SP1768-2025(61821) — Corte Suprema

SP1768-2025(61821)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Ley 1098 de 2006Ley 527 de 1999Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto: garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: Personal, fáctico y jurídico / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia fáctica y personal es absoluta / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia jurídica es relativa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: imputación fáctica, existe entre la formulación de la imputación, la acusación y la sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: imputación fáctica, no puede ser objeto de modificación sustancial / PROCESO PENAL - Principio de progresividad: cambios en la calificación jurídica de la conducta en la medida que el proceso avanza / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: relación con el principio de progresividad del proceso penal / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración: modalidades / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Variación de la calificación jurídica: respeto del núcleo fáctico contenido en la acusación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre y cuando se respete el núcleo fáctico de la acusación, sea por delitos del mismo género, no agrave la situación jurídica del procesado y no afecte los derechos fundamentales de otros sujetos intervinientes / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera: si se respeta el núcleo factico de la acusación Tesis: «La congruencia, consagrada en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, es una garantía instrumental que asegura el derecho fundamental al debido proceso, en especial, el ejercicio del derecho a la defensa. Entre otras funciones, tiene la virtud de delimitar materialmente el alcance de la acción penal, en sus aspectos personal, fáctico y jurídico. El primero se refiere a la correspondencia entre la persona imputada y acusada con respecto a aquella frente a quien recae la condena. El segundo, tiene que ver con la identidad entre los hechos que fundan la condena y los que son objeto de imputación y acusación. El último componente se relaciona con la calificación jurídica de la conducta. La jurisprudencia de esta Corporación se ha encargado de establecer los contornos de cada uno de los elementos que integran la garantía de la congruencia y, su nivel de rigidez o flexibilidad. El componente personal es rígido o estático, sin que admita discusión alguna que el juez no puede absolver ni condenar a una persona distinta de la imputada y acusada. Por su parte, la imputación fáctica establecida por la Fiscalía debe mantenerse inalterada, en su esencia, desde la imputación, a fin de que no se abarquen hechos nuevos, esto es, que no han sido previamente comunicados (CSJ AP1359-2024, 15 mar. 2024, rad. 60955). Ello sin perjuicio de que, por el carácter progresivo del proceso penal, en la acusación, la Fiscalía introduzca algunas modificaciones a los hechos jurídicamente relevantes, claro está, en términos que garanticen el debido proceso y el derecho a la defensa (CSJ SP2042-2019, 5 jun. 2019, rad. 51077 y CSJ SP963-2024, rad. 24 abr. 2024, rad. 62539). Igualmente, han sido descritas algunas de las modalidades en las que el juzgador vulnera esta garantía desde la arista fáctica que, en síntesis, tiene lugar cuando los hechos base de condena, en su esencia, son diferentes a los comunicados en las audiencias de formulación de imputación y acusación. Ello aplica tanto para el tipo penal básico, como para las circunstancias genéricas o específicas o de mayor o menor punibilidad, dispositivos amplificadores del tipo, etc. Se reitera, los hechos jurídicamente relevantes, en su núcleo, son intangibles e inmodificables, o como arriba se dijo frente al elemento personal, son estáticos. Pero en cuanto a circunstancias periféricas o subyacentes se admite su dinamismo entre la formulación de imputación y acusación. Luego, de cara a la sentencia, el juez debe atenerse a éstos. Respecto a la calificación jurídica, como el carácter progresivo del proceso, antes mencionado, apareja diferentes estándares de conocimiento que deben alcanzarse durante la actuación. El punto culminante es la emisión de la sentencia, allí, el juez valora con autoridad los medios de prueba y controla materialmente y, en toda su extensión, la calificación jurídica. Aunque la Fiscalía es la encargada de realizar el respectivo acto de imputación y acusación, todo ello está sometido a verificación en el fallo. De tal manera, los delitos atribuidos en la formulación de acusación y la conducta por la cual la Fiscalía solicita condena en los alegatos de conclusión son actos de postulación sujetos al control del juez. En ese sentido, la Corte ha decantado que, a diferencia de la invariabilidad del núcleo fáctico, la calificación jurídica de los hechos puede ser modificada, sin que ello implique una vulneración al principio de congruencia (CSJ SP4366-2015, 16 abr. 2015, rad. 38179 y CSJ AP1359-2024, 15 mar. 2024, rad. 60955 ). Lo expuesto tiene cabida siempre que la modificación contemple una conducta de igual o menor entidad, se mantenga el núcleo fáctico y no se afecten los derechos de los sujetos procesales e intervinientes (CSJ SP4366-2015, 16 abr. 2015, rad. 38179 y CSJ AP1359-2024, 15 mar. 2024, rad. 60955). En esa medida, el ejercicio de subsunción plasmado en la sentencia puede variar de la visión del componente jurídico que tuvo el ente persecutor, pero no puede apartarse del centro de la conducta comunicada -arista fáctica-. Así, los elementos personal y fáctico de la congruencia, el último en su núcleo, son rígidos, mientras que la calificación jurídica tiene un grado de flexibilidad moderado por los condicionamientos desarrollados por la jurisprudencia». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: solo pueden ser valoradas las practicadas en el juicio oral, con inmediación, confrontación y publicidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, alcance de las declaraciones juradas y versiones recibidas antes del juicio, para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales, es prueba de referencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, admisibilidad, analiza la disponibilidad del testigo, excepción, menor de edad víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba de referencia, aún si asiste al juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, menor víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: diferente a los medios de prueba con que se demostrará su existencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Entrevistas: incorporación en el juicio de las practicadas a menores víctimas de abuso sexual / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, es admisible como prueba de referencia, de pleno derecho Tesis: «Uno de los principios de la Ley 906 de 2004 es el de la inmediación, según el cual, el escenario natural de producción de la prueba es el juicio oral y público ante el juez de conocimiento. Es de tal manera que el fallador se aproxima racionalmente a los hechos jurídicamente relevantes. Ahora, tanto la Fiscalía, como la defensa, están habilitadas para realizar entrevistas o declaraciones juradas. Estas, por regla general, no tienen vocación probatoria en virtud del principio de inmediación antes señalado. Su uso está destinado a permitir su consulta por los testigos, para recordar -art. 392 del C.P.P.- o como se suele denominar, con fines de refrescar memoria y, para impugnar credibilidad -arts. 393 y 403 del C.P.P.-. Sin embargo, las declaraciones previas también constituyen una categoría probatoria, aunque de carácter excepcional, bajo la definición del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, como prueba de referencia. Tienen esa categoría las declaraciones realizadas fuera del juicio oral y público, llevadas a éste a través de otro medio de prueba. Ubicados en el ámbito de prueba de referencia, en cuyo marco se hallan las versiones anteriores de las víctimas menores de edad en delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, éstas revisten algunas particularidades. Como reflejo de la protección reforzada que les asiste a los niños, niñas y adolescentes, establecida en el artículo 44 de la Constitución Política, fue expedida la Ley 1652 de 2013. El artículo 3º agregó como causal para la prueba de referencia que se trate de menor de 18 años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal y otros. A partir de la decisión CSJ SP337-2023, 16 ago. 2023, rad. 56902, la Corte precisó que esa causal se caracteriza por su naturaleza objetiva. En ese sentido, la admisión de la prueba de referencia no está sujeta a juicios de disponibilidad de la víctima. Ello, en atención a la finalidad protectora de la norma, sin que nada obste para que el menor también rinda testimonio. Las declaraciones anteriores de menores víctimas, que ingresen al juicio como prueba de referencia, sólo están condicionadas a las fases que integran el debido proceso probatorio. Entonces, deben descubrirse, solicitarse justificando su pertinencia y decretarse en la audiencia preparatoria. Se reitera, no es necesario examinar lo relativo a la disponibilidad del testigo, ni aludir expresamente al rótulo de prueba de referencia. De esta manera se mantiene un equilibrio entre los derechos de las víctimas y el debido proceso probatorio. La parte interesada tiene la carga de agotar cada una de las exigencias de ordinaria satisfacción. No obedecen a especiales ritualidades, apuntan a la satisfacción de los pasos que garantizan la confrontación. De suerte que, si materialmente se cumplen las condiciones que garanticen esa confrontación, el fin de aproximación racional a la verdad es preponderante frente a la forma como se solicite la prueba, cuya aducción y valoración no puede cuestionarse por incumplir fórmulas sacramentales, sin perjuicio de la necesidad de cumplir los presupuestos de validez de rigor (CSJ SP1034-2024, 8 may. 2024, rad. 58321). Cabe distinguir entre la prueba de referencia, esto es, el contenido de la manifestación de la víctima rendida antes del juicio oral y el medio a través del cual se acredita la existencia de esa declaración previa (formato de entrevista, testimonio, entre otros). La declaración anterior al juicio del menor puede ser acreditada por diversos medios, en la medida en que se verifica una de las causales que hace admisible la prueba de referencia y, de ese modo, resulta válido considerar como elemento autónomo de referencia las versiones del menor previas al juicio (CSJ SP069-2025, 29 ene. 2025, rad. 58.). En ese entendido, las declaraciones anteriores de la víctima pueden incorporarse mediante el testimonio de quienes las escucharon, sin exigencia de un formalismo como constar por escrito en un determinado formato. Incluso, pueden estar contenidas, también, en las anamnesis de valoraciones físicas, sexológicas, psicológicas o psiquiátricas, en documentos de contenido declarativo o testimonios, entre otros, y ser admisibles como prueba de referencia, aun cuando no correspondan en estricto sentido a una entrevista forense (CSJ SP754-2025, 19 mar. 2025, rad. 61272). Todo lo anterior sin perder de vista que, por expresa disposición legal, la prueba de referencia trae consigo una tarifa legal negativa de cara al fallo de condena -artículo 381 del C.P.P.