Casación Rad. 47733 Ramiro Sánchez Jaramillo JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP1762-2020 Radicación No. 47733 (Aprobado acta No.130) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Ramiro Sánchez Jaramillo, contra de la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Florencia revocó la decisión absolutoria de primera instancia y los condenó por primera vez como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS Según la declaración fáctica del Tribunal, la madre de la víctima “denunció que el 8 de febrero de 2011, entre las 5:30 y 5:45 a.m., en su casa de habitación ubicada en el barrio Simón Bolívar de La Montañita (Caquetá), sus hijas menores de edad[footnoteRef:1] pernoctaban solas pues ella debió hacerlo en otro lugar para atender un tratamiento de salud de carácter espiritual, y el señor Ramiro Sánchez, inquilino de la misma casa, ingresó a la pieza de las niñas y sometió a tocamientos libidinosos a la menor L.L.M.G., de siete (7) años de edad para esa época.” [1: Las niñas D de 16 años, K de 14, la víctima L.L. de 7 y L.E. de 6 años.]

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES La Fiscalía General de la Nación en audiencia del 5 de mayo de 2011, ante el Juzgado 4° Penal Municipal con función de control de garantías de Florencia, le imputó al indiciado el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años previsto por el artículo 209 del Código Penal, cargo que no aceptó. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 12 de septiembre siguiente ante el Juzgado 12 Penal del Circuito de esa ciudad, despacho judicial que, consecuente con el anunció que hizo al término del debate probatorio del juicio, mediante sentencia del 28 de mayo de 2012, absolvió a Sánchez Jaramillo del delito referido, decisión revocada con la del Tribunal del 22 de octubre de 2015, que lo condenó a nueve años de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. DEMANDA DE CASACIÓN Formula tres reproches por violación indirecta de la ley sustancial.

Cargo primero: Error de derecho por falso juicio de convicción. El Tribunal asignó plena validez a los testimonios de Yeimi Paola Trujillo, médica del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y de la investigadora del CTI Gloria Esperanza Cañaveral “como prueba de referencia, pues con su producción y aducción se están desconociendo las reglas establecidas en el art. 438 del Código de Procedimiento Penal…” En orden a explicar lo anterior afirma que el Tribunal “en sus consideraciones resaltó la anamnesis descrita por la médico forense y por la investigadora que a la poste fue psicóloga dando por ciertos los hechos aparentemente relatados por la menor, olvidando que su conocimiento no fue directo frente a los hechos de la acusación.”, y que la Fiscalía no abordó el tema de la prueba de referencia al ofrecer la declaración de las profesionales citadas.

Entonces, asegura, “si la Fiscalía de manera absoluta no abordó ni estructuró el tema de la prueba de referencia en la preparatoria, podemos afirmar sin temor alguno que el ente acusador no podía en el desarrollo de juicio dar una pertinencia o un alcance demostrativo distinto al presentado en la vista del decreto de pruebas, menos aún el Tribunal podía otorgarle un valor JAMÁS ofrecido cuando ni en el desarrollo del juicio surgió alguna solicitud de prueba sobreviniente frente a la no comparecencia de los presuntos testigos directos y de cargo.” En la perspectiva del actor, la sentencia desconoce los preceptos del artículo 381-2 del Código de Procedimiento Penal, al cimentarse la condena en prueba de referencia, situación que concreta el error de convicción que denuncia. Cargo segundo: Error de hecho mediante falso juicio de identidad por distorsión de los testimonios aludidos en precedencia. El ad quem cercenó la declaración de la médica Trujillo Coronado al no destacar la conclusión a la que llegó en relación con la ausencia, en la examinada, de huellas o vestigios de acceso carnal o de actos sexuales.

