Casación 49841 José Herney Cabrera Aponte EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP17588-2017 Radicación n.° 49841 Acta 359 Bogotá, D. C. veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación formulado por el defensor de José Herney Cabrera Aponte contra la sentencia dictada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de octubre de 2016, que confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad y condenó al acusado por el delito de secuestro simple en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y tentativa de extorsión.

HECHOS El 26 de diciembre de 2012 Rodrigo Alfredo Castro Salazar fue contactado por un sujeto que se identificó como “Javier”, quien lo contrató para llevar un viaje de grava al día siguiente. En la data convenida, Castro Salazar cargó la volqueta y salió en compañía de su padre y, al recoger al contratante, este los amenazó con un arma de fuego, obligándolos a dirigirse al municipio de Guacarí (Valle), donde se descargó el cascajo.

Posteriormente, Rodrigo Alfredo Castro Salazar y su acompañante fueron obligados a ir a una hacienda de nombre “belén”, donde los bajaron del rodante y otro individuo que arribó al sitio se llevó el automotor. El sujeto que se quedó con ellos les hurtó $530.000 en efectivo, los teléfonos celulares y les exigió $10.000.000 para devolver el rodante, luego de lo cual los dejó abandonados en un cañaduzal.

Con posterioridad, recibieron llamadas extorsivas en las que les pedían $6.000.000 a cambio de regresar la volqueta. El Grupo GAULA montó un operativo con la víctima para realizar la erogación económica y el 10 de enero de 2013 se capturó a José Herney Cabrera Aponte, cuando recibía el paquete que simulaba contener el dinero. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 11 de enero ulterior se llevó a cabo audiencia preliminar en la que el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Yumbo (Valle) impartió legalidad a la aprensión de Cabrera Aponte y a la imputación que le hizo la Fiscalía por el delito de secuestro simple, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas y extorsión, tipificados en los artículos 168, 239, 240 –inciso segundo-, 241 -numeral 10-, 244 y 365 del Código Penal.

El Juez le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2. La Fiscalía 94 Seccional radicó la acusación el 10 de abril de ese año, por las antedichas conductas punibles, excepto por la del porte de armas, respecto de la cual pidió preclusión en escrito separado, y la verbalizó el 27 de marzo de 2014, bajo la dirección del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali. 3.

La audiencia preparatoria se surtió el 22 de septiembre posterior y la del juicio oral se realizó en sesiones del 6 de mayo y 28 de agosto de 2015, al cabo de la cual se anunció sentido de fallo condenatorio. 4. En la sentencia, que se dictó el 17 de septiembre de esa anualidad, se sancionó a Cabrera Aponte con las penas principales de 168 meses de prisión y multa de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la primera; se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.

Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial lo confirmó el 27 de octubre de 2016. 6. El apoderado del incriminado recurrió en casación y la demanda correspondiente fue admitida por esta Sala en auto del 28 de marzo de 2017, cuya sustentación se llevó a cabo el 22 de septiembre último. LA DEMANDA El letrado acusa el fallo de segundo grado de violar directamente la ley sustancial por aplicar, de forma arbitraria, el artículo 31 del Código Penal, toda vez que el juzgador, al hacer la dosificación punitiva, partió de la pena prevista para el delito más grave (secuestro simple), disminuida conforme al inciso segundo del precepto 171 del Código Penal –96 meses- y luego, por los concursantes, aunque hizo mención a la rebaja por reparación integral, no precisó el quantum, realizó el incremento por el hurto, en 36 meses, y por el secuestro, en 36 más. Asegura que el sentenciador no explicó con claridad cómo extrajo el monto del otro tanto, y menos cuál fue el porcentaje que restó por razón de la reparación de perjuicios, en los términos del artículo 269 del estatuto sustantivo.

Con el proceder descrito –dice- se quebrantaron los principios de proporcionalidad y legalidad contenidos en los cánones 3, 4 y 6 de la Ley 599 de 2000, a la vez que se cercenó el derecho de defensa. Agrega que, tratándose del delito de extorsión, pese a la prohibición del canon 26 de la Ley 1121 de 2006, la Corte Suprema de Justicia ha admitido la procedencia de la rebaja punitiva para quien repare a la víctima, por ser un derecho, no un beneficio (cita los radicados 31531, 25741, 32762 –sin fecha- y 35767 de 2012).