-. Luego, la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en esa clase de pruebas. En suma (i) las declaraciones previas de víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, menores de edad, son admisibles, de pleno derecho, como prueba de referencia, a partir de la vigencia de la Ley 1652 de 2013; (ii) su decreto e incorporación debe atender las reglas generales de admisión y práctica probatoria previstas en el Ley 906 de 2004; (iii) ingresan al debate probatorio a través de diversos medios de conocimiento -no se limita a una entrevista forense-; (iv) no riñe con la comparecencia del menor como testigo y (v) la tarifa legal negativa mantiene plena aplicabilidad». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se pueden establecer circunstancias de agravación no previstas en la acusación Tesis: «El fundamento del reproche del defensor no refleja un seguimiento exacto de la actuación. En particular, porque la segunda instancia no emitió condena por la totalidad de los hechos condensados en la formulación de acusación, que sí contemplaba un concurso homogéneo. En la dosificación punitiva, el Tribunal Superior tampoco aplicó incrementos desde la perspectiva del artículo 31 del C.P. De cualquier modo, es un tema relevante de cara a la definición del marco fáctico que, a su vez, guía el ejercicio de valoración probatoria, de ahí que, con esa finalidad a continuación la Sala decantará la crítica, pero desde ya está descartada la procedencia de la nulidad solicitada. El defensor desarrolla su reproche con la descripción de la audiencia preliminar en la cual tuvo lugar la comunicación de los cargos. Explica, allí, en principio, la Fiscalía diferenció dos eventos constitutivos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, uno de ellos ubicado temporalmente para el 15 de mayo de 2016 y, el otro sin una fecha exacta, pero, previo a culminar la audiencia, la delegada fiscal señaló que tan solo imputaba el primer suceso. En efecto, en la formulación de imputación, con apoyo en la denuncia y la entrevista forense, la delegada de la Fiscalía atribuyó a JLEC la autoría en el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Puntualmente, dio lectura al apartado de anamnesis del examen sexológico practicado a la menor por una médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde aseguró que el 15 de mayo de 2016, como a las 9 de la noche, estaba comiendo con su mamá, sobrina y padrastro, cuando su mamá estaba en el baño, aquél le tocó las piernas y la cola, por encima de la ropa. Adicionalmente, que antes había sucedido algo parecido cuando estaban acostados en la cama y, el padrastro, por debajo de la ropa, le tocó los senos, la vagina, la cola y le metió el dedo. Ante la intervención de la juez con función de control de garantías respecto a si se estaba o no en presencia de un concurso homogéneo de conductas punibles, la fiscal señaló «no señoría solamente se imputará ese hecho del que hace relato la menor el 15 de mayo» . En la formulación de acusación, la Fiscalía describió que JLEC, en la vivienda ubicada en la […] de Bogotá D.C., como padrastro de K.N.C.G., de 9 años para entonces, tocó a la menor en las piernas, vagina, senos y nalgas, en varias oportunidades, conductas que cesaron en mayo de 2016. Especificó que, el grado de afinidad entre la víctima y el procesado estructuraba la causal de agravación prevista en el numeral 5º del artículo 211 del C.P. El fallador de segundo grado, como hipótesis fáctica acreditada con los medios de prueba practicados en el juicio oral y público, determinó que «el 4 de mayo de 2016 (sic), J LEC, en su calidad de padrastro de la menor K.N.C.G. de 10 años de edad para entonces (sic), manipuló sus piernas, cola, vagina y pecho, hecho que tuvo lugar en el comedor de la residencia en la que habitaba con la progenitora, ubicada en la […] de esta ciudad» . También que el procesado «fungía como el compañero sentimental de la madre de la menor, situación que llevó a la víctima a depositar en él su confianza» . Del recuento procesal se siguen las siguientes conclusiones: (i) el fallador de segundo grado, aunque incurrió en una imprecisión en cuanto al día de los hechos y la edad de la menor, emitió condena por una sola conducta o, en términos del impugnante, por un solo evento; (ii) por las circunstancias de tiempo, modo y lugar, esa conducta se identifica, en su núcleo, con la acción ubicada por la Fiscalía, en la formulación de imputación, como ocurrida el 15 de mayo de 2016 y (iii) ésta también aparece recogida en la acusación. En ese sentido, el núcleo fáctico de la imputación y acusación no resultó desconocido de cara al fundamento fáctico del delito de actos sexuales con menor de 14 años por el cual emitió condena la segunda instancia. Como reflejo de la garantía de prohibición de reforma en perjuicio del apelante único, la Corte no desbordará ese contexto de acción fijado por la segunda instancia. Distinto ocurre frente a la circunstancia específica de agravación punitiva, en tanto, no existe identidad en el supuesto de hecho de la agravante, entre la acusación y la condena. La Fiscalía tomó como base el grado de afinidad entre víctima y procesado; marginándose de ello, el Tribunal Superior partió de la confianza depositada por la víctima en el autor derivada de la condición de compañero sentimental de su progenitora. Como consecuencia del anterior análisis, en el apartado siguiente, al examinar la acreditación probatoria de los hechos, especialmente, de aquél del cual se desprende la circunstancia específica de agravación punitiva, la Sala adoptará la solución pertinente para remediar la falta de congruencia detectada». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Soporte probatorio: informe pericial, que incluye el relato de la víctima, apreciación probatoria / ENFOQUE DIFERENCIAL - Etario / DELITOS SEXUALES - Conductas denominadas de «puerta cerrada» o de «privacidad», en las que el sujeto agente, por lo general, actúa sin la presencia de testigos / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura Tesis: «En ese segmento, el eje de la controversia lo constituye la credibilidad del testimonio de la menor K.N.C.G. El impugnante fija distancia de la evaluación realizada por la segunda instancia, pues a partir de un ejercicio de contraste del contenido de éste, con las declaraciones anteriores de la menor y su análisis interno, advierte notables inconsistencias. Como quedó precisado en el acápite 6.4.2., las versiones previas de menores víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales son prueba de referencia admisible e ingresan al debate probatorio a través de diferentes medios de prueba, como por ejemplo las anamnesis de valoraciones físicas, sexológicas, psicológicas o psiquiátricas, en documentos de contenido declarativo o testimonios, entre otros. Su legalidad depende de la satisfacción de los presupuestos generales del debido proceso probatorio, sin formalidades adicionales. Siendo ello así, contrario a lo sostenido por la segunda instancia, las afirmaciones que la menor realizó a su padre y a la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses son pruebas susceptibles de análisis, en tanto, cada medio de conocimiento fue descubierto, enunciado, solicitado y decretado por el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Para empezar, en la declaración que en juicio oral y público rindió K.N.C.G. afirmó que conoció a JLEC porque aquél inició una relación sentimental con su mamá, misma que terminó aproximadamente 4 años antes de la fecha en la que rindió testimonio, razón por la cual no volvió a tener contacto con aquél. Como motivo adicional para cesar el contacto, indicó «empezó el caso con la investigación y le pusieron una orden de alejamiento» . Recordó que la denuncia la presentaron en atención a que «una noche estábamos comiendo y él me empezó a tocar la pierna, me empezó a tocar las piernas» . Continuó manifestando que le comentó lo anterior a su papá e iniciaron los trámites correspondientes. Ante pregunta de la Fiscalía acerca de si recordaba que el acusado le hubiese tocado otras partes de su cuerpo, respondió en forma negativa . En vista de ese vacío de recordación, la delegada de la Fiscalía pidió la reproducción de un fragmento del registro de audio y video que contenía la entrevista forense en Cámara Gesell. En la reproducción del aparte escuchado en el juicio oral y público, la menor relató que una noche cuando estaban comiendo, luego de que su mamá se levantara al baño, JLEC le empezó a tocar las piernas, la cola, el pecho y las partes íntimas. Cabe anotar que esa entrevista no ingresó como prueba. Por indicación de la juez de conocimiento, para la finalidad perseguida por la Fiscalía, era suficiente con la reproducción escuchada, misma que quedó grabada como parte del desarrollo de la audiencia. Tampoco acudió al debate la servidora de la Fiscalía General de la Nación que recibió la entrevista, en tanto, la delegada fiscal renunció a su testimonio. Retomando, K.N.C.G. ratificó lo dicho en la entrevista y reiteró que, las partes que le tocó JLEC fueron las «piernas, la cola, el pecho y la vagina» . Acerca de la falta de recordación, la menor explicó que «pues la verdad es que cuando pasó eso a mí me mandaron pues al psicólogo, tenía psicólogo en el colegio [inaudible] en la casa y, pues por eso ya como que lo he ido superando, ya ni me acuerdo mucho de ese momento» . En el contrainterrogatorio, la defensa indagó acerca de la permanencia de su representado en el inmueble, ante ello, la menor señaló que «él venía de visita, o sea no vivía permanentemente conmigo» , pero aclaró que antes de los hechos sí vivió con ellos . Reiteró esa circunstancia en el directo al expresar que el acusado vivió con ellos en Soacha cuando inició la relación con su progenitora, pero luego cuando se trasladaron a B, solo iba de visita y, que los sucesos relatados sucedieron en B . La adolescente con un tono tranquilo, respuestas concisas y con una postura neutral al referirse a JLEC, ubicó en forma precisa la noche, en la cual, en la casa en la cual vivía junto con su madre, luego de cenar en compañía del procesado y otra persona, aquél le tocó las piernas, cuando su mamá se levantó al baño. Inicialmente no recordó que los tocamientos se extendieron a otras partes de su cuerpo, pero a partir de la reproducción de un apartado de la entrevista, afirmó que el procesado también le tocó los glúteos, la vagina y el pecho. Contrario a la consideración de la a quo, que la Fiscalía acudiera a la entrevista para impulsar el recuerdo en la menor, por sí solo, no resta espontaneidad al testimonio. Es una metodología válida y útil en asuntos en los cuales el paso del tiempo trae consecuencias en la capacidad para evocar un hecho. Ese inicial vacío que la testigo experimentó es un signo que da cuenta del paso del tiempo y las limitaciones inherentes a la retención de sucesos, especialmente en niños. No está demás mencionar que la menor rindió testimonio el 14 de enero de 2021, tras más de 4 años de ocurrencia de los hechos. No tuvo conflicto alguno para reconocer que no recordaba, pero con posterioridad, al escuchar su entrevista confirmó la ocurrencia de éstos y respondió afirmativamente que lo narrado realmente sucedió . Además, explicó que recibió terapia psicológica y ello le permitió dejar atrás el episodio. Esa explicación se muestra convincente si se tiene en cuenta que los protocolos y rutas de atención en casos de abuso sexual infantil contemplan como parte del plan de manejo atención psicológica. No se ajusta a la realidad probatoria, como lo postula el apelante, que ello carezca