El testimonio de la investigadora Cañaveral Mejía fue igualmente distorsionado, “pues si bien esta trae la versión de la menor en la entrevista practicada (prueba de referencia no decretada legalmente) al igual que la médico ésta no fue testigo directo de ningún hecho que comprometa la responsabilidad de mi defendido, por el contrario, en su declaración afirma que no encontró ningún tipo de alteración comportamental, no se encontraron vestigios ni rasgos ni nada, es más, la testigo en ningún momento es conclusiva, en su análisis habla de posible abuso.” De esa manera, para el recurrente, la versión de la testigo no tiene el alcance que le otorgó el sentenciador de segundo grado, ya que su dicho, no descubre la responsabilidad del acusado y es tan frágil que no alcanza a develar siquiera con precisión la existencia de la conducta punible.

Cargo tercero: Falso juicio de existencia por omisión al dejar de apreciar el conjunto probatorio, del cual surge que la investigación se dirigió inicialmente a establecer el supuesto abuso que, según la denuncia, el acusado realizó sobre tres de sus hijas menores de edad y, al evidenciarse que no fue así, la investigación se centró en una de ellas, “cuando, como ya se dijo, de la misma narración de los hechos inicialmente denunciados se afirmaba abuso contra las tres y así lo hicieron saber en el ambiente y es lo que los testigos sintetizan como lo que a ellos les consta se estaba diciendo y, en igual forma se evidenció del porqué ello no pudo ser posible.” Al final de escrito el actor solicita casar la sentencia de segundo grado, teniendo en cuenta que no existen elementos de juicio idóneos para soportar la condena, de manera que el Tribunal debió confirmar el fallo absolutorio.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El defensor reiteró los términos de la demanda, así como la solicitud de casar la sentencia y absolver al acusado. El Fiscal Delegado ante la Corte, por el contrario, solicitó a la Sala no casar el fallo recurrido. Al respecto, manifestó que la funcionaria instructor solicitó oportunamente los testimonios de la menor y de la denunciante, y aunque no asistieron al juicio esa circunstancia no descarta la realización del ilícito, por cuanto el relato de la víctima se conoció con la declaración de la médica y la psicóloga citadas en condición de peritos por la funcionaria acusadora, quien indicó que utilizaría el dictamen del 15 de febrero y el informe del 13 de abril de 2011, a efectos de acreditar su testimonio y así lo hizo.

La experta en psicología – agregó el Delegado – no descartó manipulaciones de orden sexual sobre la menor y refirió que, en cuanto logró recordar lo acontecido, podía dársele credibilidad a su relato. En consecuencia, agregó, la exposición realizada por la víctima a esas profesionales constituye un elemento probatorio que debía valorarse, como en efecto lo hizo el Tribual.

En su criterio, la versión de la menor incorporada al dictamen psicológico se convierte en parte estructural del mismo cuyo objeto era dilucidar la veracidad de los hechos narrados por la víctima, de manera que la valoración del Tribunal no desconoce el debido proceso probatorio. El Procurador Delegado para la Casación Penal presentó similar solicitud teniendo en cuenta la importancia y la credibilidad del testimonio del víctima de delitos sexuales.

El Tribunal, agregó, tuvo en cuenta la manifestación que de los hechos la ofendida ofreció a las profesionales de la salud que la valoraron, quienes en juicio transmitieron esa información, creíble desde la perspectiva de la psicóloga de CTI teniendo en cuenta la forma como describió el abuso. Puntualizó que en las valoraciones aludidas la menor identificó al atacante, dato que imprime credibilidad al relato.

De esa manera, afirma, las pruebas consideradas por el Tribunal no son de referencia, son el testimonio de peritos que informan lo que de manera directa percibieron en relación con los hechos narrados por la menor. En esas condiciones, reitera, no debe casarse la sentencia. CONSIDERACIONES En atención a que el Tribunal condenó por primera vez al acusado en la sentencia de segunda instancia, la demanda de casación interpuesta por su defensor fue admitida dando por superados los defectos de postulación que pudieran afectarla.

