CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 44819 Luis Fernando Pérez Zárate y otros PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP17660-2017 Radicación n° 44819 (Aprobado Acta n° 359) Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de LUIS FERNANDO PÉREZ ZÁRATE y YORMAN YUSED FLÓREZ NÚÑEZ en contra del fallo proferido el cinco de agosto de 2014 por el Tribunal Superior de Barranquilla, que revocó la sentencia absolutoria proferida el 16 de enero del mismo año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, y condenó a los procesados, en los términos que serán referidos más adelante. 2.

HECHOS El Tribunal declaró probado que el 25 de julio de 2009, aproximadamente a las cinco de la tarde, LUIS FERNANDO PÉREZ ZÁRATE Y YORMAN YUSED FLÓREZ NÚÑEZ, en asocio con otro sujeto –que no ha sido identificado-, les propinaron varios disparos con arma de fuego a Orlando Rafael Zapata Ferreira y Jhon Jairo Pemberty, causándoles la muerte de forma instantánea.

Los procesados cometieron los homicidios para apoderarse del revólver, el reloj, las gafas y otros elementos que portaban sus víctimas mientras se dedicaban a labores de pesca recreativa en el corregimiento La Playa, comprensión territorial del municipio de Puerto Colombia (Atlántico), concretamente en un paraje denominado La Playita.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE El 26 de julio de 2009, un día después de ocurridos los hechos, se materializó la captura de PÉREZ ZÁRATE y FLÓREZ NÚÑEZ. Al día siguiente, la Fiscalía les imputó los delitos de homicidio agravado (103 y 104.2), hurto calificado y agravado (239, 240 inciso 2º y 241 numerales 9 y 10) y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego (365), en la modalidad de concurso de conductas punibles.

El 16 de octubre del mismo año los acusó bajo los mismos presupuestos fáctico y jurídico. Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 16 de enero de 2014 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla profirió sentencia absolutoria a favor de los dos procesados, por la totalidad de los delitos incluidos en la acusación. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el representante de las víctimas, el Tribunal Superior de Barranquilla decidió revocar la sentencia absolutoria y, en consecuencia, condenar a los dos procesados a las penas de 497 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, tras hallarlos penalmente responsables de los delitos por los que fueron acusados.

Igualmente, les impuso la pena de privación del derecho al porte y tenencia de arma por el mismo término de la pena de prisión. Lo anterior, mediante proveído del cinco de agosto de 2014, que fue objeto del recurso de casación interpuesto por el defensor de PÉREZ ZÁRATE y FLÓREZ ÑÚÑEZ.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN El censor incluyó tres cargos en su demanda. Primer cargo: “ desconocimiento de las garantías a un juicio concentrado, sin dilaciones injustificadas y con inmediación de las pruebas ”. Bajo la égida de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, hace los siguientes planteamientos: (i) el juez que dirigió el juicio oral mientras se practicaron las pruebas de la Fiscalía no es el mismo que dirigió la práctica de las pruebas de la defensa;

(ii) el juicio oral se extendió por dos años y nueve meses; (iii) de esta forma, se afectaron los principios de “ inmediación de la prueba ” y de “ concentración ”; (iv) ello ocurrió porque las autoridades administrativas (al interior de la Rama Judicial) no tomaron las medidas necesarias, como exhortar al juez que iba a dejar su cargo para que terminara el juicio oral, o impedir que la designación de un juez en provisionalidad generara estos efectos indeseados;

(v) el Tribunal, que emitió el fallo condenatorio, tampoco tuvo inmediación con las pruebas presentadas por la Fiscalía y la defensa; y (vi) esta Corporación, en sentencia “ 33989 de 2010 ”, declaró la nulidad en un caso análogo al que se estudia en esta oportunidad. A lo anterior, aúna varias referencias legales y jurisprudenciales atinentes a los referidos principios.

Segundo cargo: “ desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura ”. Al amparo de la misma causal de casación, plantea que el Tribunal fue quien emitió la sentencia condenatoria y, sin embargo, no realizó la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, lo que constituye una evidente violación del debido proceso por la pretermisión de una de las fases previstas en la ley, que resulta determinante para establecer el monto de la sanción. Por tanto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en el sentido de decretar la nulidad del juicio oral (petición atinente al primer cargo) o, en su defecto, “ se declare la nulidad de la actuación del juez colegiado a efectos de que se dé el traslado del artículo 447, cumpliendo así con el proceso como es debido ”.

