CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP1772-2022 Radicación No. 51696 (Aprobado Acta No.115) Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022) Cumplido el trámite de notificación del auto que inadmitió la demanda de casación presentada a nombre de Eduardo Antonio Colina Márquez, sin que su defensor, de otra parte, haya acudido al mecanismo de insistencia, la Corte emite el pronunciamiento oficioso proclamado en esa providencia, destinado a asegurar las garantías fundamentales del sentenciado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La sentencia recurrida sintetiza el acontecer fáctico de la siguiente manera: “los hechos tuvieron ocurrencia el día 30 de octubre de 2012, en el inmueble ubicado en la calle 33 No. 34-67 barrio San Roque de esta ciudad donde reside con su familia la menor MRS y donde también residía el procesado Eduardo Antonio Colina Márquez, en calidad de arrendatario de una de las habitaciones del lugar.

Encontrándose la niña viendo televisión, el imputado se le sentó al lado, la despojó de la ropa y le introdujo el dedo en la vagina, la besó en la boca y procurando su silencio le regaló un paquete de trocipollo. No obstante lo anterior, la menor MRS le contó a su progenitora y le señaló que le ardía la vagina; luego de ser examinada por un médico, se le diagnosticó equimosis reciente leve en la superficie externa himeneal hacia las 6 y 8 según cuadrante de un reloj.” 2.- La Fiscalía imputó (31-10-12) y acusó a Colina Márquez por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado ( arts. 209 y 211-2.5.7.

C.P.), con la circunstancia genérica de mayor punibilidad del artículo 58-7 Ib. 3.- El trámite del juicio le correspondió al Juzgado 4° Penal del Circuito de Barranquilla, el cual lo condenó a 14 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas[footnoteRef:1], determinación que, apelada por la defensa, confirmó el Tribunal el 26 de julio de 2017. [1: Sentencia del 5 de mayo de 2017] 4.- Cumplido el trámite de notificación del auto que inadmitió la demanda de casación presentada a nombre de Colina Márquez[footnoteRef:2], la Corte emite el pronunciamiento oficioso proclamado en esa providencia, destinado a asegurar las garantías fundamentales del sentenciado. [2: Proveído del 16 de febrero de 2022] CONSIDERACIONES El juez de conocimiento sentenció a Eduardo Antonio Colina Márquez a 14 años de prisión al hallarlo responsable de los cargos formulados en la acusación por la Fiscalía. La parte acusadora le imputó al procesado el delito de actos sexuales con menor de 14 años, artículo 209 del Código Penal, ejecutado bajo las circunstancias específicas de mayor punibilidad, señaladas en los numerales 2, 5 y 7 del artículo 211 de la misma codificación, con la concurrencia adicional de la circunstancia genérica de agravación del artículo 58-7 Ib.

Los motivos específicos de mayor punibilidad aducidos, precisa el artículo 211 del Código Penal, surgen cuando: “2.- El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza… 5.- La conducta se realizare sobre pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes… 7.- si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.” Por su parte, el artículo 58-7 del Código Penal, igualmente incluido en la imputación jurídica de la acusación, establece como circunstancia de mayor punibilidad, siempre que no haya sido prevista de otra manera: “Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima.” La fundamentación fáctica de la acusación refiere que el acusado sometió a maniobras libidinosas a la menor afectada, al interior de la vivienda en la que vivía en condición de arrendatario de los padres de la víctima, concretamente en el cuarto que tenía alquilado, cuando la niña miraba televisión, ocasión que aprovechó para quitarle las prendas de vestir, manipularle la vagina y darle besos en la boca.

