Segunda Instancia nº 49203 Héctor Ernesto Bedoya Márquez JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP1780-2019 Radicación No. 49203 (Aprobado Acta No.123) Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el apoderado de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual absolvió a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.

HECHOS Con ocasión del fallecimiento de José Saúl Otálvaro Aguirre (acaecido el 18 de julio de 2000), las señoras Graciela Dávalos Dávalos y Luz Dary Villada Gómez, esposa y compañera permanente, respectivamente, iniciaron proceso ordinario laboral contra el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, con el fin de obtener el 50% de la pensión sustitutiva, ya que el restante había sido reconocido por dicha entidad para los dos hijos menores del difunto.

Luego de surtida la actuación, el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Palmira (Valle del Cauca), mediante sentencia del 5 de octubre de 2004, condenó a la demandada a cancelar a favor de Luz Dary Villada Gómez el 50% de la pensión de sobreviviente dejada por el causante, al tiempo que denegó las pretensiones de Graciela Dávalos Dávalos. En síntesis, el juzgado consideró que la compañera permanente tenía mejor derecho sobre la cónyuge, en razón a que la primera acreditó que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y convivió con él 2 años continuos con anterioridad a su deceso e incluso procrearon 2 hijos, conforme lo demanda el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha del fallecimiento.

Mientras que Graciela Dávalos Dávalos no cumplió con su deber de auxiliar y socorrer a su esposo, pues no colaboró con los gastos funerarios ni asistió al sepelio, ya que vivía en Estados Unidos. La anterior determinación fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca) y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencias del 11 de marzo de 2005 y 16 de mayo de 2006, en su orden.

El 30 de abril de 2014, Graciela Dávalos Dávalos presentó demanda de tutela contra la UGPP[footnoteRef:1], con el propósito de que esa entidad le cancelara la proporción de la pensión sustitutiva que le correspondía como cónyuge de José Saúl Otálvaro Aguirre, no reconocida por la jurisdicción laboral. [1: Entidad que asumió el reconocimiento pensional de responsabilidad del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia.] El asunto le correspondió por reparto al Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca), cuyo titular era HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, quien a través de fallo del 15 de mayo de 2014 tuteló a la actora los derechos a la seguridad social, el mínimo vital y vida digna, al paso que le ordenó a la UGPP expedir un acto administrativo a través del cual le reconozca y ordene el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante en la proporción (25%) a la convivencia acreditada por ella.

Con ocasión de la impugnación interpuesta por la UGPP, el 10 de junio de 2014 el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo decretó la nulidad del fallo de tutela, a efectos de que la primera instancia vinculara a Luz Dary Villada Gómez y a las autoridades judiciales que conocieron el proceso laboral en pugna. Así mismo, le ordenó al a quo que examinara si era el competente para conocer del asunto por tratarse de tutela contra decisiones judiciales.

Luego de hacer las respectivas vinculaciones, el entonces Juez Promiscuo Municipal de Bolívar, quien nuevamente consideró que era el competente, por medio del fallo del 17 de julio de 2014 concedió la tutela en los mismos términos que en la primera oportunidad. Lo anterior, con fundamento en: (i) la situación de especial protección constitucional de la actora, quien contaba con 61 años;

(ii) ausencia de otro mecanismo de defensa judicial al haberse dirimido el asunto en el proceso ordinario; (iii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-278/13) y de la Sala de Casación Laboral (Rad. 40055 de 2011) según la cual, a partir de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003 al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la pensión sustitutiva deberá dividirse (en proporción al tiempo de convivencia) entre el compañero permanente y el cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, siempre que el último demuestre que hizo vida común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo; y (iv) aplicación retrospectiva, en materia pensional, de una ley más favorable.

Al desatar el recurso de apelación, el 19 de agosto de 2014 el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo revocó el fallo por improcedencia de la acción, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y porque no se acreditó un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela en forma excepcional ni que la demandante hubiera convivido por lo menos 5 años con el causante.

Igualmente, compulsó copias penales y disciplinarias contra el funcionario HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ. ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de abril de 2015, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga, previa legalización de captura, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ como autor de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión de acuerdo a lo previsto en los artículos 413 y 414 del Código Penal, respectivamente[footnoteRef:2], con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58-9 ídem (posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo), conductas no aceptadas por el imputado. [2: Folios 14 y 15, cuaderno 1 tribunal, minuto 38:35 y ss.

(video 1).] Acto seguido, a petición del fiscal, el juzgado le impuso detención preventiva en el lugar de residencia. El 15 de julio de 2015 la Fiscalía radicó escrito de acusación[footnoteRef:3], cuya formulación efectuó el 18 de agosto siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita, pero eliminando la circunstancia genérica de mayor punibilidad[footnoteRef:4]. [3: Folios 1 a 13, cuaderno 1 tribunal.] [4: Folios 74 y 75, cuaderno 1 tribunal, minuto 16:00 y ss.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de enero de 2016[footnoteRef:5], mientras que el juicio oral se desarrolló los días 16 de febrero, 8 de marzo y 30 de septiembre del mismo año[footnoteRef:6].

