RePliblica (h• 1,f Die 11/Itij Cm» Suprema de J'Oirá Sala és Camello Pud PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP17711-2017 Radicación N° 47.459 (Aprobado Acta N° 359) Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA, Juez 4° Civil del Circuito de Cúcuta, contra la sentencia del 3 de diciembre de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ciicuta, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción. • Segunda instancia N 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA 1.

HECHOS Del expediente se extrae que, en agosto de 2004, actuando en nombre de sus hijas menores de edad, Orna -ira González Vera formuló acción de tutela en contra del INPEC, a fin de que, por acercamiento familiar, recluyera a su cónyuge Ramiro Suárez Corzo - padre de las menores- en un establecimiento carcelario en esa ciudad. Para tal época, aquél se encontraba sindicado por el delito de concierto para delinquir, a órdenes de la Fiscalía 14 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que en el marco del sumario N° 1948 dispuso su detención preventiva.

El día 30 de idénticos mes y año, el Juez 4 0 Civil del Circuito de Cúcuta, HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA, falló la acción de tutela. En amparo de los derechos fundamentales de las accionantes, ordenó al Director General del INPEC dejar sin efectos la resolución N' 3401 del 30 de junio de 2004, por cuyo medio dispuso la reclusión del señor Suárez Corzo en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota de Bogotá, y en su lugar, ubicar al detenido en el Centro Carcelario de Cúcuta (Cárcel de Choferes), alejado de internos pertenecientes a grupos subversivos al margen de la ley.

Tal decisión quedó en firme por no haber sido impugnada oportunamente, al tiempo que fue excluida de revisión por la Corte Constitucional el 23 de febrero de 2005. En consecuencia, a través c.e auto del 15 de marzo subsiguiente, se dispuso el archivo del expediente. Años después, en curso de una nueva investigación seguida contra Ramiro Suárez Corzo por el delito de homicidio agravado, el Fiscal 28 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en el marco del proceso N" 1827 A, en proveído del 6 de septiembre Segunda instancia N° 47.459 HER1BERTO ÁLVAREZ GAMBOA de 2007 resolvió la situación jurídica de aquél. imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por el delito de homicidio agravado.

En esa misma fecha, el prenombrado funcionario ordenó que, de forma provisional y transitoria, el señor Suárez Corzo permaneciera detenido en el comando de policía de Norte de Santander en Cúcuta, para luego ser trasladado a la Cárcel Nacional Modelo de Bucaramanga. En respuesta a una solicitud presentada el 7 de septiembre de 2007, por la cónyuge de Ramiro Suárez Corzo ante el Juzgado 4° Civil del Circuito de Cúcuta, por cuyo medio abogaba por el cumplimiento de la sentencia de tutela del 30 de agosto de 2004 - ejecutoriada y cumplida por el Director del INPEC-, el juez HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA adoptó varias determinaciones, mediante autos del 11, 13, 20 y 28 de septiembre de 2007, dirigidas al Fiscal 28 Especializado de Derechos Humanos, para que diera cumplimiento a la ya referida orden de amparo constitucional.

En la decisión del 11 de septiembre, el juez ÁLVAREZ GAMBOA ordenó oficiar al mencionado fiscal para que obrara de conformidad con lo establecido en el fallo de tutela del 30 de agosto de 2004, advirtiéndole que el señor Suárez Corzo debía ser recluido en un establecimiento carcelario ubicado en Cúcuta, que "reuniera la exigencia primordial referida en dicha providencia".

Dos días después, al resolver el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación formulado por el fiscal contra esta última determinación, el juez HERIBERTO ÁLVAREZ dictó un auto por cuyo medio no repuso su inicial determinación y no 3 Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA concedió el de apelación, por cuanto se trataba de un auto de trámite inimpugnable.

El 12 de septiembre de 2007, el apoderado de Ramiro Suárez Corzo promovió incidente de desacato en contra del Director del INPEC, por supuesto incumplimiento del fallo de tutela del 30 de agosto de 2004. En consecuencia, al día siguiente, previo a determinar si había lugar o no al inicio del trámite incidental, en aplicación del art. 52 del:Decreto 2591 de 1991 el juez dispuso oficiar al prenombrado funcionario y al Fiscal 28 Especializado -en calidad de "tercero interviniente -, para que informaran en qué establecimiento carcelario se encontraba detenido el señor Suárez Corzo y -en ¡lado caso- los motivos por los cuales no tuvieron en cuenta lo dispuesto en la sentencia de tutela.

El 20 de idénticos mes y año, el Juez 4 0 Civ: I del Circuito de Cúcuta, resaltando que no se había dado respuesta al anterior requerimiento, profirió un nuevo auto por medio del cual ordenó requerir al Ministro del Interior y de Justicia, en tanto superior del Director del INPEC, para que dentro del término de 48 horas conminara a éste a dar cumplimiento al mencionado fallo, al tiempo que dispuso la expedición de copias para que se adelantara la respectiva investigaciór disciplinaria por desconocimiento de la orden.

Finalmente, el 28 de septiembre, el juez ÁLVAREZ GAMBOA expidió una decisión a través de la cual se abstuvo de abrir el incidente por desacato, por cuanto estableció que el Director del INPEC efectivamente dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela del 30 de agos.:o de 2004. Si bien para esa época el señor Suárez Corzo se encontraba recluido en una cárcel de Bucaramanga, se destaca en la 4 Segunda instancia N" 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA decisión, fue por orden del Fiscal 28 Especializado, no vinculado de ninguna manera a la acción de tutela en mención. I.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Con fundamento en los referidos hechos, mediante proveído del 1' de septiembre de 2011. la Fiscalía 2 delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta dispuso la apertura de investigación en contra de HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA, a quien el 13 de diciembre de 2011 vinculó mediante indagatoria. A la hora de definir la situación jurídica, le atribuyó a aquél posible responsabilidad por el delito de prevaricato por acción, absteniéndose de imponer en su contra medida de aseguramiento.

Cerrada la instrucción, el fiscal calificó el mérito del sumario el 27 de julio de 2012. Profirió resolución de acusación en contra del juez ÁLVAREZ GAMBOA como probable autor del delito de prevaricato por acción, en concurso sucesivo homogéneo (arts. 31 inc. 1 413 del C.P.). Esta determinación fue confirmada en su integridad por la Fiscalía 9' delegada ante la Corte Suprema de Justicia, por medio de resolución del 1° de noviembre de ese mismo año. La etapa de juicio le correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que dictó sentencia el 3 de diciembre de 2015.

Tras haberlo hallado responsable de los cargos que le fueron formulados en la acusación, condenó a HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA a las penas de 57 meses de prisión. 256 salarios mínimos legales mensuales de multa y 64 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por otra parte, negó la suspensión de la Segunda instancia N' 47_459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA ejecución de la pena, pero concedió al sentencia do la prisión domiciliaria.

La sentencia condenatoria fue apelada y sustentada oportunamente por el defensor, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte. III.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA Dando por probada la indiscutible condición de sujeto activo calificado en el juez HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA, así como que éste fue quien profirió las providencias cuestionadas, el Tribunal focalizó sus razonamientos probatorios en verificar si las decisiones señaladas como prevaricadoras en la acusación satisfacen el ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, previsto en el art. 413 del C.P. 3.1 Para tal efecto, a fin de juzgar la evidente. contrariedad de los autos concernidos con la ley, en un primer momento construyó el marco fáctico que rodeó la adopción de las providencias cuestionadas, para luego determinar de qué manera, en el plano objetivo, éstas se ofrecen lesivas del ordenamiento jurídico.

En ese sentido, declaró probados los siguientes hechos: La autoridad demandada, en contra de quien se emitió la orden de tutela, destaca, fue únicamente el Direc1or del INPEC. La sentencia de amparo constitucional dejó e in efectos la Resolución N' 3401 del 30 de junio de 2004, por cuyo medio se fijó como sitio de reclusión de Ramiro Suárez Corzo la Cárcel Picota de Bogotá. Tal acto administrativo, añade, fue expedido con fundamento en la investigación penal dirigida por la Fiscalía Segunda instancia N" 47A59 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA 14 Especializada, dentro del radicado N' 1948, adelantado en contra del señor Suárez Corzo por el delito de concierto para delinquir.

El INPEC, prosigue, informó al Juzgado 4" Civil del Circuito sobre el acatamiento de la orden de tutela, como quiera que aportó copia de la Resolución N° 4820 del 31 de agosto de 2004, a través de la cual dispuso el traslado de Ramiro Suárez a la Cárcel de Choferes de Cúcuta. En esas condiciones, enfatiza, culminó el trámite de tutela, habida cuenta que, por no haber sido seleccionado el fallo para revisión por la Corte Constitucional, se ordenó el archivo del expediente.

Por otra parte, continúa, el señor Suárez Corzo fue vinculado a la investigación radicada con el N" 1827, adelantada por el Fiscal 28 Especializado, por el delito de homicidio agravado. En el marco de esta actuación, subraya, el 6 de septiembre de 2007 se resolvió la situación jurídica de aquél con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva.

En tal virtud, al día siguiente se expidió la correspondiente orden de captura y, tras la aprehensión de aquél, se emitió boleta de encarcelamiento para que el capturado fuera ubicado en la Cárcel Modelo de Bucaramanga. El mismo 7 de septiembre de 2007, señala, Ramiro Suárez Corzo, Alcalde de Cúcuta en esa fecha, se dirigió por escrito al juez HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA para que certificara que el fallo de tutela del 30 de agosto de 2004 "se encontraba vigente".

El acusado ordenó expedir la constancia, en la que se advirtió que en el juzgado cursó la referida actuación, se tutelaron los derechos invocados y se dispuso el archivo de la actuación el 13 de mayo de 2005, por no haber sido seleccionado el fallo para revisión por la Corte Constitucional. Segunda in;tancia N' 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA Para el acusado, enfatiza, era claro entonces que la actuación ya había finalizado.

Además, en el expediente de tutela obraba el informe rendido por el INPEC sobre el 2.umplimiento del fallo, así como la copia de la resolución que así lo acreditaba. Posteriormente, Omaira González Vera informó que Ramiro Suárez Corzo se encontraba detenido por orden de un fiscal en la actuación N" 1827 A, en las instalaciones del cuartel San Mateo de Cúcuta„ Con fundamento en ello solicitó al 'luez que ordenara al Fiscal 28 Especializado de la Unidat. de Derechos Humanos dejar recluido al señor Suárez en el mismo sitio en el que para esa fecha se encontraba, ya que ahí su vida no corría peligro. 3.2 En respuesta a tal requerimiento, resalta, nace a la vida el auto del 11 de septiembre de 2007, en el cual se ofició al prenombrado fiscal para que obrara de c,onfolmidad con lo establecido en el fallo de tutela del 30 de agosto de 2004, destacando "los efectos de cosa juzgada, así cano el carácter inmutable y definitivamente vinculante" de la decisión. Asi mismo, se le puso de presente a dicho funcionario el contenido del art. 53 inc. 2' del Decreto 2591 de 1991 1.

Del tenor literal de tal determinación, affi -ma, es dable concluir que la resolución adoptada por el procesado fue la de ordenar al fiscal del caso que obrara conforme a 1D dispuesto en la sentencia de tutela. En términos materiales enfatiza, ello significa que impuso al fiscal la ubicación del señor Suárez Corzo en el centro carcelario que a su parecer correspondía, de lo cual quedó constancia en el párrafo séptimo de la partir considerativa de la misma providencia: "Como corolario de lo anterior, se "También incurrirá en fa re.ypápisabilidaii perra/ a que hubiere lugar.quien repita la acción la omisión que motivó la tutela (arce:Mía mediante.1allo ejec.utariada en pro-est) en el cual hubiera.s ¡do parte-.

Segunda instancia N' 47.459 HER1BERTO ÁLVAREZ GAMBOA determinó que fuera la CÁRCEL DEL CHOFER, sin embargo siguiendo las directrices trazadas en el fallo de tutela de referencia, se debe situar en la ciudad de Cúeuta„ [reuniendo) la exigencia primordial destacada en la providencia que se encuentra debidamente ejecutoriada, como en el sitio de reclusión designado por el señor fiscal especializado, esto es, LA COMANDANCIA DE LA POLICÍA NACIONAL DEL NORTE DE SANTANDER, situado en San Mateo de esta ciudad».

