JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP175-2024 IMPUGNACIÓN ESPECIAL No. 57856 (Acta No.013) Bogotá D.C., siete (07) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide la impugnación especial presentada por el defensor de AUGUSTO JOSÉ CASTELLAR CASTRO, contra la decisión del Tribunal Superior de Cartagena que revocó la sentencia absolutoria proferida en su favor por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Turbaco y lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

I.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.1. El 17 de junio de 2013, en el municipio de Calamar, Bolívar, la señora Georgina Rivera Herrera fue advertida por una vecina de que su menor hija W.N.J.R., CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 2 nacida el 9 de agosto de 2001, había ingresado a la residencia del aquí acusado AUGUSTO JOSÉ CASTELLAR CASTRO, a donde se dirigió en su búsqueda, pero aquél negó su presencia. No obstante, cuando ya se retiraba advierte que CASTELLAR CASTRO intentaba sacar a la menor a través de una cerca de zinc al predio continuo.

La niña dijo que el acusado se le subió encima, le tapó la boca y eyaculó sobre su cuerpo. El señalado agresor fue capturado en la misma fecha. 1.2 Al día siguiente, en audiencias verificadas en el Juzgado Promiscuo Municipal de Calamar, se legalizó la captura del aprehendido a quien se le imputó el delito de acceso carnal con persona menor de 14 años (art. 208 C.P.), delito por el que, en forma adicional, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 1.3 La Fiscalía presentó escrito de acusación y en la audiencia correspondiente, realizada el 29 de enero de 2014, modificó la imputación jurídica por actos sexuales con menor de 14 años (art. 209 Ib.). 1.4 Al término del juicio el juez de conocimiento anunció sentido absolutorio del fallo, el cual profirió el 4 de septiembre de 2019. 1.5 El juez de conocimiento estimó que resultaba improcedente la condena con el único medio de convicción allegado al juicio, esto es, la declaración de la señora Georgina Rivera Herrera, madre de la víctima, a quien calificó CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 3 como una “testigo de oídas”; consideró que la misma no había verificado “con convicción” la participación del acusado en los hechos juzgados, agregando que no existe certeza de que el señalado y enjuiciado sea el responsable de la conducta endilgada.

En síntesis, para el juez no se probó que AUGUSTO JOSÉ CASTELLAR CASTRO hubiera cometido el delito, lo que lo llevó a aplicar la duda a su favor, absolviéndolo de los cargos. 1.6 La determinación fue recurrida por el delegado de la Fiscalía y revocada mediante sentencia del 16 de diciembre de 2019, por el Tribunal Superior de Cartagena que le impuso a CASTELAR CASTRO 115 meses de prisión, en su condición de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

Adicionalmente, le negó cualquier subrogado penal. 1.7 Contra la sentencia de segundo grado la defensa del condenado presentó impugnación especial. II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO CONDENATORIO 2.1. El Tribunal Superior de Cartagena encontró que el testimonio rendido por la madre de la víctima –única persona que concurrió al juicio–, contiene, tanto circunstancias que le fueron comentadas por su menor hija W.N.R.J., es decir, un dicho de referencia, como hechos que fueron percibidos directamente por la testigo.

Sobre lo primero, dijo que se trataba de una prueba de referencia admisible por tratarse de una víctima menor de edad y, sobre lo segundo, derivó prueba indiciaria que confirmaba la ocurrencia del hecho, lo CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 4 cual fue suficiente para predicar, más allá de toda duda, la existencia del hecho de acto sexual en menor de 14 años y la responsabilidad del procesado. 2.2.

Como en el juicio la defensa intentó impugnar la credibilidad de la testigo, el Tribunal encontró que no se siguió el procedimiento establecido por la jurisprudencia para tales efectos, pues destacó que en ningún momento se permitió a la testigo pronunciarse sobre la supuesta contradicción con lo declarado en una entrevista anterior al juicio.