de respaldo debido a la manifestación de la progenitora de la víctima en cuanto a que su hija no acudió al psicólogo. Si la madre no permaneció al tanto, ello no significa que K.N.C.G. no recibiera tratamiento psicológico, pues como será expuesto más adelante, fue el padre quien acudió a las autoridades a formular la denuncia y, en los días siguientes a los hechos, la niña vivió con aquél. En este punto es pertinente señalar que la menor fue examinada por la médico NYAG, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, días después de lo ocurrido, esto es, el 18 de mayo de 2016. La citada profesional fue escuchada como perito durante el juicio oral y público. En efecto, dio cuenta de que el 18 de mayo de 2016 atendió a la menor y, como acudiente asistió el padre de la examinada. Le practicó reconocimiento médico legal descrito en su informe base de opinión pericial, con éste concluyó la ausencia de huellas externas de lesión reciente y en el examen genital no encontró signos atípicos. En el apartado de la anamnesis de ese informe consignó «el 15 de mayo de 2016, como a las 9 de la noche, estaba comiendo con mi mamá, mi sobrina y mi padrastro, ya había terminado, mi mamá entró al baño, me iba a ir para mi alcoba, mi padrastro se pegó a mi silla, cuando me iba a parar para irme a mi alcoba me cogió las piernas y la cola por encima de la ropa» . Esa descripción de los hechos que K.N.C.G. transmitió compagina con lo dicho en la entrevista y, posteriormente, ratificado durante la práctica de su testimonio. Varias circunstancias del contexto en el cual tuvieron desarrollo los hechos guardan identidad entre sí, tales como, la fecha, el lugar, el momento del día, la compañía de otros integrantes de la familia y la localización de su progenitora. Una característica de la narración ante la médica es el mayor nivel de particularidades referido por la niña, con una articulación de las acciones puntuales que rodearon los hechos. Ese grado de detalle se explica por la inmediatez que medió entre los hechos y la atención por la especialidad de medicina legal, de apenas 3 días. De tal modo, el testimonio de la víctima se complementa con lo que previamente le relató a la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Encuentran correspondencia contextual que como marco de referencia arroja elementos relevantes para la acreditación de la conducta atribuida al procesado. Adicionalmente, corrobora en cierta medida la atención psicológica a la menor, en tanto, la perito sugirió valoración y manejo por psicología y psiquiatría infantil de carácter urgente. También acudieron a rendir testimonio los progenitores de K.N.C.G., MGS y BCC, quienes dieron cuenta de sus reacciones tras enterarse de lo sucedido y del tipo de la relación del procesado con el núcleo familiar. La primera confirmó que tuvo una unión marital de hecho con JLEC, aproximadamente desde el año 2012, en S (C), luego, ella y su hija se trasladaron al barrio B de la ciudad de B. Allí, el procesado acudía en las noches a cenar. Estando en este último lugar acordó, con el procesado, separase y, «ese día, que él se iba a ir» cenaron en la casa con la niña, en el comedor. Agregó, «ese día fue el día que la niña se fue y le dijo al papá que había pasado eso, yo no sabía nada de eso» . Señaló que su hija no le comentó nada de lo acontecido y, con posterioridad, en la Fiscalía le indicaron que no le abordara el tema. En cuanto a la atención por psicología informó que ella no llevó a la niña al psicólogo . En el contrainterrogatorio, refirió que en el barrio B de la ciudad de B no vivía junto al acusado y que solo iba de visita. Por su parte, BCC indicó que una mañana su hija llegó a la casa en la cual vivía su hermana, que es cerca de la vivienda donde la menor residía y, K.N.C.G. le contó, en medio de llanto, que JLEC la noche anterior le había tocado la cola . Describió que habló vía telefónica con la madre de la menor acerca del tema, así como, las gestiones que adelantó ante las autoridades competentes. Igualmente, contó que la niña vivió un tiempo con él, pero a petición de ella, retornó a vivir con su madre. Así mismo, ubicó los hechos para cuando su hija contaba con 9 años y, que «después del proceso y esas cosas, le mandaron citas harto (sic) a psicólogo» . Además, que la menor estuvo afectada por los hechos, en sus palabras «pues ese día que ella me contó eso, pues como un poco afectada, más que todo por lo que iba a pasar con la mamá, ella supo que eso se iba a la Fiscalía y que hasta ella podría, no sé quién le diría, podría ir a la cárcel, la mamá, hasta eso. Entonces, le afectaba harto (sic). Entonces en esos días, siempre un poco como, como, cómo le dijera, como triste» . La Sala percibe éstos testigos como imparciales y, de sus relatos se desprenden datos probatorios que permiten corroborar aspectos con marcada importancia de cara a los hechos jurídicamente relevantes, tales como: (i) la noche de los sucesos, en efecto, JLEC compartía una cena en la casa en la cual vivían la menor y su progenitora; (ii) la revelación de la niña fue inmediata a lo sucedido y estuvo acompañada de llanto; (iii) existió una remisión a psicología y (v) con posterioridad a los hechos, la menor experimentó tristeza y algún grado de preocupación por la repercusión de éstos en la dinámica familiar. Si bien en lo que atañe a la atención psicológica no precisaron si ésta fue o no recibida por la afectada, ello no desvirtúa el dicho de la menor. Esta última refirió que, incluso, en el colegio le dieron ese tipo de atención. Adicionalmente, en los días posteriores, la menor dejó temporalmente de residir con su madre y convivió con su padre. Además, la primera evitó tratar el tema con K.N.C.G., lo cual razonablemente puede explicar que MGS no estuviese al tanto de la asistencia psicológica. Con el análisis hasta aquí realizado la decisión adoptada por la segunda instancia comporta corrección jurídica. Sin embargo, la Sala no encuentra acertada la valoración plasmada en el fallo impugnado frente al testimonio de MGS -progenitora de la menor-. El Tribunal Superior afirmó que su testimonio «reflejaba la intención de encubrir al acusado» y, como consecuencia «del encubrimiento de la madre respecto del enjuiciado, no es posible verificar varios de los puntos de la corroboración periférica para revalidar la declaración de la víctima». Es una lectura precipitada del medio de prueba. Si bien la testigo se mostró algo incrédula o escéptica frente a lo sucedido, debido a que no lo percibió directamente, ello no se traduce en que buscara favorecer a quien en su momento fue su compañero sentimental. Su relato, más bien se caracteriza por tomar una posición neutral, lo cual no admite reproche bajo las reglas de la sana crítica. Además, K.N.C.G. y MGS coinciden en que la relación sentimental con el procesado culminó y desconocen el actual paradero del procesado. Tampoco surgió alguna particularidad que permita inferir fundamente que MGS conservara sentimientos de afecto o solidaridad respecto de aquél. Ahora, en cuanto al cuestionamiento del defensor de exigir uniformidad en lo dicho por la menor en todas las oportunidades que comunicó lo sucedido, a juicio de la Sala, tal exigencia resulta desconocedora del enfoque diferencial etario. No existe un criterio universal que garantice la exactitud de los relatos de los menores, ya que su capacidad para describir experiencias traumáticas depende de la edad, madurez neuropsicológica, contexto, entre otros factores (SP067-2025, 29 ene. 2025, rad. 57772 ). Como antes se explicó, los relatos de la menor encuentran compatibilidad contextual. En lo que atañe a que la experiencia enseña que un acto sexual se comete a puerta cerrada, más no ante quienes pudieran delatar al agresor, el impugnante no toma en cuenta que la menor señaló que los tocamientos tuvieron lugar cuando la madre se levantó del comedor. A más de que, al hacerse alusión a «delitos a puerta cerrada» como característica en la comisión de conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, lo que se busca significar es que el sujeto activo de la conducta suele asegurar cierta privacidad, escenario que puede ocurrir en lugares abiertos o, incluso, en presencia de terceros. Tampoco está acreditado que la menor tuviese una inadecuada relación con el acusado, al punto que pudiese generar un señalamiento alejado de la realidad. La joven refirió que tenían una relación «normal, ni bien ni mal, normal» y, al mencionarlo, lo hizo en términos objetivos. A modo de conclusión, evaluado el testimonio de la menor en conjunto con los demás medios de prueba, encuentra consistencia y corroboración suficiente para dar por acreditada la conducta atribuida a JLEC más allá de toda duda razonable». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: no se configura / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: la Sala confirma parcialmente la sentencia Tesis: «[…] pese a que no fue materia de impugnación, como quedó anunciado en el acápite en el cual la Sala decantó el cuestionamiento a la congruencia fáctica, la segunda instancia modificó el supuesto de hecho fijado por la Fiscalía General de la Nación respecto a la circunstancia específica de agravación punitiva. La causal imputada y acusada es la prevista en el numeral 5° del artículo 211 del C.P. Ese numeral está integrado por varias hipótesis diferenciables: (i) la conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, (ii) contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica o (iii) aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. El ente acusador tomó como base el grado de afinidad entre víctima y procesado -padrastro e hijastra-. Sin embargo, el Tribunal Superior partió de la confianza depositada por la víctima en el autor derivada de que aquél fungía como el compañero sentimental de la madre de K.N.C.G. Así se trate de la misma norma, por involucrar variables diferentes, al emitir condena el juez colegiado no podía modificar la hipótesis fáctica, en observancia de la garantía de la congruencia. Esa alteración impacta en forma directa en el ejercicio del derecho a la defensa. Durante el examen cruzado de los testigos, el defensor centró las preguntas de los contrainterrogatorios, en buena medida, en desvirtuar la existencia de una unión marital de hecho entre la progenitora de la menor y su representado, con la finalidad de derribar la relación de afinidad en la que la Fiscalía fundó la calificación jurídica de la agravante . De todas maneras, dicho grado de afinidad tampoco aparece acreditado. Tanto K.N.C.G., como MGS, aseguraron en sus testimonios que, para el 15 de mayo de 2016, el acusado no convivía con ellas, tan solo iba de visita y la relación estaba por terminar. Entonces, no se advierten las características de una unión marital de hecho de la cual pueda derivarse el grado de afinidad atribuido. Como consecuencia de lo anterior, la causal de agravación punitiva del numeral 5° del artículo 211 del C.P. no estaba llamada a aplicarse. Para eliminar el aumento punitivo que trae consigo y, tomando en cuenta que el fallador dosificó la pena de prisión en el mínimo del primer cuarto, la Sala reducirá la sanción privativa de la libertad a 108 meses que corresponde al extremo mínimo del tipo base de actos sexuales con menor de 14 años -artículo 209 del C.P.-. Por igual término queda fijada la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Descartadas las críticas del impugnante, con la modificación punitiva anunciada, el fallo condenatorio será confirmado».