Solicita a la Corporación casar la sentencia impugnada, para modificarla en el sentido de establecer la pena por los injustos concurrentes, atendiendo la rebaja por reparación. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El defensor se ratificó en el contenido de su demanda. 2. La Fiscal Doce Delegada ante la Corte recordó que la jurisprudencia de la Sala ha distinguido cuatro situaciones relacionadas con falencias de motivación de las sentencias.

El artículo 59 del Código Penal prevé la necesidad de que las penas estén sustentadas y así se ha reconocido en diversos pronunciamientos, uno de ellos, en el radicado 45792 de 2016. La individualización de la sanción debe ceñirse a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad y, en ese orden, de cara a un concurso, el juez está obligado a seguir las reglas para la tasación, indicando los cuartos de movilidad de cada uno de los delitos concurrentes, así como los criterios tenidos en cuenta para fijar cada monto.

En esta ocasión –aseguró- el fallador no adelantó ese trabajo y no expresó las razones por las cuales hacía los aumentos, por lo que, en este punto, la providencia está viciada de nulidad. Pidió a la Corte anular esa determinación para que el juez de instancia individualice correctamente la pena. 3. La Procuradora Segunda Delegada ante la Corte se remitió a los principios contenidos en el artículo 3° del Código Penal y refirió que razón le asiste al impugnante porque la motivación de la pena es insuficiente, habida cuenta que no se describieron sus elementos cuantitativos y cualitativos.

Concluyó diciendo que el cargo tiene vocación de prosperidad, puesto que el juzgador desconoció los preceptos 59 y 61 ejusdem, razón por la cual se debe casar el fallo y modificar la dosificación punitiva observando los parámetros legales. CONSIDERACIONES 1. La Corte ha sido reiterativa en sostener que la adecuada motivación de las sentencias constituye una garantía que integra el debido proceso, pues ella permite conocer las razones que condujeron al juzgador a decidir de una u otra forma, el valor que dio a las pruebas, las inferencias y los juicios lógicos sobre los cuales se edificó la determinación, todo lo cual posibilita a los sujetos procesales ejercer su derecho de defensa y habilitar el de réplica ( Cfr. CSJ SP, 29 de julio de 2008, rad. 24143).

Bajo esa línea, resulta imperativo para el funcionario judicial fundamentar sus providencias, no solo como medio de control de la arbitrariedad y el capricho, sino para asegurar a los intervinientes su efectivo derecho de contradicción. Con tal propósito, el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración, contempló que «[l]as sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» y, en desarrollo de ese mandato, el 162 del Código de Procedimiento Penal de 2004, establece que los autos y sentencias deben contener una «fundamentación fáctica, probatoria y jurídico con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral». 2.

De la obligación antedicha no escapa la sanción penal, tanto así que el Código Penal establece, en el artículo 59, que «[t]oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena» y, en el 3°, prevé que su imposición responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El principio de legalidad, consagrado en nuestro ordenamiento interno, en el canon 29 de la Constitución Política y desarrollado en los estatutos sustantivo y procesal penal -artículos 6 de la Ley 599 de 2000 y 6 de la Ley 906 de 2004-, implica, esencialmente, que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Dicho postulado conlleva ínsito una serie de garantías, que responden no solo a la necesidad de que el delito y la pena estén claramente definidos en la ley, sino que el juez, al momento de dosificar la sanción correspondiente, atienda los parámetros legales. La jurisprudencia constitucional ha reconocido esos dos ámbitos así: […] el principio de la legalidad de la pena incluye necesariamente dos aspectos, a saber: el primero, que la determinación de las penas que correspondan a cada delito en abstracto, necesariamente tienen que ser definidas por la ley, incluyendo las que correspondan a las circunstancias agravantes o atenuantes y aquellas a que puedan hacerse acreedores quienes sean autores o partícipes en cualquier grado, del hecho delictual; el segundo aspecto que incluye el principio de la legalidad de la pena, ya no corresponde al legislador de manera abstracta, general y objetiva, sino al juez que en su aplicación desciende de la norma legal para hacerla actuar en forma concreta, individual y subjetiva, que es lo que se conoce como la dosimetría de la pena.