Los cargos expuestos en el libelo pretenden remover los pilares probatorios del fallo recurrido, por esa razón, en perspectiva de garantizar el derecho a la doble conformidad, la Sala abordará el estudio destinado a verificar si en el presente asunto se satisfacen los requisitos legales para dictar sentencia condenatoria. Para mejor comprensión del asunto expuesto por el actor resulta pertinente enunciar las pruebas de la actuación y las consideradas por el Tribunal en la estructuración del fallo condenatorio. 1.- En audiencia preparatoria, de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, se decretaron: i) los testimonios de la víctima, de Alicia González Guatemala (denunciante), Derly Medina González (hermana de la víctima) y el del funcionario de policía judicial Carlos Mario Cardona; ii) la declaración de las expertas Gloria Esperanza Cañaveral (psicóloga del CTI) y Yeimi Paola Trujillo Coronado (médica del Instituto Nacional de Medicina Legal); iii) como prueba documental: el registro civil de nacimiento de L.L.M., la denuncia origen de la actuación, la valoración sexológica, entrevista y valoración psicológica, informes de investigadores de campo.

De las solicitadas por la defensa, el juez de conocimiento admitió los testimonios de César Antonio Monse Puyo, Derly Medina González, Katherine Medina González, Javier de Jesús Sánchez Jaramillo, Pedro Rojas y el del acusado Ramiro Sánchez Jaramillo. 2.- De las pruebas relacionadas, en el juicio, finalmente, se recaudaron las siguientes: 2.1.- Testimonio del investigador del CTI Carlos Mario Cardona Flórez quien refirió las labores de investigación realizadas dentro del programa metodológico de la investigación, entre otras, entrevista a la denunciante, individualización del indiciado y obtención de documentos. 2.2.- Declaración de Gloria Esperanza Cañaveral Mejía, psicóloga al servicio del CTI de la Fiscalía General de la Nación. Además de acreditar experiencia en la valoración de víctimas de delitos sexuales, manifestó que examinó a la menor L.L.M. Le evaluación, explicó, consistió en la entrevista forense destinada a obtener el relato de la persona afectada, y la valoración psicológica adelantada bajo el protocolo SATAC.

En ese escenario, agregó, le preguntó a la niña si alguien le había dado besos, abrazos o realizado tocamientos y respondió que sí, que una persona le hizo tocamientos en la vagina cuando estaba en la casa donde residía, en una habitación sin puerta. La niña, agregó la declarante, expresaba vergüenza cuando se refería a lo que sucedió. Descartó afectaciones psicológicas en la menor y advirtió elevado nivel de resiliencia, al parecer por otros factores de mayor afectación: desplazamiento, alto nivel de pobreza, desempleo de la mamá. En cuanto a la credibilidad del relato de la menor, manifestó que fue coherente, ubicada en tiempo y espacio; se le indagó por eventuales conflictos con el denunciado, sin advertir situaciones que indicaran alguna suerte de manipulación de la entrevistada destinada a afectarlo.

En cuanto a las conclusiones de la valoración, manifestó que se trató de una paciente normal sin alteraciones psicológicas, le dio credibilidad al relato por ser razonado, coherente, espontáneo y así lo consignó en el informe, el cual, siguiendo la ritualidad, se le puso de presente, lo reconoció y fue incorporado al juicio. 2.3.- Testimonio de Yeimi Paola Trujillo, médica adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal.

Manifestó haber examinado a la menor por quien se le preguntó. La paciente refirió [anamnesis] que en el cuarto donde vivían Ramiro le tocó los senos, el estómago y la vagina. Aunque no halló evidencia de agresión, no descartó las manipulaciones descritas por la paciente. Se le exhibió el documento que contiene el dictamen, lo reconoció y se incorporó a la actuación. 2.4.- Declaración de Pedro Rojas, técnico en criminalística vinculado a la Defensoría Pública.

Manifestó que, en condición de investigador de la defensa, con asistencia del defensor de familia, entrevistó a Derly Medina, hermana de la víctima, quien le informó del buen trato de Ramiro Sánchez hacia su familia, que fue respetuoso con ellas, pero también que su hermana L.L.M. afirmó que él la había tocado. 2.5.- Declaración de César Antonio Monse Puyo, de igual modo, testigo de la defensa.