Ello, a su modo de ver, descarta la hipótesis defensiva cifrada en que el pronunciamiento del juez fue un mero acto de comunicación o verificación, pues rnotivadamente se ordenó al Fiscal 28 mantener a Suárez Corzo en un sitio diferente al que aquél había fijado (Cárcel Modelo de Bucaramanga), inclusive bajo amenaza de incurrir en responsabilidad penal por incumplimiento.

Y esa determinación, prosigue, era inviable jurídicamente porque: i) se advertía evidente para el juez ÁLVAREZ GAMBOA que no existía correspondencia entre el asunto fallado en la tutela y la actuación adelantada por el Fiscal 28 Especializado, dado que se trataba de investigaciones penales distintas; ji) no se puso de presente cuál era el peligro causado con la asignación de un sitio de reclusión diferente, por lo que no existía ninguna base fáctica para emitir la cuestionada orden, basada en una supuesta situación de riesgo que justificara la permanencia de Suárez Corzo en el comando de policía; iii) era de público conocimiento que aquél, por ser Alcalde de Cúcuta, se encontraba en libertad, por lo que era imposible pensar que el supuesto peligro tuviera la misma causa tenida en cuenta al fallarse la tutela, ya que si había vuelto a perder la libertad habría sido por un caso diferente al ya resuelto; iv) el amparo constitucional fue concedido como mecanismo transitorio por cuatro meses de vigencia, mientras se ejercía la correspondiente acción contencioso administrativa, aspecto que para nada fue Segunda instancia N" 47.459 FIERIBERTO k.,VAREZ GAMBOA verificado por el acusado y y) existía evidencia del cumplimiento del fallo de tutela, de manera que carecía de cualquier justificación conminar a su acatamiento.

Esta última razón, enfatiza, es preponderante para acreditar uno de los supuestos jurídicos de incursión en prevaricato, como es una valoración probatoria abiertamente desfasada, sesgada o palpablemente parcializE.da. 2 En ese sentido, destaca que el auto del 11 de septiembre se dictó de manera contraevidente a la información existente en el expediente de tutela.

A su vez, añade, el procesado también actuó en contra del margen jurídico de competencia legal, en la medida en que si bien es dable que el juez de tutela pueda efectuar requerimientos previamente, a fin de decidir si ordena apertura del incidente de desacato, también es verdad que, acorde con los arts. 37 y 38 del Decreto 2591 de 1991, no le es permitido al funcionario desbordar el objeto de la tutela para extenderse a otros asuntos no debatidos en el respectivo proceso.

Por ende, anota, pese a haber dejado sin efectos la Resolución 3401 de 2C04, el juez no tenía competencia abierta ni indefinida para conceer, a futuro, de todos los asuntos relativos a la privación de la libertad de Ramiro Suárez Corzo. Sin embargo, careciendo de competencia para ello, el acusado impartió una orden ilegal a un fiscal que no hizo parte del trámite de tutela, cuya sentencia sólo surte efectos inter partes.

Adicionalmente, afirma, en el asunto en mención no había justificación para solicitar informes con el propósito de verificar si se estaba incumpliendo o no lo ordenado. No sólo era evidente, subraya, que por el transcurso del tiempo,:.a naturaleza Efecto para el cual invoca I. CS.1 SI' 23 oct. 2014, rad. 39.538. Segunda instancia N' 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA transitoria del amparo y debido a que la propia solicitante informó al juez que la nueva privación de la libertad de su cónyuge provenía de un asunto diverso al que se babia conocido en tutela, no procedía ningún tipo de verificación: menos, emitir una orden judicial invadiendo la competencia funcional de la Fiscalía y el INPEC, imponiéndoles una obligación que jurídicamente no se había establecido.

Por tales razones, concluye, el auto del 11 de septiembre es manifiestamente ilegal, por carecer de susteno jurídico-procesal para haber expedido la referida orden. 3.3 De la carencia de fundamento legal para inmiscuirse en la nueva investigación penal adelantada en contra de Ramiro Suárez, continúa, el procesado fue advertido por el Fiscal 28 Especializado, mediante memorial radicado en el Juzgado el mismo día en que se profirió el cuestionado auto, por cuyo medio interpuso los recursos de reposición y apelación. No obstante, resalta, el 13 de septiembre subsiguiente, el acusado dictó dos nuevos autos a través de los cuales quiso dotar de legitimidad a su ilegal determinación. En el primero de ellos, resalta, negó lo solicitado por el fiscal -que se revocara el proveído del 11 de septiembre -, pero no confrontando los argumentos del recurrente, sino aduciendo que la determinación adoptada era una mera comunicación informativa, no susceptible de recursos, así como que el Fiscal 28 carecía de legitimidad para impugnarla.

Mediante el segundo proveído, continúa, pese a haberle negado la condición de parte al prenombrado funcionario, requirió a éste, así como al Director del INPEC. para que Segunda instancia N' 47.459 HERIBERTO k.VAREZ GAMBOA informaran en cuál centro carcelario se encontraba Ramiro Suárez y explicaran por qué no se atendió la plurimencionada sentencia de tutela.

Tales determinaciones, en su criterio, permiten afirmar que el procesado no sólo quiso aparentar que su inicial actuación fue legal, "bautizando" como comunicados los oficios dirigidos al Fiscal 28 para que variara la ubicación del señor Suárez Corzo, sino que continúo su actuar en esa dirección, dejando de manifestarse sobre las graves irregularidades que se le estaban poniendo de presente, con una 'escueta disculpa.procesal sobre la recurribilidad (sic) del acto y la legitimación del fiscal".

Nuevamente, destaca, el Fiscal 28, a través de memorial del 14 de septiembre, se dirigió al Juez 4" Civil del Circuito para informarle que su actuar era improcedente, que la orden de tutela ya se había cumplido y que la nueva captura constituía un hecho diferente al «ya tramitado". Y haciendo caso omiso a lo anterior, continúa, el 20 de septiembre, el juez ÁLVAREZ GAMBOA volvió a dictar un auto a través del cual insistió en la ejecución de la orden de tutela, al tiempo que requirió al Ministro del Interior y de Justicia, en calidad de superior jerárquico del Director del IN PEC, para que en el término de 48 horas hiciera cumplir el fallo y diera apertura a investigación disciplinaria en contra de aquél por no acatar su decisión. En esta providencia, subraya, se pasa por alto la información suministrada por el Jefe de la Oficina Jurídica del INPEC, con el pretexto que éste no era el representante legal de la entidad.

Finalmente, puntualiza, el 28 de septiembre de 2007, el juez HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA "denegó) el trámite de 147 Segunda instancia N' 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA desacato, señalando que su anterior proceder se ciñó a la obligación de hacer requerimientos previos a fin de evitar la invalidez de la actuación. Sin embargo, resalta, enseguida reconoció que con la expedición de la Resolución N" 4820 del 31 de agosto de 2004 se cumplió a cabalidad el fallo de tutela.

Como tal situación no era una novedad para ese entonces, sino algo que siempre estuvo a disposición del juez porque dentro del trámite mismo de la tutela el INPEC informó al respecto y así lo reiteraron dentro del nuevo procedimiento tanto la Fiscalía como dicha entidad, es innegable que jurídica y probatoriarnente nunca fueron necesarios los requerimientos, por lo que, a su juicio, fueron arbitrarias las órdenes impartidas mediante los autos del 11, 13 y20 de septiembre de 2007.

De ahí que, a su juicio, la ilegalidad de las decisiones sea manifiesta, en la medida en que el juez ÁLVAREZ GAMBOA desconoció abiertamente el componente fáctico del trámite en mención, procediendo sin competencia para influir en la nueva actuación penal adelantada en contra de Ramiro Suárez. 3.4 En esta última determinación, acota, el acusado dejó constancia que comprendía perfectamente la razón jurídica de la improcedencia de su actuar, pues afirmó que Ramiro Suárez Corzo fue detenido por cuenta del Fiscal 28 Especializado y recluido en la cárcel de Bucaramanga, en el marco de una actuación ajena al fallo de tutela del 30 de agosto de 2004, el cual no tiene aplicabilidad frente a personas ajenas a los intervinientes.

Aunado a lo anterior, añade, el dolo con el que actuó el acusado también puede inferir -se de los siguientes hechos indicadores: i) su larga trayectoria y experiencia como funcionario judicial (desde el 28 de junio de 1985); ji) su 13 Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA formación jurídica especializada, entre otras ramas, en derecho público; iii) los aspectos en los que fundamentó la no apertura del incidente fueron conocidos por aquél desde la petición formulada por la esposa de Suárez Corzo el 7 de septiembre de 2007 y iv) todos los sujetos procesales, sin perjuicio de ello, le advirtieron insistentemente de los yerros en que incurría, pero impuso su capricho para variar el sitio de reclusión. 3.5 En punto de la afectación efectiva del bien jurídico, aduce, la ilegalidad del proceder del acusado quebrantó la confianza pública en los administradores de jusicia, máxime que se trataba de un asunto de relevancia regional, en cuyo marco la Fiscalía persegx.lia penalmente a una persona que desempeñaba el cargo cle alcalde en Cúcuta.

Y el juez ÁLVAREZ GAMBOA, adiciona, careciendo de alguna circunstancia que negara su imputabilidad, actuó con culpabilidad. 3.6 A la hora de individualizar la sanción, tras fijar el monto de la pena de prisión por el delito de prevaricato por acción (45 meses), enfatizó en que la acusación se formuló por concurso real homogéneo, por lo que aumentó la pena a razón de 4 meses por cada decisión prevaricadora (tres más), para un total de 12 meses adicionales, que arrojó una pena definitiva de 57 meses de prisión. IV.

MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN El apelante pretende la revocatoria de la sentencia condenatoria para que se absuelva al acusado. Para tal efecto, alega que la conducta a aquél atribuida es atípica tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo, al tiempo que carece de antijuridicidad material. En sustento de tales asertos, expone las siguientes razones: Segunda instancia N' 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA 3.1 Los pronunciamientos emitidos por el juez procesado eran jurídicamente necesarios, como quiera que la accionante reclamó del juzgado que se hiciera cumplir el fallo de tutela.

Aquélla, según su entender, indujo en error al funcionario, a fin de que iniciara un trámite de verificación del cumplimiento de la orden de amparo constitucional. 3.2 En respuesta a dicha solicitud, el Juzgado emitió oficios dirigidos al INPEC para que informara si se había acatado la sentencia, y como la respuesta dada a esa exigencia fue anfibológica e insatisfactoria, el procesado se vio en la obligación de requerir al Ministro del Interior para que manifestara por qué se había incumplido la orden de amparo.

En estricto sentido, continúa, los oficios enviados por el juez no fueron decisiones, sino peticiones elevadas por aquél a los prenombrados funcionarios. De ahí que, en su criterio, no se cumpla la principal exigencia para predicar la tipicidad de la conducta, corno es haber emitido una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

A su juicio, el a quo le dio a los oficios un alcance que no poseen para condenar al procesado, cuando la única decisión por él tomada fue acertada -abstenerse de abrir el incidente- Tales comunicaciones, según su entender, no pueden asimilarse a resoluciones judiciales, sino a la averiguación por parte del juez de lo que estaba ocurriendo en relación con Ramiro Suárez Corzo.

No es cierto, agrega, que en alguna determinación se le hubiera impuesto al fiscal la obligación de ubicar al señor Suárez Corzo en algún centro carcelario, como quiera que el juez no estaba dictando ninguna resolución o sentencia, sino 15 fr Segunda instancia N' 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA simplemente recordándole lo que consideraba procedente, mediante un auto contra el cual procedían los recursos de ley, pues 'era de notifiquese y cúmplase».

En ese entendido, enfatiza, el fiscal sólo debió hacerle ver al juez el error en que incurría, sin "utilizar su artillería penal contra aquél". La sentencia, agrega, es "anfibológica», pues reconoce que el juez requirió al ENPEC y al Fiscal 28 Especializado para que informaran dónde estaba recluido Ramiro Suárez: y explicaran por qué no se había atendido la orden de tutela, lo cual no puede ser catalogado como una orden. 3.3 La afirmación de la tipicidad en sus facetas objetiva y subjetiva, alega, fueron "motivadas deficientemente" y con "precariedad probatoria", por cuanto se aplicó indebidamente la ley sustancial, al tiempo que se desconoció la jurisprudencia especializada.