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP1768-2025 Radicación n.º 61821 CUI: 11001650007220160334801 Aprobado acta n.º 189 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación especial presentada por la defensa técnica de JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO frente a la sentencia del 15 de marzo de 2022, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Esta decisión revocó la absolución del 8 de julio de 2021, emitida por el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad y, en su lugar, condenó a aquél, por primera vez, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 2 II.

HECHOS 1.- El 15 de mayo de 2016, en la vivienda ubicada en la carrera 88G n.° 69A-26 sur de Bogotá, luego de terminada la cena y cuando la progenitora de la niña K.N.C.G. se levantó de la mesa del comedor, JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO tocó los glúteos, las piernas, vagina y pecho de la menor -de 9 años para esa fecha-. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 30 de enero de 2019, ante el Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá la Fiscalía General de la Nación imputó a JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO la autoría del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, conducta descrita y sancionada en los artículos 208 y 211.5 del C.P. El imputado no aceptó los cargos. 3.- El 19 de marzo de ese mismo año, la Fiscalía presentó escrito de acusación, repartido al Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. El 19 de septiembre posterior, el órgano investigador acusó al procesado por el mismo delito comunicado preliminarmente, esta vez, en concurso homogéneo. 4.- La audiencia preparatoria se adelantó el 21 de enero de 2020.

El juicio oral y público tuvo lugar en sesiones del 14 de enero, 18 de febrero y 21 de abril de 2021. En la última Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 3 fecha, la juez de conocimiento anunció el carácter absolutorio del fallo. El 8 de julio de 2021, profirió la sentencia y, contra ésta, la delegada de la Fiscalía presentó recurso de apelación. 5.- El 15 de marzo de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenó al acusado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

La defensa técnica interpuso impugnación especial. Los no recurrentes guardaron silencio. IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1.- Sentencia de primera instancia 6.- La razón de la absolución gravitó en torno a que el testimonio de la menor K.N.C.G. no arrojaba elementos suficientes para alcanzar el grado de conocimiento exigido para emitir condena.

Adicionalmente, la prueba de referencia recaudada -entrevista y anamnesis- situaba el asunto en la prohibición establecida en el artículo 382 del C.P.P., según la cual, el fallo condenatorio no podrá fundarse exclusivamente en prueba de referencia. 7.- Del testimonio de la víctima, derivó que la mención a unos posibles actos sexuales se limitó a que, en una noche, al terminar de cenar junto con su mamá, una sobrina y el procesado, el último le tocó las piernas.

Destacó que otros Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 4 tocamientos fueron referidos con ocasión de un aparte de la entrevista de la niña, reproducido en el juicio oral y público, lo cual no encontró espontáneo. Tampoco los halló relacionados con los expuestos por K.N.C.G. a la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que le practicó el reconocimiento médico legal sexológico. 8.- Agregó, si bien la menor aludió a actos libidinosos por parte de JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO, a su vez, afirmó que ocurrieron en presencia de terceros.

Evaluadas esas circunstancias bajo «las reglas de lógica», determinó que ese tipo de conductas son ejecutadas por el agresor a solas con la víctima, de ahí que, suelen denominarse «delitos de puerta cerrada». En ese sentido, restó credibilidad al dicho de K.N.C.G., porque si otras personas, como la progenitora de aquella, estaban presentes, resultaba difícil pensar que no tuviese alguna reacción contra el acusado. 9.- Así, estableció que la menor no mantuvo una narración uniforme de lo sucedido en los diferentes momentos en que hizo revelaciones y, subsistían vacíos.

Resaltó, esos vacíos se veían amplificados habida cuenta que la niña, inicialmente, contestó no recordar los hechos debido a que sesiones psicológicas le permitieron superarlos, sin embargo, los progenitores no expusieron la existencia de dichas sesiones. Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 5 10.- Retomó varios aspectos descritos por los padres de la menor, en sus testimonios, para denotar que la relación entre K.N.C.G. y JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO no era buena. 11.- Concluyó que el estadio de conocimiento era el de duda, lo que conducía a la aplicación del principio in dubio pro reo, con la consecuente absolución del procesado. 4.2.- Sentencia de segunda instancia 12.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para empezar, reseñó las declaraciones escuchadas en el debate oral y público, a excepción de las manifestaciones de K.N.C.G. a terceros, en la medida que, las catalogó como prueba de referencia inadmisible. 13.- Valoradas las pruebas, principalmente, el testimonio de la víctima advirtió que los hechos objeto de juzgamiento encontraban adecuación en el comportamiento descrito en el artículo 209 del C.P. Lo anterior, en la medida que el 4 de mayo de 2016 (sic), JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO, padrastro de K.N.C.G. -10 años de edad para entonces (sic)- manipuló sus piernas, cola, vagina y pecho, hecho que tuvo lugar en el comedor de la residencia en la que habitaba con su progenitora, ubicada en la carrera 88G n.° 69A-26 sur de esta ciudad. 14.- Apoyó esa conclusión en que la afectada contaba con una edad que le permitía comprender y señalar Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 6 directamente al acusado como su agresor, persona a la que conocía con suficiencia, ya que era la pareja sentimental de su madre.

Al margen de que la menor no recordara en juicio todos los tocamientos, la entrevista por ella rendida fue usada para refrescar memoria y, luego de ello, expresó con claridad que la expareja sentimental de su progenitora le tocó las piernas, glúteos, pecho y vagina. 15.- En el testimonio de la madre de la niña, detectó contradicciones e interés en proteger al procesado.

Con fundamento en lo anterior, aseguró que a consecuencia «del encubrimiento de la madre respecto del enjuiciado» no era posible verificar varios puntos de corroboración periférica para revalidar la declaración de la víctima. Sin embargo, halló suficiente el señalamiento de la niña, pues sin duda, el acto erótico desplegado por el acusado fue idóneo para satisfacer su lujuria y, simultáneamente, afectó ostensiblemente la libertad, integridad y formación sexual de la víctima. 16.- En cuanto a la circunstancia específica de agravación atribuida -numeral 5º del artículo 211 del C.P.-, encontró demostración en que JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO fue compañero sentimental de la madre de la menor, situación que llevó a la víctima a depositar en él su confianza. 17.- Para la dosificación punitiva, tomó los extremos de la pena prevista en los artículos 209 y 211 del C.P., los llevó al sistema de cuartos y, ubicado en el primer cuarto, impuso Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 7 la sanción mínima de privación de la libertad -144 meses-.