Señaló conocer y tener trato con Alicia González y Ramiro Sánchez. Supo de los hechos a través de la televisión, en donde se dijo que había violado a las tres hijas de la denunciante a quien le preguntó si era cierto, le contestó que Medicina Legal lo había descartado y le expresó que las hijas le mintieron. Agregó que, con Javier de Jesús Sánchez, hermano del acusado, fueron a un municipio cercano a buscar a Alicia González Guatemala, donde pudieron hablar con Katherine y Derly Medina González, quienes negaron haber sido abusadas por Ramiro. 2.6.- El acusado, finalmente, se aferró a su derecho de guardar silencio y la defensa declinó la práctica de las restantes declaraciones, al no haber concurrido los testigos a la audiencia. 2.7.- La delegada de la Fiscal, por su parte, cuando el juez disponía lo pertinente para la presentación de los alegatos de cierre, dejó constancia de haber solicitado el testimonio de Alicia González Guatemala, el de la víctima y el de su hermana Derly, quienes no concurrieron a declarar.

La inasistencia, agregó, dista del propósito de la parte acusadora de desistir de sus declaraciones, “obedece a la imposibilidad que la Fiscalía tuvo con relación a su ubicación, con relación a su actual domicilio o último domicilio; de ello la Fiscalía no solo lo expresa a través de esta servidora, sino que posee constancia documentales por parte de policía judicial quien agotó la búsqueda intensificada para ubicar a Alicia González Guatemala y sus menores hijas.” 3.- Con base en este compendio probatorio el juez de conocimiento consideró que la responsabilidad del acusado en las maniobras libidinosas ejecutadas sobre la menor, aparece demostrada tan solo con prueba de referencia (informes médico forense y psicológico) y, dada la fragilidad probatoria de los restantes medios de demostración para deducirla, no halló opción distinta a la absolución, al no aparecer acreditados los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para dictar sentencia en sentido contrario. 4.- El Tribunal, por su parte, con apoyo en el principio de libertad probatoria, puntualizó que la falta de confirmación de la inculpación en juicio por parte de la víctima, no impide arribar a la decisión de condena, “puesto que los documentos en que queda contenida la versión de los hechos expuesta extra juicio por el agraviado, los videos, los dictámenes periciales (con sus conclusiones) y eventualmente las entrevistas a ella o a terceros, al ingresar legalmente al proceso como pruebas de él, están llamados a ser apreciados, a otorgárseles valor y convertirse, regularmente, en relevantes elementos de convicción para respaldar la decisión que se adopte.” El carácter prevalente de los derechos de los niños, continúo, repelen toda forma de revictimización, en especial cuando han sido abusados sexualmente.

Siendo consecuente con esa misión proteccionista resulta mejor “que se valoren las entrevistas y versiones ofrecidas por él o ella durante la indagación o la investigación en vez de exigirle su declaración en el juicio oral, lo que adicionalmente puede resultar más útil para esclarecer la verdad de lo sucedido porque tales probanzas podrían contener información igual o más fidedigna que la que se obtenga a partir de un testimonio de quien ya se encuentra en tratamiento y en proceso de superación del evento traumático, sumado a la mella que sobre la memoria posee el natural paso del tiempo.” De esa manera, precisó que la declaración del patrullero Carlos Mario Cardona Flórez acredita que la Alicia González Guatemala presentó denuncia por el posible abuso sexual ejecutado por Ramiro Sánchez Jaramillo sobre su hija la madrugada del 8 de febrero de 2011.

De igual manera, a través de la testigo Yeimmy Paola Trujillo Coronado, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se introdujo la valoración que realizó a la ofendida, en la que concluyó que, si bien no se encontró rastros de violencia física, “lo referido por la menor a la aludida perito no descarta maniobras sexuales tales como besos, los tocamientos y las caricias, motivo por el cual sugirió una valoración psicológica…” La anamnesis consignada en el dictamen – agregó el Tribunal – refiere: “Mi nombre es L.L.M.G, tengo siete años cumplidos, vivo en el Barrio Simón Bolívar de Montañita, vivo en un cauro con mi mamá Alicia González Guatemala y mis hermanas D. de 16 año, K de 14 años, L.E de 6 años y dos sobrinos: C.C. y K.Y. hijas (sic) de mi hermana D., yo estudio en la escuela de Montañitas, estoy haciendo primero; el señor se llama Ramito, vive en la casa de mi primo Simón él le tiene arrendado un cuarto con puerta, a nosotros nos da posada en otro cuarto, ese cuarto no tiene puerta.