Además de que, en su criterio, no hay prueba sobre la manifiesta u ostensible contrariedad del actuar del procesado con la ley, sostiene, el Tribunal incurrió en un "error de hecho por falso juicio de existencia, aplicando una ley sustancial que no corresponde al debate planteado en el juicio". El carácter evidentemente ilegal de las decisiones concernicle.s, a su modo de ver, se presumió en la sentencia, bajo el pretexto de la supuesta negación evidente de la realidad procesal.

En ese entendido, añade, si finalmente, tras las verificaciones de rigor se negó el incidente, es insustancial que el Tribunal hubiera considerado que no tiene ningún sentido lógico ordenar que se acate lo ya cumplido. 16 Segunda instancia N' 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA El supuesto parapeto que se le atribuye al procesado, cuestiona, nada prueba sobre la manifiesta contrariedad de su actuación con la ley, lo cual deja en evidencia la deficiente motivación, por basarse en suposiciones o sospechas.

Lo que sí se probó, insiste, es que el juez optó por negar el pedimento, sin que ostente trascendencia el haber procedido erróneamente a esclarecer la situación. De otro lado, considera, se equivoca el Tribunal al afirmar que al juez no le está permitido extenderse a otros asuntos no incluidos en el proceso, porque ello equivaldría al resquebrajamiento de las reglas de reparto, así como al desconocimiento de los derechos de contradicción y defensa.

Además de que el juez ÁLVAREZ GAMBOA no alteró el reparto ni lo manipuló, enfatiza, en el cuestionado trámite garantizó dichos derechos. Consideró prudente, procedente y necesario averiguar, mediante oficios, por la situación presentada por la accionante, dada la inmediatez que requería la gestión. En todo caso, subraya, "pudo impugnarse el auto" que dispuso enviar tales comunicaciones.

En suma, sostiene, el trámite de 'verificación, aclaración o esclarecimiento" de la situación no fue ostensible o manifiestamente contrario a la ley, dado que no vulneró ninguna disposición normativa ni causó perjuicios con su actuar. La interpretación del juez dentro del contexto de la actuación, valorada ex ante, asevera, fue aceptable, motivo por el cual debe rechazarse el prevaricato. 3.4 La tipicidad subjetiva, alega, se quiso demostrar a través de prueba indiciaria o circunstancial, pero lo que hizo el a quo fue simplemente repetir los supuestos a partir de los cuales acreditó la tipicidad objetiva.

Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA El análisis pertinente, puntualiza, debió gravitar en torno a las actuaciones en "el segundo" procedimiento, donde se indujo en error al juez, no en la primigenia acción de tutela. A partir de una mera equivocación del procesado, cuestiona, no es dable inferir su supuesto conocimiento sobre 13 ocurrido en años anteriores, al momento de resolver la nueva petición elevada por la cónyuge de Ramiro Suárez.

Sobn este último particular, destaca, en los despachos judicáles cursan muchísimas acciones de tutela, por lo que es erróneo exigirle al acusado que recuerde con exactitud qué documentos conforman un expediente que se tramitó hace:res o cuatro años. De ahí que, en su criterio, el Tribunal se equivocó al «sustentar' el prevaricato aduciendo que el auto del 11 de septiembre de 2007 se emitió en contra de la información existente en el proceso.

Los documentos, puntualiza, estaban en la tutela originaria, no en el incidente que la accionante quiso hacer ver como desacato, sin que el juez los tuviera a su vista en el instante en el que se le "compelía" a librar los oficios de verificación. El procesado, afirma, únicamente disponía de la petición o súplica de la esposa del detenido, no irás. La inmediatez del trámite, destaca, requería de esa gestión previa, consistente en oficiar a los involucrados para saber qué estaba sucediendo.

Por consiguiente, alega, es incorrecto que el Tribunal reprochara que no está permitido al juez extender su influencia a otros asuntos no incluidos en el proceso. A partir de tales razones, afirma que en el presente caso se "presumió" el dolo, pasando por alto que el acusado fue inducido en error por Omaira González Vera. No se puede, 18 Segunda instancia N° 47.459 IIERIBERTO ALVAREZ GAMBOA continúa, tomar como inferencia lógica de un actuar doloso del juez que con anterioridad hubiera amparado los derechos fundamentales del señor Suárez Corzo.

Los oficios -no recursos- mediantes los cuales el INPEC y el Ministerio le aclararon al procesado la situación, prosigue, sirvieron para esclarecer que era una nueva situación y que había sido inducido en error, al punto que "a nadie dañó o perjudicó» con sus actuaciones, a través de las cuales sólo pidió precisar la situación de Ramiro Suárez, sin que finalmente se dictara ninguna sentencia, resolución, auto o decisión contraria a la ley, pues se "negó" el incidente de desacato.

Como no se irrogaron perjuicios, subraya, la conducta tampoco es antijurídica en sentido material. Además, insiste, en el auto donde simplemente se dispuso librar oficios para aclarar la situación del detenido no se valoraron pruebas ni se acogió la solicitud de la peticionaria de dejar recluido a Ramiro Suárez donde se hallaba detenido. Por ello, puntualiza, el juez no dio ninguna orden, sino que pidió que se obrara de acuerdo con el fallo de tutela a manera de "recordatorio", para que el INPEC y el Ministerio esclarecieran la situación y, ahí si, denegar el desacato.

Pese a que el juez acusado explicó que el procedimiento por él aplicado fue de "carácter informativo», dado que habían pasado arios desde que falló la acción de tutela, cuestiona, el a quo desechó tal explicación "sin la menor prueba de refutación o argumentación para tal efecto». Entonces, resalta, no se probó la manifiesta u ostensible contradicción entre "la conducta" y la ley, como tampoco hay elementos probatorios indicativos del dolo, entendido como "la intención de perjudicar o vulnerar la administración pública».

Segunda instancia N" 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA Ahora bien, enfatiza, es una simple suposición la afirmación consistente en que el procesado “ijautizá" como comunicaciones los oficios con los que compelía a las autoridades a variar el sitio de reclusión del señor Suárez Corzo, como quiera que ello no fue demostrado. De otro lado, continúa, si lo que el juez constitucional reconoció al final del trámite fue que la sanción por desacato era improcedente, no podía 'torcerse" el sentido de las palabras para estimar probado el dolo que se requiere para la configuración del prevaricato, como tampoco atribuirle al acusado que lo que quiso fue cambiar el sitio de reclusión de Ramiro Suárez, tratando de parapetar un procedimiento ilegal.

Si el funcionario, adiciona, consideró necesario precisar lo que estaba sucediendo, no incumplió dolosamente ninguna función ni contrarió ostensiblemente la ley. Que un juez sea sapiente y experto, afirma, no puede considerarse como una máxima de la experiencia para excluir la posibilidad de error,z. como tampoco, alega, es correcto inferir el dolo de las consideraciones expuestas por el acusado en el auto del 28 de septiembre de 2007, al haber indicado que la pretensión perseguida por los incidentante:s debía ser postulada a través de una nueva acción de tutela.

Antes bien, subraya, lo que hizo el acusado fue denegar la súplica de la esposa del detenido. 3.5 Así como se presumió el dolo en el actuar del procesado, continúa, también se supuso la antijuridicidad material. Este elemento, resalta, no se constata, camo lo afirma el Tribunal, en el desvío de poder que implica la emisión de órdenes contrarias a la ley, en quebranto de la confianza " Aspecto en relación con el cual invoca ta (Si SP 13 rnay. 2015. rad. 4:-.800.

Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA pública en los administradores de justicia, por cuanto ello implica una mera contradicción entre la conducta y la norma, sin la verificación de un daño real o potencial al bien jurídico. 3.6 Ante la inexistencia de "tipicídad, dolo y antijuridicidad material", expone, "es prudente" considerar que se presentó en el acusado un "error" que "exime" de responsabilidad.

Las palabras del juez ALVAREZ GAMBOA en la indagatoria, asevera, reflejan que estaba convencido de que el "procedimiento de verificación o requerimiento que decretó en auto recurrible" era lo correcto. Lo que aquél dijo en la injurada, sostiene, muestra su ajenidad con el delito de prevaricato, pues simplemente efectuó requerimientos para verificar la situación expuesta por Omaira González.

La representación mental del acusado una vez conoció la petición de la accionante, expone, fue la de verificar la situación del detenido Suárez Corzo, para garantizar sus derechos fundamentales. Por ello, añade, elaboró un auto disponiendo librar oficios para tal efecto. No más. En la indagatoria, enfatiza, se advierten las explicaciones y justificaciones dadas por el procesado, a la luz de las cuales es dable afirmar que su conducta no fue contraria a la ley, mientras que "el error" desvanece el dolo en su actuar 4. 3.7 Sin perjuicio de los anteriores reproches de orden sustancial, el impugnante formula otras criticas a la sentencia, en punto del supuesto quebranto del debido proceso. 3.7.1 En primer lugar, alega, hubo irregularidades en la diligencia de indagatoria que rindió el procesado, quien no fue A ese respecto. trae a colación las sentencias CSJ SP 9 abr. 2.14. rad. 43.363 y SP 13 may. 2015. rad. 45.800.

Segunda innancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA advertido del derecho que le asistía a guardar silencio y fue abordado con preguntas capciosas. Además, dice, no fue interrogado de manera precisa y suficiente sobre los cargos. Sobre este último particular, añade, durante la indagatoria la fiscal interrogó al juez sobre actuaciones de la "tutela primigenia", como si se tratara de "intimación de cargos", sin serlo.

Lo que era objeto de la diligencia, en su criterio, era el trámite incidental dado por el procesado a una petición, a la luz del art. 52 del Decreto 2591 de 1991. El juez HERIBERTO ALVAREZ, subraya, explicó en la injurada que nunca abrió incidente por desacato, sino que únicamente impulsó un trámite de verificación para tomar una decisión mediante auto interlocutorio.

Las preguntas en la indagatoria, agrega, ' rayan con la lógica". ya que el juez fue indagado sobre la orden de archivo del expediente de tutela y por la verificación del cumplimiento de la orden de amparo antes de ello. De ahí que, a su modo de ver, la injurada devenga en un "acto nulo", máxime que se dejó de lado la "intimación de cargos".

En su criterio, el procesado no podía ser interrogado por su actuación en el trámite de tutela que conllevó al amparo de los derechos fundamentales de Ramiro Suárez el 30 de agosto de 2004, como quiera que por tal actuación el juez ÁLVAREZ GAMBOA fue investigado por la Fiscalía, con expedición de resolución inhibitoria a su favor. El único cargo en indagatoria, puntualiza, se cifra en la actuación desplegada en relación con el trámite incidental por desacato a la sentenciti de tutela de dicha fecha, no al proceso de amparo mismo.

Segunda instancia N 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA De otro lado, dice, muchas preguntas formuladas en la indagatoria no son "cargos", sino que se interrogó al entonces sindicado para que explicara su comprensión semántica de los términos requerir e informar, pero se le dejó de preguntar por aspectos esenciales como "la manifiesta y ostensible contrariedad" de su actuar con la ley, el daño causado con su conducta o la intención dolosa. 3.7.2 En punto de congruencia, resalta, es impertinente que el Tribunal señalara que en la providencia del 11 de septiembre no se hubiera precisado cuál era el peligro que generaba la nueva ubicación del señor Suárez Corzo, pues tal aspecto no se trataba de un "cargo" ni en él se centraba el debate probatorio, lo que muestra que el a quo desvió la discusión para mostrar artificiosamente que el procesado actuó en contra de la ley.

Aunado a lo anterior, sostiene, sin que se hubiera imputado o debatido en juicio, el a quo reprochó la falta de verificación previa sobre el trámite de algún proceso contencioso administrativo -por cuanto el amparo concedido lo fue de manera transitoria-. La inmediatez que compelia al juez a corroborar la información, dice, era lo trascendente en el presente asunto y eso fue lo que hizo el acusado.

De otro lado, se queja de que entre la indagatoria y la resolución de acusación no existe consonancia, en la medida en que al procesado se le recriminó en la primera por su comportamiento en la resolución por cuyo medio ordenó requerir al superior jerárquico del Director del INPEC, mientras en la segunda le fue imputado un concurso de conductas punibles. 1 Segunda instancia N" 47•459 HERIBERTO LINAREZ GAMBOA En todo caso, advierte, no era factible imputar un concurso de prevaricatos, en la medida en que fue "un mismo fin -unidad de designio- el que ejecutó el acusado, de verificación y respeto por los derechos del detenido". 3.7.3 Así mismo, continúa, se afectó el deb: do proceso en la modalidad de motivación deficiente de la decisión, por cuanto el Tribunal no "debatió" los argumentos expuestos por el delegado del Ministerio Público, con base en los cuales pidió la absolución del acusado.