En todo caso, el fallador colegiado destacó que la aislada inconsistencia en el testimonio de la madre sobre el momento en el cual la menor le contó lo ocurrido, no era suficiente para restarle credibilidad y con ello derruir el juicio de responsabilidad. Además, no se ofreció una hipótesis que explicara si los señalamientos de la madre eran infundados o basados en algún tipo de animadversión contra el agresor. 2.3.

Para el Tribunal, además de los apartes que constituyen prueba de referencia admisible, la declaración de la madre informa sobre circunstancias que ella percibió directamente que constituyen indicios contra el procesado, así: (i) la presencia de W.N.J.R., en la residencia de AUGUSTO JOSÉ CASTELLAR CASTRO el día de los hechos; (ii) que este haya tratado de ocultar a la menor; y (iii) que cuando la madre de la menor se hizo presente en la casa del procesado, llamando insistentemente a la puerta, este salió con los pantalones abajo.

Según el fallador colegiado, estos tres indicios, valorados de manera convergente permiten CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 5 concluir más allá de toda duda la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado. III. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN 3.1. El recurrente expone dos razones concretas por las que debe revocarse la primera condena y restablecerse la absolución dispuesta por el juez de conocimiento. 3.2.

Alega que el Tribunal desconoció el debido proceso probatorio en la apreciación de la única prueba practicada en juicio, esto es, el testimonio de Georgina Rivera Herrera, progenitora de la afectada, en tanto valoró las manifestaciones referidas por su hija acerca del abuso sexual realizado por el acusado. De modo que el sentenciador tuvo como prueba de referencia admisible aquello que la menor comentó a la testigo acerca del delito y del autor del comportamiento, sin que la declaración fuera solicitada por el titular de la acción penal en la audiencia preparatoria o en el curso del juicio oral, lo cual desconoce el principio acusatorio y genera un error de derecho por falso juicio de legalidad.

Insiste la defensa en que la Fiscalía no descubrió el testimonio de la víctima como prueba de referencia, tampoco el medio con el cual establecería su existencia y contenido; omitió de igual manera exponer y acreditar la circunstancia excepcional que permitiría tenerla como prueba de referencia. CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 6 La valoración ilegal de la prueba, agrega el recurrente, es trascendente, por cuanto “incide de manera notoria en la decisión de revocar la sentencia absolutoria proferida por el juez de conocimiento que avocó el proceso en primera instancia, pues si suprimimos la parte del testimonio de la señora Georgina Rivera Herrera, donde narra lo que le dice su hija, es claro que lo percibido de manera directa por la mencionada madre, no es suficiente para endilgar la responsabilidad penal de mi defendido más allá de toda duda razonable, toda vez que lo observado por la declarante, no encuadra en el tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años por el que fue condenado mi representado.” 3.3.

Adicionalmente, afirma que la providencia de segundo grado no tuvo en cuenta la impugnación de credibilidad que realizó la defensa en juicio, al considerar que no se cumplieron los presupuestos exigidos para ello. 3.4. Alega que el Tribunal no relacionó los tres hechos indicadores deducidos del testimonio de la progenitora de la víctima con regla de experiencia alguna que conduzca a establecer la realización de los actos sexuales que se le imputan al procesado CASTELLAR CASTRO.

Esos supuestos, insiste, no develan autoría de su parte ni tampoco acreditan la materialidad del comportamiento. 3.5. En consecuencia, solicita a la Corte revocar la sentencia del Tribunal y confirmar la absolutoria de primera instancia. CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 7 IV. CONSIDERACIONES 4.1.

De acuerdo con el numeral 7 del artículo 235 de la Constitución Política, la Corte es competente para resolver las solicitudes de impugnación especial presentadas, como en este caso, contra las condenas que emitan por primera vez los tribunales superiores. La impugnación especial, derecho de raigambre convencional y constitucional establecido en favor de la persona del procesado, pretende que una autoridad diferente a la que emitió la condena la revise y determine si en el caso se reúnen los presupuestos considerados en la ley para proferir sentencia de esa naturaleza, es decir, que en la actuación obre prueba que lleve al conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la realización del delito y de la responsabilidad del acusado. 4.2.

Para atender la impugnación especial en este particular caso, la Corte deberá analizar el dicho de la única testigo llevada a juicio, especificando si contiene afirmaciones de referencia admisibles y si de lo que percibió directamente se deducen indicios de responsabilidad. Asimismo, estudiará su grado de credibilidad al haberse intentado su impugnación en juicio, para posteriormente determinar si el Tribunal erró en la valoración de los hechos que se declararon probados para llevar a la declaración de responsabilidad del procesado.

Para dar respuesta a estos problemas jurídicos, se abordarán las temáticas en el siguiente orden: (i) admisibilidad de la prueba de referencia, CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 8 tratándose del dicho de una menor víctima de delito sexual; (ii) impugnación de credibilidad de testigo;

(iii) construcción de los indicios; y finalmente (iv) conclusiones sobre el caso concreto. (i) Admisibilidad del testimonio como prueba de referencia tratándose del dicho de un menor víctima de delito sexual 4.3. Los presupuestos para dictar sentencia condenatoria los obtuvo el Tribunal exclusivamente del testimonio de la denunciante Georgina Rivera Herrera, madre de la menor víctima, prueba que, explicó, contiene la información que de los hechos le refirió la víctima y, en forma adicional, constituye medio de demostración directo de otros datos de los que puede inferirse la responsabilidad del procesado en la conducta ilícita imputada. 4.4.

La situación lleva a recordar que la Corte, tratándose de juicios en los que las víctimas de ciertos delitos, como los sexuales, son personas menores de 18 años, les confiere un tratamiento diferencial para cumplir con la protección reforzada que la Constitución Política les asegura. Sobre esa base, “a nivel de principio, se ha señalado, en cuanto a la prueba testimonial se refiere, que los menores, como todo testigo, pueden comparecer al juicio, pero aun si concurren, o no lo hacen, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 9 edad (SP, 28 oct 2015, Rad. 44056, y 20 de mayo de 2020, rad. 52045, entre otras)1”. 4.5.

Por regla general – precisa la jurisprudencia –, mediante la prueba de referencia ingresan al juicio declaraciones anteriores de un testigo que no está disponible para su confrontación e interrogatorio. Pero, tratándose de menores víctimas, la incorporación al juicio de sus declaraciones anteriores es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.

Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad2. 4.6. El propósito central de esa ley – dijo la Corte en la decisión que viene de citarse – está dirigido a que el menor no declare, aunque si lo desea, puede hacerlo. En caso de que lo haga, como lo ha señalado la Corte en la SP del 28 oct 2015, Rad. 44056, no existe ningún obstáculo para que se pueda solicitar al mismo tiempo el ingreso de sus declaraciones como prueba de referencia admisible, sin necesidad de probar su indisponibilidad, pues este criterio, en relación con menores de edad, ha sido desestimado legalmente. 4.7.

Ligado a lo anterior, en la misma providencia la Corte dispuso que el testimonio adjunto y la prueba de referencia en los procesos donde son víctimas de delitos sexuales menores de 18 años, las formas acerca de cómo se 1 CSJ SP337-2023 Rad. 56902. 2 Ibíd. CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 10 pide la prueba, ceden ante la aproximación racional a la verdad, la cual constituye finalidad suprema de la prueba.

De manera puntual, en torno a la aducción de declaraciones rendidas antes del juicio por menores de edad víctimas de delitos como los de naturaleza sexual, estableció: “Se requiere si, como se indicará, cumplir ciertos presupuestos de validez, pero no negar su incorporación con fórmulas sacramentales que niegan la finalidad de la prueba y los objetivos del proceso de aproximación racional a la verdad.

Eso implica, entonces, asumir lo siguiente: (a). Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el [literal] e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido. (b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización. Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa legal que le permite actuar CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 11 con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de conductas requiere.

(c). En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria - artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—.

En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral.

De esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia, en lo pertinente, salvo lo expresado en el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se rige “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.

(d). El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 12 declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado.

(e). Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto.