Tercer cargo: “ error de hecho por falso de juicio de identidad por cercenamiento de las pruebas utilizadas para condenar ”. En su sentir, el Tribunal se equivocó porque no valoró la impugnación de la credibilidad de los testigos de cargo, para lo que la defensa utilizó las declaraciones rendidas por estos por fuera del juicio oral. Por ello, no se percató de las contradicciones en que incurrieron los declarantes, ni del interés de varios de ellos en aprovechar esta situación para tomar represalias en contra de los procesados, bien porque estos habían atentado contra su patrimonio económico y el de sus familiares cercanos, ora porque se habían convertido en un problema para la comunidad.

Así, resalta que durante el interrogatorio cruzado quedaron en evidencia las siguientes contradicciones del testigo Emmanuel Zapata: (i) en la entrevista dijo que no pudo reconocer a los homicidas porque iban muy lejos y le estaban dando la espalda mientras los perseguía, pero en el juicio oral aseguró que se trata de los procesados; (ii) en el primer relato señaló que las víctimas “ no tenían nada porque ellos dejaron el celular y el dinero en mi casa antes de salir ”, mientras que en el juicio aseguró que fueron desapoderados de un revólver, las gafas, sus zapatos –“ de marca ”-, entre otros elementos; y (iii) a los investigadores les expresó que el sujeto que se encontró en el camino, mientras perseguía a los autores de los homicidios, lo conoce con el apodo de “ El Viejo ”, “ pero en cambio en su declaración en el juicio oral, dice que lo conoce por su nombre y apodo ”.

Frente al testimonio de Gerardo Rafael Mendoza, resalta que en el juicio oral fue confrontado con sus versiones anteriores y gracias a ello quedó en evidencia que: (i) ante el Juez aseguró que no había tenido problemas con los procesados, aunque en la versión anterior narró que fue víctima de los comportamientos ilegales de estos; y (ii) a los investigadores les dijo que FLÓREZ NÚÑEZ “ tenía tatuajes por todo el cuerpo ”, pero ante el fallador expresó que “ el acusado tenía varios tatuajes sin saber cuántos ”.

Frente a este aspecto resaltó que durante el juicio se hizo constar que este procesado “ solo tiene un tatuaje en la parte superior del hombre izquierdo ”. Por tanto –dice- solo queda la declaración de Víctor Pérez Gómez, a todas luces insuficiente para sustentar la condena, porque durante el juicio oral aceptó que los procesados le habían hurtado varias veces a su hijo y que por ello los estaba buscando para “ darles una paliza ”, lo que denota su animadversión hacia sus representados.

Igualmente, descarta el testimonio de Eliécer Enrique Carpio, porque este aceptó que solo pudo ver a los homicidas de espaldas y, por ello, no los podría reconocer. Concluye que los yerros del Tribunal, consistentes en no valorar estos apartes de las referidas declaraciones, determinó la emisión de la sentencia condenatoria. Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio a favor de los dos procesados. 5.

SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS En esencia, el impugnante reiteró los argumentos expuestos en la demanda de casación. Por su parte, el delegado de la Fiscalía y el representante del Ministerio Público coinciden en que las pretensiones del censor son improcedentes, por las siguientes razones: Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, la nulidad por falta de inmediación, derivada del cambio de juez debe ser excepcional y procede solo cuando se demuestre la afectación de los derechos o garantías de los sujetos procesales e intervinientes.

En este caso, el impugnante se limitó a decir que los principios de inmediación y concentración fueron vulnerados y no explicó el daño concreto que pudo haberse derivado del cambio de fallador y del tiempo de duración del juicio oral. Frente a lo alegado por el censor en el sentido de que el Tribunal emitió la condena sin haber tenido inmediación con la prueba, el delegado de la Procuraduría resaltó que el ordenamiento jurídico le otorga esa posibilidad al fallador de segundo grado.

De otro lado, si bien es cierto era obligatorio realizar la audiencia prevista en el artículo 447 ídem, no se demostró la trascendencia de esa irregularidad, la que no se avizora, bien porque finalmente se impusieron penas benévolas si se tiene en cuenta la gravedad de los hechos, ora porque los subrogados penales son objetivamente improcedentes –dijo el fiscal delegado-.