Entonces, resalta, se incumplió el deber de contestar 'en un aparte o capítulo" independiente, los alegatos de los sujetos procesales. 3.8 Finalmente, luego de traer a colación apartes jurisprudenciales sobre los efectos de la duda probatoria, cuestiona que la Fiscalía se hubiera referido a la sanción disciplinaria impuesta al procesado por el Consejo Superior de la Judicatura, con base en los hechos materia de investigación en el presente trámite.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 5.1 La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75-2 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de la apelación contra la sentencia adoptada por un tribunal superior de distrito judicial en el curso de una actuación penal. Para decidir el recurso, dígase que toda apelación comporta un ejercicio dialéctico, en el que tesis es la providencia recurrida: y la antítesis, la impugnación. De esa contradicción, le corresponde a la Sala extraer la síntesis de tal antagonismo, que será la decisión de la impugnación. Desde Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA luego, todo ello mediado por la fijación de las respectivas premisas normativas, a la luz de las cuales ha de resolverse la discordancia entre la sentencia confutada y la apelación. 5.2 El art. 413 del C.P. preceptúa: "el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarío a la ley, incurrirá en prisión ( )".

El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, por el cual se adelantó la indagación contra HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA, quien fungió como Juez 4 0 Civil del Circuito de Cúcuta, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ji) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales (directa o indirecta) o de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admite justificación razonable algunas.

No estando en discusión la condición calificada del sujeto activo, en el plano de la tipicidad objetiva ha de verificarse si el acusado profirió una resolución; en caso afirmativo, si ésta puede ser catalogada como manifiestamente contraria a la ley. 5.2.1 Una resolución equivale a un decreto, una providencia, un auto o un fallo de autoridad gubernativa o judicial.

Para los fines del prevaricato, tratándose de decisiones jurisdiccionales, las resoluciones proferidas por los 5 CSJ AP 29 jul. 2015, rad. 44.031. (fr. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española: Imp.:»dl c. rae.c.i,? Segunda instancia N' 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA jueces equivalen a providencias, en las cuales los jueces están sometidos al imperio de la ley (art. 230 inc. 1" de hl Constitución).

En procesos que no tengan naturaleza penal, aquéllas pueden ser autos o sentencias, según el art. 302 del C.P.C. 7 Son sentencias, prosigue la norma, aquellas providencias que deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión. Por su pacte, los autos corresponden a todas las demás decisiones, interlocutorias -si resuelven algún incidente o aspecto sustancial- o de trámite -si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitan el entorpecimiento de la misma-.

De ahí que, como tiene dicho la jurisprudencia (CSJ SP 10 jul. 2013, rad. 41.460), el delito de prevaricato por acción también recae sobre autos de mero impulso o trámite, pues el objeto material no concierne exclusivamente a sentencias o decisiones de fondo. Ahora, el impugnante plantea que los cuestionados pronunciamientos judiciales no tienen el carácter de decisiones o providencias, sino que corresponden a «peticiones" o "comunicaciones", mas tal aserto, como E.e verá, es manifiestamente infundado.

Por una parte, lo que se catalogó como prevaricador en la acusación no fueron los oficios enviados por el secretario en cumplimiento de los autos concernidos, sino éstos como tal; por otra, siendo inobjetable que dichas providencias ostentan el carácter te resolución Pese a que actualmente se iz.ncuentra en vigencia el Código General del Proceso. se trae a colación el Código de Procedimiento Civil, por cuanto esta codificación era la y gente en la época en que sucedieron los hechos materia de investigación en el presente asunto.

Segunda instancia N' 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA judicial, contrario a lo expuesto por el apelante, los autos dictados por el juez ALVAREZ GAMBOA si impusieron obligaciones a autoridades judiciales y administrativas. El contenido objetivo de los pronunciamientos así permite concluirlo: 5.2.1.1 Mediante la providencia del 11 de septiembre de 20078, el juez HERIBERTO ALVAREZ fijó como objeto de pronunciamiento la petición elevada por Omaira González Vera, consistente en que se ordenara al "Fiscal Especializado de UDH- D1H, dentro del sumario N° 1827' mantener recluido a Ramiro Suárez Corzo en el Cuartel San Mateo de Cúcuta.

Tras reseñar los antecedentes procesales de la acción de tutela N°2004- 00140-00 y transcribir la orden de amparo -dirigida al Director General del INPEC-, efectuó consideraciones en punto de la obligatoriedad y el carácter vinculante de los fallos de tutela. Con fundamento en tal motivación, adoptó la siguiente determinación: Por consiguiente, ante la solicitud expresa de las accionantes en referencia, se debe oficiar al señor Fiscal Especializado Generoso Hutchinson Lugo, quien adelanta la investigación criminal en contra del señor Ramiro Suárez Corzo, o quien haga sus veces,.., para que obre de conformidad a lo establecido en el fallo de tutela del 30 de agosto de 2004, destacando este despacho los efectos de cosa juzgada y, de contera, la inmutabilidad y definitivamente vinculante (sic).

Además, la advertencia sobresaliente en el inciso 2' del art. 53 del decreto 2591 de 1991.9 Anéxesele copia del presente auto a la misiva judicial.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Fls. 204-206 C. Acción de tutela. En el texto del auto se transcribió el texto de la norma: "También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción u omixiárs que inolivó la miela concedida mediana' fallo clec-work:do en proceml en el cual haya sida pare". Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA Salta a la vista, entonces, que tal determinación es una resolución judicial correspondiente a un auto de sustanciación, proferido en virtud de la competencia general y abstracta que al juez de tutela le confiere el art. 27 inc. 4 0 del Decreto 2591 de 1991, para establecer los efectos del fallo hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza y procurar el cumplimiento de la orden de amparo.

Si bien tal determinación fue comunicada al Fiscal 28 Especializado -quien no fue destinatario de la orden de amparo-, ello no le quita su connotación de resolución judicial. Ahora, el auto no fue un simple recordatorio, como lo sostiene el impugnante, pues el acusado le impuso al fiscal un mandato de abstención, cifrado en no variar el sitio, para ese momento temporal, de reclusión del señor Suárez Corzo.

Ello, por cuanto en otro aparte el juez determinó: Como es de público conocimiento que dicho centro carcelario (Cárcel del Chofer) desapareció del mundo penitenciario y carcelario, se infiere, siguiendo las directrices trazadas en el fallo de tutela de la referencia, se debe situar (a Ramiro Suárez Corzo) en la ciudad de Cúeuta, que reúna (sic) la exigencia primordial destacada en la providencia que se encuentra debidamente ejecutoriada, como es el sitio de reclusión designado por el señor Fiscal Especializado, esto es, la Comandancia de Policía Nacional de Norte de Santander, situat o en San Mateo de esta ciudad.

Es más, contradictoriamente, el impugnante admite que la supuesta "comunicación" proveniente del procesado si fue un auto 'de notifiquese y cúmplase" contra el que, en su criterio, "procedían los recursos de ley". Es, entonces, la impugnación la que se ofrece anfibológica, no la sentencia confutada. Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA 5.2.1.2 De igual manera, es indudable que los autos del 13 y 20 de septiembre de 2017 10 también son resoluciones judiciales.

En el primero de ellos, con fundamento en lo previsto en el art. 4 0 del Decreto 306 de 1992, en consonancia con el art. 348 del C.P.C., el juez acusado "entró a resolver' los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación interpuestos por el Fiscal 28 Seccional, contra la providencia anteriormente mencionada. De un lado, no repuso el auto impugnado; de otro, no concedió el recurso de apelación. Mediante la segunda providencia de esa fecha", el Juez 4° Civil del Circuito de Cúcuta, previo a decidir sobre la apertura del incidente por desacato propuesto por el apoderado de Ramiro Suárez Corzo, al amparo del art. 52 del Decreto 2591 de 1991 dispuso requerir al Director del INPEC y al Fiscal 28 Especializado -en calidad de "tercero interviniente"- para que informara en qué establecimiento carcelario se encontraba recluido el señor Suárez Corzo y, en caso de haberse desconocido las directrices dadas en la sentencia de tutela del 30 de agosto de 2004, explicará por qué no las tuvo en cuenta.

En este aspecto, yerra el apelante al creer que dicha providencia pierde su connotación de resolución judicial por no contener una orden en contra de las autoridades referidas. Se trata de un auto de sustanciación, por disponer la realización de un trámite de impulso procesal. Seguidamente, mediante providencia del 20 de septiembre, por considerar que el Director del INPEC no respondió el anterior requerimiento, al tenor del art. 27 del Decreto 2591 de 1991, en consonancia con lo dispuesto en la FU. 7-8 C. Acción de tutela.

" AS. 9-10 y 51-53 idera. 29 Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA sentencia T-763 de 1998, solicitó al Ministro del Interior y de Justicia, en su condición de superior jerárquico de dicho funcionario, que en un término no superior a 48 horas adelantara las diligencias pertinentes para que al cumpliera el fallo de tutela del 30 de agosto de 2004, 2.si como que investigara disciplinariamente al Director del INPEC, por no haber dado cumplimiento al fallo de tutela.

Es claro, entonces, que por medio de esta determinación impuso mandatos positivos de acción a una autoridad administrativa. 5.2.1.3 Fácil se concluye, entonces, que las alegaciones del apelante son contraevidentes en punto de la supuesta inexistencia del objeto material requerido por la descripción típica del delito de prevaricato por acción. Los autos señalados en la acusación sí constituyen resoluciones judiciales. 5.2.2 Ahora bien, en torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte (CSJ SP 13 ego. 2003, rad. 19.303) tiene establecido que !dicha] expresión constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir que, para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser "ostensible y manifiestamente ilegal," es decir, 'violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma", dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas «en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso"' 2, Se concluye, entonces, que para que el acto, la dezisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrarío a la ley, debe reflejar su oposición al mandato 12 Providencia del 24 de junio de 1986. 30 Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero de 2006 (rad. N' 23.901) 13 al señalar: La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana critica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

" Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 0207.-' rad. 22185: SI' 18.0608. rad. 29382; SP 21<>808, rad. 29913: SP 03;06/09. rad. 31118: SP 2605:10. rad. 32363: SP 310812. rad. 35153: SP 1004:13. rad. 39456: SP 260214. rad. 42775. SP 21 may 2014. rad. 42275, entre otras providencias. Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO i,LVAREZ GAMBOA 5.2.2.1 Precisamente, la manifiesta arbitrariedad en la apreciación de los medios de convicción, por contravenir de manera ostensible, notoria y evidente el ordenamiento probatorio, es uno de los supuestos de configuración del prevaricato por acción. Las pruebas son el medio de articular los hechos con el derecho; entonces, si la aplicación de una determinada consecuencia jurídica es el resultado de la fijación inobjetablemente ilegal de la premisa fáctica que soporta la decisión, ésta deviene en prevaricadora.

Al respecto, la jurisprudencia ha considerado (CSJ SP 15 oct. 2014, rad. 43.413 y SP 17 jun. 2015, rad. 45.612) que el tipo penal se realiza en su aspecto objetivo cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales, claros y precisos o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonablemente atendibles en el ámbito jurídico, por ejemplo, por responder a una palmaria motivación sofistica groseramente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

También, ha dicho la Sala (CSJ SP 23 oct. 2014, rad. 39.538), como consecuencia de una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o palpablemente parciaLzada, puede configurarse la conducta punible. 5.2.2.2 Ahora, dado que en el asunto bajo examen se cuestiona la legalidad de resoluciones judiciales dictadas por el acusado en el marco de un procedimiento de cumplimiento de una orden de tutela, preliminar a la apertura de incidente por desacato, han de fijarse, en primer lugar, cuáles son los referentes normativos aplicables a dicho trámite, para luego verificar si las determinaciones adoptadas por el procesado los Segunda instancia N' 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA contrarían de forma evidente y si se soportan en razones carentes de toda plausibilidad.

Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia constituciona1, 14 el Decreto 2591 de 1991, en sus artículo 27 y 52, dispone que el demandante en tutela cuenta con dos mecanismos, que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo. Por una parte, el accionante puede pedir el cumplimiento de la orden de tutela a través del denominado "trámite de cumplimiento"; por otra, le es dable solicitar, por medio del "incidente de desacato", que la persona que incumple dicha orden sea sancionada.