(f). Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004).” 4.8. La normativa citada busca asegurar de mejor manera los derechos prevalentes de los menores de edad, promoviendo que, cuando no testifiquen en juicio, las declaraciones previas que hayan ofrecido, sean susceptibles de incorporarse de pleno derecho como prueba de referencia admisible. 4.9.

Como ya se anunció, la Corte ha modulado las reglas sobre la prueba de referencia y pacíficamente ha considerado que la inflexibilidad de las normas debe ceder frente a las finalidades de la prueba y del proceso penal, CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 13 siempre y cuando se garanticen los principios de inmediación y contradicción. En otras palabras, las formas o la ritualidad acerca de cómo se pide la prueba, ceden ante la aproximación racional a la verdad3. 4.10.

Teniendo en cuenta este precedente, procede la Sala a analizar la aceptación como prueba de referencia admisible el dicho de la menor W.N.R.J., introducido por su progenitora en juicio. 4.11. Durante la audiencia preparatoria, el representante de la Fiscalía solicitó varios medios de demostración, y fundamentó la pertinencia de la declaración de la víctima y de los demás testigos descubiertos durante la audiencia de acusación. Por ejemplo: (i) el de Neybis Isabel Caraballo4, psicóloga de la Comisaría de Familia de Calamar, por ser la persona que entrevistó primeramente a la menor el 18 de junio de 2013, por lo que estaría en condiciones de explicar su percepción profesional, el motivo por el que adelantó la entrevista, los protocolos que la rigieron, quiénes asistieron, lo que la afectada le comentó, si encontró creíble el relato, “y por su conducto se introducirá esa entrevista (la de la víctima, agrega la Sala) como pruebas del juicio”5;

(ii) el de Mario Jesús Hernández, por haber intervenido en la realización de diversos actos de investigación y traería a juicio elementos materiales probatorios como el álbum fotográfico del lugar de los hechos; (iii) el de Rosa Estela Fernández Villalba, 3 Op. Cit. CSJ SP337-2023, Rad. 56902. 4 Minuto 23. 5 Minuto 24’59’’. CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 14 Trabajadora Social de la Comisaría de Familia de Calamar, que pretendía manifestar por qué estaba enterada de los hechos, pues asistió en razón de sus funciones a la entrevista que se le hizo a la niña;

(iv) la entrevista de la menor víctima W.N.J.R., recibida el 18 de junio de 2013, por parte de la psicóloga de familia Nelly Caraballo6, que sería introducida “a través de esta funcionaria, su señoría, como sabemos, la jurisprudencia así lo permite; en esa entrevista que fue tomada por la psicóloga con todas las garantías que exige la ley en tratándose de menores de edad, es la primera versión que ella entrega prácticamente ante una autoridad y ante un profesional entrenado al respecto sobre los hechos que le ocurrieron, los detalles, cómo ocurrió, cuándo ocurrió, el lugar, la identificación del responsable, esos detalles están consignados en esa entrevista, su señoría, y como verá usted, entonces la pertinencia de la misma, porque prácticamente esa entrevista viene a ser uno de los documentos de la columna probatoria de la teoría del caso de la Fiscalía”.

El Fiscal también solicitó y demostró la pertinencia y conducencia del testimonio de Georgina Rivera Herrera7, madre de la víctima “quien precisamente, su señoría, expresará a usted qué información tuvo de su menor hija acerca de los hechos, de la identificación del responsable, qué consecuencias trajo eso en la vida de la familia, en la vida de la menor, qué acciones emprendió ella de carácter judicial o ante las autoridades previstas por el ejecutivo para ello, ICBF, Personería, frente al hecho delictivo del cual había sido víctima su menor hija, va a expresar todas las correrías que tuvo que hacer, por qué le cree a ella y qué logró averiguar”. 6 Minuto 39’20’’. 7 Minuto 29’00.

CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 15 4.12. El juez de conocimiento decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscalía. En igual sentido resolvió respecto de los elementos de convicción reclamados por la defensa. Sin embargo, la única prueba que pudo practicarse en juicio fue el testimonio de Georgina Rivera Herrera, madre de la menor.

