censor aduce echar de menos, se constata que contrario a los postulados de la defensa, los funcionarios sí se ocuparon en desarrollar la argumentación debida, pronunciándose, en el caso del Tribunal, sobre aquellos aspectos que constituyeron objeto de disenso por parte de la defensa con la sentencia de primera instancia; en el caso del a-quo, respecto a la totalidad de componentes del tipo objetivo y subjetivo que conforman el delito imputado, incluyendo en ello la respuesta a los alegatos de conclusión del apoderado de TABORDA GONZÁLEZ.

De igual manera verifica la Sala que la motivación expuesta, es contentiva de unos fundamentos tanto jurídicos, como fácticos, demostrados a través de las pruebas legalmente aportadas a la actuación y se insiste, contienen respuesta a los debates planteados por el apelante en su escrito de impugnación, inexistiendo la violación a garantías fundamentales alegada por el recurrente. 8.

Así, frente a la impugnación del fallo de primer grado, puso en claro el Tribunal, con base la tesis actual de la Corte, que: - Aunque el artículo 397 del Código Penal alude a un sujeto activo cualificado (servidor público), los particulares también pueden lesionar el bien jurídico de la administración pública. - En tal evento, si participa directamente en la apropiación ilícita del patrimonio público, se tendrá como un verdadero coautor, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso final del artículo 30 ibídem. - Por el contrario, si el particular no domina la ejecución material del acto, pero ejerce influjo suficiente para hacer nacer en el servidor público la idea criminal y logra que este lleve a cabo el ilícito, asiste como determinador. - Así, el particular que hace nacer o refuerza la idea en otro, la decisión de llevar a cabo el hecho delictivo, en cuya ejecución posee algún interés, puede ser objeto de reproche penal en calidad de determinador.

Calidad que infirió de las pruebas legalmente aducidas al proceso, tales como: - Acta de conciliación Nr. 33 de 17 de enero de 1996 suscrita por el procesado y la apoderada del FONCOLPUERTOS, de la que se advierte que fue el propio TABORDA GONZÁLEZ, quien (a través de su solicitud de reliquidación) provocó de las autoridades administrativas de la liquidada empresa, el otorgamiento, en detrimento del tesoro público, de emolumentos totalmente ilegítimos.

Petición que incluso el implicado aceptó haber realizado en indagatoria. - Y reporte presentado por del Grupo Interno de Trabajo – Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia – Área Sistema Nacional de Pagos del Ministerio de la Protección Social, a través del cual, con base en la legislación entonces vigente y la Convención Colectiva de Trabajo aplicable al ex trabajador, se demuestra la ilegalidad de algunas de sus pretensiones por un lado, y de otro, la improcedencia de la reliquidación de otros factores invocados, al haber sido reconocidos en pretérita oportunidad al procesado.

Y frente a la demostración del tipo subjetivo o conciencia y voluntad de la ilicitud de la conducta desplegada, en concreto, fue demostrada por el ad-quem a través del proceso inferencial lógico, deducido de elementos probatorios legalmente aducidos, tales como: - La hoja de vida del procesado, así como la información aportada en indagatoria, demuestran su amplia experiencia sindical, al haber participado no sólo como integrante del sindicato de trabajadores de la empresa portuaria, sino también, al haber ostentado los cargos de secretario y presidente del colectivo.

Lo cual permitió deducir el conocimiento que el acusado tenía acerca de la legislación laboral aplicable a su caso, así como también, de los términos de la Convención Colectiva de Trabajo existente, y por lo tanto, la ilegalidad e improcedencia de su pretensión. - En el mismo documento aparecen cuatro (4) reliquidaciones de prestaciones sociales y reajuste pensional reconocidas al trabajador comprometido (dos por orden judicial), así como también igual número de reclamaciones administrativas con el mismo propósito elevados por el procesado.

Documentos debidamente relacionados en la sentencia de segunda instancia y los cuales permitieron de manera lógica concluir el ánimo defraudatorio del acusado, pretendiendo sacar provecho de la descontrolada administración que padecía el Fondo de Pasivos. Luego entonces, se insiste, no padeció el fallo de segunda instancia de defecto alguno de motivación, vicio respecto del cual, valga la pena mencionar, el libelista, pese a la múltiple jurisprudencia que citó, no precisó el aspecto sustancial o causa enervante, insistiendo a lo largo de la demanda en la ausencia de la misma en lo que toca al grado de participación y el elemento subjetivo del tipo penal atribuido o culpabilidad del acusado. 9.

Lo que deja ver el contenido de la demanda propuesta, más bien, es la intención del casacionista de revivir en esta sede la discusión planteada en apelación y que no fue acogida por el Tribunal, pretendiendo, como lo concluyó también la Agencia del Ministerio Público, imponer su particular punto de vista sobre la interpretación, alcance demostrativo y valoración probatoria, ocultando tal propósito a través de la causal invocada.

En este orden, no concluye la Corte la vulneración al debido proceso y defensa alegada por el demandante y que amerite la nulidad de lo actuado. En consecuencia, el cargo propuesto no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: NO CASAR la sentencia de 23 de septiembre de 2020 emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó el fallo proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma ciudad, a través del cual condenó al ciudadano ALFONSO TABORDA GONZÁLEZ, como determinador de la conducta punible de peculado por apropiación agravado.

Segundo: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21