Sobre el alcance normativo de estas figuras, el Decreto 2591 de 1991 dispone: ARTICULO 27_ CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza ARTICULO 52.

DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado " Cfr., entre otras. C. Const.. T-413 de 2006. T-010 de 2012 y 1-s32 de 2012. 33 /f7 Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

Sobre la coexistencia de dichos mecanismos para provocar el cumplimiento de las órdenes impue,:tas mediante sentencias de tutela, la Corte Constitucional (T--458 de 2003 y Auto 045 de 2004) puso de presente que "el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato.

Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sóio tiene como posibilidad el incidente de desacato". Al margen del diverso objeto de cada uno de los mencionados procedimientos y de su diferente tramitación, es claro que sólo ante la verificación de un mismo supuesto de hecho es factible su activación, a saber, el incumplimiento de la orden de tutela.

En lo que atañe específicamente al trámite de cumplimiento (art. 27 del Decreto 2591 de 1991), qie le permite el juez realizar las gestiones necesarias para que su orden sea obedecida, adoptando, cuando ello sea necesario; las medidas complementarias de rigor, la jurisprudencia conEtitucional (T- 413 de 2006) ha fijado los contornos de actuación del juez de tutela, en los siguientes términos: fije corresponde al juez de primera instancia realizar las actuaciones correspondientes para que la orden proferida en la sentencia de tutela sea cumplida a cabalidad, de forma que se proteja el derecho fundamental que está en peligro o que se está vulnerandols.

Al respecto. la Sentencia - 1-942 de 2000 dice: -Lo que es abligaturio para el juez de primera instancia, en cuanto no p.'erde competencia para ella es hacer..umplir la arden de tutela-. 34 Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA Lo anterior quiere decir que, cuando el fallo de tutela consiste en amparar el derecho invocado, la competencia del juez no se agota con la expedición de la providencia, ya que al tallador le corresponde realizar los actos posteriores de verificación y exigencia del cumplimiento de la orden impartidal 6.

Ahora bien, cuando se ha constatado que el fallo de tutela se ha incumplido (entendiendo por tal incumplimiento, cuando se hace parcialmente o cuando no se cumple adecuadamente, de manera que no se protege efectivamente el derecho fundamental) le corresponde al juez de primera instancia indicar la forma determinada como su orden debe cumplirse, es decir, no basta con instar al responsable para que cumpla, pues su facultad se concreta precisando las actividades que se deben realizar y las medidas que se deben adoptar para que el amparo se realice materialmente.

El juez de primera instancia debe asumir una posición activa en su condición de garante de los derechos fundamentales, de tal forma que, ante el incumplimiento de la orden de tutela, debe hacer uso de las prerrogativas conferidas por la ley para que su orden sea cumplida satisfactoriamente. Esto se logra en el caso en concreto a través de la fijación de términos perentorios de cumplimiento y la indicación puntual de las medidas que debe desarrollar el responsable.

Bien se ve, entonces, que sólo el incumplimiento de la orden le permite al juez establecer los demás efectos del fallo y compeler a la autoridad pública a que cumpla lo ordenado en la sentencia de amparo. La ausencia de tal exigencia fáctica, esto es, el desobedecimiento o inobservancia de la orden, deja al juez de tutela desprovisto de toda facultad para imponer a la persona a quien se impartió la orden cualquier deber dirigido a que ésta se cumpla.

De ahí que, ante el evidente e incuestionable cumplimiento de la orden, en el plano objetivo es manifiestamente ilegal una resolución judicial por medio de la cual se compele a alguien a que cumpla lo evidentemente ya cumplido. La sentencia T - 140 de 2000 indicó: -De igual manera, la Sala reitera que le corresponderá a lo8 meces de instancia verificar y exigir el estricto cumplimiento de esta sentencia. por lo que aquellos mantienen la competencia hasta tanto el fallo se cumpla en su Mtegridall.- Segunda ilstancia N ° 47.459 FIERIBERTO ALVAREZ GAMBOA Igualmente ilegal se tornaría la decisión si, en el marco del trámite de cumplimento, el juez impone el acatamiento de una orden a quien no le ha impartido ningún mandato, por no haber sido parte en la acción de tutela.

Sólo será responsable del incumplimiento la autoridad a la que se le haya dado la respectiva orden, pues es elemental que nadie puede incumplir una obligación que no le ha sido impuesta en el marco de una acción constitucional que produce efectos inter partes; 7. 5.2.2.3 Contrastadas tales premisas normativas (num. 5.2.2.2 supra) con los medios de conocimiento incorporados al presente proceso, salta a la vista la contraredad de las resoluciones dictadas por el acusado, para compeler al cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela del 30 de agosto de 2004, con el art. 27 inc. 1° y 3° del Decreto 2591 de 1991.

En primer lugar, debido a que, para el momento en que el juez ÁLVAREZ GAMBOA dictó los autos, ya estzba cumplida la orden de amparo constitucional. En segundo término, por cuanto, sin haber sido el Fiscal 28 Especializad.) parte en la acción de tutela en cuyo marco se profirió dicha sentencia ni haberse dirigido a aquél ninguna orden en el fallo, el procesado lo requirió para que acatara el mandato por él dictado, a saber, mantener recluido a Ramiro Suárez Corzo en un establecimiento carcelario ubicado en Cücuta.

Es del todo infundado que el impugnante afirme que no hay prueba sobre la manifiesta u ostensible cor trariedad de las determinaciones adoptadas por el procesado cm la ley. Los 'Sobre los efectos inter partes de la acción de tutela, cfr.. entre otros, C. Const...1.-382/93, T- 138.98. T-105/02. T-I87.92. A-01604. A-018/04, A-141-04. A-148.'05.

A. 260A 07 y A-044:13. 36 itt Segunda instancia N" 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA enunciados fácticos referidos en el párrafo anterior, sin dudarlo, están debidamente probados en la actuación. El acatamiento de la orden de amparo -dirigida al Director General del INPEC- se documentó en el expediente de tutela N' 2004-00140-00, asignado al Juzgado 4 0 Civil del Circuito de Cúcuta.

El 31 de agosto de 2004, la Coordinadora del Grupo de Tutelas del INPEC remitió al Juzgado copia de la Resolución N" 4820 del 31 de agosto de 2004 18, por cuyo medio, en cumplimiento de lo dispuesto en el fallo del día anterior, el Director General de la entidad dispuso el traslado de Ramiro Suárez Corzo del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota de Bogotá a la Casa Cárcel de Choferes de Cúcuta.

Allí advirtió que el señor Suárez estaba sindicado por el delito de concierto para delinquir a órdenes de la Fiscalía 14 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá (sumario N° 1948). Era entonces incuestionable el acatamiento por parte de la autoridad demandada de la obligación impuesta en la sentencia de tutela, en los precisos términos allí dispuestos.

Tanto así, que tras haberse excluido el fallo de revisión por la Corte Constitucional mediante auto del 6 de diciembre de 2004, el juez ALVAREZ GAMBOA, dejando constancia que "precluyeron todas las etapas procesales", dispuso el archivo de la actuación a través de proveído del 11 de marzo de 2005. 19 Desde esa perspectiva, los pronunciamientos del acusado, tendientes a procurar el cumplimiento del fallo de tutela por medio de autos del 11, 13 y 20 de septiembre de 18 Fís. 91-96 C. Acción de tutela.

FI. 198 anverso reverso idein. Segunda instancia N' 47•459 HERIBERTO LIMAREZ GAMBOA 2007, para nada eran necesarios, pues al margen de que la accionante hubiera reclamado del juez que hick.ra cumplir el fallo de tutela, es claro que la orden contenida en éste se acató al día siguiente de su proferimiento. De suerte que, ante la ausencia del supuesto fáctico fundamental para activar el trámite de cumplimiento (art. 27 del Decreto 2591 de 1991), es inobjetable que los actos de compulsión a autoridades públicas para que cumplieran Ordenes de tutela, dictados en el marco de dicho procedimiento, son ilegales.

Y más ilegales se tornan los requerimientos cuando, como ocurrió en el presente asunto, se conminó al Fiscal 28 Especializado -a quien no se le impartió ninguna orden en el fallo, por no haber sido parte en la acción de tutela 20- a que diera cumplimiento a la orden contenida en éste, a E aber, que se situara a Ramiro Suárez en un establecimiento carcelario de Cúcuta en el que no estuvieran recluidas personas pertenecientes a grupos armados al margen de la ley.

Como se vio, contrario a lo expuesto por e:. defensor, el Fiscal 28 sí se vio compelido por el juez para mantener a Suárez Corzo detenido en Cúcuta (cfr. num. 5.2.1.1 supra). A través del auto del 11 de septiembre de 2007 21, el juez HERIBERTO ALVAREZ dispuso oficiar al Fiscal 28 Especializado, Generoso Hutchinson Lugo, "quien adelanta la investigación criminal en contra del señor Ramiro Suárez Corzo, o quien haga sus veces,...para que obre de conformidad a lo establecido en el fallo de tutela del 30 de agosto de 2004".

Ahí, sin dudarlo, hay un mandato expreso que el acusado impuso a una autoridad pública totalmente ajena a la acción de tutela, 'Como demandado fue vinculado unicamente el Director General del DiPF.C. Es más. el Juez le negó al Fiscal 14 Especializado la posibilidad de impugnar el fallo de tutela. porque no lo consideró parre (cfr. lis. 127-130 y 202 C. Acciém de tutela).

Fls. 204-206 C. Acción deiutcla_ Segunda instancia N 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA por cuyo cumplimiento supuestamente procuraba. Es más, tan imperativo fue el acto, que el juez dispuso conminar al fiscal al cumplimiento de ella bajo la admonición del art. 53 inc. 20 del Decreto 2591 de 1991, esto es, que si desconocía la orden podría incurrir en responsabilidad penal.

Y no sólo ello, pasando por alto que la orden de tutela del 30 de agosto de 2004 se le dio al Director del INPEC, para que variara el sitio de reclusión de Ramiro Suárez Corzo en el marco de la investigación penal fi" 1948, a cargo del Fiscal 14 Especializado, el acusado, pese a evidenciar en el memorial radicado por la accionante en septiembre de 2007 22 que el señor Suárez estaba actualmente detenido o privado de la libertad por orden de un fiscal especializado en el radicado de investigación N» 1827 A", requirió al Fiscal 28 para que "siguiendo las directrices trazadas en el fallo de tutela", situara al detenido en la Comandancia de Policía Nacional de Norte de Santander, en Cúcuta.

Cabe precisar que si bien en esa fecha Suárez Corzo estaba recluido en ese lugar, el Fiscal 28 había establecido que la permanencia de aquél allí era transitoria, pues, como lo determinó a través de la resolución del 7 de septiembre de 2007, aquél debía ser trasladado a la Cárcel Modelo de Bucaramanga, 23 sitio donde aquél fue recluido el 12 de septiembre de 2007.

Ahora, hay un hecho adicional que confluye a acreditar que el procesado, contra toda evidencia probatoria y lógico- jurídica, expidió el auto del 11 de septiembre de 2007 careciendo por completo de justificación, a saber, que para esa.22 Els. 202-203 idem 23 Els. 70-71 C. 1. Segunda instancia N 47.459 HERIBERTO fi LVAREZ GAMBOA fecha la orden de amparo había perdido vigencia. No sólo porque tácticamente estaba cumplida, sino debido a que se trataba de un amparo transitorio -concedido por el término de cuatro meses, contados a partir del fallo de tutela- 24, condicionado a que las accionantes acudieran a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para demandar la nulidad de la Resolución N' 3401 del 30 de junio de 2004, proferida por el INPEC25.

Por otra parte, la segunda resolución del 13 de septiembre, así como la del 20 de septiembre de 2007, igualmente se ofrecen manifiestamente contrariaa a la ley, por haber sido adoptadas con total desconocimiento de los elementos probatorios incorporados a la actuackin de tutela y sin el fundamento fáctico imprescindible para compeler al cumplimiento de la orden de tutela, reiterase, que ésta se hubiera desacatado.

De un lado, el acusado requirió al Director del INPEC y al Fiscal 28 Especializado para que informaran cánde estaba recluido Ramiro Suárez Corzo y, eventualmente, explicaran por qué no se había cumplido lo ordenado en la senter.cia de tutela; de otro, bajo el pretexto que el primero de los nombrados funcionarios no respondió personalmente el requerimiento, solicitó al Ministro del Interior y de Justicia que adelantara las diligencias pertinentes para que se cumpliera el fallo de tutela 24 En la sentencia, el juez resolvió: "se le ordena al DIRECTOR GENEFAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO )" CARCELARIO que. ene! término no superior a cuarenta y ocho horas.