En la última sesión, el tribunal emitió sentido de fallo absolutorio[footnoteRef:7], al tiempo que profirió la respectiva sentencia[footnoteRef:8], decisión contra la cual el fiscal, la víctima Luz Dary Gómez Villada y el apoderado de la UGPP interpusieron recurso de apelación. El último lo sustentó oralmente[footnoteRef:9] mientras que la Fiscalía lo hizo por escrito dentro del término de ley[footnoteRef:10]. [5: Folios 239 y 240, cuaderno 1 tribunal. ] [6: Folios 249, 270 y 413, respectivamente, cuadernos 1 y 2 tribunal. ] [7: Por lo que dispuso la libertad inmediata del enjuiciado. ] [8: Folios 413 y 414, cuaderno 2 tribunal. ] [9: Minuto 01:41:25 y ss., audiencia del 30 de septiembre de 2016. ] [10: Folios 433 a 494, cuaderno 2 tribunal. ] Como el representante de la agraviada desistió del recurso, éste fue aceptado por la primera instancia a través de auto del 25 de octubre de 2016, providencia en la que igualmente se concedió la alzada interpuesta por los demás sujetos procesales[footnoteRef:11], asunto que pasa a decidir la Sala. [11: Folios 580 a 582, cuaderno 2 tribunal. ] LA SENTENCIA RECURRIDA Para la primera instancia los fallos de tutela proferidos por el ex Juez Promiscuo Municipal de Bolívar no son manifiestamente contrarios a la ley, en la medida en que aquél citó múltiples providencias de la Corte Constitucional a efectos de apartarse de lo decidido por la jurisdicción ordinaria laboral (juez, tribunal y Sala de Casación Laboral) cuando le negaron la sustitución pensional a la actora.

Así, resaltó, conforme a las decisiones invocadas por el funcionario (T-1078/05, T-431/11, T-584/11, SU-189/12, T-518/12 y T-278/13), existe un precedente jurisprudencial relacionado con la «procedencia (sic) frente a personas de la tercera edad para reclamar pensiones en caso de convivencia simultánea o con sociedad conyugal vigente al momento del fallecimiento del causante».

Específicamente, en lo atinente a la prestación reclamada a través de la demanda de tutela, el a quo señaló que con la promulgación de la Ley 797 de 2003, reformatoria del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y el alcance que le dio la Corte Constitucional a esa norma en el fallo T-278 de 2013, conllevó a que el juez promiscuo concluyera que la interpretación de la jurisdicción ordinaria laboral se ciñó a la «lectura fría y rígida» del citado artículo 47.

Lo anterior, según el tribunal, porque este último canon exigía el «absurdo requisito» de la convivencia dentro de los 2 años previos al fallecimiento del pensionado, mientras que la nueva ley establece que la prestación se dividirá entre la compañera permanente y la cónyuge en proporción al tiempo de convivencia, siempre que se haya conservado el vínculo matrimonial y la última acredite que hizo vida en común con el causante por lo mendos durante 5 años, en cualquier tiempo.

De tal manera que, agregó, dicho fundamento jurisprudencial, sumado a la situación de debilidad manifiesta de la demandante (quien contaba con 61 años y había padecido de cáncer); la afectación de su mínimo vital por falta de recursos económicos y que estaba demostrado que la actora había contraído matrimonio y cohabitado con el causante por más de 5 años, le permitió al acusado conceder el amparo y acceder a las pretensiones de la accionante.

En cuanto a la posible temeridad e inmediatez, advirtió que el juez acudió a las providencias T-584/11 y SU-189/12, a partir de las cuales concluyó que en este evento «no era aplicable los citados principios de procedibilidad», en consideración a la edad de la demandante, el padecimiento de una enfermedad catastrófica y la falta de capacidad económica, no desvirtuada por la UGPP, condiciones que la hacía sujeto de especial protección. A ese respecto, aceptó que aunque existe un fallo de tutela (16 de mayo de 2013) resuelto por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, con fundamento en los mismos hechos, partes y pretensiones que las conocidas en su momento por el acusado, la Corte Constitucional ha precisado que la conducta temeraria no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales, pues se requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso.

Desde esa óptica, para la primera instancia, el análisis jurídico y probatorio efectuado por el funcionario no revela una intención arbitraria o por fuera del margen de la legalidad al momento de proferir las decisiones cuestionadas ni que aquél obró de manera caprichosa con el propósito de favorecer a la accionante. De manera que consideró que su actuar es atípico objetivamente.

Frente al delito de prevaricato por omisión, atribuido al juez porque omitió o rehusó declararse incompetente para conocer de la acción de tutela, indicó que el artículo 86 Constitucional habilita a las personas para que reclamen ante los jueces, en todo momento y lugar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Lo que, en criterio del tribunal, «retira todo tipo de formalidad que limite o impida el acceso a la administración de justicia».

Igualmente, resaltó, el artículo 37 del Decreto 2591 habilitaba al funcionario para conocer, «a prevención», la demanda de tutela, porque la vulneración se presentaba en su jurisdicción al ser el municipio de Bolívar el lugar donde residía la accionante. Por último, destacó que aunque el Decreto 1382 de 2000 establece el funcionario que debe asumir el asunto cuando se trata de tutelas contra providencias dictadas por las altas cortes, son reglas de reparto, no de competencia. Además, la Corte Constitucional ha establecido que solo excepcionalmente, ante una manipulación arbitraria del reparto, «el juez de inferior jerarquía debe declararse incompetente para conocer de dicho trámite», evento no configurado en este caso[footnoteRef:12]. [12: Folios 356 a 400, cuaderno 2 tribunal. ]

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Apoderado de la UGPP Solicita revocar la sentencia, bajo el argumento de que legitimar el actuar del procesado, quien se subrogó atribuciones no contenidas en la ley al resolver contra lo decidido por sus superiores funcionales (juez del circuito, tribunal y Corte Suprema de Justicia), se pondría en riesgo la seguridad jurídica y el erario público, al tiempo que se desconocería el principio de autonomía judicial.

De otro lado, resalta que HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, al proferir el fallo de tutela, omitió verificar si la jurisdicción ordinaria había incurrido en una vía de hecho por defecto sustantivo, orgánico, fáctico o procedimental[footnoteRef:13]. [13: Minuto 01:41:22 y ss., audiencia del 30 de septiembre de 2016. ] 2. Fiscalía Alega que el delito de prevaricato por omisión, en su aspecto objetivo, fue plenamente demostrado, no solo porque el funcionario se «rehusó» a remitir la demanda de tutela al competente, sino porque en la primera oportunidad –en auto admisorio del 2 de mayo de 2014– «omitió» vincular a la señora Luz Dary Villada Gómez (quien había adquirido la pensión de sobrevivientes) y a las autoridades judiciales que conocieron del proceso ordinario laboral, último aspecto no estudiado por la primera instancia pese a que igualmente fue enrostrado en la acusación. Frente a lo segundo, resalta que el acusado omitió un acto propio de sus funciones, como era el de integrar debidamente el contradictorio con las autoridades que presuntamente violaron o amenazaron el derecho fundamental y quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso, según lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.