Por el mismo término fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 18.- Negó el acceso a subrogados penales por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y, ordenó librar orden de captura. V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 19.- La defensa técnica cuestiona la valoración probatoria a partir de un contraste de lo dicho por la menor en el juicio oral y público, lo informado a su padre y a la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Tal comparación con el objetivo de recalcar que, en cada oportunidad, la niña señaló que los tocamientos se presentaron en lugares diferentes de su cuerpo. Bajo la visión del recurrente, la segunda instancia dejó de lado esas inconsistencias. 20.- También, indica que el Tribunal Superior debió considerar que no es creíble que el 15 de mayo de 2016 el acusado quisiera abusar sexualmente de la menor, pues la experiencia enseña que cuando hay un acto sexual abusivo los hechos se cometen a puerta cerrada. 21.- Toma distancia de la posición fijada por el ad quem en cuanto al ánimo de la madre de la menor para encubrir al acusado, en tanto, dejaron de ser compañeros sentimentales.

Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 8 Llama la atención en que siendo la madre la persona que se espera mejor conozca a la víctima, es diciente que no crea que los hechos tuvieron ocurrencia. Además, menciona varias manifestaciones de los testigos para marcar las características de la relación entre víctima y procesado, así como el comportamiento previo de aquél que, en conjunto, no revelaban como posible la existencia del abuso sexual. 22.- No comparte que se diera por acreditado que K.N.C.G. estuvo en un tratamiento sicológico.

Expone, si una niña de la edad de la víctima inicia tratamiento sicológico, las reglas de la experiencia indican que sus padres o algún familiar esté al tanto y, la Fiscalía hubiese traído como testigo al profesional tratante, pero nada de ello sucedió. Añade, la menor no dio detalles acerca del tratamiento psicológico como para tener por demostrado ese hecho. 23.- Cataloga como desacertado que el ad quem tuviese como ciertos los «tocamientos en la vagina, senos y cola por debajo de la ropa que había hecho el acusado y la introducción de un dedo del acusado en la vagina de la víctima».

Ello, por dos razones, la primera, no hicieron parte de la imputación de cargos y, la segunda, no es creíble que tuviesen ocurrencia. 24.- Dedica un apartado final a formular una alegación por afectación al principio de congruencia. Con sustento en lo ocurrido en a la audiencia de formulación de imputación, sostiene que la Fiscalía atribuyó un único evento, ocurrido el Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 9 15 de mayo de 2016 y, a éste debía limitarse el análisis de la segunda instancia. No obstante, no fue así, en la medida que, el fallador de segundo grado excedió la arista fáctica.

Como solución para remediar esa situación, propone la nulidad desde la audiencia de formulación de acusación y, en extenso expone los argumentos que, desde su punto de vista, justifican una decisión con ese alcance. 25.- Su pretensión principal es la revocatoria del fallo de segunda instancia. Subsidiariamente, pide la declaratoria de nulidad desde la audiencia de formulación de acusación. VI.

CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia 26.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la impugnación especial presentada por la defensa técnica contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conforme lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y, los lineamientos plasmados en la providencia AP1263-2019 del 3 de abril de 2019, dictada al interior del radicado n.° 54215.

Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 10 6.2.- Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 27.- Los reparos formulados por el impugnante abarcan ámbitos diferenciados: (i) la afectación a la garantía de congruencia, en su componente fáctico y (ii) la consistencia de los relatos de la menor de cara a la acreditación de los hechos jurídicamente relevantes base del cargo por el cual la segunda instancia emitió condena. 28.- Bajo la metodología que marca el principio de prioridad y, para decantar el debate frente a la valoración probatoria, a la Sala le corresponde examinar, en primer lugar, si el Tribunal Superior emitió o no condena con la inclusión de hechos ajenos a la arista fáctica de la acción penal -delimitada en las formulaciones de imputación y acusación-.

Superada esa discusión, la Corte examinará el ataque sustancial que, en lo esencial, tiene que ver con la credibilidad asignada al testimonio de la niña K.N.C.G. y su contraste con las versiones anteriores, con el objetivo de determinar si se cuenta o no con la suficiencia probatoria exigida legalmente para sustentar el reproche penal. 29.- Con tal proyección, inicialmente, la Sala reiterará los contornos de la garantía de la congruencia y sus grados de flexibilidad (6.3).

Luego, sintetizará las subreglas de derecho establecidas por la Corporación frente al carácter probatorio y tratamiento de las declaraciones anteriores de los menores víctimas de delitos contra la libertad, integridad Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 11 y formación sexuales (6.4).

En ese marco, abordará el caso concreto (6.5). 6.3.- Garantía de la congruencia y grados de flexibilidad 30.- La congruencia, consagrada en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, es una garantía instrumental que asegura el derecho fundamental al debido proceso, en especial, el ejercicio del derecho a la defensa. Entre otras funciones, tiene la virtud de delimitar materialmente el alcance de la acción penal, en sus aspectos personal, fáctico y jurídico. 31.- El primero se refiere a la correspondencia entre la persona imputada y acusada con respecto a aquella frente a quien recae la condena.

El segundo, tiene que ver con la identidad entre los hechos que fundan la condena y los que son objeto de imputación y acusación. El último componente se relaciona con la calificación jurídica de la conducta. 32.- La jurisprudencia de esta Corporación se ha encargado de establecer los contornos de cada uno de los elementos que integran la garantía de la congruencia y, su nivel de rigidez o flexibilidad. 33.- El componente personal es rígido o estático, sin que admita discusión alguna que el juez no puede absolver ni condenar a una persona distinta de la imputada y acusada.

Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 12 34.- Por su parte, la imputación fáctica establecida por la Fiscalía debe mantenerse inalterada, en su esencia, desde la imputación, a fin de que no se abarquen hechos nuevos, esto es, que no han sido previamente comunicados (CSJ AP1359-2024, 15 mar. 2024, rad. 60955).

Ello sin perjuicio de que, por el carácter progresivo del proceso penal, en la acusación, la Fiscalía introduzca algunas modificaciones a los hechos jurídicamente relevantes, claro está, en términos que garanticen el debido proceso y el derecho a la defensa (CSJ SP2042-2019, 5 jun. 2019, rad. 51077 y CSJ SP963- 2024, rad. 24 abr. 2024, rad. 62539). 35.- Igualmente, han sido descritas algunas de las modalidades en las que el juzgador vulnera esta garantía desde la arista fáctica que, en síntesis, tiene lugar cuando los hechos base de condena, en su esencia, son diferentes a los comunicados en las audiencias de formulación de imputación y acusación. Ello aplica tanto para el tipo penal básico, como para las circunstancias genéricas o específicas o de mayor o menor punibilidad, dispositivos amplificadores del tipo, etc. 36.- Se reitera, los hechos jurídicamente relevantes, en su núcleo, son intangibles e inmodificables, o como arriba se dijo frente al elemento personal, son estáticos.

Pero en cuanto a circunstancias periféricas o subyacentes se admite su dinamismo entre la formulación de imputación y acusación. Luego, de cara a la sentencia, el juez debe Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 13 atenerse a éstos. 37.- Respecto a la calificación jurídica, como el carácter progresivo del proceso, antes mencionado, apareja diferentes estándares de conocimiento que deben alcanzarse durante la actuación. El punto culminante es la emisión de la sentencia, allí, el juez valora con autoridad los medios de prueba y controla materialmente y, en toda su extensión, la calificación jurídica. 38.- Aunque la Fiscalía es la encargada de realizar el respectivo acto de imputación y acusación, todo ello está sometido a verificación en el fallo.

De tal manera, los delitos atribuidos en la formulación de acusación y la conducta por la cual la Fiscalía solicita condena en los alegatos de conclusión son actos de postulación sujetos al control del juez. 39.- En ese sentido, la Corte ha decantado que, a diferencia de la invariabilidad del núcleo fáctico, la calificación jurídica de los hechos puede ser modificada, sin que ello implique una vulneración al principio de congruencia (CSJ SP4366-2015, 16 abr. 2015, rad. 38179 y CSJ AP1359-2024, 15 mar. 2024, rad. 60955). 40.- Lo expuesto tiene cabida siempre que la modificación contemple una conducta de igual o menor entidad, se mantenga el núcleo fáctico y no se afecten los derechos de los sujetos procesales e intervinientes (CSJ Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 14 SP4366-2015, 16 abr. 2015, rad. 38179 y CSJ AP1359-2024, 15 mar. 2024, rad. 60955). 41.- En esa medida, el ejercicio de subsunción plasmado en la sentencia puede variar de la visión del componente jurídico que tuvo el ente persecutor, pero no puede apartarse del centro de la conducta comunicada -arista fáctica-. 42.- Así, los elementos personal y fáctico de la congruencia, el último en su núcleo, son rígidos, mientras que la calificación jurídica tiene un grado de flexibilidad moderado por los condicionamientos desarrollados por la jurisprudencia. 6.4.

Carácter probatorio y tratamiento de las declaraciones anteriores de los menores víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales 43.- Uno de los principios de la Ley 906 de 2004 es el de la inmediación, según el cual, el escenario natural de producción de la prueba es el juicio oral y público ante el juez de conocimiento.