El lunes pasado como a las 5 de la mañana yo estaba durmiendo en el cuarto con mis hermanas y mis sobrinos, en el piso, colocamos unas tulas verdes y luego las cobijas ahí dormimos, mi mamá no estaba, ella estaba durmiendo donde un vecino porque la habían operado ahí en Montañitas de la matriz, cuando el señor Ramiro entró al cuarto y empezó a tocarme la cara, los senos, la barriga y luego me tocó la vagina, me metió el dedo y me jodió por allá.” El sentenciador de segundo grado consideró también el testimonio de Gloria Esperanza Cañaveral Mejía, psicóloga vinculada con el CTI de la Fiscalía General de la Nación, quien consignó en el informe correspondiente la versión de los hechos ofrecida por la menor, en términos parecidos a los acabados de relatar, el cual le resultó creíble acorde con la dinámica y los métodos empleados en la valoración. Con las pruebas reseñadas el Tribunal concluyó que “la ocurrencia de los actos sexuales narrados por la denunciante al funcionario de policía judicial que atestiguó en el juicio oral encuentra plena convalidación probatoria en las experticias médica y psicológica practicadas a la niña L.L.M.C. por las profesionales Yeimmy Paola Trujillo Coronado… y Gloria Esperanza Cañaveral Mejía… y ya se sabe que dichas probanzas colaboran mucho, en el esclarecimiento de delitos sexuales en los cuales los menores no deben ni pueden ser revictimizados en un tedioso juicio penal.” De esa manera, el sentenciador de segundo grado consideró que las pruebas del juicio trasmiten el conocimiento requerido acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado para proferir sentencia de condena. 5.- En criterio del demandante el Tribunal desconoció la legalidad establecida para la incorporación en juicio de las pruebas de referencia reconocidas por el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.

La sentencia, dice el actor, replica la anamnesis contenida en los dictámenes “dando por ciertos los hechos aparentemente relatados por la menor, olvidando que su conocimiento no fue directo frente a los hechos de la acusación”, sin considerar, además, que la Fiscalía en la audiencia de acusación no vinculó con la prueba de referencia esos testimonios.

“[S]i analizamos – puntualiza – el decreto de pruebas ofrecidas por la Fiscalía y aprobado por el juzgador de primera instancia en la audiencia preparatoria, notamos cómo el ente acusador ofreció solo el testimonio de la médico forense, sustentando su utilidad y conducencia en calidad de perito frente a las posibles lesiones ocasionadas con ocasión a una posible agresión sexual.

Por [otra] parte frente a Cañaveral se ofreció como investigador criminalístico del CTI, mas no como perite experto y a través de esta se incorporaría la valoración psicológica que tenía como objetivo establecer la posible afectación de la menor.” En esas condiciones, enfatiza, la Fiscalía no podía trocar la pertinencia y el alcance demostrativo expuestos en la solicitud probatoria.

El Tribunal tampoco podía otorgarle valor diferente al ofrecido, cuando en el desarrollo del juicio no se solicitó tener como prueba de referencia declaraciones anteriores de testigos que no comparecerían a ese acto procesal. 6.- El Código de Procedimiento Penal define la prueba de referencia como toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión de daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en ese escenario[footnoteRef:2]. [2: Art. 437 Ley 906/04] 6.1.- La práctica probatoria reglada en el ordenamiento procedimental vigente atiende diversos principios que le imprimen legalidad, aseguran el equilibrio y las garantías de sus actores, en tanto propenden porque las pruebas pertinentes se practiquen en la audiencia de juicio oral y público (principio de publicidad) [footnoteRef:3]; permitiendo a las partes la facultad de controvertir tanto los medios de conocimiento que allí se presenten como los practicados fuera de la audiencia pública (principio de contradicción) [footnoteRef:4]; y que esa actividad se desarrolle ante el juez de conocimiento, quien resolverá con base en las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia (principio de inmediación) [footnoteRef:5]. [3: C.P.P. Art. 377 “Publicidad.