En cuanto a la competencia, advierte que, a pesar de la advertencia del superior funcional (Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo), el enjuiciado rehusó enviar la actuación a la Corte Suprema de Justicia por tratarse de tutela contra providencias judiciales proferidas, entre otras autoridades, por la Sala de Casación Laboral, como lo demanda el artículo 1-2 del Decreto 1382 de 2000.

A ese respecto, argumenta que la Corte Constitucional, mediante Auto 124 del 25 de marzo de 2009, si bien aclaró que las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son los artículos 86 Constitucional (que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez) y 37 del Decreto 2591 de 1991 (competencia territorial y acciones de tutela contra medios de comunicación), no obsta para que el superior funcional al que sea enviado el asunto proceda a devolverlo en aquellos supuestos en los que se presente una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de reparto, como sería el caso de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial emanada de una de las altas cortes.

Además, a juicio del recurrente, resulta «inconcebible» que un funcionario judicial de primer nivel se arrogue la competencia para examinar una decisión judicial de un superior jerárquico y menos la de un órgano de cierre como lo es la Sala de Casación Laboral. En el mismo sentido, considera que los fallos de tutela son manifiestamente contrarios a la ley por las siguientes razones: en primer lugar, porque la demanda impetrada por Graciela Dávalos Dávalos ante el Juez Promiscuo Municipal de Bolívar debió rechazarse por temeraria, ya que con anterioridad aquélla había presentado la misma acción con identidad de hechos, partes y pretensiones.

Tutela resuelta por la Sala de Casación Penal, mediante fallo del 16 de mayo de 2013, declarándola improcedente por ausencia del requisito de inmediatez. En cuanto al argumento del tribunal, referido a la ausencia de temeridad porque en aquella oportunidad la Corte Suprema de Justicia no se pronunció de fondo, replica el fiscal que precisamente «la primera obligación» del juez constitucional es revisar si se presenta una causal de improcedencia, «lo que peyorativamente no es cualquier cosa de carácter formal sino decisiva dentro de un fallo de tutela».

Y en ese caso, agregó, no solo existe cosa juzgada constitucional, sino temeridad derivada en la mala fe de la accionante, quien en la segunda demanda de tutela declaró, bajo la gravedad de juramento, que no había presentado otra acción de tutela por los mismos hechos y derechos. No obstante, en los dos eventos solicitó a través de la acción constitucional que se le ordenara a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en el tiempo de convivencia. En segundo término, aduce el apelante que la acción de tutela era igualmente improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo resaltó inclusive la Corte Constitucional en el fallo invocado por el juez (T-278/13), ya que la demandante podía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral como la autoridad encargada de «garantizar protección al derecho fundamental a la seguridad social».

Agrega que menos aún HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ podía, de manera excepcional, estudiar de fondo el asunto, por tratarse de una persona en situación de debilidad manifiesta, calidad que le asignó el entonces Juez Promiscuo Municipal de Bolívar a la accionante. Lo anterior, en razón a que únicamente se acreditó que aquélla contaba con 62 años de edad, mientras que la Corte Constitucional, en los fallos T-158/06 y T-138/06, no sólo determinó como sujetos de la tercera edad a las mujeres que tuvieran 78.5 años o más, sino que debía probarse, además, la ineficacia del medio judicial ordinario y la afectación al mínimo vital.

Requisitos que tampoco encontró demostrados el censor, puesto que «el mejor mecanismo para proteger derechos prestacionales [son] las vías judiciales ordinarias». Así mismo, porque la actora Graciela Dávalos Dávalos tenía la carga de demostrar siquiera sumariamente la afectación a su mínimo vital, sin que haya cumplido con esa carga. Por el contrario, añade, tal vulneración se haya descartada porque el juez de segunda instancia verificó que la demandante contaba con los servicios de salud en el régimen contributivo como beneficiaria, sin dejar de lado que, desde el 29 de junio de 2014, estuvo representada por un abogado (quien fungió como secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar hasta el 10 de agosto de 2012), lo que desacredita la ausencia de recursos económicos.

Bajo esos parámetros, según el fiscal, la conducta punible de prevaricato por omisión fue el delito medio para la realización del delito fin (prevaricato por acción), ya que HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ «a toda costa se arrogó una competencia que no tenía con miras a favorecer los intereses de la accionante Graciela Dávalos Dávalos» [footnoteRef:14]. [14: Folios 433 a 494, cuaderno 2 tribunal.] NO RECURRENTE El fiscal coadyuva el recurso interpuesto por el representante de la UGPP, en el sentido de que HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, previo a estudiar de fondo el asunto, omitió verificar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

De otro lado, critica la decisión apelada, por cuanto el Tribunal debió resolver primero lo atinente al prevaricato por omisión, ya que fue la primera conducta desplegada por el funcionario[footnoteRef:15]. [15: Minuto 01:45:02 y ss., audiencia del 30 de septiembre de 2016. ] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2. De la debida sustentación del recurso impetrado por la UGPP El inciso 1º del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, establece el trámite del recurso de apelación contra sentencias en los siguientes términos: El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes.

Precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días. (Resalta la Sala) De acuerdo con la norma, la sustentación puede hacerse de forma verbal, en audiencia, o por escrito dentro de los 5 días siguientes a la lectura de la sentencia. De ahí que los no recurrentes podrán pronunciarse pero en la misma forma que lo hizo el censor.