En opinión del representante de la Procuraduría, el artículo 179 del mismo ordenamiento, que regula el trámite de la apelación de la sentencia, no prevé el escenario procesal que echa de menos el defensor. Finalmente, el cargo por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, no fue demostrado por el impugnante, en cuanto se limitó a exponer sus puntos de vista frente a la valoración probatoria (dijo el Fiscal).

Tampoco se demostró la trascendencia de los yerros que se le atribuyen al fallador de segundo grado, porque nada de lo dicho por el censor desvirtúa los juiciosos planteamientos del Tribunal (concluyó el Procurador delegado). 6. CONSIDERACIONES La Sala analizará los cargos incluidos en la demanda, en el orden propuesto por el censor, y, luego, estudiará la posibilidad de casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado. 6.1.

Los cargos propuestos por el demandante 6.1.1. Primer cargo: “ desconocimiento de las garantías a un juicio concentrado, sin dilaciones injustificadas y con inmediación de las pruebas ”. Los argumentos del demandante no son de recibo, por lo siguiente: De tiempo atrás esta Corporación ha resaltado que los principios de inmediación y concentración no tienen carácter absoluto, ni pueden considerarse como elementos estructurarles del debido proceso.

Por tanto, no puede afirmarse que el cambio de juez durante la fase de juzgamiento implique una irregularidad que inexorablemente haga obligatoria la anulación del trámite, lo que tampoco ocurre cuando los Tribunales, en segunda instancia, y la Corte, en casación, toman decisiones sobre los hechos, basados en los registros de la práctica probatoria (CSJS, 12 Dic. 2012, Rad. 38512, CSJAP, 30 Ene. 2017, Rad. 30017, entre muchas otras).

En el presente caso, como bien lo resaltó el delegado de la Fiscalía, el impugnante se limitó a decir que la Juez que tomó la decisión asumió la dirección del proceso cuando ya la Fiscalía había practicado sus pruebas, pero no explicó de qué manera ello incidió en la decisión o implicó la afectación de los derechos de sus representados. Sumado a lo anterior, la Sala resalta que la decisión de primera instancia fue de carácter absolutorio, razón de más para descartar que el cambio de juez durante el juicio oral haya dado lugar a la violación de los derechos de los procesados.

De otro lado, no son de recibo los argumentos atinentes a la falta de inmediación del Tribunal, porque los mismos no están orientados a demostrar una irregularidad al interior del trámite procesal, susceptible de ser corregida en el ámbito del recurso de casación, sino a emitir una opinión frente a la posibilidad que el ordenamiento jurídico le otorga al fallador de segundo grado de tomar decisiones sobre los hechos que integran el tema de prueba, a partir del estudio del registro del juicio oral.

En síntesis, el censor no explicó la existencia de irregularidades que ameriten una decisión tan compleja como la anulación del juicio, ni la Corte avizora que los derechos de los procesados hayan sido trasgredidos en los términos señalados en la demanda, lo que constituye razón suficiente para no casar el fallo impugnado por este aspecto en particular. 6.1.2.

Segundo cargo: “ desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura ”. Este cargo debe correr la misma suerte del anterior, en esencia por dos razones: Primero, porque de tiempo atrás esta Corporación ha reiterado que cuando un tribunal revoca un fallo absolutorio y, en consecuencia, emite una condena, no resulta imperioso adelantar la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la misma solo está prevista como obligatoria cuando la decisión adversa a los intereses del procesado es proferida por el juez de primera instancia, bien dentro del trámite ordinario, ora cuando el proceso termina por la aceptación de cargos o la celebración de un acuerdo (CSJAP, 09 Sep. 2015, Rad. 42754;

CSJAP, 16 Jun. 2015, Rad. 45283; entre muchas otras). El censor no tuvo en cuenta estos antecedentes y, por tanto, se mantuvo en la línea de emitir opiniones sobre la estructura del sistema de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004. De otro lado, salvo en lo que concierne a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma (lo que será corregido de oficio por la Sala), no se avizoran yerros del Tribunal en el proceso de determinación de las sanciones y en sus decisiones frente a los subrogados penales, que hayan afectado los derechos de los procesados, toda vez que: (i) se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad;

(ii) a pesar de sus consideraciones sobre la intensidad del dolo y la especial gravedad de los homicidios, el monto de la pena de prisión solo excede en 25 meses el mínimo previsto para este delito; (iii) impuso 40 meses adicionales por el segundo homicidio, 16 meses por el porte ilegal de armas de fuego y 16 más por el hurto calificado y agravado, lo que bajo ninguna circunstancia puede considerarse desproporcionado; y (iv) negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria porque no se reúne el requisito objetivo previsto en la ley para tales efectos, lo que no admite discusión. Por tanto, la Sala no casará el fallo impugnado, por este cargo en particular, sin perjuicio de las correcciones que, de oficio, hará frente a la pena prevista en el artículo 49 del Código Penal. 6.1.3.