Ike sin electas la resolución N"' 3401 del 30 de ¡unja de 2004 y, en su hs administrativo tendiente a situar al seilor Ramiro Suárez Corzo en el centro care?lario de la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander. en el que tu: existan (ski personas internas pertenecientes a grupos subversivos y al margen de la ley, como es 10 Cárcel Choler de esta ciudad Dicho ordenamiento permanecerá vigente hasta lamo la autoridad judicial competente. como es la fu, isdicción contencioso admituStrottra. decida delimdo sobre la acción instaurada por el uji,.4.1ado y. así mismo. deberá ejercer dicha accura en un término mcirimo de 4 meses a partir del jiill, de tutela. según 1-, consagro el articulo 8" del Decreto 2591 de 1991".

FI. 70 C. Acción de inicia. Segunda instancia N" 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA del 30 de agosto de 2004 y se investigara disciplinariamente al Director del INPEC, por no haber dado cumplimiento al fallo de tutela. Sobre este último particular, cabe destacar, no es cierto que el INPEC hubiera desatendido el requerimiento efectuado por el acusado mediante auto del 13 de septiembre.

En memorial del 18 de septiembre de 2007 26, el Jefe de la Oficina Jurídica del INPEC respondió el informe solicitado por el acusado. Además de reiterarle que el fallo de tutela del 30 de agosto de 2004 fue inmediatamente cumplido, le aclaró que la nueva detención de Ramiro Suárez Corzo se produjo en curso de una investigación penal distinta a la que se tuvo en cuenta para expedir el acto administrativo que se dejó sin efectos a través de la sentencia de tutela y que el nuevo encarcelamiento fue ordenado por una autoridad judicial diferente (Fiscal 28 Especializado).

Así mismo, le puso de presente que este último funcionario libró orden de detención en contra de Suárez Corzo, con destino a la Cárcel Modelo de Bucaramanga, lugar donde aquél fue efectivamente internado el 12 de septiembre de 2007. 27 En tal respuesta no hay nada anfibológico e insatisfactorio, como inmotivadamente lo afirma el defensor, con el propósito de justificar la supuesta necesidad de activar el trámite de cumplimiento por parte del acusado.

Sin embargo, haciendo total abstracción de dicha información, el procesado continúo aplicando las medidas coercitivas para lograr el "cumplimiento" de la orden -ya cumplida-, que en el fondo apuntaba a que se mantuviera la reclusión de Ramiro Suárez en Cúcuta. Y la razón aducida para ello en el auto del 20 de septiembre, además de errónea, es =4 Fls. 87-91 ídem.

Fls. 80-83 idem, 4 Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA simplemente caprichosa y artificiosa. Lo informado fue desechado por el juez bajo el pretexto que el Jefe de la Oficina Jurídica del INPEC no representaba legalmente la entidad y carecía de facultad expresa para actuar en nombre de su director general. Mas ello es absolutamente irrelevante, como quiera que el trámite de cumplimiento, como ID clarifica la jurisprudencia constitucional (T-744 de 2003 y T-832 de 2012) 28 y bien lo sabía el acusado -pues activó el procedimiento de cumplimiento previamente a pronunciarse sobre el incidente por desacato- no apunta a la determinación de ningún tipo de responsabilidad subjetiva, sino que propende, objetivamente, por el cumplimiento de lo ordenado por tutela.

Ha de concluirse, entonces, que las referidas determinaciones contrarían manifiestamente la ley y se sustentan en razones que, desde los planos probatorio y jurídico-procesal, carecen por completo de plausibilidad. De suerte que mal podría alegarse, como lo hace el defensor, que el carácter ilegal de la actuación se 'presumió" o que hay una deficiente motivación probatoria.

La verificación de la contrariedad de las resoluciones con la ley es una constatación de carácter objetivo que muestra la ausencia absoluta de fundamento para haber compelido ilegalmente a dos funcionarios a cumplir el fallo de tutela: al Director del INPEC, pese a que la orden de tutela fue completa y oportunamente acatada, y al Fiscal 28 Especializado, sin importar que no fue parte en la acción de amparo constitucional.

Esto, con el agravante que. el amparo transitorio había decaido por el transcurso del tiempo establecido para su vigencia. "La responsabilidad exigida para d cumplimiento es objetiva, la exieida para el destituía es subjetivcr. Segunda instancia N' 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA La evidente negación de la realidad procesal para nada es un pretexto, según sostiene el impugnante, sino un referente legítimo para verificar la ilegalidad manifiesta de las decisiones, ya que, se reitera, uno de los supuestos de manifiesta ilegalidad de las decisiones judiciales, constitutivo de prevaricato, es cuando la resolución se soporta en apreciaciones sesgadas u opuestas a la realidad del proceso (CSJ SP 23 ene. 2013, rad. 33.979).

Además, en la esfera estrictamente normativa es inobjetable que el juez de tutela no está facultado para imponer mandatos de conducta a autoridades en contra de las cuales no ha concedido amparo alguno por no haber sido parte en la acción constitucional; menos, con fundamento en supuestos fácticos diversos a los que delimitaron el objeto de la respectiva actuación, y con menor razón, cuando el amparo transitorio ha decaído por el transcurso del tiempo.

Además, los mencionados autos no corresponden a decisiones amparadas en criterios autorizados en precedentes judiciales o en la propia jurisprudencia (CSJ SP 17. jun. 2015, rad. 45.315). A este respecto, no es aceptable que el acusado hubiera procedido al amparo de la sentencia T-763 de 1998, como lo afirma el apelante, pues la jurisprudencia constitucional no obliga a que el juez de tutela siempre aplique el trámite de cumplimiento, sino a utilizarlo cuando se evidencie que la orden no se ha cumplido, algo muy distinto y que no se verificó en el asunto bajo examen.

De otro lado, de cara a la determinación de la tipicidad objetiva, es insustancial que, a través del auto del 28 de septiembre, el acusado se hubiera abstenido de dar apertura al incidente por desacato -propuesto el 12 de septiembre de 2007 por el apoderado de Ramiro Suárez Corzo-, pues no sólo se trata ylb Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO A—VAREZ GAMBOA de una decisión cuya ilegalidad no se afirmó en la sentencia, sino que para nada influye en el impulso dado por el juez ÁLVAREZ GAMBOA al trámite de cumplimiento iniciado por la accionante Omaira González Vera.

Como lo clarifica la jurisprudencia constitucional (T-744 de 2003), son figuras que difieren en las siguientes características: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de h garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación lega:. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 c14. 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 57 v 27 del mencionado Decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte intersada, el cumplimiento es de oficio, aunque v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Cabe destacar, en todo caso, que el examen sobre la ilicitud de las providencias cuestionadas en la acusación recae sobre las circunstancias concretas bajo las cuales el juez HERIBERTO ÁLVAREZ las profirió, así como en consideración a los elementos de juicio con los que contaba al momento de dictarlas29.

El apelante insinúa que el Tribunal aplicó una perspectiva de juzgamiento ex post, al alegar que es erróneo exigirle al procesado que recuerde con exactitud qué documentos conforman un expediente que se tramitó hace tres o cuatro arios, por cuanto no tenía los documentos pertinentes a su vista, viéndose obligado a librar oficios de verificación. Empero tal aserto es infundado, como quiera que en la actuación está probado que el juez ÁLVAREZ GAMBOA siempre tuvo a su disposición el expediente de tutela cuando adoptó las ilegales determinaciones.

Sobre la necesidad de emprender tal análisis con una perspeciiva ex inte. cfr., entre otras. CSJ SP 17 jun. 2015. rad. 45422 y sP 4 feb. 2015 rad. 42.508. Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA Ello es evidente, pues al expediente de tutela se incorporó, continuando con la foliatura correspondiente, tanto la solicitud de Ramiro Suárez Corzo para que se certificara "la vigencia del fallo"30 como el memorial presentado por Omaira González Vera, solicitando el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia. 31 Y en ese mismo cuaderno, consecutivamente, se aprecia el auto del 11 de septiembre de 2007, lo cual es indicativo de que en el juzgado se tenía el expediente para esa época.

En cambio, el cuaderno del incidente de desacato - independiente al de la acción de tutela- se abrió con la solicitud respectiva, promovida por el apoderado de Ramiro Suárez Corzo el 12 de septiembre de 2007, y es en éste donde figuran los autos del 13 y 20 de idénticos mes y año32. De suerte que, como conclusión parcial, la Sala corrobora que el auto del 11 de septiembre de 2007 es manifiestamente contrario a la ley.

A esta determinación, importa precisar, se integra por unidad jurídica la resolución tomada por el acusado el 13 de septiembre, en el sentido de no reponerla. De igual manera, son evidentemente ilegales tanto el segundo auto dictado en esta última fecha -por cuyo medio el juez se pronunció con ocasión de la solicitud de apertura del incidente por desacato, presentada por Jairo Ibero Ortega, apoderado de Ramiro Suárez Corzo para ese trámite -, como la providencia del 20 de septiembre de 2007.

Ahora, en relación con el primer auto proferido el 13 de septiembre, la resolución cifrada en la negativa del recurso de apelación contra el auto del 11 de septiembre -independiente a la de no reponer el auto impugnado- no se advierte contraria a la Al respecto. el juez. mediante auto de sustanciacion del 7 de septiembre de 2007. ordenó expedir la constancia en los términos solicitados y expedir copias del fallo de tutela, con constancia de ejecutoria (II. 201 C. Acción de inicial. 'Cfr. fls. 200-206 C. Acción de tutela Cfr. C. Incidente de desoacato, tls. 4-10.

Segunda listando N' 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA ley. Efectivamente, no sólo se trataba de un auto contra el cual no procedía ese recurso (art. 351 C.P.C. en concordancia con el art. 4' del Decreto 306 de 1992), sino que el Decreto 2591 de 1991 no contempla la procedencia del recurso de apelación contra ninguna decisión adoptada por el juez de tutela.

La impugnación está reservada para el fallo de tutela. (art. 31 ídem). 5.2.3 Pasando al plano de la tipicidad subjetiva, tiene dicho la Corte (CSJ SP 27 jul. 2011, rad. 35.656y 10 abr. 2013, rad. 40.166) que para la afirmación del dolo requerido a fin de proferir un fallo condenatorio por prevaricato resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo.

El dolo prevaricador se configura, entonces, con la consciencia y el querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. En síntesis, los supuestos en que se basa la ilegalidad de las decisiones cuestionadas son los siguientes: i) sólo el incumplimiento del fallo faculta al juez a compeler, mediante el trámite de cumplimiento, a acatar la orden de tutela; ii) la competencia del juez de tutela para procurar el acatamiento de la sentencia no se extiende a situaciones divemas a las que justificaron al amparo ni puede comprender a autoridades que no fueron parte en el asunto y iii) no es dable reclamar un amparo que pierde vigencia por haber sido concedido de manera transitoria.

En el presente asunto, para la Sala no existe la menor duda en cuanto a que el acusado tenía pleno conocimiento de ello, pues están demostradas sus particularidades calidades, al haberse desempeñado como juez de la República con experiencia de varios arios y manejo en el trámite de la acción constitucional. El mismo impulso diferenciado que le dio a los incidentes de 46 Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA cumplimiento y desacato, así permiten corroborarlo.

Ahora, en concreto, cuando el juez ÁLVAREZ GAMBOA dictó los autos, ya estaba cumplida la orden de tutela y aquél tenía pleno conocimiento de ello. Este aserto se puede extraer de los siguientes hechos indicadores: i) el INPEC le informó del cumplimiento y le allegó copia de la Resolución un día después de haber proferido la sentencia; ji) el acusado tenía a su disposición el expediente de tutela cuando profirió las cuestionadas resoluciones; iii) pese a que tanto el INPEC como el Fiscal 28 Especializado le pusieron de presente con insistencia que la orden ya se había cumplido y que la segunda orden de encarcelamiento en contra de Suárez Corzo fue dictada en el marco de una investigación distinta, hizo caso omiso de ello y iv) era un caso cuyas particularidades dificilmente podía el procesado olvidar.