Se trae a colación este análisis, por cuanto el representante de la UGPP, además de la sustentación del recurso de apelación efectuada en la audiencia de lectura de fallo, allegó a la actuación un escrito a través del cual adiciona sus argumentos, pese a que en la mencionada diligencia manifestó que su intervención como apelante lo haría de forma verbal[footnoteRef:16]. [16: Minuto 01:40:00, audiencia del 8 de marzo de 2016. ] Bajo tal comprensión, la Sala no tendrá en cuenta el referido memorial, sino que se limitará a pronunciarse sobre la disertación sustentada oralmente por el apoderado de la víctima. 3.

Delimitación del problema En la audiencia celebrada el 25 de abril de 2015, la Fiscalía le formuló imputación a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ como autor de los delitos de prevaricato por omisión y prevaricato por acción, al haber proferido los fallos de tutela del 15 de mayo y 17 de julio de 2014, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar.

La primera conducta –explicó en su momento el fiscal–, en razón a que el acusado «rehusó u omitió» un acto propio de sus funciones, como lo era declararse incompetente para conocer de la acción constitucional, ya que iba promovida, entre otras autoridades, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Evento en el cual, advirtió, el funcionario debió enviarla a dicha Corporación a más tardar al día siguiente de su recibo, como lo demanda el numeral 2º y parágrafo del Decreto 1832 de 2000[footnoteRef:17]. [17: Audiencia del 25 de abril de 2015, minuto 38:30 y ss. ] En cuanto al prevaricato por acción, adujo el ente acusador que el amparo era improcedente por cuanto la accionante: (i) había intentado la reclamación prestacional ante la jurisdicción ordinaria laboral, dentro de la que se resolvió de fondo el objeto del disenso;

(ii) previamente había presentado una tutela por los mismos hechos, resuelta de manera adversa por un juez constitucional; y (iii) disponía de otro medio para la defensa judicial de su derecho[footnoteRef:18]. [18: Audiencia del 25 de abril de 2015, minuto 54:18 y ss. ] Esta aclaración es pertinente, como quiera que la primera instancia, además de lo anterior, analizó la ausencia de responsabilidad del enjuiciado de cara al presupuesto de inmediatez de la tutela y el legítimo derecho de la actora a recibir la sustitución pensional en proporción al tiempo de convivencia con el causante, en los términos de la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia vigente.

Y el fiscal, a través del recurso, reprocha igualmente que el procesado, en la primera oportunidad, omitió integrar debidamente el contradictorio, nada de lo cual se le atribuyó a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ en la imputación ni en la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:19]. [19: Audiencia el 18 de agosto de 2015, minuto 07:15 y ss. ] Luego, en observancia al principio de congruencia fáctica (CSJ SP, 23 nov. 2016, rad. 48200) y con el fin de evitar análisis innecesarios, esta Corporación ceñirá el estudio a los hechos jurídicamente delimitados en la imputación, que son el condicionante fáctico de la acusación presentada por los punibles de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. 4.

De los delitos objeto de acusación La conducta punible de prevaricato por omisión está descrita en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los siguientes términos: El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

En relación con ese comportamiento, la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el presupuesto fáctico objetivo se encuentra constituido por tres elementos: i) un sujeto activo calificado –servidor público–; ii) que omita, retarde, rehúse o deniegue [footnoteRef:20] y iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 46148). [20: Omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct. 2008, rad. 26243).] Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada.

En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que solo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.

Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado (CSJ SP, 28 feb. 2018, rad. 51501). Por su parte, el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal así: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses[footnoteRef:21]. [21: Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y ii) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma (CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35656)[footnoteRef:22]. [22: Reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras.] En cuanto al elemento subjetivo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Dentro de dicho marco, se analizará la omisión y acción censuradas a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, como quiera que no existe discusión en cuanto su condición de servidor público para la época de los hechos, por ser objeto de estipulación probatoria. 5. Estudio de Fondo El 30 de abril de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar, Graciela Dávalos Dávalos presentó demanda de tutela contra la UGPP con el propósito de que se le protegieran sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, «favorabilidad», de defensa, vida digna y a la seguridad social.

Consecuentemente, solicitó que se le ordenara a la demandada, … el Reconocimiento y Pago de la Pensión de sobrevivientes, causada a mi favor por mi difunto esposo JOSÉ SAÚL OTÁLVARO AGUIRRE, en la proporción que me corresponde, con su respectivo (sic) Retroactivos, intereses, indexación, y demás emolumentos derivados de mi Derecho negado a través de las providencias del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali Valle, del Tribunal Superior de Buga Valle y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia…[footnoteRef:23]. [23: Folios 1 a 10, cuaderno de pruebas 3.] El asunto fue asumido el 2 de mayo de 2014 por el referido juzgado[footnoteRef:24], cuyo titular era HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, quien dispuso la vinculación de la UGPP y posteriormente, a través de fallo del 15 de mayo de 2014 concedió el amparo[footnoteRef:25].

Sin embargo, el 10 de junio siguiente el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo decretó la nulidad de lo actuado, a partir de la sentencia, a fin de vincular a Luz Dary Villada Gómez (compañera permanente del causante) y a las autoridades judiciales que conocieron el proceso laboral en pugna[footnoteRef:26]. [24: Folio 65, cuaderno de pruebas 3.] [25: Folios 96 a 128, cuaderno de pruebas 3.] [26: Folios 175 a 177, cuaderno de pruebas 3.] Cumplido lo anterior, el funcionario nuevamente concedió la tutela en fallo proferido el 17 de julio de 2014[footnoteRef:27], última decisión sobre la cual pasa la Sala a efectuar la valoración en punto de la legalidad de lo considerado y decidido –bajo los fundamentos normativos y jurisprudenciales a los que acudió el funcionario–, y no sobre el acierto de lo fallado. [27: Folios 246 a 268, cuaderno de pruebas 3.] 5.1 De la falta de competencia El artículo 86 de la Constitución Nacional señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, «en todo momento y lugar», mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Por su parte, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, «a prevención», los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud. El Juez Promiscuo Municipal de Bolívar consideró que era el competente para conocer la tutela presentada por Graciela Dávalos Dávalos, por mandato del artículo 86 constitucional, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000 y lo dispuesto en las sentencias T-431/11 y T-278/13.