Es de tal manera que el fallador se aproxima racionalmente a los hechos jurídicamente relevantes. 44.- Ahora, tanto la Fiscalía, como la defensa, están habilitadas para realizar entrevistas o declaraciones juradas. Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 15 Estas, por regla general, no tienen vocación probatoria en virtud del principio de inmediación antes señalado.

Su uso está destinado a permitir su consulta por los testigos, para recordar -art. 392 del C.P.P.- o como se suele denominar, con fines de refrescar memoria y, para impugnar credibilidad - arts. 393 y 403 del C.P.P.-. 45.- Sin embargo, las declaraciones previas también constituyen una categoría probatoria, aunque de carácter excepcional, bajo la definición del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, como prueba de referencia. Tienen esa categoría las declaraciones realizadas fuera del juicio oral y público, llevadas a éste a través de otro medio de prueba. 46.- Ubicados en el ámbito de prueba de referencia, en cuyo marco se hallan las versiones anteriores de las víctimas menores de edad en delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, éstas revisten algunas particularidades. 47.- Como reflejo de la protección reforzada que les asiste a los niños, niñas y adolescentes, establecida en el artículo 44 de la Constitución Política, fue expedida la Ley 1652 de 2013.

El artículo 3º agregó como causal para la prueba de referencia que se trate de menor de 18 años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal y otros. 48.- A partir de la decisión CSJ SP337-2023, 16 ago. Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 16 2023, rad. 56902, la Corte precisó que esa causal se caracteriza por su naturaleza objetiva.

En ese sentido, la admisión de la prueba de referencia no está sujeta a juicios de disponibilidad de la víctima. Ello, en atención a la finalidad protectora de la norma, sin que nada obste para que el menor también rinda testimonio. 49.- Las declaraciones anteriores de menores víctimas, que ingresen al juicio como prueba de referencia, sólo están condicionadas a las fases que integran el debido proceso probatorio.

Entonces, deben descubrirse, solicitarse justificando su pertinencia y decretarse en la audiencia preparatoria. Se reitera, no es necesario examinar lo relativo a la disponibilidad del testigo, ni aludir expresamente al rótulo de prueba de referencia. De esta manera se mantiene un equilibrio entre los derechos de las víctimas y el debido proceso probatorio. 50.- La parte interesada tiene la carga de agotar cada una de las exigencias de ordinaria satisfacción. No obedecen a especiales ritualidades, apuntan a la satisfacción de los pasos que garantizan la confrontación. 51.- De suerte que, si materialmente se cumplen las condiciones que garanticen esa confrontación, el fin de aproximación racional a la verdad es preponderante frente a la forma como se solicite la prueba, cuya aducción y valoración no puede cuestionarse por incumplir fórmulas sacramentales, sin perjuicio de la necesidad de cumplir los Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 17 presupuestos de validez de rigor (CSJ SP1034-2024, 8 may. 2024, rad. 58321). 52.- Cabe distinguir entre la prueba de referencia, esto es, el contenido de la manifestación de la víctima rendida antes del juicio oral y el medio a través del cual se acredita la existencia de esa declaración previa (formato de entrevista, testimonio, entre otros).

La declaración anterior al juicio del menor puede ser acreditada por diversos medios, en la medida en que se verifica una de las causales que hace admisible la prueba de referencia y, de ese modo, resulta válido considerar como elemento autónomo de referencia las versiones del menor previas al juicio (CSJ SP069-2025, 29 ene. 2025, rad. 58.179). 53.- En ese entendido, las declaraciones anteriores de la víctima pueden incorporarse mediante el testimonio de quienes las escucharon, sin exigencia de un formalismo como constar por escrito en un determinado formato.

Incluso, pueden estar contenidas, también, en las anamnesis de valoraciones físicas, sexológicas, psicológicas o psiquiátricas, en documentos de contenido declarativo o testimonios, entre otros, y ser admisibles como prueba de referencia, aun cuando no correspondan en estricto sentido a una entrevista forense (CSJ SP754-2025, 19 mar. 2025, rad. 61272). 54.- Todo lo anterior sin perder de vista que, por expresa disposición legal, la prueba de referencia trae Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 18 consigo una tarifa legal negativa de cara al fallo de condena -artículo 381 del C.P.P.-.

Luego, la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en esa clase de pruebas. 55.- En suma (i) las declaraciones previas de víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, menores de edad, son admisibles, de pleno derecho, como prueba de referencia, a partir de la vigencia de la Ley 1652 de 2013;

(ii) su decreto e incorporación debe atender las reglas generales de admisión y práctica probatoria previstas en el Ley 906 de 2004; (iii) ingresan al debate probatorio a través de diversos medios de conocimiento -no se limita a una entrevista forense-; (iv) no riñe con la comparecencia del menor como testigo y (v) la tarifa legal negativa mantiene plena aplicabilidad. 6.5.

Caso concreto 6.5.1.- De la alegación de desconocimiento de la congruencia en su componente fáctico 56.- El fundamento del reproche del defensor no refleja un seguimiento exacto de la actuación. En particular, porque la segunda instancia no emitió condena por la totalidad de los hechos condensados en la formulación de acusación, que sí contemplaba un concurso homogéneo.

En la dosificación punitiva, el Tribunal Superior tampoco aplicó incrementos desde la perspectiva del artículo 31 del C.P. Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 19 57.- De cualquier modo, es un tema relevante de cara a la definición del marco fáctico que, a su vez, guía el ejercicio de valoración probatoria, de ahí que, con esa finalidad a continuación la Sala decantará la crítica, pero desde ya está descartada la procedencia de la nulidad solicitada. 58.- El defensor desarrolla su reproche con la descripción de la audiencia preliminar en la cual tuvo lugar la comunicación de los cargos.

Explica, allí, en principio, la Fiscalía diferenció dos eventos constitutivos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, uno de ellos ubicado temporalmente para el 15 de mayo de 2016 y, el otro sin una fecha exacta, pero, previo a culminar la audiencia, la delegada fiscal señaló que tan solo imputaba el primer suceso. 59.- En efecto, en la formulación de imputación, con apoyo en la denuncia y la entrevista forense, la delegada de la Fiscalía atribuyó a JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO la autoría en el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Puntualmente, dio lectura al apartado de anamnesis del examen sexológico practicado a la menor por una médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde aseguró que el 15 de mayo de 2016, como a las 9 de la noche, estaba comiendo con su mamá, sobrina y padrastro, cuando su mamá estaba en el baño, aquél le tocó las piernas y la cola, por encima de la ropa.

Adicionalmente, que antes había sucedido algo parecido cuando estaban acostados en la Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 20 cama y, el padrastro, por debajo de la ropa, le tocó los senos, la vagina, la cola y le metió el dedo. 60.- Ante la intervención de la juez con función de control de garantías respecto a si se estaba o no en presencia de un concurso homogéneo de conductas punibles, la fiscal señaló «no señoría solamente se imputará ese hecho del que hace relato la menor el 15 de mayo»1. 61.- En la formulación de acusación, la Fiscalía describió que JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO, en la vivienda ubicada en la carrera 88G n.° 69A - 26 sur de Bogotá D.C., como padrastro de K.N.C.G., de 9 años para entonces, tocó a la menor en las piernas, vagina, senos y nalgas, en varias oportunidades, conductas que cesaron en mayo de 2016.

Especificó que, el grado de afinidad entre la víctima y el procesado estructuraba la causal de agravación prevista en el numeral 5º del artículo 211 del C.P. 62.- El fallador de segundo grado, como hipótesis fáctica acreditada con los medios de prueba practicados en el juicio oral y público, determinó que «el 4 de mayo de 2016 (sic), JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO, en su calidad de padrastro de la menor K.N.C.G. de 10 años de edad para entonces (sic), manipuló sus piernas, cola, vagina y pecho, hecho que tuvo lugar en el comedor de la residencia en la que habitaba con la progenitora, ubicada en la carrera 88G número 69A -26 sur de esta ciudad»2. 1 Récord 00:19:37 del registro de audio y video del 30 de enero de 2019. 2 Folio 15 del cuaderno digital de segunda instancia. Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 21 También que el procesado «fungía como el compañero sentimental de la madre de la menor, situación que llevó a la víctima a depositar en él su confianza»3. 63.- Del recuento procesal se siguen las siguientes conclusiones: (i) el fallador de segundo grado, aunque incurrió en una imprecisión en cuanto al día de los hechos y la edad de la menor, emitió condena por una sola conducta o, en términos del impugnante, por un solo evento;

(ii) por las circunstancias de tiempo, modo y lugar, esa conducta se identifica, en su núcleo, con la acción ubicada por la Fiscalía, en la formulación de imputación, como ocurrida el 15 de mayo de 2016 y (iii) ésta también aparece recogida en la acusación. 64.- En ese sentido, el núcleo fáctico de la imputación y acusación no resultó desconocido de cara al fundamento fáctico del delito de actos sexuales con menor de 14 años por el cual emitió condena la segunda instancia. Como reflejo de la garantía de prohibición de reforma en perjuicio del apelante único, la Corte no desbordará ese contexto de acción fijado por la segunda instancia. 65.- Distinto ocurre frente a la circunstancia específica de agravación punitiva, en tanto, no existe identidad en el supuesto de hecho de la agravante, entre la acusación y la condena.