Sobre este último particular, ha de destacarse que la acción de tutela concedida a favor de Ramiro Suárez Corzo no pudo ser un expediente más de los conocidos por el " juez ÁLVAREZ GAMBOA en su despacho, debido a la connotación regional y a las consecuencias personales que le derivaron al acusado. En primer lugar, el asunto tenía que ver con una personalidad pública de alto reconocimiento: se trataba del Alcalde de Cticuta, ciudad en la que el procesado ejerció su función jurisdiccional.

Y para el momento en que se le solicitó el cumplimiento del fallo (septiembre de 2007), era un hecho notorio que el prenombrado funcionario habia recobrado su libertad después de que se concedió la tutela a su favor, como quiera que la segunda captura tuvo lugar cuando ejercía el cargo de alcalde. Ello se corrobora con el informe de captura 47 Segunda iistancia N° 47.459 HERIBERTO LLVAREZ GAMBOA rendido por los funcionarios del CTI, quienei pusieron de presente que a las 11:00 a.m. del 7 de septiembre de 2007, hubo manifestaciones y protestas de ciudadanos y funcionarios adeptos al alcalde, que obstaculizaron el desarrollo normal de la diligencia, para evitar que el capturado fuera trasladado a Bogotá o Bucaramanga. 33 En segundo término, hay otro factor que concurre a afirmar que el procesado no pudo olvidar los pormenores de la acción constitucional, en la medida en que ese Etsunto, pese a su archivo, siguió requiriendo de su intervención, por cuanto por la decisión adoptada se produjeron otras actuaciones judiciales que, inclusive, le interesaban al acusado.

De un lado, el propio defensor informó que por la emisión de la sentencia de tutela, el juez ÁLVAREZ GAMBOA fue investigado penalmente, pero que se precluyó la investigación a su favor; de otro, en el expediente de tutela (fi. 199) hay constancia de que ante la Fiscalía Sexta Delegada contra la Fe Pública se adelantó otra investigación, para determinar si se alteró el reparto en la tutela presentada por Ornaira González Vera, y en ese marco el procesado fue requerido en abril de 2005 para que proporcionara copia de determinadas piezas procesales.

Aunado a lo anterior, sin haber sido el Fiscal 28 Especializado parte en la acción de tutela en cuyo marco se profirió dicha sentencia ni haberse dirigido a aquél ninguna orden en el fallo, el procesado lo requirió para que acatara el mandato por él dictado, a saber, mantener recluido a Ramiro Suárez Corzo en un establecimiento carcelari) ubicado en Cúcuta.

Sin embargo, también es inobjetable que el juez " FI. 72 C. I. Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA procesado sabía que los incidentes de cumplimiento y desacato concernían a hechos diferentes a los del objeto del fallo de tutela del 30 de agosto de 2004, como quiera que: i) la misma accionante expuso en el memorial que la nueva aprehensión de Suárez Corzo provenía de un proceso diferente 34; ii) en la acción de tutela originaria el procesado le negó a la Fiscalía la condición de parte -al negarle la posibilidad de impugnar la sentencia y absteniéndose de decretar la nulidad de ésta 35-; iii) el Fiscal 28 Especializado en varias ocasiones le clarificó que él no hizo parte de la acción de tutela y que a él no se impartió ninguna orden, por tratarse de investigaciones diferentes y iv) el acusado se abstuvo de abrir el incidente por desacato, sin que pueda decirse que conoció información diferente para haber decidido así, ya que desde un inicio tuvo a su disposición esa información. Además, habiéndose concedido el amparo de forma transitoria, por el término de 4 meses, la simple consulta de la parte resolutiva del fallo le permitía al juez HERIBERTO ÁLVAREZ percatarse de que la protección constitucional, para el momento en que se requirió su 'cumplimiento" no tenía vigencia. Ahora, ciertamente, el auto del 28 de septiembre de 2007, por cuyo medio el juez acusado se abstuvo de abrir incidente por desacato, no puede ser tachado de ilegal.

Sin embargo, las razones expuestas por aquél en la decisión si son del todo pertinentes para la determinación de la tipicidad subjetiva dolosa, como quiera que allí el procesado expone razones que permiten ver su entendimiento sobre los puntos anteriormente " Textualmente expuso que la reclusión en el Cuartel San Mateo de Cticuta se dispuso en el marco de la investigación N 1827 A (ante el Fiscal 28 Especializado), mientras que el Juez le negó al Fiscal 14 Especializado la posibilidad de impugnar el fallo de tutela. porque no lo consideró parte (cfr. jis. 127-130 v 202 C. Cfr. lis. 127-130 y 146-150 ídem.

Segunda instancia Nu 47•459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA mencionados. Consultada la providencia 36, el juez sustentó su determinación aduciendo que, mediante la Resolución N' 4820 del 31 de agosto de 2004, el INPEC dispuso el traslado de Ramiro Suárez Corzo de La Picota a la Casa Cárcel de Choferes de Cúcuta, cumpliendo de esa manera el fallo de tutela.

Por otra parte, resaltó que, en lo que toca al encarcelamiento ordenado por el Fiscal 28 Especializado, "según el texto de la boleta de detención N°8 del 7 de septiembre de 2007, el fallo de tutela meramente vincula a las partes actuantes er. el trámite del mecanismo constitucional, por lo que no tiene aplicebílidad frente a personas ajenas a los intervinientes, lo que ciaría lugar al ejercicio de otro mecanismo constitucional de twela sobre los nuevos factores objetivos y subjetivos surgidos con ocasión de la reclusión de Ramiro Suárez Corzo".

Y esas razones no sólo eran fácilmente consultables desde un principio en el expediente de tutela, sino que le fueron puestas de presente al acusado en múltiples ocasiones, tanto por el INPEC como por el Fiscal 28 Especializado. Empero. el juez ÁLVAREZ GAMBOA actuó contra tot.a evidencia mostrando un ánimo caprichoso y tozudo, sin que esa última determinación hubiera sido el producto de infarmación que hubiera sido suministrada con novedad por el Ministro del Interior y de Justicia. Todos esos hechos indicadores, articulada; en un solo tejido, apuntan con toda solidez a una misma hipótesis, a saber, que el acusado conocía sobre el carácter ilegal de sus determinaciones, pero pese a ello dirigió su voluntad a proferirlas.

No es cierto, entonces, que el a quo hubiera Fls. 24-31 C. 2. Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA acreditado el dolo mediante la mera repetición de las circunstancias constitutivas de la tipicidad objetiva ni mucho menos puede sostenerse ante tan fuerte evidencia que en el presente caso se está "presumiendo el dolo" porque en pretérita oportunidad el acusado amparó los derechos fundamentales de Ramiro Suárez Corzo.

Lo anterior constituye razón suficiente para afirmar el dolo en el comportamiento del procesado. Pero además, ello muestra, en contraposición a los planteamientos del apelante, que el juez ÁLVAREZ GAMBOA si tuvo la intención de interferir en la determinación del sitio de reclusión de Ramiro Suárez Corzo, en el marco de la investigación adelantada por el Fiscal 28 Especializado, por hechos diversos a los relacionados con el proceso de tutela, a tal punto que, en tres oportunidades, careciendo de fundamento fáctico y juridico para ello, activó mecanismos para compeler a diversas autoridades -Fiscal 28 Especializado, Director del INPEC y Ministro del Interior y de Justicia- para lograr que el señor Suárez Corzo fuera dejado en el comando de policía Cúcuta, pese a que el funcionario competente para ello había dispuesto que el sitio de reclusión fuera la Cárcel Modelo de Bucaramanga.

Tal reiteración de los actos de compulsión, inclusive, fueron escalando a medida que avanzaba el trámite, como quiera que, dado que el Fiscal 28 Especializado no accedió a la orden del 11 de septiembre, el acusado requirió al Director del INPEC, a través de la providencia del 13 de septiembre, para que explicara por qué no cumplió el fallo de tutela y, pese a que aquél demostró mediante lo informado por el Jefe de la Oficina Jurídica que sí se acató la sentencia, requirió al Ministro del Interior para que hiciera cumplir la orden e investigara disciplinariamente a su subordinado.

Tal proceder, si ya el Segunda instancia N" 47.459 IIERIBERTO ALVAREZ GAMBOA acusado sabía que no había ningún desacato, muestra que pretendió intervenir en la fijación del lugar de encarcelamiento. Para la Sala es una excusa infundada que se quiera afirmar que la intención del juez era únicamente la de precisar lo que estaba sucediendo con el señor Suárez Ccrzo, pues, por una parte, era evidentemente innecesario indagar por el cumplimiento de una orden que se sabía acatada; por otra, aun admitiendo hipotéticamente que el acusado c.esconocía tal aspecto, pudo haberlo averiguado sin impartir órdenes de cumplimiento ni haciendo uso de mecanismos de constricción legal.

Adicionalmente, carece de solidez el alegato del impugnante en el sentido que la tipicidad subjet va sólo puede analizarse con referencia al "segundo procedimiento" adelantado por el procesado, sin comprender el trámite mismo de la acción de tutela. Ello es evidentemente infundado, como quiera que ese procedimiento es del todo idónec para indagar por el conocimiento y la voluntad del juez al proferir los autos en la manera que lo hizo; el incidente de cumplimiento sí fue un trámite distinto, pero que en todo caso es accesorio frente a la acción de tutela y dependiente de los contenidos del fallo respectivo.

Por último, la hipótesis de un error de tipo que tácitamente también invoca el apelante -pese a que por otro lado niega categóricamente la existencia del ingrediente normativo "manifiestamente contrarío a la ley"- es descartable de entrada. Como se dijo anteriormente, la accionante no indujo en error al procesado, en la medida en que en el memorial en el que solicitó el cumplimiento del fallo, puso de presente información indicativa de que la nueva reclusión de Ramiro Siárez no tenía Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA que ver con la investigación penal en cuyo marco se dispuso el traslado de aquél, mediante tutela, a Cúcuta.

Lo que está probado, reitérase, es que el acusado sabia plenamente sobre el carácter evidentemente ilegal de sus determinaciones. De otro lado, absolutamente impertinente se ofrece, para tal efecto, la invocación de la jurisprudencia de la Sala con miras a desvanecer el dolo por "error en el actuar del acusador. Las sentencias citadas por el defensor con tal propósito se ofrecen abiertamente inaplicables frente a las particulares circunstancias fácticas del asunto bajo examen.

En primer lugar, debido a que aquí no se discutió ningún asunto concerniente al quebrantamiento del principio de confianza del juez ante la actuación de sus colaboradores 37; en segunda medida, por cuanto en el presente caso la tipicidad objetiva está debidamente acreditada, bajo una perspectiva ex ante -no ex post38-, donde es determinante que el juez contó siempre con el expediente de tutela.

De suerte que, en el presente caso, la contrariedad de las decisiones con la ley fue conocida y querida por el juez ÁLVAREZ GAMBOA, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determinó a lesionar el bien jurídico de la administración pública. La actuación de aquél fue claramente intencionada, sin que pueda ser comprendida como producto de negligencia, impericia o ignorancia. Entonces, igualmente está demostrado que el acusado actuó con dolo al proferir los autos cuya ilegalidad es manifiesta.

CSJ SP 9 abr. 2.14. rad. 43.363. SP 13 may. 2015. rad. 45.1100. Segunda ir stancia N' 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA 5.2.4 Y la efectiva lesión del bien jurídico también está acreditada en el asunto bajo examen. Cuando se configura la conducta de prevaricato por acción se lesiona el bien jurídico de la administración pública, con énfasis en la vulneración del principio de legalidad, en tanto componente fundamental del Estado de derecho y presupuesto de una correcta administración de justicia. La dirección de ataque al bien jurídico, en el prevaricato, se sintetiza en el sometimiento del Estado al imperio de la ley en sus relaciones interinstitudonales y con los particulares, en virtud del cual los asuntos de conocimiento de los servidores públicos deben ser resueltos con fundamento en el derecho que lo rige, para garantizar la vigencia del ordenamiento y asegurar la convivencia pacífica de los asociados (CSJ SP 16 dic. 2015, rad. 44.178).

Por consiguiente, no es plausible aseverar, como lo hace el apelante, que el Tribunal presumió la antijuracidad de la conducta y que ésta no se verificó por la supuesta ausencia de daños a terceras personas. Si la dirección de ataque al bien jurídico es la legalidad, la arbitrariedad del funcionario judicial en sus decisiones la lesionan sin que deba exigirse ningún resultado adicional, corno lo pretende el defensor.