Así mismo, en réplica a lo ordenado por la segunda instancia cuando decretó la nulidad, esto es, que examinara «si es competente para continuar conociendo, tratándose de acción de tutela en contra de decisiones judiciales» [footnoteRef:28], indicó que su competencia territorial se encuentra definida en el Auto 073/13. Providencia en la que la Corte Constitucional dispuso que un juzgado promiscuo conociera de una tutela contra COLPESIONES –de la misma naturaleza jurídica que la UGPP–, al no existir oficina de reparto en esa localidad, evento en el que, a juicio de la Corte, «prima» el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, radicando la competencia al juez del domicilio donde se está cometiendo la vulneración[footnoteRef:29]. [28: Folios 175 a 177, cuaderno de pruebas 3.] [29: Al respecto, ver folios 248 vto., 249 y 267 vto., cuaderno de pruebas 3.] De lo anterior se extrae que el acusado asumió la competencia conforme al factor territorial, es decir, por el lugar de domicilio de la accionante, quien afirmó residir en el municipio de Bolívar[footnoteRef:30]. [30: Folios 1 y 10, cuaderno de pruebas 3.] No obstante, pasó por alto que la actora, para fundamentar su derecho, alegó expresamente errores en la providencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: concretamente, por carecer de apoyo probatorio para la aplicación del supuesto legal en que se sustentó la decisión (defecto fáctico) y por decidir con base en normas que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y el fallo (defecto sustantivo)[footnoteRef:31]. [31: Folio 3, cuaderno de pruebas 3.] De manera que la tutela también iba promovida contra la aludida Corporación, por lo que el funcionario inobservó la regla contenida en numeral 2º, artículo 1º, del Decreto 1382 de 2000, según la cual, Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: (…) 2.

Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. (…) Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto.

(Negrilla fuera de texto) Es decir, aunque la tutela se presentó únicamente contra la UGPP, de los hechos se desprendía la presunta vulneración por parte de la Sala de Casación Laboral (y de los demás funcionarios que conocieron la litis ), evento en el cual el juez no podía asumir el asunto, sino que debió remitirlo a la Corte Suprema de Justicia como lo demanda la norma en cita y lo regula el parágrafo ídem, en los siguientes términos: Si conforme a los hechos descritos en la solicitud de tutela el juez no es el competente, éste deberá enviarla al juez que lo sea a más tardar al día siguiente de su recibo, previa comunicación a los interesados.

(Negrilla fuera de texto) Frente a las providencias invocadas por el acusado (T-431/11, T-278/13 y A-073/11), encuentra la Sala que las mismas no soportaban su postura, como quiera que no regulaban casos similares al examinado, pues eran acciones de tutela dirigidas únicamente contra entidades encargadas de reconocer prestaciones y no frente a autoridades judiciales.

Es más, en los primeros fallos se afirmó que los demandantes no habían acudido a la jurisdicción ordinaria en defensa de sus intereses. Mientras que en el sub lite, reitérese, al promoverse la acción constitucional contra una entidad del orden nacional y una alta corte, debía asumir el de mayor jerarquía, según lo previsto en el artículo 1-1 (inciso 5º) del Decreto 1382 de 2000[footnoteRef:32]. [32: Que indica: «Cuando la acción de tutela se promueva contra más de una autoridad y éstas sean de diferente nivel, el reparto se hará al juez de mayor jerarquía, de conformidad con las reglas establecidas en el presente numeral».] Ciertamente, la Corte Constitucional en el Auto 073/11 (acudiendo a lo dicho en A-124/09) reiteró que una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autoriza al juez de tutela a declararse incompetente.

Empero, la misma Corporación hizo una salvedad a esa regla: «cuando se trate de una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de reparto, tal y como sucedería cuando se presente una distribución equivocada de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial emanada de una de las Altas Cortes…».

Sobre ese particular, en el Auto 192/14 explicó un poco más el tema, al señalar que el manejo caprichoso o la manipulación grosera de las normas contenidas en el acto administrativo general de reparto de acciones de tutela se presenta cuando se intenta desconocer los criterios de jerarquía de la Rama Judicial, como por ejemplo cuando un juez de circuito termina conociendo de la demanda de amparo contra la providencia dictada por una Alta Corte.

Esa excepción, agregó, «tiene la finalidad de salvaguardar la naturaleza de los órganos de cierre, y que un superior funcional a la autoridad judicial demandada analice el asunto. Con ello se garantiza la estructura de la administración de justicia y los derechos fundamentales de los tutelantes». Tesis que ha sostenido la Corte Constitucional incluso desde la sentencia C-090/05, al avalar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, dentro de la que precisó que, para garantizar que el control judicial resulte ajustado a los principios de especialización y jerarquía, la tutela contra sentencia se debe interponer ante el superior funcional del accionado.

De manera que, añadió, si se dirige contra la Corte Suprema de Justicia, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda. Por lo expuesto, surge evidente que HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar, no tenía competencia para avocar el conocimiento de la acción de tutela promovida por Graciela Dávalos Dávalos, pues de los hechos descritos en la demanda se desprendía, sin duda alguna, la presunta vulneración de parte de la Sala de Casación Laboral.

Lo anterior se traduce en una flagrante violación al Decreto 1382 de 2000 y la línea jurisprudencial relacionada con acciones de tutela contra providencias de Altas Cortes, sin que sea de recibo la persistencia del funcionario en asumir el asunto, ya que una vez advertida la falta de competencia por parte de la segunda instancia, lo procedente era remitirlo a la Corte Suprema de Justicia, juez constitucional que según la ley le correspondía conocer la demanda, y no irradiarse dicha atribución para resolver el caso. 5.2 De la temeridad De acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

De ahí que el inciso 2º del artículo 37 ídem exija al demandante la manifestación, bajo la gravedad de juramento, que no ha presentado otra acción de tutela respecto de los mismos hechos y derechos. De los documentos aportados al juicio oral en relación con el trámite de tutela, se observa que en la contestación de la demanda el representante de la UGPP (desde la primera vinculación) informó al Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar sobre una posible actuación temeraria de la accionante.