La Fiscalía tomó como base el grado de afinidad entre víctima y procesado; marginándose de ello, el Tribunal Superior partió de la confianza depositada por la víctima en el 3 Folio 16 Ibidem. Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 22 autor derivada de la condición de compañero sentimental de su progenitora. 66.- Como consecuencia del anterior análisis, en el apartado siguiente, al examinar la acreditación probatoria de los hechos, especialmente, de aquél del cual se desprende la circunstancia específica de agravación punitiva, la Sala adoptará la solución pertinente para remediar la falta de congruencia detectada. 6.5.2.

De la valoración probatoria 67.- En ese segmento, el eje de la controversia lo constituye la credibilidad del testimonio de la menor K.N.C.G. El impugnante fija distancia de la evaluación realizada por la segunda instancia, pues a partir de un ejercicio de contraste del contenido de éste, con las declaraciones anteriores de la menor y su análisis interno, advierte notables inconsistencias. 68.- Como quedó precisado en el acápite 6.4.2., las versiones previas de menores víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales son prueba de referencia admisible e ingresan al debate probatorio a través de diferentes medios de prueba, como por ejemplo las anamnesis de valoraciones físicas, sexológicas, psicológicas o psiquiátricas, en documentos de contenido declarativo o testimonios, entre otros.

Su legalidad depende de la Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 23 satisfacción de los presupuestos generales del debido proceso probatorio, sin formalidades adicionales. 69.- Siendo ello así, contrario a lo sostenido por la segunda instancia, las afirmaciones que la menor realizó a su padre y a la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses son pruebas susceptibles de análisis, en tanto, cada medio de conocimiento fue descubierto, enunciado, solicitado y decretado por el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 70.- Para empezar, en la declaración que en juicio oral y público rindió K.N.C.G. afirmó que conoció a JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO porque aquél inició una relación sentimental con su mamá, misma que terminó aproximadamente 4 años antes de la fecha en la que rindió testimonio, razón por la cual no volvió a tener contacto con aquél. Como motivo adicional para cesar el contacto, indicó «empezó el caso con la investigación y le pusieron una orden de alejamiento»4. 71.- Recordó que la denuncia la presentaron en atención a que «una noche estábamos comiendo y él me empezó a tocar la pierna, me empezó a tocar las piernas»5.

Continuó manifestando que le comentó lo anterior a su papá 4 Récord 01:29:31 del registro de audio y video de la audiencia del 14 de enero de 2021. 5 Récord 01:30:02 Ibidem. Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 24 e iniciaron los trámites correspondientes. Ante pregunta de la Fiscalía acerca de si recordaba que el acusado le hubiese tocado otras partes de su cuerpo, respondió en forma negativa6. 72.- En vista de ese vacío de recordación, la delegada de la Fiscalía pidió la reproducción de un fragmento del registro de audio y video que contenía la entrevista forense en Cámara Gesell.

En la reproducción del aparte escuchado en el juicio oral y público, la menor relató que una noche cuando estaban comiendo, luego de que su mamá se levantara al baño, JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO le empezó a tocar las piernas, la cola, el pecho y las partes íntimas. 73.- Cabe anotar que esa entrevista no ingresó como prueba. Por indicación de la juez de conocimiento, para la finalidad perseguida por la Fiscalía, era suficiente con la reproducción escuchada, misma que quedó grabada como parte del desarrollo de la audiencia. Tampoco acudió al debate la servidora de la Fiscalía General de la Nación que recibió la entrevista, en tanto, la delegada fiscal renunció a su testimonio. 74.- Retomando, K.N.C.G. ratificó lo dicho en la entrevista y reiteró que, las partes que le tocó JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO fueron las «piernas, la cola, el pecho y la vagina»7.

Acerca de la falta de recordación, la menor explicó 6 Récord 01:30:28 Ibidem. 7 Récord 02:25:05 Ibidem. Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 25 que «pues la verdad es que cuando pasó eso a mí me mandaron pues al psicólogo, tenía psicólogo en el colegio [inaudible] en la casa y, pues por eso ya como que lo he ido superando, ya ni me acuerdo mucho de ese momento»8. 75.- En el contrainterrogatorio, la defensa indagó acerca de la permanencia de su representado en el inmueble, ante ello, la menor señaló que «él venía de visita, o sea no vivía permanentemente conmigo»9, pero aclaró que antes de los hechos sí vivió con ellos10.

Reiteró esa circunstancia en el directo al expresar que el acusado vivió con ellos en Soacha cuando inició la relación con su progenitora, pero luego cuando se trasladaron a Bosa, solo iba de visita y, que los sucesos relatados sucedieron en Bosa11. 76.- La adolescente con un tono tranquilo, respuestas concisas y con una postura neutral al referirse a JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO, ubicó en forma precisa la noche, en la cual, en la casa en la cual vivía junto con su madre, luego de cenar en compañía del procesado y otra persona, aquél le tocó las piernas, cuando su mamá se levantó al baño. 77.- Inicialmente no recordó que los tocamientos se extendieron a otras partes de su cuerpo, pero a partir de la reproducción de un apartado de la entrevista, afirmó que el procesado también le tocó los glúteos, la vagina y el pecho. 8 Récord 02:26:15 Ibidem. 9 Récord 02:29:20 Ibidem. 10 Récord 02:30:10 Ibidem. 11 Récord 02:32:20 Ibidem.

Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 26 Contrario a la consideración de la a quo, que la Fiscalía acudiera a la entrevista para impulsar el recuerdo en la menor, por sí solo, no resta espontaneidad al testimonio. Es una metodología válida y útil en asuntos en los cuales el paso del tiempo trae consecuencias en la capacidad para evocar un hecho. 78.- Ese inicial vacío que la testigo experimentó es un signo que da cuenta del paso del tiempo y las limitaciones inherentes a la retención de sucesos, especialmente en niños.

No está demás mencionar que la menor rindió testimonio el 14 de enero de 2021, tras más de 4 años de ocurrencia de los hechos. No tuvo conflicto alguno para reconocer que no recordaba, pero con posterioridad, al escuchar su entrevista confirmó la ocurrencia de éstos y respondió afirmativamente que lo narrado realmente sucedió12. 79.- Además, explicó que recibió terapia psicológica y ello le permitió dejar atrás el episodio.

Esa explicación se muestra convincente si se tiene en cuenta que los protocolos y rutas de atención en casos de abuso sexual infantil contemplan como parte del plan de manejo atención psicológica. No se ajusta a la realidad probatoria, como lo postula el apelante, que ello carezca de respaldo debido a la manifestación de la progenitora de la víctima en cuanto a que su hija no acudió al psicólogo.

Si la madre no permaneció al tanto, ello no significa que K.N.C.G. no recibiera tratamiento psicológico, pues como será expuesto más adelante, fue el 12 Récord 02:24:12 Ibidem. Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 27 padre quien acudió a las autoridades a formular la denuncia y, en los días siguientes a los hechos, la niña vivió con aquél. 80.- En este punto es pertinente señalar que la menor fue examinada por la médico Nancy Yaneth Almanza González, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, días después de lo ocurrido, esto es, el 18 de mayo de 2016.

La citada profesional fue escuchada como perito durante el juicio oral y público. 81.- En efecto, dio cuenta de que el 18 de mayo de 2016 atendió a la menor y, como acudiente asistió el padre de la examinada. Le practicó reconocimiento médico legal descrito en su informe base de opinión pericial, con éste concluyó la ausencia de huellas externas de lesión reciente y en el examen genital no encontró signos atípicos. 82.- En el apartado de la anamnesis de ese informe consignó «el 15 de mayo de 2016, como a las 9 de la noche, estaba comiendo con mi mamá, mi sobrina y mi padrastro, ya había terminado, mi mamá entró al baño, me iba a ir para mi alcoba, mi padrastro se pegó a mi silla, cuando me iba a parar para irme a mi alcoba me cogió las piernas y la cola por encima de la ropa»13. 83.- Esa descripción de los hechos que K.N.C.G. transmitió compagina con lo dicho en la entrevista y, posteriormente, ratificado durante la práctica de su 13 Folio 33 del cuaderno digital de primera instancia. Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 28 testimonio.

Varias circunstancias del contexto en el cual tuvieron desarrollo los hechos guardan identidad entre sí, tales como, la fecha, el lugar, el momento del día, la compañía de otros integrantes de la familia y la localización de su progenitora. 84.- Una característica de la narración ante la médica es el mayor nivel de particularidades referido por la niña, con una articulación de las acciones puntuales que rodearon los hechos.

Ese grado de detalle se explica por la inmediatez que medió entre los hechos y la atención por la especialidad de medicina legal, de apenas 3 días. 85.- De tal modo, el testimonio de la víctima se complementa con lo que previamente le relató a la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Encuentran correspondencia contextual que como marco de referencia arroja elementos relevantes para la acreditación de la conducta atribuida al procesado. 86.- Adicionalmente, corrobora en cierta medida la atención psicológica a la menor, en tanto, la perito sugirió valoración y manejo por psicología y psiquiatría infantil de carácter urgente. 87.- También acudieron a rendir testimonio los progenitores de K.N.C.G., Mayerly González Salinas y Benedicto Candela Cañón, quienes dieron cuenta de sus Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 29 reacciones tras enterarse de lo sucedido y del tipo de la relación del procesado con el núcleo familiar. 88.- La primera confirmó que tuvo una unión marital de hecho con JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO, aproximadamente desde el año 2012, en Soacha (Cundinamarca), luego, ella y su hija se trasladaron al barrio Bosa de la ciudad de Bogotá. Allí, el procesado acudía en las noches a cenar.