Tercer cargo: “ error de hecho por falso de juicio de identidad por cercenamiento de las pruebas utilizadas para condenar ”. Para darle una respuesta adecuada a los argumentos del impugnante la Sala abordará los siguientes temas: (i) las reglas atinentes a la impugnación de la credibilidad de los testigos, (ii) los yerros en que incurrió el Tribunal, y (iii) la trascendencia de dichos errores. 6.1.3.1.

Reglas atinentes a la impugnación de la credibilidad de los testigos Sobre esta temática, en varias oportunidades la Sala ha resaltado lo siguiente: (i) el derecho a la confrontación está previsto en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecen las garantías judiciales mínimas del procesado;

(ii) ese derecho está previsto en las normas rectoras 8 y 16 de la Ley 906 de 2004 y fue desarrollado en los artículos 391 y siguientes –ídem-, que regulan el interrogatorio cruzado de testigos, así como en la reglamentación de la prueba de referencia; (iii) entre sus elementos estructurales se destaca la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; y (iv) su materialización depende, en buena medida, de que el testigo esté disponible en el juicio oral, lo que explica por qué la admisión de prueba de referencia es excepcional y está sometida a las causales previstas en el artículo 438 (CSJAP 785, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre muchas otras).

También ha señalado que la posibilidad de impugnar la credibilidad de los testigos es una de las características del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, para lo que las partes cuentan con prerrogativas como las siguientes: (i) pueden formularle preguntas a los testigos de la contraparte a manera de “ contrainterrogatorio ”, lo que las faculta para hacer preguntas sugestivas;

(ii) con tal propósito, están habilitadas para utilizar las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral (Artículos 347, 393 y 403); (iii) incluso pueden presentar pruebas de refutación, esto es, “ evidencia externa ” atinente a la credibilidad del declarante, como cuando, por ejemplo, el testigo niega haber estado en un sitio determinado o la existencia de una relación de enemistad con el procesado, y se ofrece el testimonio de un tercero, un documento o cualquier otro medio de prueba para demostrar esa circunstancia; y (iv) estas facultades encuentran su límite en los derechos de los testigos, tal y como sucede con la impugnación por “ carácter o patrón de conducta en cuanto a la mendacidad ”, a que alude el artículo 403, numeral 5º (CSJSP 606, 25 Ene. 2017, Rad. 44950 y CSJAP 690, 8 Feb. 2017, Rad. 49405, entre otras).

En cuanto a la posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación, ha precisado que: (i) es un derecho que opera por ministerio de la ley, por lo que no es necesario hacer una solicitud en tal sentido en la audiencia preparatoria; (ii) pueden ser utilizadas para demostrar la existencia de contradicciones entre las diferentes versiones del testigo, para hacer notar omisiones relevantes en alguno de sus relatos y, en general, para la acreditación de circunstancias atinentes a su credibilidad;

(iii) la parte debe sentar las bases para utilizar, con dicho fin, una declaración anterior al juicio oral, lo que implica, entre otras cosas, hacer preguntas atinentes a la contradicción o la omisión, darle la oportunidad al testigo de que la acepte y, si persiste en la negación, ponerle de presente la declaración anterior para que la reconozca y lea en voz alta el aspecto específico que se quiere resaltar; y (iv) de esa forma, queda incorporado al juicio oral el aspecto puntual sobre el que ha versado la impugnación, para que el juez haga la respectiva valoración. De otro lado, la Sala ha establecido las notorias diferencias que existen en los usos de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, orientados a facilitar el interrogatorio cruzado (refrescamiento de memoria e impugnación de credibilidad), y la utilización de ese tipo de declaraciones como “ evidencia sustantiva ”, esto es, como medios de prueba orientados a soportar las teorías factuales de las partes (en esencia, prueba de referencia y declaraciones anteriores del testigo que se retracta o cambia su versión en el juicio oral).

Entre esas diferencias cabe destacar las siguientes: (i) el refrescamiento de memoria y la impugnación de credibilidad son facultades de las partes durante el interrogatorio cruzado, previstas expresamente en la ley, por lo que no se requiere un pronunciamiento judicial al respecto durante la audiencia preparatoria; (ii) para tales efectos, pueden utilizar declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, siempre y cuando “ sienten las bases ”, en los términos precisados en la jurisprudencia atrás relacionada;

(iii) en el refrescamiento de memoria no se incorpora al juicio oral ningún aparte de la declaración anterior, por lo que la lectura que hace el testigo debe ser silenciosa; y (iv) en los casos de impugnación de credibilidad solo se incorpora el apartado atinente a la contradicción o la omisión (ídem). A la luz del anterior marco teórico, la Corte considera procedente resaltar las siguientes reglas, por su importancia para la solución del caso sometido a su conocimiento: (i) el contrainterrogatorio, con sus prerrogativas, constituye una de las principales herramientas para ejercer el derecho a la confrontación, a efectos de que la parte pueda “ refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado ” (Art. 393) o impugnar su credibilidad por las razones expuestas en el artículo 403;

(ii) con dicho fin, las partes pueden utilizar declaraciones anteriores del testigo, sin que para ello sea necesario una decisión judicial durante la audiencia preparatoria, siempre y cuando logren sentar las bases, que no es otra cosa que demostrar por qué resulta legítimo la utilización de ese tipo de versiones; (iii) solo se incorpora al juicio oral, mediante lectura, el aspecto puntual sobre el que recae la impugnación, cuando ello resulte necesario en la medida en que el testigo niegue la existencia de la contradicción o de la omisión –o cualquier otro aspecto relevante para el análisis de su credibilidad-;

(iv) la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con el fin de impugnar la credibilidad del testigo no puede confundirse con el uso de las mismas a título de prueba de referencia o con su incorporación para que sean íntegramente valoradas cuando el testigo se retracta o cambia su versión[footnoteRef:1]; (v) si la parte opta por utilizar declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, con el propósito de impugnar la credibilidad de un testigo, debe tener presente que la información incorporada al debate público a través de este mecanismo puede ser valorada por el Juez en cualquiera de los sentidos posibles, incluso, claro está, para concluir que la credibilidad del declarante terminó robustecida luego de ese ejercicio; y (vi) para impugnar la credibilidad de un testigo puede utilizarse cualquier declaración anterior, incluso “ aquellas hechas a terceros ”, tal y como lo dispone expresamente el artículo 403. [1: Siempre y cuando se reúnan los requisitos analizados en la decisión CSJSP606, 25 Ene. 2017, Rad. 44950. ] 6.1.3.2.

Los errores del Tribunal Los defensores de los procesados ejercieron con amplitud las facultades que les otorga el ordenamiento jurídico para impugnar la credibilidad de los testigos de cargo, en los términos referidos en el acápite anterior. Durante los contrainterrogatorios, utilizaron en repetidas ocasiones las declaraciones que los testigos rindieron por fuera del juicio oral, lo que, en términos generales, se ciñó a las disposiciones legales y a las pautas jurisprudenciales atrás referidas.

No obstante, el Tribunal decidió no valorar lo concerniente a la impugnación, bajo el siguiente argumento: [d]ebe indicarse que no es de recibo el planteamiento de las supuestas contradicciones en que incurrieron los testigos en las entrevistas rendidas ante los funcionarios de Policía Judicial y las declaraciones surtidas en la audiencia de juicio oral, toda vez que los actos de investigación, categoría en la que se encuadran las entrevistas que los testigos de un ilícito rinden antes del juicio oral, no tienen vocación de prueba por sí misma dentro del proceso penal, a diferencia de las declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento en la audiencia de juicio oral.

Es evidente que el fallador de segundo grado: (i) confundió la utilización de declaraciones anteriores como medio de prueba, con los usos orientados a facilitar el interrogatorio cruzado, puntualmente con la impugnación de la credibilidad de los testigos; (ii) a partir de esa confusión, hizo una citación inadecuada de lo expuesto por esta Corporación hace más de 10 años sobre la imposibilidad de valorar – como medio de prueba - las entrevistas rendidas antes del juicio oral[footnoteRef:2];

(iii) en esa misma lógica, omitió considerar que el artículo 403 permite la utilización de cualquier declaración anterior a efectos de impugnar la credibilidad de testigos; y (iv) con su interpretación vació de contenido las normas que consagran y desarrollan el derecho a la confrontación, en su vertiente de poder interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo con las prerrogativas que consagra el ordenamiento jurídico, entre las que sobresalen la posibilidad de formular preguntas sugestivas y de utilizar declaraciones anteriores para demostrar la existencia de contradicciones, omisiones, etcétera. [2: CSJ SP, 9 Nov. 2006, Rad. 25738.] Así, el fallador de segundo grado no incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, como lo propone el impugnante, sino en uno de derecho, por falso juicio de legalidad, en la medida en que omitió valorar parte de las versiones de los testigos por la creencia errada de que la incorporación de apartes puntuales de declaraciones anteriores al juicio oral, durante el ejercicio de impugnación de credibilidad, es contraria al ordenamiento jurídico. 6.1.3.3.

La trascendencia de esos yerros Aunque es cierto que el Tribunal incurrió en los errores atrás referidos, también lo es que los mismos no son trascendentes de cara a la posibilidad de casar el fallo impugnado, principalmente porque la impugnación realizada con vehemencia por los defensores no logró desvirtuar la credibilidad de los testigos de cargo.

En primer término, debe resaltarse que el impugnante hizo un análisis separado de cada testimonio, claramente orientado a demostrar las inconsistencias entre los relatos que hicieron en el juicio oral y las versiones que entregaron a los investigadores el mismo día de los hechos. De esa forma, eludió el análisis conjunto de los medios de prueba y, por tanto, los aspectos en que los relatos son corroborados por los otros medios de prueba.

En esencia, la condena se fundamenta en las versiones de Gerardo Rafael Mendoza y Víctor Pérez Gómez, quienes dicen conocer suficientemente a los procesados porque habían sido sus vecinos durante muchos años, al punto que se refirieron a los cambios comportamentales que tuvieron desde que eran niños hasta que se convirtieron en reconocidos “ atracadores ”.

Sobre lo sucedido aquel 25 de julio, aseguran que en esa oportunidad estaban dedicados a labores de pesca en el sector conocido como “La Playita”, que aproximadamente a las cinco de la tarde escucharon varios disparos y, segundos después, vieron a los procesados huir con las armas en la mano y ensangrentados (Mendoza se refiere a una “escopeta o mocho” y Pérez Gómez a un artefacto de las mismas características y a un revolver).

Agregaron que PÉREZ ZÁRATE y FLÓREZ NÚÑEZ eran perseguidos por un sujeto, a quien Mendoza le sugirió que se detuviera porque los agresores estaban armados. Esta versión fue corroborada por los testigos Emmanuel Zapata y Eliécer Enrique Carpio, quienes acompañaban a las víctimas en sus labores de pesca recreativa y aseguraron que a una distancia de aproximadamente 150 metros se percataron de la agresión y uno de ellos –Emmanuel- persiguió a los homicidas por un corto lapso, hasta que un pescador conocido con el alias de “El Viejo” le advirtió que iban armados.

Ambos se refirieron a la presencia de “El Viejo” en el lugar, a la persecución, así como a otros detalles que también fueron relacionados por Mendoza y Pérez: (i) uno de los homicidas perdió el equilibrio, (ii) dos de ellos huyeron hacia el “ mangle ”, mientras el tercero se alejó por la playa, (iii) en el lugar estaba presente un niño (hijo de una de las víctimas), (iv) la ubicación de las lesiones de las víctimas, entre otros.

La defensa cuestiona la credibilidad de Gerardo Rafael Mendoza, alias “El Viejo”, porque en su entrevista dijo que los procesados lo habían “atracado” y en el juicio oral aseguró que no había tenido problemas con ellos. Además, porque en su versión ante los investigadores dijo que FLÓREZ NÚÑEZ tenía tatuajes por todo el cuerpo, mientras que en el juicio oral quedó claro que solo tenía uno, ubicado en “ la parte superior del hombro izquierdo ”.

Durante el proceso de impugnación quedó claro que este testigo rindió la entrevista el mismo día de los hechos, pocas horas después de su ocurrencia. Si, como se indicó antes, Gerardo Rafael Mendoza conocía de tiempo atrás a los dos procesados, pierde relevancia lo atinente al número de tatuajes que uno de ellos tenía en el cuerpo, porque el reconocimiento no está determinado por esas señales particulares, sino por el conocimiento previo y suficiente, derivado de su prolongada relación de vecindad.