Concretamente, explicó el abogado que el 9 de mayo de 2013 la UGPP fue notificada por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la admisión de tutela Nº 2013-00925, presentada por Graciela Dávalos Dávalos, quien pretendía, … el Reconocimiento y Pago de la Pensión de sobrevivientes, causada a mi favor por mi difunto esposo JOSÉ SAÚL OTÁLVARO AGUIRRE, en la proporción que me corresponde, con su respectivo (sic) Retroactivos, intereses, indexación, y demás emolumentos derivados de mi Derecho negado a través de las providencias del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali Valle, del Tribunal Superior de Buga Valle y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia…[footnoteRef:33]. [33: Folio 78, cuaderno de pruebas 3.] Efecto para el cual la entidad anexó a la contestación de la demanda copia del respectivo auto admisorio[footnoteRef:34]. [34: Folio 85, cuaderno de pruebas 3.] Ahora, conviene precisar que el aludido memorial aparece recibido por el juzgado el 22 de mayo de 2014[footnoteRef:35], mientras que el primer fallo data del día 15 del mismo mes y año[footnoteRef:36], motivo por el cual el funcionario, para este último momento, no conocía de la situación advertida por la UGPP. [35: Folio 66, cuaderno de pruebas 3.] [36: Folio 96, cuaderno de pruebas 3.] De manera que en ese instante procesal operaba la presunción de veracidad regulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:37], teniendo por ciertos los hechos de la demanda, como la manifestación bajo la gravedad de juramento que hizo Graciela Dávalos Dávalos de «no haber presentado otra acción de tutela en ningún otro despacho judicial por los mismos hechos y derechos» [footnoteRef:38]. [37: Presunción de veracidad.

Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.] [38: Folio 9, cuaderno de pruebas 3.] Sin embargo, ante la declaratoria de nulidad, las pruebas obtenidas dentro de la actuación se mantenían incólumes, lo que le permitía al procesado advertir la presunta temeridad, independientemente de que la respuesta hubiese llegado de forma extemporánea en la primera vinculación, ya que el juez de tutela puede fundar su decisión en cualquier medio probatorio para conceder o negar la tutela (inciso 2º del artículo 21 ídem).

Además, pese a que el funcionario no hizo alusión al hecho concreto expuesto por la UGPP, se infiere que tuvo conocimiento de la otra acción constitucional presentada por la demandante, ya que no de otra manera se explica que en el fallo haya trascrito apartes de la sentencia SU-189/12 en punto de la temeridad en la acción de tutela[footnoteRef:39], si ese no era un problema jurídico a estudiar derivado de la demanda. [39: Folios 257 vto., 258 y 258 vto., cuaderno de pruebas 3.] En consecuencia, HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, antes de entrar a resolver el fondo del asunto, con independencia del derecho fundamental alegado como vulnerado, debió examinar si la acción de tutela era temeraria, análisis que soslayó y que hubiera conllevado a su improcedencia. En efecto, acudiendo a la misma providencia invocada por el juez (SU-189/12), en ella la Corte Constitucional reiteró que la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad fáctica y de derechos invocados en relación con otra acción de tutela;

(ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado, (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. Igualmente, precisó que «la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela».

Por otro lado, la Fiscalía aportó copia del fallo del 16 de mayo de 2013, mediante el cual una Sala de Decisión en Tutela de la Sala de Casación Penal declaró improcedente la acción presentada por Graciela Dávalos Dávalos, ante la ausencia del requisito de inmediatez (había transcurrido 7 años desde que acudió a la jurisdicción ordinaria) y porque no probó la trasgresión del mínimo vital para acudir a la tutela como mecanismo transitorio[footnoteRef:40]. [40: Cuaderno de pruebas 2.] A partir de esa providencia y lo informado por la UGPP, se desprende con facilidad que entre una y otra demanda existía identidad de: (i) hechos y derechos –sustitución pensional en proporción al tiempo de convivencia con el causante, en los términos de la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia vigente–;

(ii) demandante –Graciela Dávalos Dávalos, en la primera oportunidad a través de abogado–; y (iii) de los sujetos accionados –UGPP y Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia–. Igualmente, la ausencia de justificación para interponer la nueva acción, pues no se avizora motivo adicional en la demanda que conoció el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar.

En el mismo sentido, del escrito de tutela se desprende que la actora, con el fin de obtener la satisfacción de su interés individual a toda costa, no solo mintió en su juramento, sino que insistió para que el juez no vinculara a las autoridades que conocieron del conflicto laboral, seguramente para evitar que se evidenciara la ausencia de competencia y su actuar temerario.

Expresamente señaló la demandante: Para efectos de evitar dilaciones injustificadas y la intervención de sujetos que no tienen interés legítimo le solicito muy comedidamente, abstenerse de caer en la inveterada costumbre de la mayoría de los Jueces Constitucionales, que vinculan a cuanta entidad o persona ha participado en la vulneración del derecho directa o indirectamente, por lo tanto le ruego, tener en cuenta que solo le asiste un interés legítimo a la UGPP, que es en este caso el encargado de reconocer y pagar la pensión y no a los estrados judiciales que si bien han negado el derecho, no tienen interés legítimo alguno, porque la administración de Justicia debe ser imparcial y la rama judicial no tiene interés alguno en los resultados de este amparo, ya que no puede tomar partido a mi favor, ni a favor de la UGPP…[footnoteRef:41].

(Subraya la Sala). [41: Folio 6, cuaderno de pruebas 3.] Desde esa óptica, no hay duda del actuar temerario de la accionante, cuyo examen omitido por el funcionario, de cara a lo acopiado en el expediente, las normas y la jurisprudencia que regulan el tema, hubiera conllevado a la inadmisión de la tutela, estudio que evitó el acusado con el propósito de estudiar de fondo el asunto, en contravía a lo preceptuado en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. 5.3 De la existencia de otro mecanismo de defensa judicial El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé como una de las causales de improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, con una única salvedad: cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En este evento, se encuentra plenamente acreditado que Graciela Dávalos Dávalos no contaba con otro mecanismo alterno para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, puesto que la jurisdicción ordinaria laboral había negado sus pretensiones para acceder a la pensión de sobrevivientes como cónyuge del causante[footnoteRef:42]. [42: Actuación visible en el cuaderno de pruebas 1.] Y aunque en aquélla oportunidad la interesada procuraba acceder a dicha prestación en su totalidad, mientras que por medio de la tutela solo en la proporción correspondiente al tiempo de convivencia, el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Palmira[footnoteRef:43] consideró inviable la aplicación de la Ley 797 de 2003 (que regula la pensión de sobrevivientes en caso de convivencia simultánea con la cónyuge y compañera permanente) por no encontrarse vigente a la fecha del fallecimiento del causante. [43: Folio 13, cuaderno de pruebas 1.] De suerte que, el litigio frente algún derecho que pudiera tener la actora en relación a la pensión sustitutiva, ya había sido objeto de estudio por la vía ordinaria, lo que hacía viable la acción de tutela.

Ahora, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que infringen los derechos fundamentales de las partes, en particular el derecho al debido proceso, y que se apartan notablemente de los mandatos constitucionales. Sin embargo, ha precisado que la procedencia de la acción de tutela en estos casos debe ser excepcional, en atención a los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad jurídica y a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela.

Así, en la sentencia C-090/05, en cuanto al principio de seguridad jurídica, indicó que es justamente el papel de la casación en materia laboral, civil o penal, el de unificar el sentido de las normas que los jueces deben aplicar para resolver las distintas controversias jurídicas. Por tanto, agregó, … la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. (Subraya la Sala).

Argumento a partir del cual concluyó que como el juez constitucional no tiene facultades para intervenir en la definición de una cuestión que debe ser resuelta exclusivamente con el derecho ordinario o contencioso, su papel se reduce exclusivamente a intervenir para garantizar, de manera residual y subsidiaria, la aplicación de los derechos fundamentales, con el fin de que el juez constitucional pueda ordenarle al juez de última instancia que revoque su decisión y que profiera otra de conformidad con los derechos fundamentales.

En el fallo de tutela, HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ consideró que, aunque el reclamo « fue dirigido hasta el organismo de cierre de la Justicia Ordinaria», Graciela Dávalos Dávalos tenía derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, en forma proporcional, bajo el siguiente argumento: … si bien es cierto, en el tiempo que se dirimió el conflicto suscitado en la jurisdicción ordinaria por parte de la actora, quien fungió como esposa y la accionada quien actuó como compañera permanente, en el año 2006, calenda del Pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la actora no tenía abrigo normativo, ni doctrinal alguno, ya que la razón o motivación de la negación del derecho reclamado en la providencia con radicación 26849, era el que la actora DÁVALOS DÁVALOS, no demostró la convivencia en los últimos años con el causante, sin embargo este era un error de interpretación de la norma o también llamado error de técnica jurídica, que se repite en muchas ocasiones, en las normas expedidas por la rama legislativa, error que la misma Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia… Radicación No. 40055… del 29 de noviembre de 2011, corrige cinco (5) años después cuando consagra: “Sobre la exégesis del artículo 13 de la Ley 797 de 2013 esta Sala de la Corte tuvo la ocasión de pronunciarse en la sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 32393, antes de la declaratoria de exequibilidad condicionada del inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la que expresó (…) … mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste’ porque, aclara ahora la Corte, esa exigencia no se presenta cuando hay una situación de convivencia, no simultánea, del afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite, que esté separado de hecho, y con un compañero o compañera permanente, pues, en tal evento, para que al cónyuge le asista derecho a Ta (sic) pensión de sobrevivientes, no tiene la carga de demostrar una convivencia con el causante en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, aunque sí debe probar, como se explicará posteriormente, que hubo convivencia, en cualquier tiempo, por un término de cinco ( 5) años.

Como consecuencia, tuteló a la actora los derechos a la seguridad social, el mínimo vital y vida digna, al paso que le ordenó a la UGPP expedir un acto administrativo a través del cual le reconozca y ordene el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante en la proporción (25%) a la convivencia acreditada por ella. El funcionario sustentó la concesión del amparo en favor de la accionante en la sentencia T-278/13, dentro de la que, a partir del aludido criterio de la Sala de Casación Laboral, se estudió la controversia sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes entre la cónyuge supérstite y compañera permanente del causante.

Sin entrar a verificar si Graciela Dávalos Dávalos tenía o no legalmente el derecho a recibir la prestación reclamada (por no ser tema objeto de acusación), debe resaltar la Sala que en esa providencia en cita la Corte Constitucional estudió cuatro casos, de los cuales sólo concedió uno. En todos los eventos los demandantes contaban con otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo, sino que en uno de ellos se trataba de un adulto mayor objeto de especial protección constitucional.

De manera que concedió el amparo como mecanismo transitorio hasta que la jurisdicción ordinaria resolviera la controversia. A partir de lo anterior, se desprende que el enjuiciado no podía resolver el asunto sometido a su consideración como lo hizo la Corte Constitucional en la providencia T-278/13, por dos razones esenciales: Graciela Dávalos Dávalos ya había acudido a la jurisdicción ordinaria y, por ese mismo motivo, se trataba de tutela contra providencia judicial, diferente a los eventos manejados por dicha Corporación. Desde esa óptica, el acusado luego de haber advertido, al parecer, un defecto sustantivo (cuando una decisión judicial se soporta en una norma jurídica manifiestamente equivocada, que la excluye del marco de la juridicidad y de la hermenéutica[footnoteRef:44]), debió dejar sin efectos el fallo de la Sala de Casación Laboral y ordenarle que definiera el litigio ordinario teniendo en cuenta los contenidos normativos superiores que, según él, en una primera ocasión pasó por alto. [44: Corte Constitucional, sentencia T-1029/10.] Empero, HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, como juez constitucional, resolvió de una forma invasiva las competencias de otros órganos judiciales, desconociendo lo dispuesto en la sentencia C-090/05 cuando se trata de tutela contra providencias judiciales. 5.4 Conclusión El análisis y consideraciones que anteceden demuestran más allá de toda duda que el procesado, al fallar la tutela, se apartó groseramente del ordenamiento jurídico e impuso su infundado criterio.