En todo caso, la conducta del acusado no sólo es violatoria de la legalidad, en tanto valor abstracto fundante del Estado de derecho, sino que, en concreto, implica la afectación efectiva del correcto funcionamiento de la función pública en sus facetas judicial y administrativa. Por una parte, las ilegales órdenes emitidas por el juez ÁLVAREZ GAMBOA interfirieron en la actuación del Fiscal 28 Especializado, atentando contra el principio de autonomía judicial; por otra, generaron un conflicto al Director General del INPEC, en la medida en que estando éste en el deber de acatar las directrices dadas por la Fiucalia en punto Segunda instancia N' 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA de la determinación del sitio de detención de Suárez Corzo, recibió un mandato diferente y contrapuesto, que se veía obligado a inobservar.

En consecuencia, habiéndose acreditado con suficiencia la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva- de la conducta, así como la antijuridicidad de ésta, sin que se adviertan ni se hayan planteado circunstancias que hagan decaer la culpabilidad del acusado, es incuestionable su responsabilidad penal por el delito de prevaricato por acción. 5.2.5 Por otra parte, el apelante sostiene que no es posible que en el asunto bajo examen se hubiera imputado un concurso real homogéneo de prevaricatos por acción, en la medida en que entre las decisiones cuestionadas existió unidad de designio y la misma finalidad.

Empero, tal aserto es únicamente aplicable a los autos del 11 de septiembre y al primero del día 13 subsiguiente, sin que pueda afirmarse lo mismo en relación con las demás determinaciones cuya manifiesta contrariedad con la ley se corroboró (num. 5.2.2.3 supra). Mediante el auto del 11 de septiembre de 2007 y el dictado dos días después resolviendo el recurso de reposición interpuesto por el Fiscal 28 Especializado, existe unidad jurídica.

En suma, se trata prácticamente de la misma resolución, que el juez no repuso aduciendo motivos adicionales para justificar su inicial determinación, que jurídicamente sigue siendo la misma. Por medio de ésta, el funcionario, con base en la solicitud de "cumplimiento" presentada por la accionante, requirió al fiscal para que, "siguiendo las directrices trazadas en el fallo de tutela", situara al detenido en la Comandancia de Policía Nacional de Norte de Santander, en Cucuta. 55 Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA El segundo auto del 13 de septiembre tiene un fundamento distinto a la anterior resolución, pues se profirió en respuesta al incidente por desacato formulado por el apodere do de Ramiro Suárez Corzo, contra el Director del LNPEC.

Fue a éste funcionario a quien, por virtud de esa segunda determinación, se compelió a informar dónde estaba recluido Ramiro Suárez, así como a explicar por qué no se había acatado el fallo -pese a que el acusado sabía que éste se había cumplido en su integridad, así como que el amparo constitucional no estaba vigente por haberse concedido transitoriamente-.

De suerte que, por tratarse de una providencia proferida por razones jurídicas diversas, dirigida a imponer mandatos a un sujeto también distinto, al margen del propósito unitario de procurar que Ramiro Suárez Corzo siguiera detenido en Cúcuta y no fuera trasladado a Bucaramanga, tal decisión ostenta plena individualidad, tanto jurídica como fenomenológica, frente al primer auto -no repuesto - dictado por el juez ÁLVAREZ GAMBOA.

Así mismo, el auto del 20 de septiembre de 2007 es del todo singular y escindible frente a las demás dezerminaciones objeto de cuestionamiento. Su fuente fue la supuesta -realmente inexistente- falta de respuesta del INPEC al anterior requerimiento, mientras lo decidido fue un acto distinto y adicional, cifrado en la emisión de una orden al Ministro del Interior y de Justicia, para que hiciera cumplir el fallo de tutela e iniciara un proceso disciplinario en contra del Director del INPEC.

En consecuencia, siguiendo los criterios establecidos por la Sala para determinar si existe un concurso de conductas punibles de prevaricato por acción (cfr., entre otras, CSJ SP 25 ene. 2017, rad. 47.586 y SP 8 feb. 2017, rad. 46.893), en el presente caso no se configura un delito unitario, que si bien se Segunda instancia N° 47.459 HER1BERTO ÁLVAREZ GAMBOA caracteriza por una pluralidad de comportamientos y la identidad del tipo penal afectado 39, en el asunto que se analiza está descartado, como quiera que los mencionados autos no se profirieron para perfeccionar un solo comportamiento delictivo constitutivo de prevaricato por acción, sino que el procesado, en distintos momentos, en virtud de solicitudes independientes e invocando antecedentes diversos -solicitud de cumplimiento presentada por la accionante, petición de apertura del incidente de desacato por parte del apoderado de Ramiro Suárez y ausencia de respuesta del Director del INPEC-, dirigió su voluntad a la ejecución de cada uno de los delitos, separables en su fundamentación jurídica y efectos, pese a que perseguían un mismo propósito, cifrado en impedir el traslado de Ramiro Suárez Corzo.

Ello realiza, entonces, un concurso real homogéneo de conductas punibles (art. 31 inc. 1' del C.P.), el cual comporta unidad de sujeto activo y pluralidad de acciones con las cuales se infringen varias veces el mismo tipo penal (CSJ AP 29 ago. 2012, rad. 39.105), entendiéndose sin duda alguna que cada una de las acciones atribuidas está revestida de sus propias características objetivas, materiales, subjetivas y jurídicas, como que en cada acto de prevaricato por acción -tomó cuerpo la tipificación de la conducta punible; en cada uno de ellos no sólo se consumó y agotó la descripción legal, sino que el verbo rector encontró materialización en el mundo real, al paso que el bien jurídico se vulneró igualmente en cada acto, desde luego de manera injustificada y mediando conocimiento y voluntad.

En ese marco, no vacila el juicio para predicar la independencia plena y evidente de una serie de delitos, escindibles o fáciles de desbrozar desde el punto de vista de su perfeccionamiento autónomo, aunque ligados por una comunidad de propósitos y una vinculante fuente de 39 'Únicamente se lleva a cabo la ejecución de una exclusiva conducta típica, sin importar el tiempo de duración, o el lugar o lugares donde se ejecute. o el que en pleno desarrollo se sumen más participes- (CSJ SP 12 mayo. 2004, rad. 17.151).

Segunda instancia N" 47.459 HERIBERTO it VAREZ GAMBOA intereses, pero no con la capacidad de destruir la mencionada individualidad jurídica y naturalística- (CSJ SP 12 rnay. 2004, rad. 17.151) Por consiguiente, la Sala encuentra que sí existió un concurso de tres prevaricatos, del cual ha de excluirse, para efectos de la determinación judicial de la pena, el primer auto del 13 de septiembre, por las razones anteriormente expuestas. 5.2.5.1 En ese entendido, como al momento de individualizar la sanción penal el Tribunal fijó COTTID pena base la de 45 meses de prisión, monto al que sumó 4 meses por cada conducta de prevaricato, para un total de 57 meses de prisión, la Sala habrá de restar 4 meses, correspondientes a la decisión excluida del concurso, para una pena definitiva de 53 meses de prisión. De igual manera. habiéndose establecido por cada delito una pena de multa de 64 salarios mínimos legales mensuales, al total de 256 tendrá que disminuirse aquélla cantidad, para una sanción final de 192 salarios.

En cuanto a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcimes públicas, ésta habrá de mantenerse incólume, debido a que el a quo no aplicó ningún aumento por razón del concurso. 5.2.6 Finalmente, en relación con los demás reproches formulados por el apelante, la Sala advierte que carecen de toda aptitud a fin de provocar la revocatoria de la decié;ión adoptada, así como para acreditar la vulneración del debido proceso, no sólo por estar desprovistos de aptitud refutatoria para tal efecto, sino debido a que se ofrecen métnifiestamente infundados. 5.2.6.1 En relación con la indagatoria, sostiene el impugnante que el indagado no fue advertido del derecho que le asiste a guardar silencio y que le fueron formuladas Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA preguntas capciosas.

Sin embargo, consultado el texto de la injurada40, no se encuentra ninguna omisión que permita afirmar la vulneración de la garantía de la no autoincriminación. El juez ÁLVAREZ GAMBOA declaró, según consta en el acta, libre de apremio y juramento, con constancia expresa de que le asistía el derecho a no declarar en contra de si mismo ni de sus parientes cercanos. De otro lado, ninguna falencia advierte la Sala en que el entonces sindicado hubiera sido interrogado sobre trámites y actuaciones enmarcados en el originario proceso de tutela.

Como se expuso en precedencia (cfr. num. 5.2.3 supra), si bien la determinación de la responsabilidad penal en el presente caso estriba en los autos dictados en curso de un trámite incidental y accesorio de cumplimiento del fallo, el contexto fáctico no puede ser desvinculado de la actuación principal. Por ende, ninguna infracción lógica ni de estructura procesal puede afirmarse en ese sentido, como tampoco que las preguntas a ese tópico referidas hayan sido capciosas.

Allí no hay ningún yerro. Antes bien, la determinación de la tipicidad tanto objetiva como subjetiva, necesariamente debía consultar el trámite de tutela, pues no de otra manera puede comprenderse cuáles eran los contornos del cumplimiento de las órdenes en ese marco impartidas. Por esa misma razón, ninguna irregularidad existe en que al sindicado se le hubiera preguntado por la comprensión semántica de términos por él utilizados en sus decisiones, aspecto del todo pertinente para evaluar si actuó dolosamente.

Por otra parte, que por la emisión del fallo se hubiera precluido otra investigación penal al acusado ningún yerro procesal comporta, como quiera que en el presente proceso no Fls_ 92-99 C. 2. 59 Segunda ir stancía N° 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA se juzgó el carácter manifiestamente contrario a la ley de aquélla, sino de decisiones posteriores. 5.2.6.2 En lo que atañe a la supuesta omisión del deber de definir la situación jurídica del procesado y la supuesta incongruencia "entre la indagatoria y la acu.s:ación", baste agregar que en el Código de Procedimiento Penal de 2000 no se exige congruencia entre la situación jurídica y la acusación, ni entre ésta y la indagatoria, por cuanto se entiende que la calificación jurídica realizada en las primeras decisiones es apenas provisional atendiendo al carácter Frogresivo del proceso penal, luego es en la resolución acusatoria donde se delimita el marco fáctico y jurídico del juicio, y fue en ese proveído donde se atribuyeron nítidamente los cargos por los que el procesado ÁLVAREZ GAMBOA debía defenderse en dicha fase procesal, como efectivamente lo hizo, finalizando el debate con el respectivo fallo congruente con la acusación (CSJ AP 26 feb. 2014, rad. 43.144 y SP 25 mar. 2004, rad. 14.4' 70). 5.2.6.3 En cuanto a la supuesta motivación indebida, derivada de la falta de pronunciamiento expreso sobre la petición de absolución del Ministerio Público, el reproche brilla por ser evidentemente insustancial, como quiera que, de fondo, el Tribunal descartó -acertadamente como lo ha constatado la Corte- las razones por las cuales el Procurador delegado estimaba que el acusado debía ser absuelto. 5.2.6.4 Finalmente, del todo intrascendente es que la Fiscalía se hubiera referido a la sanción disciplinaria impuesta al juez ÁLVAREZ GAMBOA por los hecho:3 materia de investigación, como quiera que tal aspecto no integró la motivación expuesta por el a quo para condenar a aquél. 64417 Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA 5.3 En conclusión, la sentencia condenatoria ha de confirmase, y únicamente será modificada en punto de la fijación de la sanción penal, por exclusión del concurso de conductas punibles de una resolución que se estimó como prevaricadora, con autonomía de las demás, pero que jurídicamente estaba integrada a una de ellas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la declaratoria de responsabilidad penal dictada por el delito de prevaricato por acción, en concurso real homogéneo, en contra de HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA.

Segundo. Modificar el numeral primero de la sentencia, a fin de condenar al señor ÁLVAREZ GAMBOA a las penas principales de 53 meses de prisión y 192 salarios mínimos legales mensuales de multa. En lo demás, el fallo permanece incólume. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen. Cuarto. Advertir que contra la presente determinación no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 11/ FERNANDO Segunda instancia N° 47.459 HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA EUGENIO FE ÁNDEZ 59,3dIER FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA. JOSÉ LUIS B BUS CAMACHO FERNANDO A1.13—, -. O CABALLERO L S ANTONIO HERNÁNDEZ BARBO Sil- \ --:,-,EYDE PA IÑO CABRERA Segunda instancia N° 47.459 IIERI13ERTO ALVAREZ GAMBOA LUIS GIJILLERft SALAZAR OTERO NUSIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria