SP1758-2022(61356) — Corte Suprema

SP1758-2022(61356)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Decreto 01 de 1984Decreto 169 de 2000Decreto 260 de 2010Decreto 324 de 2010Ley 131 de 1994Ley 136 de 1994Ley 1437 de 2011Ley 1475 de 2011Ley 617 de 2000Ley 734 de 2002

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: «De conformidad con el artículo 3º del Acto Legislativo No. 01 de 2018, modificatorio del artículo 235 de la Carta Política, la competencia para pronunciarse de fondo en primera instancia dentro de los procesos adelantados contra aforados cuya investigación compete a la Corte Suprema de Justicia, corresponde a la Sala Especial de Primera Instancia. A su turno, se atribuye a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de esta Corporación. [...] [...] la Corte se contraerá en esta oportunidad a examinar los aspectos sobre los cuales se ha manifestado inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricta sujeción del principio de limitación que rige esta materia». DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Bien jurídico protegido / PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico tutelado: administración pública / PREVARICATO POR OMISIÓN - Bien jurídico protegido Tesis: «El estudio sistemático de los diversos tipos penales que recogen la descripción de las conductas susceptibles de sanción en este ámbito, a través del cual se destacan los elementos que conforman su estructura, ha sido adoptado como metodología dogmática, doctrinaria y jurisprudencial adecuada de análisis en orden a desentrañar las características propias de cada delito y su eventual concurrencia frente al caso objeto de valoración. A este propósito, insertos dentro del Capítulo VII del Título XV como atentados a la administración pública, en la amplia acepción de este bien jurídico protegido, como aquella actividad que emana del Estado para el logro de sus finalidades, los artículos 413 y 414 del Código Penal prevén los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, mismos que han sido materia de detenido estudio en el presente asunto, por configurar el marco legal materia de imputación. Se trata en esencia, como prolijamente lo han destacado lustros de jurisprudencia en esta materia sentada, de modalidades de conducta que suponen el incumplimiento de los deberes que por ley se imponen a los servidores públicos cuando quiera que se expresan al proferir resolución, dictamen, o concepto manifiestamente contrario a la ley, en la especie activa de tal conducta, o cuando se omite, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, en la segunda índole mencionada». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: Supone que se ha proferido resolución, dictamen o concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento objetivo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento subjetivo del tipo Tesis: «La descripción legal del delito de prevaricato por acción da cuenta que actualiza este atentado a la administración pública, conforme con el artículo 413 del C.P. en mención: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”. La estructura jurídica de este modelo de conducta ha permitido concretar el tipo penal en su objetiva configuración, bajo el entendido según el cual exige un sujeto activo calificado (servidor público), que profiera una resolución, dictamen o concepto “manifiestamente contrario a la ley”. Precisamente respecto de este último ingrediente, bien se ha advertido que el reproche en el prevaricato activo no es de acierto sino de legalidad; esto es, que no basta que la actuación del servidor público sea ilegal, en su formal acepción, sino que se requiere que la discrepancia entre la conducta desplegada y la comprensión de las normas aplicables en cada caso sea evidente y no admita justificación alguna. Por tanto, la acción calificada de prevaricación es aquélla que materializa en forma inequívoca un defecto en el sentido del texto normativo, por manera que la decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la sinrazón o arbitrariedad del funcionario. Consecuente con esta premisa y en relación con este aspecto, el juicio de tipicidad objetiva no está referido por tanto, al acierto o desacierto de una decisión, según se ha observado, toda vez que aquello que se censura es el yerro que trasciende al simple error cuando quiera que devela en sí mismo una postura absurda, irrazonable, inadmisible o intolerable y por ende, que trasluce la intención positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer caprichosamente su voluntad desprovista de cualquier ponderación. De ahí que una “resolución, dictamen o concepto” debe considerarse «manifiestamente contrario a la ley» cuando quiera que medie una contradicción ostensible y grosera con la simple comparación de su contenido y el precepto normativo aplicable. Debe excluirse por tanto aquellos casos en que confluyen motivos atendibles para admitir disímiles variables hermenéuticas sobre su sentido y alcance. Es decir, el tema no puede dar lugar a debate o ser equívoco, sino que debe observarse evidente con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada. Por tanto, bien se ha advertido, que quedan excluidas del objeto de reproche penal, “todas aquellas decisiones respecto de las cuales surja discusión o diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley, pues en el delito de prevaricato el juicio que se emite en relación con una decisión no es de acierto sino de legalidad” (Sentencia 47310/2018). A su vez, respecto de la descripción comportamental recogida en este tipo penal, esto es, con relación a la tipicidad subjetiva, en profusas oportunidades la Corte ha recabado en que el delito de prevaricato es esencialmente doloso. Así, en esta clase de ilicitudes en su modalidad activa, el dolo consiste en proferir resolución, dictamen o concepto, con plena conciencia de la ilegalidad de su contenido; esto es, con pleno conocimiento de que el derecho declarado no es el que ha debido aplicarse; por tanto, que el sujeto activo adopta esa suerte de decisión entendiendo la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación de realizarla de esa manera». PREVARICATO POR OMISIÓN - Concepto / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR OMISIÓN - Delito de mera conducta / PREVARICATO POR OMISIÓN - Omisión propia / PREVARICATO POR OMISIÓN - Delito de conducta alternativa / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipo penal en blanco / PREVARICATO POR OMISIÓN - Sólo admite la modalidad dolosa Tesis: «De otra parte, en lo que atañe con el delito de prevaricato por omisión que también fue materia de imputación en este caso, se trata del modelo delictivo previsto por el artículo 414 del Código Penal , en los siguientes términos: “Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones…”. Se trata, como emerge de su enunciado legal, de un tipo penal que también supone la cualificación en el sujeto activo, como sucede frente al precepto 413 en la modalidad activa de esta clase de conductas; es de omisión propia, por tanto, describe el incumplimiento de un deber con sujeción al cual corresponde al actor realizar una determinada acción impuesta legalmente, sin exigirse un determinado resultado; además, es un delito especial, tipología que circunscribe su realización a quien cumpla las condiciones especiales previstas en la norma; de conducta alternativa, dada la plural enunciación que de la misma contienen sus diversos verbos rectores y en blanco, ya que la conducta no está plenamente descrita en el tipo y debe remitirse a otro ordenamiento jurídico penal o extrapenal para actualizarla o completar su integral comprensión. En orden a precisar este último elemento derivado de la propia estructura dogmática del delito de prevaricato por omisión, la Corte ha tenido ocasión de precisar en sentencia 48262 de 2016 [...] [...] Finalmente, en lo concerniente con su aspecto subjetivo, se trata de un tipo penal igualmente doloso, característica que supone la conciencia del carácter típico de la omisión y el querer abstenerse de realizar la conducta debida, lo cual implica de suyo determinar la norma penal o extrapenal que señala la respectiva función que el sujeto activo omite, retarda, rehúsa o deniega». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / ALCALDE - Designación por falta absoluta: competencia del respectivo gobernador / SERVIDOR PÚBLICO - Encargo: del cargo, alcalde, falta absoluta / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva: demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad objetiva: su análisis se limita al cotejo entre la disposición normativa y el acto presuntamente prevaricador / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura Tesis: «La imputación jurídica en contra del procesado por el delito de prevaricato por acción se sustentó, como se ha sintetizado con antelación, en el hecho según el cual, pese a que el 24 de junio de 2010 la Procuraduría General de la Nación destituyó del cargo de alcalde del municipio de Arauca a WARC, cuyo período corría del 2008 al 2011 y que el 14 de julio posterior se comunicó dicha decisión a LEAA, como gobernador del departamento. [...] El artículo 314 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 02 de 2002 , dispone. [...] Dado el contenido de este precepto superior, en aquellos casos en que se produce falta absoluta de un alcalde y el período faltante para el cual fue elegido fuere menor de dieciocho (18) meses, corresponde al gobernador designar un alcalde para lo que reste del mismo, debiendo, para el efecto, respetar el partido, grupo político o coalición por el cual haya sido inscrito y resultado elegido. En este sentido, la modificación al texto constitucional 314 tuvo por cometido que en desarrollo del voto programático previsto por el art. 259 de la misma Carta, reglamentado a su vez por la Ley 131 del 9 de mayo de 1994, los ciudadanos que votan para elegir gobernadores y alcaldes, tengan garantizado el mandato al elegido sobre el cumplimiento del programa de gobierno que hayan presentado como parte integral en la inscripción de su candidatura, en forma tal que a su vez, quienes deben reemplazarlos en aquellos eventos de faltas absolutas (o por revocatoria de mandato), quedan supeditados por el plan de gobierno que ha servido de plataforma para su elección, razón por la cual se impone que pertenezcan al mismo grupo, partido, movimiento o coalición. 10. Sobre la anterior base, en este asunto no ha existido disparidad de criterio en orden a admitir como un hecho acreditado, que NCR, quien para el 28 de julio de 2010 fungía como secretaria privada del gobernador AR, no pertenecía al movimiento “AEC”, razón liminar que se ha entendido suficiente para asumir demostrado que el imputado, en tanto determinó dicho encargo , no procedió de conformidad con el mandato constitucional y que, entonces, la decisión adoptada en el Decreto de su nombramiento debe ser considerada como manifiestamente ilegal. Sin embargo, lo primero que debe clarificarse es si, en efecto, en las circunstancias propias de este caso, el encargo de esta manera realizado por determinación del gobernador procesado, actualiza el tipo penal que se le ha imputado como prevaricato en su especie activa, o si, como lo entiende la Sala, el proceder del imputado era lo que le correspondía sin que por ende pueda reprocharse como configurador del modelo que describe esta delincuencia en su objetiva caracterización. Ya se indicó que en principio, está exento de controversia que si por orden constitucional se impelía al gobernador AA, designar en reemplazo del alcalde destituido a una persona que perteneciera a su mismo partido, grupo político o coalición, justamente en aparente contradicción con dicha normativa, a través del Decreto 260 de 2010, se encargó de la alcaldía de Arauca a su secretaria privada en la gobernación, NCR. Pese a ello, como se verá, dado que para dicho momento evidentemente no contaba el gobernador con una lista o terna disponible con integrantes del movimiento al que pertenecía el alcalde destituido, nada distinto le competía que encargar de dicha oficina mientras se surtía su debida composición, razón por la cual el hecho de designar a tal persona en encargo, no está en posibilidad de materializar la descripción de la conducta prohibida por la norma superior en los términos en que la decisión de primera instancia lo declaró y es admitido por los sujetos procesales; toda vez que una correcta valoración de la misma impide trascender más allá el umbral de sus elementos constitutivos, sin que en orden a constatarlos emerja suficiente acreditar que la susodicha funcionaria no era persona integrante del mismo movimiento “AEC”, del que emanaba el alcalde WARC. En efecto, lo primero que se impone recordar es que el referido precepto constitucional -aplicable para el momento de los hechos- no señaló en modo alguno el procedimiento que debía seguirse para la designación de alcalde de que se ocupa en aquellos casos que, como en el presente, se produzca la vacancia absoluta faltando menos de 18 meses para culminar el período para el cual fue elegido el alcalde destituido, siendo éste, precisamente, el supuesto de hecho bajo el cual se vio enfrentado el imputado para materializar la decisión que debía adoptar una vez le fue notificada la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación en contra del destituido alcalde de Arauca WARC. [...] La referida sentencia C-448 de 1997 a que alude el Decreto 260, se ocupó de valorar la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 136 de 1994, por medio de la cual se dictaron normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios, misma que contemplaba en el art. 98 como falta absoluta de los alcaldes en el ordinal f. la destitución. A su vez, el art. 106 preveía un somero procedimiento para su designación en casos de vacancia absoluta. [...] Es un hecho que la modificación constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2002 al art. 314 no aparejó su necesaria reglamentación, razón por la cual, para lograr integrar un procedimiento al mandato general allí contenido, se acudió a la reglamentación existente frente al original texto de la Carta Política, como a la que aludía el citado art. 106. En el fallo C-448, haciendo expresa referencia a los antecedentes sobre esta materia contenidos en la sentencia C-011 de 1994, se advertía. [...] Por tanto, dicha decisión contemplaba la viabilidad de que, para evitar vacíos de poder, se pudiera encargar de las funciones de alcalde a una persona, en los referidos términos, cuando quiera que su reemplazo debía producirse a través de nuevos comicios, toda vez que este pronunciamiento de constitucionalidad se hizo en vigencia del texto 314 constitucional original y bajo su claro entendimiento todo reemplazo de vacancias absolutas debían serlo exclusivamente a través de nuevos comicios. De modo que, si bien en principio no se trataba de la misma situación administrativa presentada en este caso, conforme de ello da cuenta la Fiscal impugnante, dado que sólo se admitía como aceptable la designación de alcalde en los casos de vacancia absoluta del titular a través de la convocatoria a nuevas elecciones y por ende era doctrina emitida con sujeción al texto 314 original de la Carta, nada obsta para que, como el propio Decreto 260 lo contempló, mutatis mutandi se pudiera presentar un vacío de autoridad o de poder mientras era enviada la terna respectiva y en tanto se absolvían las consultas que se consideraron necesarias para proceder a nombrar el nuevo alcalde, máxime cuando, como se ha dicho, no existía un marco legal que dispusiera el procedimiento para el efecto y tampoco eran los tiempos requeridos de directo dominio por parte del gobernador procesado, mucho menos si como fue advertido, el término para ejecutar la sanción de la Procuraduría era el perentorio de diez (10) días fijado por el Código Disciplinario Único. Así mismo, imperativo es recordar que el Decreto 260 censurado aludió a la posibilidad de nombrar en encargo advirtiendo la necesidad que tenía el gobernador de adelantar algunas consultas para dar