En lo concerniente a la existencia de problemas previos y a la actitud asumida frente a ese aspecto durante el juicio oral, la Sala considera que no tienen la entidad suficiente para minar la credibilidad del testigo, entre otras cosas porque: (i) los demás testigos confirman su presencia en el lugar de los hechos, para cuando los mismos ocurrieron;

(ii) su relato coincide en diversos detalles con lo expresado por los otros declarantes; (iii) no es el único testigo que señala a los procesados, porque Víctor Pérez Gómez también declaró que eran estos los sujetos que huían del lugar, bajo las condiciones indicadas en los párrafos precedentes; (iv) su versión sobre la existencia de la escopeta o “ mocho ” que portaba uno de los homicidas, fue corroborada por el hallazgo de un arma de esas mismas características durante el procedimiento de allanamiento y registro practicado en la residencia de PÉREZ ZÁRATE poco después de ocurridas las muertes.

Además, durante el contrainterrogatorio realizado por los defensores quedó claro que este testigo rindió una entrevista el mismo día de los hechos, pocas horas después de su ocurrencia, donde entregó un relato que, en esencia, coincide con lo que manifestó en el juicio oral. Esto, aunado a lo expuesto en el párrafo anterior, desvirtúa la tesis de que se trató de un montaje, porque en tan poco tiempo y ante el apremio de estos graves hechos, el testigo difícilmente pudo haber ideado y desarrollado un relato falso, que coincidiera con lo expresado por otros testigos y con los hallazgos hechos por la Policía Judicial.

Frente al testimonio de Víctor Pérez Gómez, el impugnante se limitó a decir que [e]ste testigo adolece (sic) que es a quien menor credibilidad ha de darse en cuanto a su dicho, pues aparece en escena, posteriormente, y no como un testigo presencial, a este se le resta credibilidad porque a su decir, los enjuiciados habían tenido problemas con él dado que habían hurtado dos veces a su hijo, incluso llegó a decir en el juicio que no los había denunciado porque se proponía darles una paliza, es decir TIENE UN INTERÉS EN MENTIR.

Estos argumentos del censor no son de recibo, por lo siguiente: (i) el hecho de haber sido víctima de otros delitos, al parecer perpetrados por estos mismos procesados, no es razón suficiente para desvirtuar la credibilidad del testigo; (ii) durante el juicio oral el señor Pérez Gómez se refirió espontáneamente a los comportamientos previos de los procesados, y, de la misma forma, hizo alusión a su intención de darles una “ paliza ”;

(iii) si estuviera mintiendo con la intención de “ tomar venganza ” por los hurtos de que fue víctima su hijo, era de esperarse que mantuviera este tema en reserva, máxime si se tiene en cuenta que nadie le había preguntado por ese asunto en particular; y (iv) su relato coincide en los aspectos esenciales con las versiones de los otros testigos y con los hallazgos hechos por los investigadores.

De otro lado, el censor le resta trascendencia al testimonio de Eliécer Enrique Carpio, bajo el argumento de que vio a los homicidas de espaldas, mientras huían, y, por tanto, no está en capacidad de reconocerlos. Sus argumentos serían de recibo si la condena estuviera fundamentada solo en este testimonio, que, ante la realidad procesal atrás referida, constituye un importante factor de corroboración de los otros declarantes, no solo porque confirma la presencia de estos en el lugar de los hechos, sino además porque coincide en detalles puntuales, incluso los atinentes al hurto de las pertenencias de las víctimas.

Finalmente, la Sala considera que los defensores lograron impugnar la credibilidad del testigo Emmanuel Zapata, pero únicamente en lo que concierne a la identificación de los autores del homicidio. En efecto, durante el proceso de impugnación, mediante la utilización de la entrevista que rindió ante la Policía Judicial, quedó claro que este no pudo observar el rostro de los homicidas, por la misma razón que explicó Eliécer Enrique Carpio.