Lo anterior, reflejado en el hecho de, como juez constitucional, antes de amparar derechos fundamentales, debió realizar el obligado estudio de la competencia y temeridad, sin dejar de lado su intromisión a lo resuelto por el juez natural, ya que se trataba de tutela contra providencias judiciales. Además, es incontrovertible que HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ sabía de la ostensible ilegalidad de la decisión por él proferida: (i) en cuanto a la competencia, por la advertencia que le hiciera el juez de segundo grado;

(ii) la temeridad, porque de su concurrencia fue informado por la UGPP, al paso que en el fallo trascribió una decisión de la Corte Constitucional que regulaba el tema, sin que lo aplicara al caso concreto; y, (iii) pese a que la providencia la nutrió de abundante jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela para reclamar derechos pensionales y frente al tema laboral debatido, no eran del todo aplicables al asunto puesto a su consideración, dentro del que se atacaba una sentencia proferida por la vía ordinaria que ya había resuelto la litis.

En consecuencia, el enjuiciado era consiente que estaba emitiendo una decisión manifiestamente contraria a la ley, con la intensión de favorecer a toda costa los intereses de la accionante, y aun así la profirió. Ahora, si bien el delito de prevaricato por omisión que atribuye la Fiscalía se cimenta en el hecho de que el funcionario rehusó un acto propio de sus funciones (enviar el asunto a la Corte Suprema de Justicia), no se trata simplemente de la indebida arrogación de la competencia, sino que ese fue el medio utilizado por el funcionario para emitir una decisión abiertamente contraria a derecho.

Es decir, cuando HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ invadió la esfera de competencia de otra autoridad judicial, también fue una forma de actuar manifiestamente contraria a la ley (Decreto 1382 de 2000), y como además insistió en tutelar el derecho invocado por la actora, tal proceder corrobora la estructuración del delito de prevaricato por acción, precisamente porque la conducta, en realidad, se ajusta formal y materialmente al desvalor de un solo injusto.

De suerte que se configuraría el fenómeno del concurso aparente de tipos penales entre el prevaricato por omisión y el prevaricato por acción, toda vez que se cumplen los siguientes presupuestos: (i) hay unidad de acción; (ii) el agente perseguía una única finalidad; y (iii ) se lesionó o puso en peligro un solo bien jurídico (CSJ SP, 6 dic. 2017, rad. 45273).

Bajo ese contexto, en orden a salvaguardar la garantía al non bis in ídem, para solucionar el asunto debe acudirse en este caso al principio de consunción, según el cual, la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad (CSJ SP, 15 jun. 2005, rad. 21629). Por tal motivo, se ha de considerar como único comportamiento el delito de prevaricato por acción, no sólo por castigar con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico, sino porque reprime de manera más precisa y completa el comportamiento del procesado, pues la falta de competencia se constituye en un elemento más de la ilegalidad de la decisión. En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia y, en su lugar, condenará a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ como autor del delito de prevaricato por acción, efecto para el cual se pasará a imponer la pena que legalmente corresponde. 6.

Dosificación punitiva Conforme a lo previsto en el artículo 413 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el delito de prevaricato por acción prevé unas penas de 48 a 144 meses de prisión, 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 80 a 144 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Como la Fiscalía no atribuyó en la acusación circunstancias genéricas de mayor punibilidad y pese a la gravedad de la conducta, ésta no alcanzó a generar un daño real (porque la decisión prevaricadora fue revocada en segunda instancia), la Sala considera adecuado imponer las sanciones mínimas. En consecuencia, HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ será condenado a 48 meses de prisión, 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 7.

De los subrogados penales No es viable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria a favor del procesado, por la exclusión de beneficios y subrogados penales prevista en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, al tratarse de un delito cometido contra la administración pública. Por tanto, se ordenará a la Secretaría de la Sala librar la correspondiente orden de captura. 8.

Otras determinaciones Como quiera que la presente decisión se erige como la primera condena que en este asunto se emite contra el enjuiciado, la Corte debe activar en su favor el mecanismo especial de impugnación previsto en el Acto Legislativo Nº 01 de 2018. De otro lado, se reconocerá al doctor Carlos Arturo Peralta Mora como apoderado de la UGPP, de acuerdo con el poder allegado a esta Corporación[footnoteRef:45]. [45: Folios 7 a 17, cuaderno Corte.] En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO-.

REVOCAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en el sentido de condenar a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, identificado con la C.C. Nº 6.137.936, a las penas de 48 meses de prisión, 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito de prevaricato por acción. SEGUNDO-.

ABSOLVER a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ del delito de prevaricato por omisión, conforme a lo expuesto en la parte motiva. TERCERO-. NEGAR a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En consecuencia, a través de la Secretaría de la Sala, librar la correspondiente orden de captura.

CUARTO-. COMUNICAR esta sentencia al INPEC, a la Dirección Nacional de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional y a las autoridades indicadas en el artículo 166 de la Ley 906 de 2004. QUINTO-. ADVERTIR que al condenado le asiste el derecho de activar el mecanismo especial de impugnación previsto en el Acto Legislativo Nº 01 de 2018.

SEXTO-. RECONOCER al doctor Carlos Arturo Peralta Mora como apoderado de la UGPP. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 43