De igual manera, en la acusación se establece que en la época de los sucesos la afectada “presenta una edad clínica de 6 a 7 años y frente a su agresor dada su edad, el momento de soledad e indefensión en que ocurren los hechos, se hallaba en situación de vulnerabilidad ante la agresión. Adicional a esto el carácter de arrendatario del imputado e integrante de la misma unidad doméstica, generaba en la niña un ambiente propicio para depositar en el imputado su confianza… [Colina Márquez] conocía que la misma era una menor de 14 años, que se hallaba sola e indefensa mirando televisión. Conocía que era hija de sus arrendatarios y que conformaban la misma unidad doméstica… El imputado además, estaba obligado a no quebrantar los deberes que las relaciones sociales y familiares le imponían en consideración a su edad y a la condición de habitante y residente del mismo inmueble donde reside la niña víctima”.

De modo que, sobre esos hechos, la Fiscalía acusó con probabilidad de verdad al imputado como autor de actos sexuales con menor de 14 años, ejecutado en las circunstancias mencionadas. El juzgador de primer grado, en decisión confirmada integralmente por el Tribunal, consideró acreditado el comportamiento conforme fue enrostrado en la acusación. Precisó que el agravante del numeral 2° del artículo 211 del Código Penal concurre, dado que la víctima “vivía en su casa con el acusado quien tenía arrendada una habitación”; la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 5° Ib., ya que “Como dijimos, está establecido que el acusado vivía en una pieza arrendada en la casa de la menor víctima.

Lo que significa que Colina Márquez hacía parte de la unidad doméstica de la menor”; y la del numeral 7°, pues “También está demostrado que la menor víctima tenía para la fecha de los hechos cinco años de edad, lo que la ubica en situación de vulnerabilidad.” Y, aunque omitió exponer los fundamentos correspondientes, acotó que “existe una circunstancia de mayor punibilidad, como es la contemplada en el numeral 7 del artículo 58 del CP…” En relación a esta temática la Corte en diferentes decisiones ha puntualizado la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el incremento de las penas cuando la conducta imputada al procesado está afectada por circunstancias que agravan la sanción, de manera que se garantice el principio de proporcionalidad y de protección de bienes jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal[footnoteRef:3], y se asegure, además, la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que al Estado le corresponde la carga de demostrar los presupuestos de la sanción penal (CSJ Rad. 32173 del 12-05-12, 52394 del 01-10-19, 53596 del 12-08-20). [3: En este sentido véase también la sentencia C-297/16] Los funcionarios judiciales en el presente asunto dedujeron en la conducta del acusado circunstancias que la tornan más gravosa, merecedora, por tanto, de una mayor respuesta punitiva.

Sin embargo, sus determinaciones fracasan en el juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad que debe anteceder a cualquier decisión incidente en el derecho a la libertad, pues dieron en deducirlas a pesar de la estridente incompatibilidad de su aplicación simultánea, improcedencia y falta de fundamentación, como puntualmente pasa a exponerse.

Dos hechos específicos enriquecieron la argumentación de la Fiscalía para imputar las agravantes (las específicas y la genérica), y fueron igualmente asumidos por el sentenciador a la hora de fijar los extremos punitivos y abordar el proceso de individualización de la sanción. El primero, que los protagonistas del acontecer delictual (víctima y victimario), hacían parte de la misma unidad doméstica, pues se demostró en juicio que el acusado, como arrendatario de una habitación, vivía en la misma residencia de la ofendida, circunstancia que le facilitó ejecutar allí los abusos sexuales sobre la menor.

El segundo, que al momento de los hechos la víctima tenía menos de seis años[footnoteRef:4], lo que la hacía una persona especialmente vulnerable. [4: Nació el 12-12-06] Del primer hecho se extractaron en la actuación las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales segundo y quinto del artículo 211 del Código Penal, sobre la base, precisamente, de que el acusado vivía en la misma casa que la víctima, era arrendatario y, por tanto, se hallaba integrado a la unidad doméstica, circunstancia que, según el juzgador, habría producido de parte de la víctima confianza en el agresor y permitido que éste aprovechara la familiaridad para ejecutar el comportamiento.