( Cfr. CC-T-673/04). Por consiguiente, el aludido axioma involucra, para el funcionario judicial, el deber de imponer las penas conforme a los topes señalados para cada una de las conductas punibles, así como atender los límites descritos para las sanciones privativas de otros derechos; y, en su individualización, acatar los criterios que para el efecto ha previsto el legislador –artículos 54 a 62 del Código Penal-.

La tarea de dosificación exige el cumplimiento de unas pautas, claramente definidas en la ley, que garantizan objetividad y ausencia de arbitrariedad. Así, cuando se está ante un concurso de conductas punibles, es indispensable, primero, establecer los cuartos correspondientes a cada delito endilgado, luego individualizar la pena de cada uno de ellos, con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y, después, elegir aquél que esté sancionado con mayor represión. Una vez fijada la pena respectiva para ese injusto, que será la base, hay que calcular el aumento que corresponda por los reatos concurrentes, atendiendo los parámetros del precepto 31 ejusdem.

Ese trabajo detallado, propio de una adecuada motivación de las sentencias, permite conocer el porcentaje de los incrementos y facilita la labor del superior, en el evento en que haya lugar a readecuar la sanción, y al mismo juez de ejecución de penas. En torno a la carga de motivación de la sanción penal, la Sala ha sostenido: Ahora, a fin de legitimar la punición, el juez está en el deber de motivar el proceso de individualización de la pena.

En la decisión respectiva ha de quedar claro al penado, así como a la generalidad, que la imposición de una sanción específica a un individuo no es producto del capricho o la arbitrariedad del juzgador, sino el resultado de un serio ejercicio de ponderación de finalidades punitivas, respetuoso de los lineamientos legales pertinentes. Por ello, al tenor del art. 59 del CP, la sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción. Un tal deber de motivación es expresión directa de las garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa, al recurso efectivo y al acceso a la administración de justicia. Solo ante una motivación explícita y suficiente es dable ejercer control sobre la corrección de la decisión y, de esa manera, ejercer la prerrogativa de impugnación, al paso que se legitima la decisión y con ello la autoridad del Estado.

(…) En síntesis, la articulación de las anteriores consideraciones lleva a la Corte a concluir que el debido proceso sancionatorio está integrado por el respeto del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, el seguimiento de los lineamientos legales para la individualización de la sanción y el acatamiento del deber de motivar suficientemente el procedimiento de dosificación. Si se desconoce alguno de estos componentes, la fijación de la consecuencia punitiva se torna arbitraria.

(CSJ SP8054-2015, rad. 40382). 3. Con apoyo en lo expuesto y dentro de los márgenes de la demanda, la Corte analizará si en esta ocasión los falladores observaron los criterios referidos en precedencia y, en el evento en que se constate su desatención, determinará si ello lesionó alguna garantía fundamental y cuál es la forma de restablecerla. 3.1.

La individualización de la pena hecha por el juez de primer grado –procedimiento avalado por el Tribunal-. El a quo, después de ocuparse sobre la responsabilidad penal de Cabrera Aponte, dosificó las sanciones así: (i) Determinó que el delito base era el secuestro simple, reprimido con 192 a 360 meses de prisión. Luego, estableció el primer cuarto -192 a 234-, eligió el extremo inferior y le aplicó la rebaja de la mitad, por virtud de la circunstancia de atenuación del artículo 171 –inciso segundo- del Código Penal, para fijar la pena en 96 meses.