De acuerdo con los registros, a pesar de que la Fiscalía citó en varias oportunidades a Nibys Isabel Caraballo, psicóloga de la Comisaría de Familia de Calamar, y a Rosa Estela Fernández, trabajadora social de la misma dependencia, se vio obligada a renunciar a su práctica dado que no concurrieron a las diferentes citas. Lo mismo sucedió con la víctima, pues, según dijo la madre, su hija no quería saber del caso, motivo por el cual se rehusó a comparecer al juicio.

La defensa, de igual manera, optó por no practicar pruebas. 4.13. Como se observa, la Fiscalía solicitó como prueba el testimonio de la madre de la víctima, no solo para que expresara lo que le constaba directamente de los hechos, sino además para que declarara sobre lo que le relató su hija y las consecuencias que generó el delito en la vida familiar y en la afectada.

Es cierto que durante la audiencia preparatoria el representante del ente acusador no expresó formalmente que a través de este testimonio ingresaría como prueba de referencia admisible el dicho de la menor. Sin embargo, durante el juicio la testigo dio su versión conforme lo había solicitado la Fiscalía, brindando un relato de lo que ella pudo observar directamente en la fecha de los hechos, así como lo que le contó su menor hija sobre la acción del procesado CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 16 cuando ingresó a su vivienda por la promesa de recibir unos mangos. 4.14.

La defensa tuvo oportunidad durante del juicio de controvertir el testimonio de la madre, garantizándose de esa manera el derecho a la contradicción. La práctica de la prueba tuvo el siguiente desarrollo8: “F: Señora Georgina Usted sabe por qué motivo usted fue citada, por favor dígale al señor juez toda esa historia que usted quiere relatar.

T: Bueno señor Juez, vengo a contarle todo lo que pasó sobre la niña mía, la niña mía como costumbre de todos los días, me decía que le diera permiso para jugar con sus compañeras, y yo le daba permiso, con las niñas del barrio y la niña empezó a salir a jugar con todas, eso era todas las noches que empezaban a jugar todos los días, y esa vez ellas estaban jugando al escondido, cuando las demás se escondieron, ella salió a buscarlas, cuando ella salió a buscarlas, ella se escondió y el señor, Augusto Castelar la llamó y le dijo que si ella quería unos mangos, entonces la niña como es niña, ella vio que sí y él la mandó a entrar, cuando él la mandó a entrar, él le dijo que entre y coja los mangos, cuando cierra la puerta ella empieza a gritar, cundo ella empieza a gritar, él le pata la boca y cuando estoy yo en la casa cocinando, llega una vecina y me dijo que allá estaba la niña que había entrado, tiene ratico de estar ahí y no la he visto salir.

Yo salí corriendo y le estaba tocando la puerta al señor, el señor no me quería abrir, yo empecé a empujarle la puerta, cuando yo empujé la puerta venía saliendo el señor con los pantalones hacia abajo, y él empezó a forcejear conmigo, y yo le decía, dónde está la niña, él decía ¿qué niña? Yo le dije, dígame la verdad o se lo digo al papá, él dijo, no, no le diga 8 Transcripción realizada por el Tribunal, con identidad casi íntegra con el registro de audio.

CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 17 nada. Y en ese momento comencé a forcejear con él, en ese momento, yo lo empujé y entré hasta los cuartos para [buscarla] Yo le digo, dónde está la niña y la niña la tenía escondida en la parte de atrás del patio, cuando yo me regreso para atrás, yo le dije ahora sí le digo a mi papá y al papá de la niña, cuando yo regreso, que voy a llegar a la esquina, siento un ruido y otra vez me regreso, veo que el señor está pasando la niña al otro lado, voló a la niña, como la cerca era de zinc, voló a la niña del otro lado para que la niña saliera.

Y yo empecé a preguntarle a la niña que por qué estaba ahí, que, si yo estaba buscándola, por qué no decía nada. La niña estaba toda nerviosa porque ella pensaba que yo le iba a maltratar, yo le iba a hacer algo, entonces yo le dije al señor, ahora voy a buscar a los señores de la policía, cuando yo quería ir a buscar a la policía los señores de la policía venían, cuando ya era que el señor, había dicho que sí estaba pero que no dijera nada a nadie, cuando ya llegaron los policías, fue cuando el señor, el papá de la niña, comenzó a golpear al señor.