El mismo supuesto fáctico, además, sirvió de fundamento a la circunstancia genérica de mayor punibilidad del artículo 58-7 Ib., en la medida que [consigna la acusación] el sentenciado “estaba obligado a no quebrantar los deberes que las relaciones sociales y familiares le imponían en consideración a su edad y a la condición de habitante y residente del mismo inmueble donde residía la niña víctima.” Es decir, un mismo hecho, accidental al comportamiento típico por el cual se halló responsable al acusado, se empleó para dimensionar más gravosa la conducta y asignarle mayor consecuencia punitiva, pues se consideró para fijar los extremos punitivos del comportamiento ilícito y seleccionar, además, el ámbito dentro del cual debía fijarse la sanción; proceder judicial que desconoce los postulados de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción y el principio de non bis in ídem, conforme al cual se prohíbe que una persona sea sometida a dos o más reproches de naturaleza penal en los que se pretenda valorar y sancionar su comportamiento, cuando este se fundamenta en un mismo hecho[footnoteRef:5]. [5: Cfr. Corte Constitucional C-521-09, C-164-19] La imputación por el agravante de la causal segunda en mención, se dedujo de la cohabitación del acusado con la víctima y su familia.

Sin embargo, esta circunstancia, por sí sola, resulta insuficiente para avalar el incremento punitivo, el cual tiene razón de ser, según la descripción legal, cuando el agente cuenta con algún carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, y no refulge que la condición de arrendatario atraiga, por sí sola, la autoridad inserta en la norma.

Contraría la razón y el contenido normativo, considerar apodíctico que la condición de inquilino, por sí sola y en todos los casos, produce los vínculos de familiaridad y confianza que justifican imponer mayor sanción al autor del delito que los capitaliza en la ejecución de los atentados sexuales. Lo anterior conduce a reiterar que los elementos que configuran las circunstancias agravantes, al igual que los de la conducta sobre las cuales ejercen influencia, deben aparecer debidamente acreditadas en la sentencia, conforme el decantado criterio de la Corte, según el cual, no basta con que en la acusación y en la sentencia se indique con precisión el fundamento normativo de la circunstancia de agravación. Se exige que, en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación y en la facticidad establecida en la sentencia, se incluyan los aspectos que encajan en cada uno de los elementos estructurales de la causal elegida, de manera que logre adecuada fundamentación. Adicional a lo dicho, se tiene que en este caso la acusación se sustrajo al deber de establecer si la razón del incremento radicaba en que el acusado aprovechó la autoridad que eventualmente tenía sobre la menor, o si más bien se valió de la confianza que pudo generar en la niña; tópicos que tampoco fueron debatidos en el juicio ni acreditados en la sentencia, la cual se limitó a declarar la concurrencia de la causal por cuanto “la menor vivía en su casa con el acusado quien tenía arrendada una habitación.” En tales condiciones, al no haberse establecido que el delito fue posible gracias a la autoridad que el acusado ejercía sobre la víctima, o porque su condición de arrendatario condujo a la menor a confiar en él, refulge indebida la aplicación en este asunto del artículo 211-2 del Código Penal.

También, del hecho referido (integración de la unidad doméstica), la Fiscalía dedujo la circunstancia genérica de mayor punibilidad del artículo 58-7 del Código Penal, en consideración a que el acusado, como habitante y residente el mismo inmueble donde vivía la niña víctima, estaba obligado a no quebrantar los deberes derivados de las relaciones sociales y familiares.

El juzgador, por su parte, guiado por el contenido de la acusación, al margen de lo establecido en el juicio, afectó el ámbito de movilidad de la sanción ubicándola en el primer cuarto medio, dado que “existe una circunstancia de mayor punibilidad, como lo es la contemplada en el numeral 7 del artículo 58 del CP, y se tiene en cuenta que existe una circunstancia de atenuación, como es que el señor Colina Márquez no ha sido condenado por ningún otro delito”, consideración acrítica que desconoce el carácter residual asignado al catálogo de agravantes relacionadas en esa norma, en virtud de la cual aplican en tanto no hayan sido previstas, con el mismo efecto gravoso, en disposiciones de aplicación prevalente, situación que justamente emerge en este caso por cuanto la ruptura de los deberes sociales y familiares atribuida al imputado, aparece prevista como motivo específico de mayor recriminación (art. 211-5 C.P.) en los delitos sexuales cometidos sobre los miembros de la misma unidad doméstica, ilícitos que por sí mismos fragmentan los vínculos aludidos, por los que propende de igual forma el numeral 7° del artículo 58 del Código Penal.