cumplimiento al Acto Legislativo 02 y proceder entonces a designar al alcalde en propiedad [...] Caracterizada como debe ser una decisión que se afirma prevaricadora por contrariar en forma manifiesta el mandato legal (que en este caso lo sería un mandato constitucional); pero advertido que no siempre que la resolución o dictamen ostente dicha aparente contradicción formal puede afirmarse configurado este delito, toda vez que dicha incorrección debe ser inferida más allá de la simple ostensible disparidad normativa, para la Corte, conforme fue observado, en las circunstancias particulares de este caso, lo que correspondía a AA era encargar a una persona de la alcaldía de Arauca, pese, inclusive, a no tratarse de persona perteneciente al mismo movimiento del alcalde destituido, conforme fue señalado, sin que por dicho sólo motivo se pueda afirmar que su decisión (adoptada a través de su secretario de infraestructura, lo que se entendió adecuado a la modalidad de realización del delito como determinador) es constitutiva del delito contra la administración pública que se le ha atribuido, máxime cuando, según queda visto, el nombramiento precario o provisional de NCR en ningún momento procuró la adopción de una decisión en rebeldía con el mandato constitucional, sino precisamente se hizo en orden a preservar la continuidad en el servicio público, en tanto se consolidaban las circunstancias idóneas para designar un alcalde del mismo movimiento del burgomaestre destituido y así poder finiquitar el período constitucional de su elección. Por lo tanto, bajo estas específicas y particulares circunstancias descarta la Corte la configuración del delito de prevaricato por acción en su faz objetiva». PREVARICATO POR OMISIÓN - Demostración / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva: demostración / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva: requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional / PREVARICATO POR OMISIÓN - No se configura: por atipicidad objetiva / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia absolutoria Tesis: «Así como para la Corte no concurre la prevaricación en su especie activa atribuida al gobernador AA, por ser clara su atipicidad objetiva, tampoco encuentra que se estructure la modalidad omisiva de esta clase de punibles, bajo la imputación que le fue atribuida de haberse “rehusado” a nombrar de la terna que le fue remitida, aparentemente por el movimiento o grupo político al que pertenecía el alcalde de Arauca sancionado con destitución. A este respecto, en orden a comprender la razón por la cual la vacante definitiva de la alcaldía de Arauca se proveyó a través de un mecanismo de provisión temporal en encargo, la Sala recordó que el 9 de julio de 2010, el gobernador AA envió consulta al Consejo Nacional Electoral, en la cual le planteó tres interrogantes y que los mismos sólo fueron absueltos mediante concepto del 4 de agosto posterior. De manera que la consulta presentada por el gobernador LAAA tenía serio fundamento legal, no solamente conforme quedó clarificado, en relación con los efectos derivados de la pérdida de personería jurídica del movimiento “AEC” que, ciertamente, para dicho momento se entendió se había producido y dejaba la situación por lo menos en principio en incertidumbre, sino también en relación con el procedimiento que debía emplearse para designar al nuevo titular. [...] [...]para la Sala es claro que efectivamente la terna que le había sido enviada al gobernador para proveer la designación de alcalde de Arauca, lo fue por un movimiento evidentemente distinto, por lo menos en principio, de aquél que le fue certificado por parte de la Registraduría del Estado Civil y al cual se refiriera en su primer concepto el Consejo Nacional Electoral; problemática jurídica que le impedía automáticamente cumplir con el mandato constitucional, con mayor razón cuando también dicha autoridad en la referida certificación, señaló como representante legal, tal y como fue reseñado, al señor HBH. No aparece acreditado en esta actuación que a esta solicitud elevada por el gobernador AA, se haya dado respuesta por parte del Consejo Nacional Electoral. [...] Así las cosas, una vez más, las inquietudes expresadas por el gobernador no pueden descalificarse por carecer de fundamento y tampoco por ende que el hecho de no proceder ipso facto a designar a una persona de la terna que le fue remitida en las específicas circunstancias y condiciones de que se ha dado cuenta, configure la especie de prevaricato omisivo por escuetamente haberse “rehusado” a dicho nombramiento, con lo cual, como fue anticipado, es también evidente la atipicidad objetiva de esta conducta imputada. Ciertamente, antes de proceder como se ha afirmado a nombrar de inmediato un integrante de la terna que le fuera enviada por quien afirmaba ser el representante legal del movimiento “A” y sin que tal previsión pueda considerarse constitutiva de la conducta propia de “rehusarse” inopinadamente a designarlo, pretender clarificar aspecto tan relevante era lo que legalmente procedía, dimensionado el hecho de estar bajo su responsabilidad designar al alcalde que debía culminar el período constitucional. [...] Ya se dijo que la falta de regulación del procedimiento a seguir frente a supuestos como éste, en que se debían proveer temporalmente vacancias absolutas, o algunos otros constitutivos de inhabilidades o incompatibilidades para el desempeño del cargo de alcalde, eran válidas disyuntivas administrativas expresadas por el gobernador procesado que no pueden ser desapercibidas o considerarse inexistentes, máxime cuando desarrollos legales previos y posteriores obran en favor de su necesaria vigencia. No en vano, como se verá enseguida, el Decreto 169 de 2000, a través del cual se procuraron modificaciones a la Ley 136 , había previsto que al gobernador correspondía valorar la “idoneidad de los integrantes de la misma (terna) y de la conveniencia pública de su designación”. A este respecto, necesario es recordar, que si bien el art. 314 constitucional dispone como marco general, que frente a vacancias absolutas de un alcalde, cuando quiera que le faltan más de 18 meses para completar su período deberá convocarse a nueva elección y cuando es menor, compete al gobernador designarlo para lo que reste del período respetando el mismo partido, grupo o coalición; el precepto constitucional no define ni concreta las reglas y procedimiento que debe seguirse en cada caso. Tampoco lo hacía la Ley 136 de 1994, cuya aplicación se ha afirmado correspondía al gobernador AA. Precisamente, sobre el particular imperioso es evocar que a través del Decreto 169 de 2000, modificatorio de la Ley 136 (declarado inexequible por sentencia C-1318 de 2000), justamente se pretendió reglamentar integralmente el procedimiento para llenar las vacantes en las hipótesis del texto constitucional 314 original, bajo los supuestos de la Ley 136 [...] Este antecedente hacía inocultable la necesidad de reglamentar el procedimiento a seguirse en los supuestos de vacantes como la presentada en este caso en la alcaldía de Arauca, por generar criterios divergentes e incertidumbre tanto en su metodología, como en relación con los tiempos, dada la intervención de diversas entidades e instituciones, mismo que sólo vino a materializarse en gran medida a través de la Ley 1475 de 2011 (Estatutaria de los partidos y movimientos políticos), en cuyo art.29 parágrafo 3 [...] La Fiscalía recurrente pretendió acreditar la responsabilidad penal del procesado, comenzando por hacer notar que el nombramiento en encargo de la alcaldía de Arauca recayó en una persona de su absoluta confianza, como depusieron DH, CAR y JAB(servidores de la gobernación de Arauca) y que ese hecho suponía el propósito de mantener control sobre dicha oficina. Para la Sala, el hecho del destacado encargo fue explicado con suficiente razón por el funcionario procesado y emerge no susceptible de ser interpretado en su contra. Conocidas las circunstancias determinantes de la destitución del alcalde titular, que se han explicado en el manejo irregular de más de dieciséis mil millones de pesos y estar prevista la nominación con carácter temporal mientras se procedía a designar a persona del mismo movimiento del removido (propósito para el cual como quedó visto había elevado solicitud a quien obraba como su representante legal, además de consultas orientadas al mismo fin) no extraña en este contexto que la nominación recayera obviamente en persona de su plena confianza. [...] De la misma forma, es cierto que mediaba el deber de nombrar a un alcalde en propiedad del mismo partido o movimiento, condicionado por el imperativo de mantener el fundamento constitucional del voto programático y, por ende, procurar que el nuevo mandatario siguiera vinculado al programa de gobierno que le permitió ser elegido a su titular, por ser esta una fidedigna expresión de la democracia participativa, pues así lo había definido Ley 131 de 1994, reglamentaria del voto programático. [...] No obstante, la propia Corte Constitucional en la sentencia T-116/2004, habría descartado que el nombramiento de persona no acreditada del mismo partido, como sucedió en dicho asunto, per se implicara el quebrantamiento de dicho valor político. [...] Lo anterior no significa, desde luego, que por tal razón, en los supuestos de casos como el presente, caprichosa o infundadamente se pudiera nombrar contraviniendo los preceptos constitucionales; pero tampoco, que como queda visto, el encargo de la alcaldía de Arauca por persona no afín o perteneciente al movimiento o partido que venía gobernando, inexorablemente implicara soslayar el voto programático, conforme afirmara la Fiscalía recurrente, pues tal proceder debería estar huérfano de cualquier razonable explicación y bien se ha advertido que diversos motivos coadyuvan en dar elucidación sobre la misma, con mayor razón cuando la temporalidad del encargo estuvo sustentada en el propósito de proceder, subsecuentemente, a designar a quien debería culminar el período constitucional de su elección. De otra parte, aun cuando es cierto que el hecho de la formación del gobernador AA, en disciplinas no legales no lo excusaría, pues acreditó los requisitos para ser elegido en el cargo y debía conocer el marco constitucional y legal para ejercer sus funciones, conforme lo anota la impugnante; también lo es que, según queda visto, no se puede afirmar en el caso concreto que su conducta esté amparada en ese hecho, así la primera instancia se haya someramente referido al mismo, pues los testimonios de los propios asesores jurídicos de la gobernación lo respaldaron en la circunstancia de considerar que la designación del alcalde de Arauca en el presente asunto ofreció las dificultades jurídicas que determinaron las diversas consultas elevadas, independientemente de que directamente el nombramiento de la alcaldesa R no hubiera sido objeto de discernimiento de tales expertos y se tratara de una decisión privativa del gobernador. En todo caso, como lo reseña la decisión de primer grado, el propio representante del movimiento “A” LJPP encontró que el procedimiento dado en el caso concreto para la designación del reemplazo del alcalde destituido no fue exorbitante ni estuvo por fuera de lo que comúnmente ocurría en situaciones análogas. [...] Estos antecedentes deben ser valorados dentro del ámbito de intervención en que se produjeron. Los ciudadanos afines al partido que había ganado las elecciones, procuraban en forma interesada que inmediatamente se designara a un miembro del movimiento “AEC”, sin conocer o en todo caso considerar las fundadas vicisitudes que se han puesto de relieve y, por otra parte, el hecho de encontrar la jurisdicción contenciosa una contradicción objetiva evidente al cotejar el contenido del Decreto 260 y el canon 314 constitucional, no significa, desde luego, como certeramente lo observó el abogado de la defensa, que toda decisión anulada por la autoridad competente o revocada por un superior jerárquico ponga la misma bajo presunción de configurar y materializar una conducta punible. No en vano y para ratificar las razonables motivaciones en que fundó su actuar el gobernador procesado, compelido a designar de la terna que le fuera remitida por el secretario y representante legal de “A”, según se ha destacado, dejó muy en claro en el Decreto 324 de 2010, a través del cual, finalmente, designa como alcalde del municipio de Arauca al señor CRSC, por el resto del período constitucional y como integrante de la lista allegada por dicho movimiento, que efectivamente con la respuesta a la última petición elevada y resuelta por el Consejo Nacional Electoral, pese a no clarificarse en ningún momento la diversa denominación del movimiento y quién era su representante legal, quedó en claro que la base legal del mismo se encontraba en lo consagrado directamente por el art. 314 superior vigente y que a su vez, la designación del o de los candidatos a la alcaldía podía provenir del movimiento sin estar condicionado en los términos de la Ley 136 de 1994, que era, como se ha expuesto extensamente, una de las inquietudes manifestadas por AA desde la primera consulta. Conclusiones Dado el anterior marco fáctico y jurídico, de acuerdo con el cual queda en evidencia que el nombramiento en encargo de una persona de movimiento político diverso de aquél por el cual había resultado electo el alcalde destituido, en manera alguna, representa una decisión manifiestamente contraria a la ley, y que tampoco puede afirmarse que no proceder a colmar dicha vacante de manera inmediata, conforme a la terna que le fuera remitida, sea conducta constitutiva de una omisión con relevancia penal, llevan a la Corte a concluir que carecen de fundamento las alegaciones de la impugnante en este caso. De modo que, si bien como se ha advertido, el gobernador procesado no designó desde un principio alcalde del mismo movimiento al que pertenecía el burgomaestre destituido y en cambio procedió a encargar de dicha entidad a una persona de la gobernación, esta decisión no fue tomada carente de una razonable motivación, con lo cual se excluye que la misma pueda calificarse de ser manifiestamente contraria a la ley. Tampoco no proceder de inmediato a designar a tal funcionario de la terna que se le hizo llegar por parte de quien decía obrar como representante legal de ese mismo grupo, revela un actuar orientado a “rehusar” el cumplimiento de un acto propio de sus funciones, brillando por su ausencia frente a ambos supuestos, que su conducta represente una violación inequívoca el sentido de la norma superior, ni revela, como se ha evidenciado, en forma clara y manifiesta que fue producto de su simple capricho, o carente del menor sustento fáctico o jurídico o un rampante desconocimiento del marco normativo que reglaba su actuar; mucho menos cuando, como se ha enfatizado sobre el particular, la materialidad en esta índole y modalidad de procederes exige que los actos calificados de prevaricadores carezcan absolutamente de respaldo o fundamento. Así las cosas, para la Corte, no se encuentra acreditado que la actuación del gobernador LEAA, haya sido ostensiblemente contraria al mandato superior y consiguientemente, que se pueda sostener probado que profirió una decisión ostensible y manifiestamente ilegal, por el hecho de haber nombrado como alcaldesa encargada a NCR a través del Decreto 260 del 28 de julio de 2010, dadas las específicas circunstancias en que dicho discernimiento se produjo en los supuestos de este caso. Tampoco se probó que una vez le fuera remitida la terna por quien se afirmaba ser el representante legal del movimiento “AEC”, se rehusara irrazonablemente a designar de la misma al alcalde de reemplazo, hecho no obstante cumplido con la expedición del Decreto 324 del 18 de noviembre de 2010, según se indicó, cuando se nombró de la terna remitida a CRSC. De lo hasta acá analizado, para la Sala la decisión absolutoria materia de impugnación, debe ser confirmada, pero bajo la consideración que las conductas imputadas a LEAA, como constitutivas de prevaricato por acción y por omisión son objetivamente atípicas».