Toda prueba se practicará en la audiencia de juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del púbico presente, con las limitaciones establecidas en este código.” ] [4: Ib. Art. 378 “Contradicción. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen fuera de la audiencia pública.”] [5: Ib.

Art. 379 “Inmediación. El juez debe tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertida en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.”] 6.2.- La prueba de referencia afecta la magnitud de esos principios y limita los derechos de contradicción y confrontación de la parte contra la que se aduce.

Por este motivo, su admisibilidad es excepcional y limitada a los eventos previstos por el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) ha fallecido; e) es menor de 18 años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o de los tipificados en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c y 188d del Código Penal[footnoteRef:6].

También es posible aceptar la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. [6: Situación adicionada mediante Ley 1652 de 2013 Art. 3°] 6.3.- Como todo medio de conocimiento, agréguese, está sometida a las reglas de incorporación establecidas en la ley en orden a su valoración conjunta con las restantes pruebas aducidas de manera legal, regular y oportuna a la actuación. 6.4.- Por consiguiente, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última) [footnoteRef:7], y expuesto los argumentos respectivos en el contexto de la causal que invoque, conforme ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte que en la decisión CSJ AP 30 Sep. 2015 Rad. 46153, consolidó el « procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;

(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.

Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente »[footnoteRef:8]. [7: CSJ SP 20 May 2020 Rad. 52045] [8: CSJ SP 25 ene. 2017, rad. 44950. ] 6.5.- Forma procesal imperativa cualquiera sea el proceso en que se pretenda ese medio de conocimiento, sin reparar tampoco el motivo legal que lo enarbole, pues su cumplimiento contribuye a compensar la limitación a las facultades de confrontación y contradicción que sufre la parte contra la cual se aduce.

Liturgia llamada a cumplirse incluso en los casos del literal e.) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que acudió a normativizar la tendencia jurisprudencial orientada a garantizar el principio de prevalencia del interés superior de los niños dentro de las actuaciones penales en las que intervienen en su condición de víctimas de toda forma de agresión sexual, reforzando, en ese aspecto, lo establecido con antelación en los artículos 192[footnoteRef:9] y 193-7[footnoteRef:10] del Código de Infancia y Adolescencia, de manera que para blindarlos contra victimizaciones sucesivas, sus declaraciones en entrevistas recaudadas durante la instrucción del trámite, puedan tenerse como prueba de referencia, incluso si se opta por llevarlos a declarar en juicio (CSJ SP, 28 Oct. 2015 Rad. 44056[footnoteRef:11];

SP 04 Dic. 2019 Rad. 55651, SP 20 May. 2020 Rad. 52045)[footnoteRef:12], atendiendo sí el trámite del debido proceso legal probatorio, por cuanto la prevalencia del interés superior de los niños no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios nucleares de la actividad probatoria previstos en la ley[footnoteRef:13], conforme precisa la jurisprudencia de la Corporación: [9: Ley 1098/06 “Procedimientos especiales de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos” Art. 192 “En los procesos por delitos en los cuales los niños, niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y en esta Ley.”] [10: Ib.

Art. 193 “Criterios para el desarrollo del proceso judicial en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: 1…, 2… 7.- “Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley.

Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les genere nuevos daños con el desarrollo de[l] proceso judicial de los responsables.”] [11: “las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.” ] [12: “En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido», o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.” ] [13: CSJ SP 20 May 2020 Rad. 52045] “ Es cierto que los derechos de los niños son, por mandato constitucional, prevalentes (artículo 44), y que los menores víctimas de delitos sexuales tienen derecho a que, dentro del proceso penal respectivo, se adopten en su favor medidas de protección efectivas que garanticen sus intereses, no obstante, esa salvaguarda no puede llegar al extremo de hacer nugatorias las garantías del procesado y menos a la obligatoriedad de emitir una sentencia condenatoria en su contra.