De esa manera, como resulta improcedente en este asunto el empleo residual de esa agravante genérica, deviene igualmente indebida su aplicación en la sentencia por parte de los juzgadores. En cambio, resulta indiscutible que el acusado era inquilino en la residencia de la víctima y hacía más de 6 meses integraba esa unidad doméstica[footnoteRef:6], aspectos referidos en la acusación y demostrados en juicio que legitiman la aplicación de la causal contenida en el numeral 5° del artículo 211 del estatuto punitivo, la cual agrava las conductas (arts. 205 a 210A), cuando el agente las ejecuta sobre pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o algunos de los partícipes. [6: Así lo declararon en juicio la víctima y sus padres] La causal se fundamenta en los vínculos de consanguinidad, afinidad, en la cohabitación o vida marital originada en el matrimonio propiamente dicho o derivada de las relaciones de hecho, y se proyecta a las personas que integran la unidad doméstica que pueden estar ligadas o no por lazos de parentesco.

Propende entonces por preservar valores esenciales de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de manera que se asegure la unidad y la armonía entre sus integrantes. En forma adicional, la agravante, introducida en la Ley 1257 de 2008, constituye herramienta jurídica para prevenir y sancionar con mayor eficiencia las distintas formas de discriminación y violencia de género, dada la posibilidad de que el contexto doméstico de corte patriarcal perpetúe la relación de poder en la que las mujeres y niñas sometidas por el hombre, sean agredidas incluso mediante ataques de naturaleza sexual.

De acuerdo con lo anterior, y como en la actuación se estableció – en palabras del sentenciador – que el acusado vivía en una pieza arrendada en la casa de la víctima, es decir, conformaban la unidad doméstica con la menor, ningún reparo suscita la aplicación en el caso de la causal de agravación indicada. 2.- El otro hecho que sirvió de fundamento para deducir mayor responsabilidad en la conducta del acusado, está relacionado con la edad de la víctima (5 años) “lo que la ubica en situación de vulnerabilidad”, según precisó el sentenciador de primer grado y conduce a agravar la conducta – agregó – con base en el numeral 7° del artículo 211 del Código Penal, el cual autoriza el incremento cuando se ejecuta sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.

La Corte Constitucional en la sentencia C-521-09 explicó que “mientras los elementos constitutivos de una infracción penal soportan la existencia de una responsabilidad de tipo personal, las causales de agravación modifican –precisamente– dicha responsabilidad, de modo que estas últimas tan solo se justifican en la ley, cuando el ilícito es cometido en supuestos que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.

Por ello, a juicio de la Corte, “no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.” En la práctica – agrega la jurisprudencia de esa Corporación – tal proceder implicaría una violación del principio del non bis in idem, pues una persona no puede ser sometida a dos o más reproches de naturaleza penal en los que se pretenda valorar y sancionar su comportamiento, cuando éste, al final de cuentas, se fundamenta en un mismo hecho.

De esa manera, la citada decisión concluyó, en relación con numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, que “el legislador estableció simultáneamente como elemento de los tipos penales consagrados en los artículos 208 y 209 del Código Penal y como elemento para agravar la sanción derivada por dichos punibles, la misma circunstancia de hecho, esto es, “que la víctima sea una persona menor de 14 años ”, por lo que al resultar contraria al principio constitucional referido, exclusivamente frente a los artículo 208 y 209, la agravante resulta inaplicable[footnoteRef:7]. [7: La sentencia, valga la precisión, declaró condicionalmente exequible el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto.] Similar situación se presenta en relación con el numeral 7° del artículo 211 del estatuto punitivo.