Sin embargo, ello no implica que deba descartarse la verosimilitud de todos los aspectos incluidos en su relato, pues no se discute que estaba en el lugar de los hechos y persiguió durante algunos segundos a quienes realizaron los disparos. Sobre la real ocurrencia del hurto, a través del proceso de impugnación se estableció que Emmanuel Zapata les dijo a los investigadores que las víctimas no llevaban consigo objetos de valor porque habían dejado el dinero y los teléfonos celulares en su residencia. En estricto sentido, ello no se contrapone a lo que dijo en el juicio oral en el sentido de que fueron desapoderadas de sus zapatos –“de marca”, sus lentes, un reloj y un revólver que llevaban para su protección, porque: (i) es razonable pensar que llevaban consigo los zapatos y los lentes de sol, e incluso su reloj, a pesar de haber dejado guardados los teléfonos y el dinero;

(ii) la existencia del revólver y el desapoderamiento del mismo fue referido por el testigo Eliécer Enrique Carpio, quien hizo evidente su intención de relatar solo aquello que pudo percibir; (iii) el testigo Víctor Pérez asegura que vio a uno de los procesados correr con un revólver en la mano; y (iv) los defensores no cuestionaron la existencia del arma, sino el hecho de que la misma quizás pertenecía a Emmanuel Zapata y no a una de las víctimas, lo que no desvirtúa la materialización del hurto.

En síntesis, aunque los defensores desplegaron esfuerzos notorios para impugnar la credibilidad de los testigos, para lo que utilizaron las declaraciones que estos rindieron por fuera del juicio oral, la verosimilitud de sus relatos no sufrió una mengua relevante, e incluso resultó fortalecida en varios aspectos, porque quedó claro que: (i) Gerardo Mendoza y Víctor Pérez conocían de tiempo atrás a los procesados, a raíz de una prolongada vecindad;

(ii) estaban en capacidad de reconocerlos el día de los hechos, por ese conocimiento previo, porque pasaron cerca de ellos cuando intentaban huir luego de causar las muertes y perpetrar el hurto y porque las circunstancias de visibilidad eran propicias para realizar esa observación; (iii) existe una notoria coherencia de los testigos presentados por la Fiscalía, tanto en los detalles puntuales –uno de los homicidas perdió el equilibrio, dos huyeron hacia el “mangle” mientras el otro se alejó por la playa, las prendas de vestir de los agresores, la presencia de un niño, al parecer hijo de una de las víctimas, etcétera;

(iv) sus relatos encuentran corroboración en el hallazgo de un arma de fuego en la residencia de uno de los procesados, similar a la que fue observada en manos de uno de los asaltantes; (v) la versión que los testigos le suministraron a los investigadores cuando los hechos recién habían ocurrido coincide en lo esencial con el relato que hicieron en el juicio oral; y (vi) el hecho de que dos de los testigos –o sus parientes- previamente hayan sido víctimas de los procesados, no implica que hayan querido mentir para perjudicarlos, máxime si se tiene en cuenta que han mantenido sus versiones desde su primer contacto con las autoridades, ocurrido pocas horas después de sucedidos los hechos, sin perjuicio de la coherencia de las mismas y la corroboración que encuentran en los demás medios de prueba.

Por tanto, no se casará el fallo impugnado, por este cargo en particular. 6.2. La casación de oficio El Tribunal les impuso a los procesados la pena de “ privación del derecho a la tenencia o porte de arma ” (Art. 43 C.P.), por el mismo término de la pena de prisión (497 meses), a pesar de que el artículo 51 ídem establece que esta tendrá una duración de uno a quince años.

Lo anterior, aunado a que en la determinación de este tipo de sanciones debe aplicarse el sistema de cuartos de que trata el artículo 61 del Código Penal[footnoteRef:3], hace evidente que el Tribunal se equivocó en la tasación de la referida pena accesoria, lo que debe ser corregido de oficio por la Sala para salvaguardar el derecho que tienen los procesados a que las sanciones correspondan a las previstas por el legislador. [3: Cfr., SP-17166-2014, 16 dic. 2014, Rad. 42536;

CSJ SP–2636-2015, 11 de mar. de 2015, Rad. 43881] En el presente caso, los cuartos de movilidad están determinados de la siguiente manera: Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Último cuarto 12 meses a 54 meses 54 meses y 1 días a 96 meses 96 meses y un día a 138 meses 138 meses y un día a 180 meses En atención al criterio utilizado por el Tribunal para establecer la pena para el delito de homicidio (el mínimo, incrementado en la mitad del rango de movilidad), la Sala establecerá el monto de esta pena accesoria en 33 meses, producto de sumarle al mínimo (12 meses) la mitad del rango de movilidad (42 meses).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: No casar el fallo impugnado, por los cargos incluidos en la demanda. Segundo: Casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado, en el sentido de declarar que el monto de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma tendrá una duración de treinta y tres (33 meses).

En los demás aspectos, la decisión recurrida se mantiene incólume. Contra la presente decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2