(…) Ello… “…negaría la razón de ser del proceso, entendido como escenario dialéctico al que comparecen las partes con el propósito de demostrar las teorías factuales que han estructurado en la fase de preparación del juicio oral, según las reglas definidas previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los requisitos para que una prueba sea admitida, el estándar de conocimiento que debe lograrse para la imposición de la sanción penal, e incluso algunas prohibiciones, como la de basar la condena exclusivamente en prueba de referencia” (Cfr. CSJ SP2709-2018, rad. 50637)»[footnoteRef:14] [14: CSJ AP, 6 ago. 2019, rad. 54369.] 7.- El resumen de la actividad probatoria del juicio tramitado en este asunto, dejó en evidencia que la Fiscalía solicitó y le fueron decretados los testimonios de la denunciante, la víctima, el de una de sus hermanas también menor de edad, del investigador de policía judicial Carlos Mario Cardona Flórez, de la doctora Yeimmy Paola Trujillo Coronado, funcionaria de Medicinan Legal, y el de Gloria Esperanza Cañaveral Mejía, psicóloga adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación. De igual modo que, llegado el momento, únicamente declararon los tres últimos testigos.

En relación con las primeras, la parte acusadora nada dijo durante el desarrollo de la práctica de sus pruebas, no informó de la inasistencia ni de los motivos que eventualmente les impidiera comparecer. Tampoco – siendo del todo viable – solicitó tener como prueba de referencia admisible la declaración previa de la víctima contenida en los informes médico forense y psicológico.

Tan solo al finalizar el debate probatorio, luego de evacuarse las solicitadas por la defensa, dejó constancia de no haber podido ubicar a sus testigos. 8.- Frente a esta situación el Tribunal consideró que “la falta del testimonio de la víctima no conduce inexorablemente a demeritar la acusación en la medida en que existen otros medios de prueba que, bajo los razonables criterios de la sana crítica y al tenor de la libertad probatoria… alcanzarían a gozar de idoneidad para acreditar la existencia de la afrenta sexual y, por tanto, ser el suficiente cimiento de un fallo de condena”; material probatorio que se concreta en los testimonios del funcionario de policía judicial y de las expertas de Medicina Legal y del CTI de la Fiscalía. 8.1.- El primero informó que recibió la denuncia de Alicia González Guatemala y adelantó las labores trazadas en el programa metodológico de investigación: individualización del indiciado, obtención del registro civil de la víctima, elaboración del álbum fotográfico en el inmueble donde se desarrollaron los hechos, y entrevista a la denunciante quien le refirió que el agresor, Ramiro Sánchez Jaramillo, residía en el mismo inmueble donde ella vivía con sus hijas. 8.2.- En su testimonio la profesional del Instituto de Medicina Legal Yeimi Paola Trujillo, dijo haber valorado a la menor.

Le refirió que en el cuarto donde dormía Ramiro le tocó los senos, el estómago y la vagina. No halló evidencia de violencia sexual pero tampoco descartó la manipulación relatada por la paciente. A través de la testigo, luego de su exhibición y reconocimiento, se introdujo el dictamen respectivo sin lectura total o parcial del mismo. 8.3.- Por su parte, la psicóloga adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación, además de aludir su experiencia, manifestó que valoró a la víctima en este asunto por lo que explicó el contenido y el desarrollo de la evaluación consistente en la entrevista forense destinada a obtener el relato de la afectada y la valoración psicológica bajo el protocolo SATAC.

En ese escenario, agregó la testigo, le preguntó a la niña si alguien le había dado besos, abrazos o realizado tocamientos y ella respondió que sí, que una persona le hizo tocamientos en la vagina cuando estaba en la casa donde residía, en una habitación sin puerta. Agregó que percibió en la examinada vergüenza al relatar lo acontecido, sin afectaciones psicológicas pero elevada capacidad de resiliencia. El relato – agregó la testigo – le resultó creíble; la examinada fue coherente, ubicada en tiempo y espacio, sin que se advirtieran situaciones que indicaran alguna suerte de manipulación destinada a afectar al procesado.