Los menores de 14 años son sujetos de especial protección constitucional, por virtud de lo previsto en el artículo 44 Superior. Se trata de personas en situación de vulnerabilidad que conforman una población frágil, en proceso de formación y en desarrollo de sus facultades y atributos personales. Por consiguiente, en la medida en que hacen parte de las personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, tal como lo exige el artículo 211, núm. 7, del Código Penal, no cabe duda de que el legislador consagró como causal de agravación punitiva una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales consagrados en los artículos 208 y 209 del estatuto en cita, en los que como sujetos pasivos de las conductas allí descritas, esto es, el acceso carnal abusivo y los actos sexuales, se exige que la persona titular del bien jurídico afectado sea un menor de 14 años.

Por ese motivo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-164-19, estableció que el numeral 7° del artículo 211 del Código Penal, en lo relativo a que la conducta se ejecute sobre personas menores de 14 años en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, infringe igualmente el principio del non bis in ídem, al desconocer la prohibición de establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena, la misma circunstancia de hecho, esto es, que la víctima sea una persona en situación de vulnerabilidad por ser menor de 14 años.

En ese orden, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión: “Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad” contenida en el numeral 7 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que no está llamada a agravar las conductas descritas en los artículos 208 y 209 del Código Penal.” Siendo así, se concluye que la causal de agravación del numeral 7° del artículo 211 del Código Penal, es inaplicable en el presente caso, de modo que lo procedente es excluirla como forma de salvaguardar la garantía constitucional del non bis in ídem que el artículo 29 Superior le garantiza al procesado.

En síntesis, sobre la conducta atribuida a Eduardo Antonio Colina Márquez, en la actuación se acredita como única causal de agravación legalmente deducida y debidamente acreditada, la contenida en el 5° del artículo 211 del Código Penal, por haber realizado la conducta de actos sexuales con menor de 14 años (art. 209 Ib), sobre una persona que de manera permanente se hallaba integrada a la unidad doméstica, lo cual implica adoptar los correctivos pertinentes destinados a enmendar los errores de adecuación normativa identificados en esta providencia. En ese orden, se tiene que la modalidad agravada del delito de actos sexuales con menor de 14 años, se sanciona con pena de 12 a 19.5 años de prisión (para el caso artículos 209 y 211-5 del Código Penal).

Al no concurrir circunstancias genéricas de mayor punibilidad, pero sí la atenuante de ausencia de antecedentes, el ámbito de movilidad de la sanción se establece en el cuarto mínimo que va de 12 a 13,875 años. En el proceso de individualización de la pena el juez de conocimiento, al considerar en forma errada que concurría una agravante genérica con la atenuante referida, se ubicó en los cuartos medios y, sin expresar la razón, resolvió fijar la pena no en el mínimo de esos fragmentos[footnoteRef:8], sino en 14 años de prisión, determinación que por igual resulta contraria al debido proceso y al deber de los funcionarios judiciales de argumentar razonadamente sus decisiones, permitiendo a las partes y demás intervinientes en el trámite, conocer los elementos fácticos y jurídicos que las fundamentan, condición básica para confrontarlas eventualmente en los aspectos que les resulten perjudiciales. [8: 13,875 años y un día] Lo anterior significa que la sanción a imponer en este caso, no puede superar el mínimo del cuarto correspondiente al ámbito de movilidad, es decir, 12 años de prisión y por el mismo término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Casar de oficio y parcialmente la sentencia del 26 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el sentido de excluir las agravantes de los artículos 211-2 y 7, y 58-7 del Código Penal, deducidas en la conducta de actos sexuales con menor de 14 años atribuida al sentenciado Eduardo Antonio Colina Márquez. 2.- Por consiguiente, condenar a Eduardo Antonio Colina Márquez a doce (12) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en su condición de autor responsables del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, de conformidad con los artículos 209 y 211-5 del Código Penal. 3.- En los restantes aspectos la sentencia recurrida permanecerá incólume. 4.- Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11