Estando en este último lugar acordó, con el procesado, separase y, «ese día, que él se iba a ir»14 cenaron en la casa con la niña, en el comedor. Agregó, «ese día fue el día que la niña se fue y le dijo al papá que había pasado eso, yo no sabía nada de eso»15. 89.- Señaló que su hija no le comentó nada de lo acontecido y, con posterioridad, en la Fiscalía le indicaron que no le abordara el tema.

En cuanto a la atención por psicología informó que ella no llevó a la niña al psicólogo16. En el contrainterrogatorio, refirió que en el barrio Bosa de la ciudad de Bogotá no vivía junto al acusado y que solo iba de visita. 90.- Por su parte, Benedicto Candela Cañón indicó que una mañana su hija llegó a la casa en la cual vivía su hermana, que es cerca de la vivienda donde la menor residía y, K.N.C.G. le contó, en medio de llanto, que JAIRO LUIS 14 Récord 02:48:50 del registro de audio y video de la audiencia del 14 de enero de 2021. 15 Récord 02:49:21 Ibidem. 16 Récord 02:52:18 Ibidem.

Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 30 ESPEJO CANTILLO la noche anterior le había tocado la cola17. Describió que habló vía telefónica con la madre de la menor acerca del tema, así como, las gestiones que adelantó ante las autoridades competentes. Igualmente, contó que la niña vivió un tiempo con él, pero a petición de ella, retornó a vivir con su madre. 91.- Así mismo, ubicó los hechos para cuando su hija contaba con 9 años y, que «después del proceso y esas cosas, le mandaron citas harto (sic) a psicólogo»18.

Además, que la menor estuvo afectada por los hechos, en sus palabras «pues ese día que ella me contó eso, pues como un poco afectada, más que todo por lo que iba a pasar con la mamá, ella supo que eso se iba a la Fiscalía y que hasta ella podría, no sé quién le diría, podría ir a la cárcel, la mamá, hasta eso. Entonces, le afectaba harto (sic).

Entonces en esos días, siempre un poco como, como, cómo le dijera, como triste»19. 92.- La Sala percibe éstos testigos como imparciales y, de sus relatos se desprenden datos probatorios que permiten corroborar aspectos con marcada importancia de cara a los hechos jurídicamente relevantes, tales como: (i) la noche de los sucesos, en efecto, JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO compartía una cena en la casa en la cual vivían la menor y su progenitora;

(ii) la revelación de la niña fue inmediata a lo sucedido y estuvo acompañada de llanto; (iii) existió una 17 Récord 00:47:12 Ibidem. 18 Récord 00:59:12 Ibidem. 19 00:59:33 Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 31 remisión a psicología y (v) con posterioridad a los hechos, la menor experimentó tristeza y algún grado de preocupación por la repercusión de éstos en la dinámica familiar. 93.- Si bien en lo que atañe a la atención psicológica no precisaron si ésta fue o no recibida por la afectada, ello no desvirtúa el dicho de la menor.

Esta última refirió que, incluso, en el colegio le dieron ese tipo de atención. 94.- Adicionalmente, en los días posteriores, la menor dejó temporalmente de residir con su madre y convivió con su padre. Además, la primera evitó tratar el tema con K.N.C.G., lo cual razonablemente puede explicar que Mayerly González Salinas no estuviese al tanto de la asistencia psicológica. 95.- Con el análisis hasta aquí realizado la decisión adoptada por la segunda instancia comporta corrección jurídica.

Sin embargo, la Sala no encuentra acertada la valoración plasmada en el fallo impugnado frente al testimonio de Mayerly González Salinas –progenitora de la menor-. El Tribunal Superior afirmó que su testimonio «reflejaba la intención de encubrir al acusado» y, como consecuencia «del encubrimiento de la madre respecto del enjuiciado, no es posible verificar varios de los puntos de la corroboración periférica para revalidar la declaración de la víctima». 96.- Es una lectura precipitada del medio de prueba.

Si bien la testigo se mostró algo incrédula o escéptica frente a Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 32 lo sucedido, debido a que no lo percibió directamente, ello no se traduce en que buscara favorecer a quien en su momento fue su compañero sentimental. Su relato, más bien se caracteriza por tomar una posición neutral, lo cual no admite reproche bajo las reglas de la sana crítica. 97.- Además, K.N.C.G. y Mayerly González Salinas coinciden en que la relación sentimental con el procesado culminó y desconocen el actual paradero del procesado.

Tampoco surgió alguna particularidad que permita inferir fundamente que Mayerly González Salinas conservara sentimientos de afecto o solidaridad respecto de aquél. 98.- Ahora, en cuanto al cuestionamiento del defensor de exigir uniformidad en lo dicho por la menor en todas las oportunidades que comunicó lo sucedido, a juicio de la Sala, tal exigencia resulta desconocedora del enfoque diferencial etario.

No existe un criterio universal que garantice la exactitud de los relatos de los menores, ya que su capacidad para describir experiencias traumáticas depende de la edad, madurez neuropsicológica, contexto, entre otros factores (SP067-2025, 29 ene. 2025, rad. 57772). Como antes se explicó, los relatos de la menor encuentran compatibilidad contextual. 99.- En lo que atañe a que la experiencia enseña que un acto sexual se comete a puerta cerrada, más no ante quienes pudieran delatar al agresor, el impugnante no toma en cuenta que la menor señaló que los tocamientos tuvieron lugar cuando la madre se levantó del comedor.

A más de que, Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 33 al hacerse alusión a «delitos a puerta cerrada» como característica en la comisión de conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, lo que se busca significar es que el sujeto activo de la conducta suele asegurar cierta privacidad, escenario que puede ocurrir en lugares abiertos o, incluso, en presencia de terceros. 100.- Tampoco está acreditado que la menor tuviese una inadecuada relación con el acusado, al punto que pudiese generar un señalamiento alejado de la realidad.

La joven refirió que tenían una relación «normal, ni bien ni mal, normal»20 y, al mencionarlo, lo hizo en términos objetivos. 101.- A modo de conclusión, evaluado el testimonio de la menor en conjunto con los demás medios de prueba, encuentra consistencia y corroboración suficiente para dar por acreditada la conducta atribuida a JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO más allá de toda duda razonable. 102.- De otra parte, pese a que no fue materia de impugnación, como quedó anunciado en el acápite en el cual la Sala decantó el cuestionamiento a la congruencia fáctica, la segunda instancia modificó el supuesto de hecho fijado por la Fiscalía General de la Nación respecto a la circunstancia específica de agravación punitiva. 103.- La causal imputada y acusada es la prevista en el numeral 5° del artículo 211 del C.P. Ese numeral está 20 Récord 01:37:50 Ibidem.

Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 34 integrado por varias hipótesis diferenciables: (i) la conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, (ii) contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica o (iii) aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. 104.- El ente acusador tomó como base el grado de afinidad entre víctima y procesado –padrastro e hijastra-.

Sin embargo, el Tribunal Superior partió de la confianza depositada por la víctima en el autor derivada de que aquél fungía como el compañero sentimental de la madre de K.N.C.G. Así se trate de la misma norma, por involucrar variables diferentes, al emitir condena el juez colegiado no podía modificar la hipótesis fáctica, en observancia de la garantía de la congruencia. 105.- Esa alteración impacta en forma directa en el ejercicio del derecho a la defensa.

Durante el examen cruzado de los testigos, el defensor centró las preguntas de los contrainterrogatorios, en buena medida, en desvirtuar la existencia de una unión marital de hecho entre la progenitora de la menor y su representado, con la finalidad de derribar la relación de afinidad en la que la Fiscalía fundó la calificación jurídica de la agravante21. 21 Récord 00:05:37 de la audiencia de formulación de acusación del 19 de septiembre de 2019.

Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 35 106.- De todas maneras, dicho grado de afinidad tampoco aparece acreditado. Tanto K.N.C.G., como Mayerly González Salinas, aseguraron en sus testimonios que, para el 15 de mayo de 2016, el acusado no convivía con ellas, tan solo iba de visita y la relación estaba por terminar.

Entonces, no se advierten las características de una unión marital de hecho de la cual pueda derivarse el grado de afinidad atribuido. 107.- Como consecuencia de lo anterior, la causal de agravación punitiva del numeral 5° del artículo 211 del C.P. no estaba llamada a aplicarse. Para eliminar el aumento punitivo que trae consigo y, tomando en cuenta que el fallador dosificó la pena de prisión en el mínimo del primer cuarto, la Sala reducirá la sanción privativa de la libertad a 108 meses que corresponde al extremo mínimo del tipo base de actos sexuales con menor de 14 años -artículo 209 del C.P.-.

Por igual término queda fijada la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 108.- Descartadas las críticas del impugnante, con la modificación punitiva anunciada, el fallo condenatorio será confirmado. 109.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 36 RESUELVE Primero: Modificar los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 15 de marzo de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el entendido que: (i) JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO es condenado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años;

(ii) la pena de prisión impuesta corresponde a 108 meses y (iii) por igual término opera la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Segundo: Confirmar en todo lo demás el fallo impugnado. Tercero: Contra lo aquí resuelto no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

Presidenta de la Sala Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 37 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 71C0A091AFC7A450983BAC7923FAE52C1A9F0578554EE85215A048D9891C04CE Documento generado en 2025-08-08 Impugnación especial Radicado n.° 61821 CUI: 11001650007220160334801 JAIRO LUIS ESPEJO CANTILLO 38