CUI: 81001600113320100055702 N.I.: 61356 Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente SP1758-2022 Radicación No. 61356 Acta No. 116 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia el 4 de abril de 2022, a través de la cual se absolvió al ex gobernador de Arauca Luis Eduardo Ataya Arias por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión que le fueron imputados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Del 22 de junio de 2009 al 31 de diciembre de 2011 Luis Eduardo Ataya Arias ejerció como gobernador de Arauca. La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación a través de proveído del 24 de junio de 2010 (comunicado al Gobernador de Arauca el 14 de julio del citado año), destituyó a William Alfonso Reyes Cadena como alcalde del municipio de Arauca.

Acorde con el artículo 314 de la Carta Política, Ataya Arias debía designar su reemplazo respetando el grupo político o coalición por el cual fue elegido, como quiera que faltaban menos de 18 meses para culminar su período. El gobernador mediante Decreto 260 del 28 de julio de 2010 a través de José Antonio Bermúdez Contreras, Secretario de Obras Departamental, como gobernador encargado, por orden de aquél, encargó como alcaldesa a su secretaria privada Norma Constanza Rivas.

A su turno, el Consejo Nacional Electoral absolvió las consultas elevadas por Ataya Arias y el grupo político ALAS EQUIPO COLOMBIA, al que pertenecía Reyes Cadena remitió terna para su reemplazo, no obstante, hasta cuando el Tribunal Administrativo de Arauca suspendió provisionalmente el Decreto 260 (4 de noviembre de 2010) el 18 de este mes y año, Ataya Arias expidió el Decreto 324 mediante el cual designó como alcalde a un integrante del grupo ALAS.

Sobre esta base, la Fiscalía General de la Nación imputó y acusó formalmente al gobernador como determinador del delito de prevaricato por acción por encargar como alcaldesa a su secretaria, sin soporte legal alguno para hacerlo y autor de prevaricato por omisión, derivado de negarse a designar un alcalde del grupo ALAS al que pertenecía el alcalde destituido, pese a habérsele remitido terna con ese cometido por el referido movimiento. 2.

El 30 de mayo de 2017, ante una Magistrada del Tribunal Superior de esta ciudad capital en función de control de garantías, el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación en contra de Luis Eduardo Ataya Arias, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, en concurso material, conforme con los Arts. 413 y 414 del C.P. El imputado no aceptó los cargos.

No hubo solicitud de medida de aseguramiento. 3. El 3 de agosto de 2017, ante la Corte Suprema de Justicia, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación. 4. Por auto del 25 de julio de 2018 y dado que mediante el Acto Legislativo 01 de tal año se crearon las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, encargadas de investigar, acusar y juzgar a los miembros del Congreso de la República y demás aforados constitucionales, como también que mediante Acuerdo PCSJA18-11037 del 5 de julio de 2018 el Consejo Superior de la Judicatura implementó tal reforma constitucional, habiendo tomado posesión los Magistrados integrantes de la misma, el asunto fue remitido ante la Sala de Juzgamiento en Primera Instancia. 5.

El 15 de julio de 2021 ante la Sala Especial de Primera Instancia se adelantó la audiencia de formulación de acusación; acto en desarrollo del cual la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la adición y aclaración introducida al escrito de acusación en desarrollo de este acto público, a partir de los hechos fáctica y jurídicamente relevantes imputados a Luis Eduardo Ataya Arias, lo acusó formalmente por los delitos de prevaricato por acción en calidad de determinador y prevaricato por omisión a título de autor. 6.

La audiencia preparatoria se adelantó en sesiones del 4 de octubre y 6 de diciembre de 2021, habiéndose pronunciado la Sala por auto del 2 de diciembre sobre las diversas solicitudes probatorias. A su vez, en sesiones del 14 de febrero y 14 de marzo de 2022 se cumplió el debate probatorio del juicio oral y el 1° de abril se anunció el sentido absolutorio del fallo, cuya lectura tuvo lugar el 5 de abril.

Contra la sentencia absolutoria interpuso y sustentó el recurso de apelación la Fiscal Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. SENTENCIA IMPUGNADA Previa síntesis de los hechos objeto de juzgamiento, la identificación del acusado y los antecedentes procesales destacados, así como las teorías del caso propuestas por los diversos intervinientes en el debate público y las alegaciones finales esbozadas, la Sala Especial de Primera Instancia, una vez advertido que las pruebas allegadas en el juicio oral no llevan al grado de conocimiento suficiente para la emisión de sentencia de condena, siendo, en su lugar, evidente la presencia de dudas sobre la existencia del comportamiento delictivo en su arista subjetiva, resolvió absolver al procesado.

Realiza la primera instancia un somero análisis típico de los delitos de prevaricato por acción y por omisión materia de acusación, así como de la norma cuya inobservancia configura la base de su imputación, señalando que el artículo 314 de la Constitución Política prevé que cuando se presenta una vacante definitiva en una alcaldía y el período faltante es inferior a dieciocho meses, corresponde al gobernador designar su reemplazo con una persona del mismo partido, coalición o grupo.

Sobre esta base, es un hecho que el 24 de junio de 2010 la Procuraduría General de la Nación, en decisión definitiva, sancionó con destitución del cargo al alcalde de Arauca William Alfonso Reyes Cadena, decisión comunicada al gobernador Ataya Arias el 14 de julio posterior, a quien competía materializarla conforme con el artículo 172.2 de la Ley 734 de 2002.

Por instrucciones de Ataya Arias, el Secretario de Obras Públicas José Antonio Bermúdez Contreras, como gobernador encargado, expidió el Decreto 260 de tal año a través del cual se nombró como alcaldesa a Norma Constanza Rivas. Recordó el a quo que el Decreto en cuestión se motivó en la sentencia C-448 de 1997, según la cual en estos casos debía encargarse de inmediato a una persona para evitar vacíos de poder mientras se elevan las consultas respectivas ante los entes competentes, reconociendo que tal antecedente estaba referido a vacantes superiores a los dieciocho meses que no sucedía en este caso.

Sin embargo, el gobernador Ataya Arias elevó consulta ante el Consejo Nacional Electoral en orden a precisar si el partido “ ALAS EQUIPO COLOMBIA” había perdido la personería jurídica y en caso positivo se le indicara cuál era el procedimiento a seguir. El 4 de agosto tal entidad respondió que si bien la personería jurídica, acorde con las últimas elecciones no sería conservada por tal movimiento, ello no obstaba para que el reemplazo del alcalde lo fuera de la terna que se le remitiera por el mismo.

A su turno, el 10 de agosto, ALAS presentó a la gobernación la respectiva terna, compuesta por Mauren Carlina Navarro Sánchez, Carlos Raúl Suárez Castellanos y Libia Karelia Gálvis Rodríguez, misma devuelta por el gobernador tras advertir que los candidatos no tenían experiencia ni solvencia en el manejo de la administración pública. El secretario de ALAS EQUIPO COLOMBIA, Luis Javier Pinilla Palacio en misivas del 6 de septiembre y 3 de noviembre insistió en que se designara a uno de los integrantes de la terna remitida.

Previa nota de la Procuraduría Regional del 30 de agosto en la que conminaba al gobernador a cumplir con el artículo 314 de la Carta Política, el 17 de septiembre Ataya Arias elevó nueva consulta al Consejo Nacional Electoral, referida al hecho de si debía aceptar la terna enviada por ALAS y el procedimiento a seguir ante la derogatoria tácita del artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y, finalmente, que se le informara quién certificaba quiénes integraban el movimiento ALAS EQUIPO COLOMBIA.

Dada además la dicotomía que entendió existente entre los diversos conceptos del Consejo Nacional Electoral, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil elevó entonces el gobernador nueva consulta. El 26 de octubre el Consejo Nacional Electoral le comunicó a Ataya Arias que era su obligación nombrar el alcalde destituido acorde con el artículo 314 de la Constitución. El 29 de septiembre de 2010 la ciudadana Elcy Marlene Bravo Herrera presentó demanda de nulidad del Decreto 260.

El 4 de noviembre el Tribunal Administrativo de Arauca la admitió y dispuso la suspensión provisional de tal acto administrativo. Mediante Decreto 324 del 18 de noviembre, de la terna remitida por el secretario del movimiento ALAS, el gobernador designó a Carlos Raúl Suárez Castellanos como alcalde de Arauca. Dados estos antecedentes, para la decisión impugnada, es incontrovertible que de acuerdo con el mandato del artículo 314 de la Constitución debía el gobernador Ataya Arias proceder a designar el remplazo del alcalde William Reyes Cadena destituido; tampoco es admisible, como lo sostuvo la defensa que la gestión de la alcaldesa Norma Constanza Rivas fuera sobresaliente, pues en todo caso no pertenecía al grupo ALAS y su designación no era un camino legítimo.

No obstante la acreditación del tipo objetivo, para la sentencia recurrida no sucede lo propio con el tipo subjetivo, pues “ se desvanece el dolo ”, esto es, el propósito delictual del procesado. Así, en efecto no se estableció el propósito delictual que hubiera tenido el procesado al designar y mantener como alcaldesa a Norma Constanza Rivas, máxime cuando tratándose de un profesional de ingeniería, fue el equipo jurídico el que lo determinó a que obrara en la forma indicada, tal y como depuso el secretario José Antonio Bermúdez Contreras y declaró también el servidor de esa oficina Jesús Daniel Herrera Payares, esto es, que la designación de aquélla se produjo en la necesidad de no dejar acéfala la alcaldía; así como también lo señaló la profesional de esa mima oficina María Consuelo Velásquez, observando de la misma manera que los hechos que ameritaron la destitución de Reyes Cadena fueron muy graves al comprometer recursos por más de dieciséis mil millones de pesos; mismo sentido en el cual depuso Norma Constanza Rivas, quien dio cuenta de la necesidad que tuvo de remover a algunos de los colaboradores del alcalde destituido, quienes procuraron entorpecer sus funciones.

También de acuerdo con el testimonio de Luis Javier Pinilla Palacio, secretario de ALAS EQUIPO COLOMBIA, se conoció que la situación presentada con la destitución de Reyes Cadena, generaba un ambiente de mucha tensión, no solamente a nivel territorial sino del propio movimiento, no siendo algo aislado que se produjera la devolución de ternas.

Tampoco le pareció al testigo exorbitante el tiempo tomado por el gobernador para la designación del alcalde de reemplazo. Por su parte, ratificó el procesado que atendió el criterio de la oficina jurídica en procura de proteger los recursos y cumplir el ordenamiento, pues dada la crisis en el Municipio de Arauca derivada de los manejos dados por el alcalde Reyes Cadena, esto lo hizo dudar de la probidad de los funcionarios de su administración, razón por la cual nombró en encargo a Norma Constanza Rivas.

Y respecto de la terna remitida, hizo notar que se trataba de familiares y personas cercanas al alcalde saliente. Además, que el testigo buscó solucionar dudas existentes relacionadas con la pérdida de personería jurídica del movimiento del alcalde destituido, el inconveniente sobre la composición de la terna y el procedimiento que debía seguir para designar un alcalde en propiedad.

Con base en esta reseña, “ encuentra la Sala que falló la actividad probatoria de la Fiscalía porque no trajo ninguna evidencia que diera cuenta que el nombramiento de Norma Constanza Rivas ni las consultas elevadas con posterioridad respondieran a la deliberada intención de obviar el cumplimiento al deber del gobernador, sino que contrario a ello, propendieron por una administración que en su criterio resultaba prudente y necesaria”.

Por ende, para el a quo, no es dable asumir que Ataya Arias buscara evadir la normativa en forma arbitraria para acceder al poder en el municipio de Arauca a través de la alcaldesa encargada, pues no se acreditó que su gestión fuera selectiva en contra del movimiento ALAS EQUIPO COLOMBIA, así como tampoco las distintas actuaciones y consultas elevadas pueden ser entendidas como pérdida deliberada de tiempo, mismo que tampoco se muestra como excesivo ni arbitrario.

Así las cosas, para la primera instancia, pese a que el gobernador Ataya Arias incumplió el mandato del artículo 314 Constitucional, no lo hizo guiado por una decisión pueril o intransigente de su parte, sino por el fundado convencimiento que tuvo acerca de la inviabilidad de hacerlo ante la ausencia de personería jurídica en el movimiento ALAS EQUIPO COLOMBIA, los vínculos de los ternados con el alcalde saliente Reyes Cadena y los hechos por los cuales se produjo su destitución, razón suficiente para absolver al procesado por ausencia del ingrediente subjetivo de los tipos penales imputados.

EL RECURSO La Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia sustentó en la audiencia de lectura de fallo el recurso de apelación. Comenzó por recordar que nada obsta en la decisión impugnada para reconocer que en este caso concurren, en su descripción objetiva, los delitos de prevaricato por acción y por omisión imputados. Hace notar en primer término que la designación de una persona de su confianza por parte del procesado obedeció a su deseo de tomar control de la alcaldía de Arauca.

Para la Fiscalía, el propósito delictivo de Ataya Arias se deriva, se hace evidente, en el hecho del manejo que Norma Constanza Rivas le dio a esa dependencia removiendo al personal que allí laboraba. Entre tanto, pese a que el movimiento ALAS remitió la terna el 10 de agosto de 2010, el día 27 posterior la devolvió para, en forma consciente, dilatar en el tiempo el mandato legal, pese a ser la norma de obligatorio e inmediato cumplimiento.

Llama la atención sobre el hecho de que la alcaldesa designada se desempeñaba como secretaria privada de Ataya Arias en la gobernación y se trataba de una persona de su absoluta confianza, conforme lo depusieron los demás funcionarios Daniel Herrera, Carlos Armando Ramírez y José Antonio Bermúdez y así lo admite el fallo impugnado, con lo cual se hace evidente que el imputado quería en ese cargo a una persona de un partido diverso de ALAS.

De la misma manera la alcaldesa encargada Rivas, hizo cambios inmediatos en los funcionarios de la alcaldía, conforme lo relató Mari Consuelo Velásquez, con lo cual se evidencia que el propósito era a largo plazo y no temporal como se sostuvo. En relación con la profesión que de ingeniero tenía el gobernador Ataya Arias, esto no lo excusa, pues al fin y al cabo reunió los requisitos para ser elegido en el cargo y debía conocer el marco constitucional y legal para ejercer sus funciones.

En este mismo orden observa la Fiscalía que la decisión de nombrar a la alcaldesa Rivas en encargo, fue un acto del gobernador y que en ello no se supeditó al criterio de la oficina jurídica de la gobernación, sino que tuvo el claro cometido de dilatar la designación de un candidato del movimiento ALAS. En este sentido, aseguró, el gobernador no consultó a dicha oficina sobre la designación de Rivas y tampoco sobre la viabilidad de la terna que le fuera remitida por dicho partido.

Respecto de las dudas que se afirmaron existentes en relación con el método de nombramiento del alcalde, para la impugnante ningún fundamento legal existió para proceder a designar a Rivas, de donde emerge evidente que lo hizo para tomar control de la administración municipal, prolongando, además, en el tiempo este dominio a través de las diversas consultas que se dispuso a hacer.

De este modo, para la Fiscalía el proceder de Ataya Arias fue ostensiblemente doloso, pues como bien lo advirtió el Tribunal Administrativo de Arauca al suspender el Decreto 260 que nombró a Rivas, aquél empleo “subterfugios” para no proceder a designar a un candidato del movimiento ALAS, cuando era cuanto debía realizar. En este sentido, tampoco existía duda sobre esta obligación, derivada de la afirmada pérdida de personería de dicho movimiento, como lo clarificó el Consejo Nacional Electoral.

Entiende la impugnante que el proceder del acusado debe considerarse eminentemente doloso, máxime cuando solamente se dispuso a nombrar el reemplazo del alcalde removido hasta el 18 de noviembre de 2010, controlando en el entre tanto dicha entidad. Solicita, por tanto, se revoque la decisión absolutoria de primera instancia, para, en su lugar, condenar a Luis Eduardo Ataya Arias por los delitos que le fueron imputados.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES Dentro de la oportunidad legal para su intervención, ni la representación de víctimas, ni del Ministerio Público hicieron uso de la palabra. En réplica a los argumentos de la Fiscalía recurrente, sí participó el defensor de Luis Eduardo Ataya Arias. Comenzó por destacar la necesidad de que la valoración de la conducta desarrollada por el gobernador se haga con un juicio ex ante; esto es, atendiendo a las circunstancias en que se vio precisado a actuar Ataya Arias.

En este sentido recuerda que la destitución del alcalde de Arauca se produjo dada la pérdida de cerca de diecisiete mil millones de pesos. También, que para dicho momento el movimiento ALAS había perdido la personería jurídica, razón que justificó las diversas consultas elevadas y la designación de Norma Constanza Rivas como alcaldesa encargada.

Lo anterior permite considerar que su comportamiento fue razonable y jurídicamente razonado. En efecto, así quedó consignado en la consulta del 28 de julio de 2010, elaborada por la oficina jurídica de la gobernación. El asesor Herrera Payares explicó que el tema del que se ocupó dicha oficina no fue sencillo, pues surgía como problemas jurídicos el hecho de tener que nombrar a alguien de un partido que había perdido la personería jurídica y además sobre cómo proceder frente al reemplazo del alcalde destituido.

Se opone el defensor a la afirmación según la cual la pretensión del gobernador era tomar poder de la alcaldía y que por ello nombró a su secretaria privada. Este hecho, para este actor no demuestra que tal funcionaria se hubiera puesto al servicio de Ataya Arias ni que por tal motivo se hubiera quebrantado el programa de gobierno del funcionario saliente.

Esto no fue probado. Tampoco que la alcaldesa encargada debiera obediencia al gobernador, pues debía era cumplir con la ley y mucho menos que haya mantenido, desde luego, ningún cargo en la entidad departamental. Maris Consuelo Velásquez, asesora jurídica del municipio de Arauca, explicó que no hubo cambio en el programa de gobierno; ni el hecho de remover a diversos funcionarios por parte de la alcaldesa encargada lo implicó, pues el mismo no lo preservan las personas sino el ejercicio de las funciones.

Además, el cambio de gabinete se motivó en la sensación que tuvo Norma Constanza Rivas de que las personas que allí laboraban eran un obstáculo para cumplir su encargo. Ahora, que si bien Ataya Arias terminó nombrando de la terna remitida por el movimiento ALAS, esto fue así pero después de clarificar los temas relacionados con la personería jurídica de dicho movimiento, la composición de la terna y el hecho de entender que podía designar a Carlos Raúl Suárez Castellanos como integrante de la misma.

Referido a los diversos escritos presentados por el ciudadano Germán Gómez Picón ante el gobernador y orientados a la designación del reemplazo del alcalde destituido, además de que se aportaron como documentos privados por un integrante de la policía judicial y no por el testigo, dado su fallecimiento, recogen observaciones técnicas o jurídicas y así como no constituyen declaración ni se introdujeron como prueba de referencia, se trata de expresiones u observaciones y pretensiones propias sin otro alcance.

Recuerda además que a través del testimonio rendido por Luis Javier Pinilla Palacio, secretario del movimiento ALAS, se conoció que de acuerdo con su experiencia, el procedimiento y tiempo que tardó en solucionarse este caso fue normal, siendo lo usual que se presentaran esta clase de discusiones. Es cierto que el Tribunal Administrativo de Arauca suspendió el Decreto 260 que designó a la alcaldesa encargada, pero esto no significa, desde luego, que en toda oportunidad en que se suspende o anula un acto administrativo, la decisión que determina su adopción deba considerarse prevaricadora.

En el caso concreto, finalmente, está claro que el proceder del gobernador Ataya Arias, pretendió acertar en la toma de decisiones, máxime cuando se trata de un servidor público probo en el ejercicio de las funciones desempeñadas, razones todas para solicitar a la Corte se mantenga la decisión absolutoria de primera instancia. CONSIDERACIONES Competencia 1.

De conformidad con el artículo 3º del Acto Legislativo No. 01 de 2018, modificatorio del artículo 235 de la Carta Política, la competencia para pronunciarse de fondo en primera instancia dentro de los procesos adelantados contra aforados cuya investigación compete a la Corte Suprema de Justicia, corresponde a la Sala Especial de Primera Instancia. A su turno, se atribuye a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de esta Corporación. 2.

Dado que, como está reseñado, en este asunto la Fiscalía General de la Nación ha interpuesto recurso de apelación contra la decisión absolutoria en primera instancia proferida en favor de Luis Eduardo Ataya Arias, en su calidad de gobernador del departamento de Arauca, por parte de la Sala Especial de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para desatar la alzada.

En orden al cumplimiento de tal cometido, la Corte se contraerá en esta oportunidad a examinar los aspectos sobre los cuales se ha manifestado inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricta sujeción del principio de limitación que rige esta materia. Objeto de decisión 3. Atendiendo a la glosa que antecede, el problema jurídico propuesto a través de la impugnación de la sentencia absolutoria de primera instancia se orienta a definir si los hechos imputados a Luis Eduardo Ataya Arias, en su calidad de gobernador del departamento de Arauca, como constitutivos de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, por los cuales la Sala Especial lo exoneró de responsabilidad penal a través de la sentencia fechada el pasado 4 de abril, fueron correctamente valorados en tal decisión, o si, como lo reclama la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia al sustentar el recurso de apelación, tomando como base las pruebas allegadas en el juicio, se logró acreditar no solamente los elementos que estructuran su concurrencia, sino más allá de toda duda, la responsabilidad penal del imputado derivada de haber obrado al ejecutarlos con dolo.

Los delitos de prevaricato por acción y por omisión insertos en el Código Penal 4. El estudio sistemático de los diversos tipos penales que recogen la descripción de las conductas susceptibles de sanción en este ámbito, a través del cual se destacan los elementos que conforman su estructura, ha sido adoptado como metodología dogmática, doctrinaria y jurisprudencial adecuada de análisis en orden a desentrañar las características propias de cada delito y su eventual concurrencia frente al caso objeto de valoración. 5.

A este propósito, insertos dentro del Capítulo VII del Título XV como atentados a la administración pública, en la amplia acepción de este bien jurídico protegido, como aquella actividad que emana del Estado para el logro de sus finalidades, los artículos 413 y 414 del Código Penal prevén los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, mismos que han sido materia de detenido estudio en el presente asunto, por configurar el marco legal materia de imputación. Se trata en esencia, como prolijamente lo han destacado lustros de jurisprudencia en esta materia sentada, de modalidades de conducta que suponen el incumplimiento de los deberes que por ley se imponen a los servidores públicos cuando quiera que se expresan al proferir resolución, dictamen, o concepto manifiestamente contrario a la ley, en la especie activa de tal conducta, o cuando se omite, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, en la segunda índole mencionada. 6.

La descripción legal del delito de prevaricato por acción da cuenta que actualiza este atentado a la administración pública, conforme con el artículo 413 del C.P. en mención: “ El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”. La estructura jurídica de este modelo de conducta ha permitido concretar el tipo penal en su objetiva configuración, bajo el entendido según el cual exige un sujeto activo calificado (servidor público), que profiera una resolución, dictamen o concepto “ manifiestamente contrario a la ley”.

Precisamente respecto de este último ingrediente, bien se ha advertido que el reproche en el prevaricato activo no es de acierto sino de legalidad; esto es, que no basta que la actuación del servidor público sea ilegal, en su formal acepción, sino que se requiere que la discrepancia entre la conducta desplegada y la comprensión de las normas aplicables en cada caso sea evidente y no admita justificación alguna.

Por tanto, la acción calificada de prevaricación es aquélla que materializa en forma inequívoca un defecto en el sentido del texto normativo, por manera que la decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la sinrazón o arbitrariedad del funcionario. Consecuente con esta premisa y en relación con este aspecto, el juicio de tipicidad objetiva no está referido por tanto, al acierto o desacierto de una decisión, según se ha observado, toda vez que aquello que se censura es el yerro que trasciende al simple error cuando quiera que devela en sí mismo una postura absurda, irrazonable, inadmisible o intolerable y por ende, que trasluce la intención positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer caprichosamente su voluntad desprovista de cualquier ponderación. De ahí que una “ resolución, dictamen o concepto ” debe considerarse « manifiestamente contrario a la ley » cuando quiera que medie una contradicción ostensible y grosera con la simple comparación de su contenido y el precepto normativo aplicable.

Debe excluirse por tanto aquellos casos en que confluyen motivos atendibles para admitir disímiles variables hermenéuticas sobre su sentido y alcance. Es decir, el tema no puede dar lugar a debate o ser equívoco, sino que debe observarse evidente con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada.

Por tanto, bien se ha advertido, que quedan excluidas del objeto de reproche penal, “ todas aquellas decisiones respecto de las cuales surja discusión o diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley, pues en el delito de prevaricato el juicio que se emite en relación con una decisión no es de acierto sino de legalidad ” (Sentencia 47310/2018).

A su vez, respecto de la descripción comportamental recogida en este tipo penal, esto es, con relación a la tipicidad subjetiva, en profusas oportunidades la Corte ha recabado en que el delito de prevaricato es esencialmente doloso. Así, en esta clase de ilicitudes en su modalidad activa, el dolo consiste en proferir resolución, dictamen o concepto, con plena conciencia de la ilegalidad de su contenido; esto es, con pleno conocimiento de que el derecho declarado no es el que ha debido aplicarse; por tanto, que el sujeto activo adopta esa suerte de decisión entendiendo la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación de realizarla de esa manera. 7.

De otra parte, en lo que atañe con el delito de prevaricato por omisión que también fue materia de imputación en este caso, se trata del modelo delictivo previsto por el artículo 414 del Código Penal, en los siguientes términos: “ Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones…”.

Se trata, como emerge de su enunciado legal, de un tipo penal que también supone la cualificación en el sujeto activo, como sucede frente al precepto 413 en la modalidad activa de esta clase de conductas; es de omisión propia, por tanto, describe el incumplimiento de un deber con sujeción al cual corresponde al actor realizar una determinada acción impuesta legalmente, sin exigirse un determinado resultado; además, es un delito especial, tipología que circunscribe su realización a quien cumpla las condiciones especiales previstas en la norma; de conducta alternativa, dada la plural enunciación que de la misma contienen sus diversos verbos rectores y en blanco, ya que la conducta no está plenamente descrita en el tipo y debe remitirse a otro ordenamiento jurídico penal o extrapenal para actualizarla o completar su integral comprensión. En orden a precisar este último elemento derivado de la propia estructura dogmática del delito de prevaricato por omisión, la Corte ha tenido ocasión de precisar en sentencia 48262 de 2016, que: “ En materia de técnica legislativa de los tipos penales en blanco, tanto el núcleo esencial como su complemento normativo, conforman una sola norma, la cual, en su integridad, estructura el tipo penal, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante, formando una unidad normativa que tiene plena vigencia, atada a todos los principios tutelares del derecho penal, entre ellos, de manera explícita al principio de legalidad: El núcleo y el complemento integran una sola disposición esencial pero ambos deben sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto es, deben ser previos a la comisión de la conducta punible (ley previa), no puede confiarse a la costumbre o a preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento de los elementos estructurales del núcleo o la sanción (ley escrita) y tanto el núcleo como el complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (ley cierta).[footnoteRef:1] [1: CSJ SP, 12 dic. 2005, rad. 23899 ] Significa lo anterior que la integración o complementación de un tipo penal en blanco con preceptos jurídicos expedidas por el legislador o por autoridades administrativas no constituye, per se, una vulneración del principio de legalidad penal, siempre y cuando la norma de complemento, integrada al núcleo esencial, coincida de manera estricta con sus fundamentos principalísticos.

En este sentido, resulta de especial consideración la determinación suficiente en su contenido y la concreción de sus elementos descriptivos[footnoteRef:2], con lo que supondrán siempre un déficit de legalidad los predicados ambiguos, abstractos e imprecisos contenidos en las normas de complemento. [2: Cfr. BERND SCHÜNEMANN, Fundamentos y límites de los delitos de omisión impropia, Madrid, Marcial Pons, 2009, pp. 308 y ss. ] No en vano, la Corte de tiempo atrás ha venido reiterando en relación con el juicio de tipicidad del delito de Prevaricato por omisión, que para su acometimiento «es necesario establecer primero qué norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento y, luego, verificar si el funcionario conociendo el precepto, deliberadamente omitió, rehusó, retardó o denegó el acto propio de la función, y finalmente si el comportamiento se encuentra o no justificado» [footnoteRef:3].”. [3: CSJ SP, 2 oct. 2003, rad. 20648.

En el mismo sentido, CSJ SP, 27 oct. 2004, rad. 22639; CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 28428.] Finalmente, en lo concerniente con su aspecto subjetivo, se trata de un tipo penal igualmente doloso, característica que supone la conciencia del carácter típico de la omisión y el querer abstenerse de realizar la conducta debida, lo cual implica de suyo determinar la norma penal o extrapenal que señala la respectiva función que el sujeto activo omite, retarda, rehúsa o deniega.

El caso concreto Del prevaricato por acción imputado 8. La imputación jurídica en contra del procesado por el delito de prevaricato por acción se sustentó, como se ha sintetizado con antelación, en el hecho según el cual, pese a que el 24 de junio de 2010 la Procuraduría General de la Nación destituyó del cargo de alcalde del municipio de Arauca a William Alfonso Reyes Cadena, cuyo período corría del 2008 al 2011 y que el 14 de julio posterior se comunicó dicha decisión a Luis Eduardo Ataya Arias, como gobernador del departamento, a través del Decreto 260 del 28 de julio, como gobernador encargado pero por instrucción directa de su titular (quien para dicha calenda gozaba de comisión del 26 de julio al 1° de agosto en orden a intervenir en el X Encuentro de Gobernadoras y Gobernadores por la Infancia, la Adolescencia y la Juventud realizado en Santa Marta), José Antonio Bermúdez Contreras (quien fungía como Secretario de Infraestructura Física Departamental), nombró como alcaldesa encargada a Norma Constanza Rivas (quien a su vez venía ejerciendo el cargo de Profesional Universitario Grado 3 en la gobernación); lo anterior, sin reparar, según el ente acusador, en que por mandato constitucional (art.314), al faltar menos de 18 meses para la culminación del período del alcalde ahora destituido, el mandatario departamental debía nombrar su reemplazo respetando el movimiento del cual aquél había sido elegido, esto es “ALAS Equipo Colombia”. 9.

El artículo 314 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 02 de 2002, dispone: “Artículo 314. En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente.

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido.

El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes. La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esta atribución”. (Se subraya). Dado el contenido de este precepto superior, en aquellos casos en que se produce falta absoluta de un alcalde y el período faltante para el cual fue elegido fuere menor de dieciocho (18) meses, corresponde al gobernador designar un alcalde para lo que reste del mismo, debiendo, para el efecto, respetar el partido, grupo político o coalición por el cual haya sido inscrito y resultado elegido.

En este sentido, la modificación al texto constitucional 314 tuvo por cometido que en desarrollo del voto programático previsto por el art. 259 de la misma Carta, reglamentado a su vez por la Ley 131 del 9 de mayo de 1994, los ciudadanos que votan para elegir gobernadores y alcaldes, tengan garantizado el mandato al elegido sobre el cumplimiento del programa de gobierno que hayan presentado como parte integral en la inscripción de su candidatura, en forma tal que a su vez, quienes deben reemplazarlos en aquellos eventos de faltas absolutas (o por revocatoria de mandato), quedan supeditados por el plan de gobierno que ha servido de plataforma para su elección, razón por la cual se impone que pertenezcan al mismo grupo, partido, movimiento o coalición. 10.

Sobre la anterior base, en este asunto no ha existido disparidad de criterio en orden a admitir como un hecho acreditado, que Norma Constanza Rivas, quien para el 28 de julio de 2010 fungía como secretaria privada del gobernador Ataya Arias, no pertenecía al movimiento “ALAS Equipo Colombia”, razón liminar que se ha entendido suficiente para asumir demostrado que el imputado, en tanto determinó dicho encargo[footnoteRef:4], no procedió de conformidad con el mandato constitucional y que, entonces, la decisión adoptada en el Decreto de su nombramiento debe ser considerada como manifiestamente ilegal. [4: Temática que no ha sido puesta en discusión, conforme a las pruebas que así lo acreditan. ] Sin embargo, lo primero que debe clarificarse es si, en efecto, en las circunstancias propias de este caso, el encargo de esta manera realizado por determinación del gobernador procesado, actualiza el tipo penal que se le ha imputado como prevaricato en su especie activa, o si, como lo entiende la Sala, el proceder del imputado era lo que le correspondía sin que por ende pueda reprocharse como configurador del modelo que describe esta delincuencia en su objetiva caracterización. Ya se indicó que en principio, está exento de controversia que si por orden constitucional se impelía al gobernador Ataya Arias, designar en reemplazo del alcalde destituido a una persona que perteneciera a su mismo partido, grupo político o coalición, justamente en aparente contradicción con dicha normativa, a través del Decreto 260 de 2010, se encargó de la alcaldía de Arauca a su secretaria privada en la gobernación, Norma Constanza Rivas.

Pese a ello, como se verá, dado que para dicho momento evidentemente no contaba el gobernador con una lista o terna disponible con integrantes del movimiento al que pertenecía el alcalde destituido, nada distinto le competía que encargar de dicha oficina mientras se surtía su debida composición, razón por la cual el hecho de designar a tal persona en encargo, no está en posibilidad de materializar la descripción de la conducta prohibida por la norma superior en los términos en que la decisión de primera instancia lo declaró y es admitido por los sujetos procesales; toda vez que una correcta valoración de la misma impide trascender más allá el umbral de sus elementos constitutivos, sin que en orden a constatarlos emerja suficiente acreditar que la susodicha funcionaria no era persona integrante del mismo movimiento “ALAS Equipo Colombia”, del que emanaba el alcalde William Alfonso Reyes Cadena. 11.

En efecto, lo primero que se impone recordar es que el referido precepto constitucional -aplicable para el momento de los hechos- no señaló en modo alguno el procedimiento que debía seguirse para la designación de alcalde de que se ocupa en aquellos casos que, como en el presente, se produzca la vacancia absoluta faltando menos de 18 meses para culminar el período para el cual fue elegido el alcalde destituido, siendo éste, precisamente, el supuesto de hecho bajo el cual se vio enfrentado el imputado para materializar la decisión que debía adoptar una vez le fue notificada la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación en contra del destituido alcalde de Arauca William Alfonso Reyes Cadena.

El Decreto 260 del 28 de julio de 2010, constitutivo de la decisión calificada de prevaricadora, previó con toda claridad que el 14 de julio de tal calenda le fue comunicada al gobernador Ataya Arias la providencia de fecha 24 de junio de ese año, emitida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual quedó en firme la decisión de primera instancia que destituyó al alcalde de Arauca William Alfonso Reyes Cadena, correspondiéndole al gobernador su ejecución dentro de los diez (10) días siguientes, acorde con el parágrafo del art. 172 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único).

También dispuso: “Que de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-448 de 1997, con el fin de evitar vacíos de poder o de autoridad, se hace necesario encargar de las funciones del Despacho al Alcalde del Municipio de Arauca, a una ciudadana por el término estrictamente necesario, en tanto son absueltas las Consultas formuladas ante los entes competentes, en aras de dar cumplimiento al Acto Legislativo 02 de 2002 y se designe en forma definitiva a un Alcalde para el Municipio de Arauca hasta finalizar el período constitucional” (resaltado fuera de texto).

Sobre esta base, ordenó en el artículo primero: hacer efectiva la sanción disciplinaria de destitución de William Alfonso Reyes Cadena y en el artículo segundo: encargar de las funciones del Despacho de la alcaldía de Arauca a Norma Constanza Rivas, “mientras se designa en propiedad al Alcalde del Municipio de Arauca por el resto del período constitucional”. 12.

La referida sentencia C-448 de 1997 a que alude el Decreto 260, se ocupó de valorar la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 136 de 1994, por medio de la cual se dictaron normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios, misma que contemplaba en el art. 98 como falta absoluta de los alcaldes en el ordinal f. la destitución. A su vez, el art. 106 preveía un somero procedimiento para su designación en casos de vacancia absoluta, así: “ARTÍCULO 106.- Designación. El Presidente de la República, en relación con el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y los gobernadores con respecto a los demás municipios, para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección. (se subraya).

Si la falta fue temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el Secretario de Gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios. El alcalde designado o encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del Alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la ley estatutaria del voto programático.”.

Es un hecho que la modificación constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2002 al art. 314 no aparejó su necesaria reglamentación, razón por la cual, para lograr integrar un procedimiento al mandato general allí contenido, se acudió a la reglamentación existente frente al original texto de la Carta Política, como a la que aludía el citado art. 106.

En el fallo C-448, haciendo expresa referencia a los antecedentes sobre esta materia contenidos en la sentencia C-011 de 1994, se advertía: “Cosa distinta es que estos funcionarios puedan ser nombrados interinamente por el presidente de la República, o por el respectivo gobernador, según el caso, en los términos del artículo 14 del proyecto.

Es claro que se trata con ello de evitar el vacío de poder que pudiera presentarse en el respectivo departamento o municipio, una vez producida la falta del mandatario, y mientras se procede a la elección de quien haya de reemplazarlo, con los traumatismos que de tal situación lógicamente se derivarían. Pero de ahí a facultar al Presidente de la República, o a los gobernadores, para designar en propiedad, hasta el término del período, a gobernadores o alcaldes, hay una gran distancia. Con el cambio de régimen que en esta materia se produjo primero en la Reforma constitucional de 1986, y luego en la nueva Constitución, lo que se ha querido es que la provisión de los cargos de alcalde o de gobernador por nombramiento por parte de una autoridad ejecutiva de mayor jerarquía, sea tan solo un hecho excepcional”.

Por tanto, dicha decisión contemplaba la viabilidad de que, para evitar vacíos de poder, se pudiera encargar de las funciones de alcalde a una persona, en los referidos términos, cuando quiera que su reemplazo debía producirse a través de nuevos comicios, toda vez que este pronunciamiento de constitucionalidad se hizo en vigencia del texto 314 constitucional original y bajo su claro entendimiento todo reemplazo de vacancias absolutas debían serlo exclusivamente a través de nuevos comicios.

De modo que, si bien en principio no se trataba de la misma situación administrativa presentada en este caso, conforme de ello da cuenta la Fiscal impugnante, dado que sólo se admitía como aceptable la designación de alcalde en los casos de vacancia absoluta del titular a través de la convocatoria a nuevas elecciones y por ende era doctrina emitida con sujeción al texto 314 original de la Carta, nada obsta para que, como el propio Decreto 260 lo contempló, mutatis mutandi se pudiera presentar un vacío de autoridad o de poder mientras era enviada la terna respectiva y en tanto se absolvían las consultas que se consideraron necesarias para proceder a nombrar el nuevo alcalde, máxime cuando, como se ha dicho, no existía un marco legal que dispusiera el procedimiento para el efecto y tampoco eran los tiempos requeridos de directo dominio por parte del gobernador procesado, mucho menos si como fue advertido, el término para ejecutar la sanción de la Procuraduría era el perentorio de diez (10) días fijado por el Código Disciplinario Único. 13.

Así mismo, imperativo es recordar que el Decreto 260 censurado aludió a la posibilidad de nombrar en encargo advirtiendo la necesidad que tenía el gobernador de adelantar algunas consultas para dar cumplimiento al Acto Legislativo 02 y proceder entonces a designar al alcalde en propiedad (Cdno. Pruebas documentales fl.7). Por ello en forma inmediata, el 26 de julio de 2010, dirigió comunicación al partido político “ALAS Equipo Colombia”, solicitándole se le diera a conocer la terna de personas en orden a proveer el reemplazo del alcalde que de dicho movimiento había sido destituido.

Es decir, que incluso antes de proveer el encargo, ya había mostrado su positivo interés en que tal movimiento procediera a integrar la terna y con ello su inequívoca aquiescencia con el mandato superior. Con igual designio, haciendo de nuevo palmario el propósito de allanarse a proceder conforme con el precepto constitucional, en esa misma fecha, el gobernador Ataya Arias remitió oficio al Delegado Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en orden a que se acreditara legalmente por cuál movimiento o partido se avaló la candidatura a la alcaldía de Arauca de William Alfonso Reyes Cadena y sobre cuál era su representante legal.

Dicha entidad respondió el 3 de agosto posterior, así: “…revisado el formulario E-6 A (SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN Y CONSTANCIA DE ACEPTACIÓN DE CANDIDATO A ALCALDE), formulario tramitado al señor WILLIAM ALFONSO REYES CADENA, persona inscrita como candidato a ALCALDE para el período Constitucional 2008-2011, se constató que el partido o movimiento político que lo avaló fue MOVIMIENTO ALAS-EQUIPO COLOMBIA, cuyo representante legal o autorizado aparece el nombre del señor HERNANDO BETANCOURT HURTADO”.

(Cdno. pruebas documentales fl.32). Al propio tiempo, antes incluso de serle formalmente comunicada la destitución del alcalde de Arauca, pero necesariamente ya enterado de la decisión disciplinaria que lo dispuso y por tener válidas inquietudes jurídicas sobre cómo debía proceder en el caso concreto, el 9 de julio de 2010, el gobernador Ataya Arias envió consulta al Consejo Nacional Electoral, en la cual le planteó tres interrogantes, así: “1) Si el partido ALAS EQUIPO COLOMBIA, el cual avaló la candidatura del mandatario destituido perdió su personería jurídica y por esta vía desapareció como partido. 2)De ser positiva la respuesta al anterior interrogante, solicito se me informe del procedimiento a seguir para efectos de adelantar el nombramiento del nuevo mandatario local del Municipio de Arauca, en virtud de la falta absoluta de dicho cargo, y que resta un término inferior a dieciocho (18) meses para que concluya el período institucional 3) Por su parte, en caso de que no haya perdido personería jurídica el partido antes citado, solicito me indique el procedimiento para el nombramiento del alcalde”.

(Cdno de pruebas documentales fl.23). El 4 de agosto, el Consejo Nacional Electoral le respondió que debía procederse, de acuerdo con doctrina de dicha oficina sentada en concepto Radicado 3200 de 2006, conforme con los artículos 314 constitucional y 106 de la Ley 136 de 1994, esto es, que el alcalde que debía reemplazar al destituido tenía que serlo por el mismo movimiento que lo eligió, debiéndose respetar el programa inscrito como candidato, no obstante la pérdida de su personería jurídica (Cdno. Pruebas documentales fl.25 y ss.).

Sobre este último particular, el concepto recordó que la persona jurídica implica los derechos a avalar candidaturas para elecciones de carácter nacional o territorial; financiar para el funcionamiento de los partidos políticos y sistema de anticipos; acceso a los medios de comunicación para divulgación política y colaboración en las consultas internas que realicen los partidos o movimientos políticos en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal.

También que si bien la pérdida de la personería jurídica conlleva la cesación de tales beneficios, esto no implica que la organización política desaparezca, en forma tal que en relación con los derechos derivados de candidatos respecto de los cuales se produce vacancia definitiva, deben ser reemplazados por miembros de la misma filiación política, por lo que: “De conformidad con los resultados obtenidos en las pasadas elecciones a Congreso de la República, el Movimiento Alas Equipo Colombia, no reúne las condiciones necesarias para conservar su personería jurídica, la pérdida de este atributo no es condición para declarar la inexistencia del mencionado movimiento.

En cuanto al procedimiento que se debe seguir el señor Gobernador de Arauca, es de señalarle, que en su calidad de administrador seccional y representante legal del departamento, tiene la obligación de designar un alcalde encargado, respetando la filiación política del alcalde elegido por voto popular, de conformidad con la terna que para el efecto presente el Movimiento Alas Equipo Colombia, mantenga o no su personería jurídica”. 14.

Caracterizada como debe ser una decisión que se afirma prevaricadora por contrariar en forma manifiesta el mandato legal (que en este caso lo sería un mandato constitucional); pero advertido que no siempre que la resolución o dictamen ostente dicha aparente contradicción formal puede afirmarse configurado este delito, toda vez que dicha incorrección debe ser inferida más allá de la simple ostensible disparidad normativa, para la Corte, conforme fue observado, en las circunstancias particulares de este caso, lo que correspondía a Ataya Arias era encargar a una persona de la alcaldía de Arauca, pese, inclusive, a no tratarse de persona perteneciente al mismo movimiento del alcalde destituido, conforme fue señalado, sin que por dicho sólo motivo se pueda afirmar que su decisión (adoptada a través de su secretario de infraestructura, lo que se entendió adecuado a la modalidad de realización del delito como determinador) es constitutiva del delito contra la administración pública que se le ha atribuido, máxime cuando, según queda visto, el nombramiento precario o provisional de Norma Constanza Rivas en ningún momento procuró la adopción de una decisión en rebeldía con el mandato constitucional, sino precisamente se hizo en orden a preservar la continuidad en el servicio público, en tanto se consolidaban las circunstancias idóneas para designar un alcalde del mismo movimiento del burgomaestre destituido y así poder finiquitar el período constitucional de su elección. Por lo tanto, bajo estas específicas y particulares circunstancias descarta la Corte la configuración del delito de prevaricato por acción en su faz objetiva.

Del prevaricato por omisión imputado 15. Así como para la Corte no concurre la prevaricación en su especie activa atribuida al gobernador Ataya Arias, por ser clara su atipicidad objetiva, tampoco encuentra que se estructure la modalidad omisiva de esta clase de punibles, bajo la imputación que le fue atribuida de haberse “rehusado” a nombrar de la terna que le fue remitida, aparentemente por el movimiento o grupo político al que pertenecía el alcalde de Arauca sancionado con destitución. A este respecto, en orden a comprender la razón por la cual la vacante definitiva de la alcaldía de Arauca se proveyó a través de un mecanismo de provisión temporal en encargo, la Sala recordó que el 9 de julio de 2010, el gobernador Ataya Arias envió consulta al Consejo Nacional Electoral, en la cual le planteó tres interrogantes y que los mismos sólo fueron absueltos mediante concepto del 4 de agosto posterior.