Por último, se le indagó en torno a las conclusiones de la valoración, frente a lo cual reiteró que se trataba de una paciente normal sin alteraciones psicológicas, que ofreció un relato creíble por ser razonado, coherente, espontáneo, conforme lo consignó en el informe que reconoció y en esas condiciones se incorporó al juicio sin hacer lectura de su contenido. 9.- Estos medios de demostración, específicamente las declaraciones de la médico legista y la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, acreditan en forma directa los hechos o hallazgos sobre los cuales elaboraron las conclusiones de sus dictámenes en torno al abuso sufrido por la menor, y de manera referencial informan lo relacionado con el evento antijurídico y el autor del abuso, como quiera que transmiten el relato que les hizo la ofendida, quien en el examen médico legal y en la entrevista psicológica, mencionó e identificó plenamente en su agresor; declaraciones incriminatorias realizadas por fuera del juicio que la Fiscalía no atinó a ingresar como prueba de referencia admisible e idónea para fundamentar, con apoyo en los medios que concurrían a corroborarla, la condena contra el responsable. 10.- Refulge así que el Tribunal desacertó al revocar la sentencia absolutoria, no por haber incurrido en error de convicción como afirma el demandante, sino de legalidad consistente en tomar como fundamento de la condena la declaración incriminatoria que la víctima realizó en las entrevistas forenses, que si bien ingresó al juicio con el testimonio de las expertas, aun así no podía valorársela, al rehusar la Fiscalía su inclusión como prueba de referencia y no haber sido decretada formalmente la incorporación por el juez de conocimiento, circunstancia que negó la posibilidad en el juicio de generar el espacio requerido para que la parte afectada cuestionara el fundamento de la solicitud y controvirtiera, además, el contenido de la declaración. En otros términos, el conocimiento en cuanto a la responsabilidad del acusado en el delito, emerge de la narración del suceso criminal efectuado por la experta de Medicina Legal y la psicóloga del CTI, quienes no percibieron los hechos, sino que los escucharon de la víctima, cuya declaración no solicitó la Fiscalía como prueba de referencia, a pesar de que el ordenamiento y los desarrollos jurisprudenciales tornaban viable esa posibilidad, para lo cual le hubiere bastado con presentar la solicitud correspondiente en la audiencia preparatoria o en el curso del juicio cuando advirtió que su testigo, víctima de los hechos y de especial consideración y protección merced a su edad, no asistiría a declarar en la vista pública. 11.- Las restantes pruebas, a lo sumo, contribuirían a acreditan la existencia del delito, pero son insuficientes para demostrar, más allá de toda duda, que el acusado es el autor.

Siendo así, lo procedente es casar la sentencia recurrida y restablece la vigencia de la absolutoria de primer grado fundada, como se encuentra, en el principio de in dubio pro reo. 12.- Como consecuencia de esa esa determinación, en tanto el acusado se encuentra privado de la libertad por haberlo dispuesto el Tribunal a efectos del cumplimiento de la pena, de conformidad por lo dispuesto por el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, se ordenará su libertad inmediata, la cual se hará efectiva a menos que sea requerido por otra autoridad judicial.

Además, se dispondrá el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en su contra y la cancelación de las anotaciones que registre por razón de este trámite. Se librarán al efecto las órdenes correspondientes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Casar la sentencia del Tribunal Superior de Florencia, dictada el 22 de octubre de 2015, mediante la cual condenó por primera vez a Ramiro Sánchez Jaramillo como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 2.- En consecuencia, dejar vigente la sentencia absolutoria dictada en este asunto por el Juzgado 2° Penal del Circuito de esa ciudad, el 28 de mayo de 2012. 3.- De conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, ordenar la libertad inmediata de Ramiro Sánchez Jaramillo, la cual se hará efectiva en tanto no sea requerido por otra autoridad judicial.

Disponer, además, el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en su contra. Líbrense las órdenes respectivas. 4.- Comunicar a las autoridades correspondiente lo aquí resuelto con el fin de que cancelen las anotaciones efectuadas contra el ciudadano Ramiro Sánchez Jaramillo, con ocasión de la iniciación y trámite de este proceso, así como las órdenes de captura que por el mismo estuvieren vigentes. 5.- Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONO HERNÁDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 34