Con ocasión de la multa, refirió que fijaría la mínima de 800 s.m.l.m.v., pero, disminuida en la mitad por virtud del mismo precepto, quedaría en 400 s.m.l.m.v. (ii) Por el concurso heterogéneo, decidió: Respecto de la pena de prisión: ► aumentar 36 meses por el hurto calificado y agravado, aclarando que la víctima anunció desde la audiencia preparatoria que fue reparada en forma integral, pero no indicó el monto a descontar, solo manifestó: « treinta y seis (36) meses por el delito de Hurto Calificado Agravado toda vez que la víctima anunció desde la audiencia preparatoria que fue reparado de forma integral». ► aumentar 36 meses más por el reato de extorsión Así, concretó la sanción en 168 meses.

En relación con la pena pecuniaria, prevista solo por el artículo 244 del Código Penal, decidió incrementarla en 100 s.m.l.m.v., para una definitiva de 500 s.m.l.m.v. (iii) La sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la determinó en lapso igual a la privativa de la libertad. 3.2. Los errores cometidos por el fallador.

(i) Antes de hacer el aumento del otro tanto, por razón de las conductas punibles concursantes, no individualizó cada una de las penas, indicando con claridad sus extremos punitivos y los cuartos respectivos. (ii) Si bien en ese trabajo no se superaron los topes establecidos legalmente para realizar el acrecentamiento por el concurso, no reveló el porcentaje tenido en cuenta para proceder a la rebaja de pena por virtud de la indemnización de perjuicios, frente al injusto del hurto.

(iii) Pasó por alto que, cuando del punible de extorsión se trata, la Corte ha admitido la procedencia de la disminución punitiva para quien repara a las víctimas. En efecto, en CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 35767, la Corporación sostuvo que la mencionada reducción de pena por efecto de la reparación no es un beneficio legal sino un derecho y, por consiguiente, no se halla cobijada por la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

En consecuencia –aclaró la Sala-, con independencia del delito por el que se procede, se debe reconocer siempre que se cumplan los presupuestos exigidos en el artículo 269 del Código Penal. Esa postura ha sido reiterada, entre otras, en CSJ SP, 29 jul. 2013, rad. 39201 y CSJ SP, 04 feb. 2015, rad. 41468. Lo anterior revela falencias en la motivación y lesión del debido proceso sancionatorio, en concreto, de los principios de legalidad y proporcionalidad y, por esa vía, quebrantamiento de la garantía fundamental de proporcionalidad de la pena, pues se impuso una mayor a la que legalmente corresponde.

En consecuencia, el cargo prospera. 4. La solución. 4.1. Las deficiencias aludidas no conllevan, como lo sugiere la delegada de la Fiscalía, a la anulación de la sentencia, pero sí imponen casarla parcialmente para, en su lugar, poner de manifiesto, –desentrañando en lo posible la intención del a quo-, los criterios tenidos en cuenta para la tasación de las penas de los delitos concurrentes, individualmente considerados; reconocer la rebaja que procede por virtud de la reparación integral, frente al reato de extorsión tentada, y redosificar las penas, sin desconocer la prohibición de reformatio in pejus. 4.2.

Como ninguna observación tiene la Corporación en torno a la pena fijada para el delito base (secuestro simple), toda vez que el a quo impuso los extremos inferiores del primer cuarto: 96 meses de prisión y 400 s.m.l.m.v., se tendrá ese quantum como referente, y con fundamento en él se realizará la tasación respectiva así: (i) El concurso.

La Sala, siguiendo el derrotero del juez –los mínimos del primer cuarto-, individualizará las penas para los delitos concurrentes: ► Hurto calificado y agravado: los extremos punitivos entre 144 y 336 meses; el primer cuarto de 144 a 192, para elegir la pena de 144 meses. ► Extorsión tentada: los extremos punitivos de la privativa de libertad entre 96 a 216 meses, y la de multa entre 400 y 1.350 s.m.l.m.v.; para elegir 96 meses de prisión y 400 s.m.l.m.v. (ii) La rebaja por indemnización de perjuicios, que opera para ambas conductas punibles.

Aunque el porcentaje correspondiente –cuando se aplicó por razón del delito de hurto- no fue explicitado por el fallador, es posible extraerlo de lo siguiente: Según el artículo 269 del estatuto sustantivo, el funcionario judicial disminuirá las penas señaladas para los delitos contra el patrimonio económico, de la mitad a las tres cuartas partes, «si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado».