De manera que la consulta presentada por el gobernador Luis Antonio Ataya Arias tenía serio fundamento legal, no solamente conforme quedó clarificado, en relación con los efectos derivados de la pérdida de personería jurídica del movimiento “ALAS Equipo Colombia” que, ciertamente, para dicho momento se entendió se había producido y dejaba la situación por lo menos en principio en incertidumbre, sino también en relación con el procedimiento que debía emplearse para designar al nuevo titular.

Es cierto que el 10 de agosto de dicha calenda en su calidad aducida como secretario general y representante legal del movimiento “ALAS”, Luis Javier Pinilla Palacio hizo llegar a la gobernación una terna de candidatos para reemplazar al alcalde destituido. No obstante, en primer lugar, el 27 de agosto Ataya Arias devuelve la terna al encontrar que no se satisfacía por quienes la integraban, los presupuestos de idoneidad y experiencia requeridos para el desempeño del cargo de alcalde a proveer.

A su vez, el 16 de septiembre posterior, Ataya Arias radica nueva consulta ante el Consejo Nacional Electoral planteando tres interrogantes a partir de la susodicha terna; el primero preguntando si debía aceptarla en los términos que le fue remitida, toda vez que el alcalde destituido pertenecía al movimiento “ALAS Equipo Colombia” y la enviada por Pinilla Palacio lo fue a nombre del movimiento “ALAS”; en segundo lugar, solicitó explicación del procedimiento a seguir toda vez que el art. 106 de la Ley 136 de 1994 se habría entendido derogado por el A.L. 02 de 2002 y finalmente, le fuera certificado quién era el representante del movimiento “ALAS Equipo Colombia”, aspecto inquietante éste que emergía desde luego fundado, pues no podía asumirse, de una parte, que se tratara del mismo movimiento, pero además, que tuviera el mismo representante legal.

A este respecto, para la Sala es claro que efectivamente la terna que le había sido enviada al gobernador para proveer la designación de alcalde de Arauca, lo fue por un movimiento evidentemente distinto, por lo menos en principio, de aquél que le fue certificado por parte de la Registraduría del Estado Civil y al cual se refiriera en su primer concepto el Consejo Nacional Electoral; problemática jurídica que le impedía automáticamente cumplir con el mandato constitucional, con mayor razón cuando también dicha autoridad en la referida certificación, señaló como representante legal, tal y como fue reseñado, al señor Hernando Betancourt Hurtado.

No aparece acreditado en esta actuación que a esta solicitud elevada por el gobernador Ataya Arias, se haya dado respuesta por parte del Consejo Nacional Electoral. 16. En su lugar y como quiera que persistían las inquietudes planteadas por el gobernador, hizo una nueva consulta, esta vez dirigida al Consejo de Estado, poniendo de presente que el Consejo Nacional Electoral le señaló como normativa aplicable la Ley 136 de 1994, pero con base de jurisprudencia de esa alta Corte de lo Contencioso Administrativo y de la Corte Constitucional, se habría entendido que tal normativa se encontraba derogada a partir del A.L. 02 de 2002, pues la reglamentación allí contenida era propia del marco constitucional en el original art. 314.

El documento contentivo de esta consulta fue remitido por competencia ante el Consejo Nacional Electoral. Y aun cuando legalmente esta clase de conceptos no son de obligatorio cumplimiento, como esta Corporación en lo Electoral destacó en respuesta del 4 de agosto de 2010 (art. 25 Decreto 01 de 1984 y art. 28 de la Ley 1437 de 2011), el 26 de octubre haciendo notar la pertinencia de las dudas jurídicas manifestadas por el gobernador para materializar la designación del alcalde reemplazante del destituido, le respondió: “En este orden de ideas es importante aclarar, que si bien es cierto, la exigencia contenida en el art. 106 de la Ley 136 de 1994, respecto de una terna de candidatos para reemplazar al alcalde saliente, no contraría en lo fundamental el contenido del art. 314 superior, en tanto éste no hace mención al tema y sólo dispone la obligación de respetar el partido o movimiento político del alcalde saliente, también es cierto que debe dársele prelación a la norma constitucional de conformidad con lo establecido en el art. 4 de la Constitución Política.

En consecuencia esta corporación, sin que encuentre contradicción en la interpretación de las normas ya mencionadas, acoge como precedente jurisprudencial la tesis en la que se considera que debe aplicarse el procedimiento del art. 314, modificado por el art. 3 del A.L. 02 de 2002, en el que obliga al gobernador a respetar el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde saliente, sin sujeción a un número determinado de candidatos, pudiendo ser este número, inferir o superior a tres, precisando solamente en este aspecto, su Concepto”.

Así las cosas, una vez más, las inquietudes expresadas por el gobernador no pueden descalificarse por carecer de fundamento y tampoco por ende que el hecho de no proceder ipso facto a designar a una persona de la terna que le fue remitida en las específicas circunstancias y condiciones de que se ha dado cuenta, configure la especie de prevaricato omisivo por escuetamente haberse “rehusado” a dicho nombramiento, con lo cual, como fue anticipado, es también evidente la atipicidad objetiva de esta conducta imputada.

Ciertamente, antes de proceder como se ha afirmado a nombrar de inmediato un integrante de la terna que le fuera enviada por quien afirmaba ser el representante legal del movimiento “ALAS” y sin que tal previsión pueda considerarse constitutiva de la conducta propia de “rehusarse” inopinadamente a designarlo, pretender clarificar aspecto tan relevante era lo que legalmente procedía, dimensionado el hecho de estar bajo su responsabilidad designar al alcalde que debía culminar el período constitucional. 17.

Tampoco carece de una explicación plausible que el gobernador Ataya Arias una vez advertido que la terna remitida por Luis Javier Pinilla Palacio, representante legal y secretario de “ALAS”, estuviera conformada por exempleados y personas de confianza del destituido alcalde William Alfonso Reyes Cadena, como se ha advertido por manejos irregulares de dineros provenientes de las regalías en cuantía superior a los dieciséis mil millones de pesos, devolviera la terna como procedió en la pretensión de que se conformara de otra manera. 18.

Ya se dijo que la falta de regulación del procedimiento a seguir frente a supuestos como éste, en que se debían proveer temporalmente vacancias absolutas, o algunos otros constitutivos de inhabilidades o incompatibilidades para el desempeño del cargo de alcalde, eran válidas disyuntivas administrativas expresadas por el gobernador procesado que no pueden ser desapercibidas o considerarse inexistentes, máxime cuando desarrollos legales previos y posteriores obran en favor de su necesaria vigencia. No en vano, como se verá enseguida, el Decreto 169 de 2000, a través del cual se procuraron modificaciones a la Ley 136, había previsto que al gobernador correspondía valorar la “ idoneidad de los integrantes de la misma (terna) y de la conveniencia pública de su designación”.

A este respecto, necesario es recordar, que si bien el art. 314 constitucional dispone como marco general, que frente a vacancias absolutas de un alcalde, cuando quiera que le faltan más de 18 meses para completar su período deberá convocarse a nueva elección y cuando es menor, compete al gobernador designarlo para lo que reste del período respetando el mismo partido, grupo o coalición; el precepto constitucional no define ni concreta las reglas y procedimiento que debe seguirse en cada caso.

Tampoco lo hacía la Ley 136 de 1994, cuya aplicación se ha afirmado correspondía al gobernador Ataya Arias. Precisamente, sobre el particular imperioso es evocar que a través del Decreto 169 de 2000, modificatorio de la Ley 136 (declarado inexequible por sentencia C-1318 de 2000), justamente se pretendió reglamentar integralmente el procedimiento para llenar las vacantes en las hipótesis del texto constitucional 314 original, bajo los supuestos de la Ley 136, así: “( Modifíquese el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, el cual quedará así: Artículo 106º.- Designación y procedimiento.

El Presidente de la república en relación con los alcaldes distritales y los gobernadores con respecto a los alcaldes municipales, para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán alcaldes del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección. Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de sus secretarios o quien haga sus veces.

Si no pudiere hacerlo, el secretario de gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios. El alcalde designado o encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del Alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la ley estatutaria del voto programático.

Parágrafo 1º.- La solicitud de integración de la terna se dirigirá al representante legal del partido o movimiento correspondiente. En el caso de coaliciones, se dirigirá a los representantes legales de los partidos, movimientos y organizaciones sociales o grupos significativos de ciudadanos que lo postularon, para que cada uno presente una terna a la consideración del nominador.

Si el Alcalde fue postulado por un Grupo Significativo de Ciudadanos, la solicitud se dirigirá a quien representó éste al momento de inscripción de la candidatura. La terna será solicitada a la mayor brevedad posible, debiendo la misma ser remitida dentro de los 15 días siguientes. De no ser recibida la terna dentro del plazo referido, el nominador hará el nombramiento respectivo, el cual recaerá sobre un miembro del mismo movimiento y filiación política del alcalde saliente.

Recibida la terna, el nombramiento deberá producirse dentro de los quince días siguientes, una vez el nominador se cerciore de la idoneidad de los integrantes de las misma y de la conveniencia pública de su designación. De existir duda sobre estas condiciones, el nominador procederá a devolver por una sola vez la terna respectiva a los representantes legales de los partidos, movimientos y organizaciones sociales o grupos significativos de ciudadanos habilitados para formularla, con el propósito de que presenten una nueva integrada por otras personas.

Si pasados quince (15) días desde la devolución, no se ha presentado la nueva terna, el nominador procederá a nombrar a un miembro del mismo movimiento y filiación política del alcalde cuya falta se suple. Parágrafo 2º.- Solamente se entenderá válidamente presentada la terna que se encuentre conformada por los candidatos hábiles para el respectivo encargo.

Parágrafo 3º.- En caso de falta absoluto del Alcalde, el Presidente de la República o los gobernadores según corresponda, convocarán a la elección dentro de los tres meses siguientes al momento en que se produjere la falta, las cuales deberán realizarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de convocatoria, teniendo en consideración el calendario electoral nacional, departamental y municipal y las situaciones de orden público del respectivo distrito o municipio.

Así mismo, se aplicará el procedimiento descrito en los parágrafos anteriores para designar al Alcalde que habrá de ocupar el cargo mientras se posesiona el nuevo Alcalde elegido popularmente. En todo caso, si el cargo lo viene ejerciendo con carácter provisional una persona designada en la forma prevista en presente artículo, continuará en el ejercicio del mismo hasta la fecha de posesión de la persona designada por elección popular.

Parágrafo 4º.- La licencia del Alcalde no obstará para la ejecutoria de la suspensión, la cual se hará efectiva de inmediato mediante acto contra el cual no procede recurso alguno y dejará sin efecto el encargo que hubiese realizado el funcionario suspendido o respecto de quien haya producido la falta absoluta. Parágrafo 5º.- Mientras se designa Alcalde de la terna recibida en los términos indicados en el presente artículo, el Presidente de la República designará provisionalmente un alcalde distrital.

De la misma manera procederán las Gobernadores Departamentales en relación con los alcaldes municipales ). (Se subraya y resalta). 19. Este antecedente hacía inocultable la necesidad de reglamentar el procedimiento a seguirse en los supuestos de vacantes como la presentada en este caso en la alcaldía de Arauca, por generar criterios divergentes e incertidumbre tanto en su metodología, como en relación con los tiempos, dada la intervención de diversas entidades e instituciones, mismo que sólo vino a materializarse en gran medida a través de la Ley 1475 de 2011 (Estatutaria de los partidos y movimientos políticos), en cuyo art.29 parágrafo 3, señaló: “Artículo 29.

Parágrafo 3°. En caso de faltas absolutas de gobernadores o alcaldes, el Presidente de la Republica o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nominador designara a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato.

No podrán ser encargados o designados como gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales cargos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 30 y 1, 4 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política.” Respuesta a la Fiscalía impugnante 20.

La Fiscalía recurrente pretendió acreditar la responsabilidad penal del procesado, comenzando por hacer notar que el nombramiento en encargo de la alcaldía de Arauca recayó en una persona de su absoluta confianza, como depusieron Daniel Herrera, Carlos Armando Ramírez y José Antonio Bermúdez (servidores de la gobernación de Arauca) y que ese hecho suponía el propósito de mantener control sobre dicha oficina.

Para la Sala, el hecho del destacado encargo fue explicado con suficiente razón por el funcionario procesado y emerge no susceptible de ser interpretado en su contra. Conocidas las circunstancias determinantes de la destitución del alcalde titular, que se han explicado en el manejo irregular de más de dieciséis mil millones de pesos y estar prevista la nominación con carácter temporal mientras se procedía a designar a persona del mismo movimiento del removido (propósito para el cual como quedó visto había elevado solicitud a quien obraba como su representante legal, además de consultas orientadas al mismo fin) no extraña en este contexto que la nominación recayera obviamente en persona de su plena confianza. 21.

Tampoco, como repara la impugnante, debería obrar en contra del gobernador el hecho de que la alcaldesa (E.) removiera a varios empleados de esa oficina, dado que no sólo estaba dentro de la autonomía y desempeño del cargo poder hacerlo, sino que, como lo explicó la propia funcionaria Rivas en el juicio, no eran personas confiables y sintió que obstruían sus funciones.

De la misma forma, es cierto que mediaba el deber de nombrar a un alcalde en propiedad del mismo partido o movimiento, condicionado por el imperativo de mantener el fundamento constitucional del voto programático y, por ende, procurar que el nuevo mandatario siguiera vinculado al programa de gobierno que le permitió ser elegido a su titular, por ser esta una fidedigna expresión de la democracia participativa, pues así lo había definido Ley 131 de 1994, reglamentaria del voto programático, al señalar: “ARTICULO 1º - En desarrollo del artículo 259 de la Constitución Política entiende por voto programático el mecanismo de participación mediante el cual los ciudadanos que votan para elegir gobernadores y alcaldes, imponen como mandato al elegido el cumplimiento del programa de gobierno que haya presentado como parte integral en la inscripción de su candidatura.” No obstante, la propia Corte Constitucional en la sentencia T-116/2004, habría descartado que el nombramiento de persona no acreditada del mismo partido, como sucedió en dicho asunto, per se implicara el quebrantamiento de dicho valor político.

En efecto: “ El demandante aporta dos razones que considera son prueba del desconocimiento del programa de gobierno. De una parte, la declaratoria de insubsistencia de varios funcionarios de la alcaldía Ello, primero que todo, no implica violación alguna de los derechos fundamentales del demandante y, por otra parte, no es prueba del desconocimiento del programa de gobierno, pues éste no se diseña a partir de un reparto de cargos públicos, sino sobre la realización de proyectos ligados al desarrollo del municipio, en particular, la realización y satisfacción de las obligaciones constitucionalmente asignadas a los municipios.”.

Lo anterior no significa, desde luego, que por tal razón, en los supuestos de casos como el presente, caprichosa o infundadamente se pudiera nombrar contraviniendo los preceptos constitucionales; pero tampoco, que como queda visto, el encargo de la alcaldía de Arauca por persona no afín o perteneciente al movimiento o partido que venía gobernando, inexorablemente implicara soslayar el voto programático, conforme afirmara la Fiscalía recurrente, pues tal proceder debería estar huérfano de cualquier razonable explicación y bien se ha advertido que diversos motivos coadyuvan en dar elucidación sobre la misma, con mayor razón cuando la temporalidad del encargo estuvo sustentada en el propósito de proceder, subsecuentemente, a designar a quien debería culminar el período constitucional de su elección. 22.

De otra parte, aun cuando es cierto que el hecho de la formación del gobernador Ataya Arias, en disciplinas no legales no lo excusaría, pues acreditó los requisitos para ser elegido en el cargo y debía conocer el marco constitucional y legal para ejercer sus funciones, conforme lo anota la impugnante; también lo es que, según queda visto, no se puede afirmar en el caso concreto que su conducta esté amparada en ese hecho, así la primera instancia se haya someramente referido al mismo, pues los testimonios de los propios asesores jurídicos de la gobernación lo respaldaron en la circunstancia de considerar que la designación del alcalde de Arauca en el presente asunto ofreció las dificultades jurídicas que determinaron las diversas consultas elevadas, independientemente de que directamente el nombramiento de la alcaldesa Rivas no hubiera sido objeto de discernimiento de tales expertos y se tratara de una decisión privativa del gobernador.

En todo caso, como lo reseña la decisión de primer grado, el propio representante del movimiento “ ALAS ” Luis Javier Pinilla Palacio encontró que el procedimiento dado en el caso concreto para la designación del reemplazo del alcalde destituido no fue exorbitante ni estuvo por fuera de lo que comúnmente ocurría en situaciones análogas. En efecto, se glosó: “ En su declaración, Luis Javier Pinilla Palacio refirió que, ante un evento como el ocurrido con William Alfonso Reyes Cadena, que por su destitución durante el ejercicio del cargo público imponía la designación de un alcalde en propiedad durante un significativo periodo, se generaban ambientes de muchísima tensión, no solo en la administración territorial sino al interior del propio movimiento político, por cuanto se trataba de la fijación de su reemplazo con un margen de discreción del gobernador, pero con un claro ámbito de participación y decisión a manos de Alas Equipo Colombia.

Que la devolución de las ternas por los mandatarios no es algo aislado o remoto y que en este caso, ante ello se realizó un nuevo estudio dentro del movimiento, que concluyó con la reiteración de dicha postulación, aduciendo que los tres militantes propuestos cumplían los requisitos para ser alcalde. En punto al término que ATAYA ARIAS se tomó para la designación de uno de los integrantes de la terna, señaló que, fundado en la experiencia, el mismo no fue exorbitante y que las misivas radicadas ante la gobernación, donde se exponía dilación y reclamaban el nombramiento, no eran una denuncia por advertir irregularidades, sino que constituían el legítimo ejercicio de las facultades que les asistía para mantener la posición ganada previamente en Arauca, refrendando los intereses de la militancia. En el contrainterrogatorio afirmó que en la dirección del movimiento medió presión de los militantes para la constitución de la lista, y que tanto su composición como la elección por el gobernador implica un análisis concienzudo y serio, lo que demanda tiempo.

Rememoró que para el momento en que se presentó esta vacante, la personería jurídica de Alas Equipo Colombia estaba en discusión por una mínima diferencia de votos obtenidos en las elecciones parlamentarias, condición que estaba siendo materia de debate ante el Consejo de Estado –donde finalmente les fue otorgada la razón- y que en todo caso, les impedía ejercer derechos a futuro mas no respecto de hechos consolidados, como lo era haber obtenido la alcaldía de Arauca, lo que les permitía presentar la terna”. 23.

Es cierto también que la Procuraduría Regional de Arauca, con fecha 30 de agosto de 2010, con notable diligencia y sin parar mientes sobre el estado del trámite orientado a la designación del alcalde de reemplazo, actuando, según anotó, como garante de los derechos y salvaguarda de la constitución y la ley, instó al gobernador Ataya Arias para que procediera a nombrar el alcalde de Arauca en los términos de la Ley 136 de 1994, pues apartarse de ello lo podría hacer incurso en falta disciplinaria.

Igualmente, que el ciudadano Germán Gómez Picón radicó diversos derechos de petición en el mismo sentido y que, finalmente, el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca en asunto cuya demanda presentó la ciudadana Elcy Marlene Bravo Herrera, por auto del 4 de noviembre de 2010 ordenó suspender el Decreto 260 (decisión no obstante anulada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 8 de febrero de 2011 en razón de haberse tramitado por el procedimiento ordinario, cuando merecía por Ley uno especial) (Cdno. Pruebas documentales fl.83).

Estos antecedentes deben ser valorados dentro del ámbito de intervención en que se produjeron. Los ciudadanos afines al partido que había ganado las elecciones, procuraban en forma interesada que inmediatamente se designara a un miembro del movimiento “ALAS Equipo Colombia”, sin conocer o en todo caso considerar las fundadas vicisitudes que se han puesto de relieve y, por otra parte, el hecho de encontrar la jurisdicción contenciosa una contradicción objetiva evidente al cotejar el contenido del Decreto 260 y el canon 314 constitucional, no significa, desde luego, como certeramente lo observó el abogado de la defensa, que toda decisión anulada por la autoridad competente o revocada por un superior jerárquico ponga la misma bajo presunción de configurar y materializar una conducta punible.

No en vano y para ratificar las razonables motivaciones en que fundó su actuar el gobernador procesado, compelido a designar de la terna que le fuera remitida por el secretario y representante legal de “ ALAS ”, según se ha destacado, dejó muy en claro en el Decreto 324 de 2010, a través del cual, finalmente, designa como alcalde del municipio de Arauca al señor Carlos Raúl Suárez Castellanos, por el resto del período constitucional y como integrante de la lista allegada por dicho movimiento, que efectivamente con la respuesta a la última petición elevada y resuelta por el Consejo Nacional Electoral, pese a no clarificarse en ningún momento la diversa denominación del movimiento y quién era su representante legal, quedó en claro que la base legal del mismo se encontraba en lo consagrado directamente por el art. 314 superior vigente y que a su vez, la designación del o de los candidatos a la alcaldía podía provenir del movimiento sin estar condicionado en los términos de la Ley 136 de 1994, que era, como se ha expuesto extensamente, una de las inquietudes manifestadas por Ataya Arias desde la primera consulta.

Conclusiones 24. Dado el anterior marco fáctico y jurídico, de acuerdo con el cual queda en evidencia que el nombramiento en encargo de una persona de movimiento político diverso de aquél por el cual había resultado electo el alcalde destituido, en manera alguna, representa una decisión manifiestamente contraria a la ley, y que tampoco puede afirmarse que no proceder a colmar dicha vacante de manera inmediata, conforme a la terna que le fuera remitida, sea conducta constitutiva de una omisión con relevancia penal, llevan a la Corte a concluir que carecen de fundamento las alegaciones de la impugnante en este caso.

De modo que, si bien como se ha advertido, el gobernador procesado no designó desde un principio alcalde del mismo movimiento al que pertenecía el burgomaestre destituido y en cambio procedió a encargar de dicha entidad a una persona de la gobernación, esta decisión no fue tomada carente de una razonable motivación, con lo cual se excluye que la misma pueda calificarse de ser manifiestamente contraria a la ley.

Tampoco no proceder de inmediato a designar a tal funcionario de la terna que se le hizo llegar por parte de quien decía obrar como representante legal de ese mismo grupo, revela un actuar orientado a “rehusar” el cumplimiento de un acto propio de sus funciones, brillando por su ausencia frente a ambos supuestos, que su conducta represente una violación inequívoca el sentido de la norma superior, ni revela, como se ha evidenciado, en forma clara y manifiesta que fue producto de su simple capricho, o carente del menor sustento fáctico o jurídico o un rampante desconocimiento del marco normativo que reglaba su actuar; mucho menos cuando, como se ha enfatizado sobre el particular, la materialidad en esta índole y modalidad de procederes exige que los actos calificados de prevaricadores carezcan absolutamente de respaldo o fundamento. 25.

Así las cosas, para la Corte, no se encuentra acreditado que la actuación del gobernador Luis Eduardo Ataya Arias, haya sido ostensiblemente contraria al mandato superior y consiguientemente, que se pueda sostener probado que profirió una decisión ostensible y manifiestamente ilegal, por el hecho de haber nombrado como alcaldesa encargada a Norma Constanza Rivas a través del Decreto 260 del 28 de julio de 2010, dadas las específicas circunstancias en que dicho discernimiento se produjo en los supuestos de este caso.

Tampoco se probó que una vez le fuera remitida la terna por quien se afirmaba ser el representante legal del movimiento “ ALAS Equipo Colombia ”, se rehusara irrazonablemente a designar de la misma al alcalde de reemplazo, hecho no obstante cumplido con la expedición del Decreto 324 del 18 de noviembre de 2010, según se indicó, cuando se nombró de la terna remitida a Carlos Raúl Suárez Castellanos. De lo hasta acá analizado, para la Sala la decisión absolutoria materia de impugnación, debe ser confirmada, pero bajo la consideración que las conductas imputadas a Luis Eduardo Ataya Arias, como constitutivas de prevaricato por acción y por omisión son objetivamente atípicas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Confirmar la sentencia que absolvió al exgobernador Luis Eduardo Ataya Arias. Contra lo aquí dispuesto, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 61