La jurisprudencia de la Sala ha manifestado que esa rebaja se aplica dependiendo del momento en el que se haya materializado la indemnización y del sujeto de quien surgió la voluntad de hacerla ( Cfr. CSJ SP 26 jun. 2013, rad. 40243). En el expediente está probado que el acusado reparó los perjuicios infligidos a la víctima (Rodrigo Alfredo Castro Salazar), pues así lo declaró con claridad este último en la audiencia preparatoria, empero, no se tiene conocimiento del momento exacto en que ocurrió –sobre ello no se indagó en el juicio ni se hizo mención en la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal-.

Con todo, es viable afirmar que tuvo lugar antes de iniciar la audiencia preparatoria y, por las palabras del perjudicado, quien en esa sesión adujo que fue «al comienzo», fácil se deduce que ocurrió al inicio del proceso. Por manera que la mengua es del 70%, porcentaje que, trasladado al caso, arroja: ► El hurto calificado y agravado, cuya pena se había determinado en 144 meses, con la rebaja aludida, quedaría en 43.2 meses. ► La extorsión tentada, cuya pena se había fijado en 96 meses, con la reducción indicada, quedaría en 28.8 meses.

(iii) El aumento del otro tanto por el concurso. El juez no indicó cuánto incrementó por el hurto calificado y agravado, pero lo cierto es que, después de hacer la rebaja por indemnización de perjuicios, sumó 36 meses. De manera que ¿si por 43.2 –la pena del hurto calificado y agravado- se aumentaron 36 meses, cuánto se ha de incrementar por 28.8 –la de la extorsión tentada-? El resultado es: 24 meses.

Así las cosas, la pena de prisión a imponer a Cabrera Aponte es de 156 meses. En igual término se dejará la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. (iv) La multa. Según lo dispuesto en el numeral 4° del precepto 39 del estatuto sustantivo penal, «en caso de concurso de conductas punibles (…) las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán» (Cfr. CSJ AP2775-2015, rad. 44963).

Así, por la extorsión tentada habría que incrementar la multa en 120 s.m.l.m.v., para una final de 520 s.m.l.m.v. Sin embargo, por respeto al principio de no reforma en peor, tratándose de único recurrente, se dejarán los 500 s.m.l.m.v. impuestos por el fallador. 4.3. Como consecuencia de las consideraciones precedentes, la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada para dejar la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de Cabrera Aponte, en 156 meses.

En lo demás, se mantiene. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que condenó a José Herney Cabrera Aponte por el delito de secuestro simple en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y tentativa de extorsión, en el sentido de fijar en 156 meses la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo demás, la decisión queda incólume. Segunda. Contra esta providencia no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Acta en folios 11 y 12 del cuaderno principal. � Cfr. Folio 1 a 8 Id. � Agregó que el hurto también es calificado porque recayó sobre medio motorizado. � Cfr. Folios 5 a 8 del cuaderno principal. � Cfr. Folio 17 Id. � Cfr. Acta en folios 22 y 23 Id. � Cfr. Acata en folios 33 y 34 Id. � Cfr. Acta en folios 56 y 57 Id. � Cfr. Folios 67 a 78 Id. � Cfr. Folios 121 a 129 Id. � Cfr. Folios 142 a 182 Id. � Cfr. Folio 7 del cuaderno de la Corte. � Cfr. Acta en folios 41 y 42 Id. � Cfr. Folio 69 del cuaderno original. � La Corte, en CSJ SP 11 feb. 2015, rad. 42724, precisó que también tiene aplicación para el delito de hurto por medios informáticos y semejantes, previsto en el artículo 269I, toda vez que se está ante un tipo penal subordinado al de hurto. � Cfr. Disco compacto, registro, minuto 01:57 � 144 – 70% = 43.2 � 144 – 70% = 28.8 � 96 + 36 + 24 � 400 menos el 70% -por la indemnización- da 120.

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