F: Cómo se llama su hija? T: W.N.J.R F: Qué edad tenía ella cuando supo más o menos, si recuerda. T: Tenía edad de 13 años. F: Y eso ocurrió, usted recuerda, más o menos en qué fecha o en qué año. T: O sea, en estos momentos, la fecha no me acuerdo, ya eso anda en 7 años, ya la niña tiene 17. F: Cuando esto ocurrió, qué horas eran? T: Eran las 6 de la tarde de 6 a 6 y media F: Su hija le llegó a comentar qué fue lo que pasó allá dentro? T: Sí, la niña me dijo a mí lo que le estaba haciendo, que él se le montó encima, y él le tapó la boca, y él le decía que como dijera algo él me iba a apuñalear y a matar.

Entonces, la niña por eso no decía nada y ella comenzó a comentarle a mi mamá y fue cuando se descubrió todo lo que el señor le había hecho. F: Y qué fue lo que ella comentó que el señor le había hecho? CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 18 T: El señor se le había montado encima y, en esos momentos, el señor se hizo encima de ella.

F: Señor Georgina, es importante que usted acá sea clara, para que se entienda qué es lo que en sí pasó, entonces, cuando usted se refiere a que ella le contó… D. Objeción. J. Reformule la pregunta. F: Cuando ella dice que se bajó el pantalón a qué se refiere. T: Que el señor empezó como a hacerle el amor, a perjudicarla, empezó a hacerle el amor, y la niña estaba forcejeando con él, y sinceramente él en esos momentos cuando yo llego, el señor termina con la niña. Y yo los encuentro con los pantalones hacia abajo y la niña llega a la casa y cuando llega a la casa ella empieza a comentar a todos que el señor comenzó a abusar de ella.

F: La persona que usted dice, que el hombre que le hizo eso a su hija, cómo se llama? T: Se llama Augusto Castelar. Allá en Calamar, le dicen Arlis Castelar. F: Y usted, desde hace cuánto, cuando estos hechos ocurrieron, cuánto tiempo tenía de conocerlo? T: Desde que yo nací, sinceramente como ellos viven en la cuadra, cerquita de mi casa, todo el mundo lo conocía ahí como Arlis Arlis; los papás de él tenían una tienda y vendían cosas, nosotros siempre comprábamos ahí, que si los mamones, los mangos.

F: Cómo era la habitación donde usted encontró al señor Augusto con su hija? T: Un cuarto y tenía una camita y un abaniquito. F: Concretamente la niña dónde la tenía? T: En esos momentos la niña la tenía en la parte de atrás del patio, que fue cuando yo salí, es cuando yo siento, veo el trupilicio de aquel lado, y cuando yo ya me regreso otra vez, veo cuando la niña va saliendo de ahí de la cerca de zinc que el señor la hubiese pasado para aquel lado.

CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 19 F: Su señoría, solicito su autorización para exhibir un documento a la testigo, para interrogarle acerca del mismo y previo traslado al señor defensor. D. Este documento, se dijo en audiencia preparatoria que se iba a introducir por medio del policía judicial, no a través de la mamá, esto está acá en el acta y en el audio de la audiencia, ante lo cual solicito que no permita que este documento sea introducido al proceso con la mamá toda vez que en la preparatoria se habló que iba a ser a través de la policía judicial.

J: El despacho pide un receso de 5 minutos para efectos de confirmar lo manifestado por el defensor. J: No se encuentra relacionada para incluir el documento a través de la testigo, el documento al que ha hecho referencia el fiscal, por eso, este despacho ordena conceder la objeción y se le concede al fiscal, para que siga o continúe con el interrogatorio.

F: Su señoría, el documento al que se refiere es un documento público, es ajeno a quien lo puede introducir, y si ella es una persona idónea, no tiene otra trascendencia. J: Ya está decidido. F: Señora Georgina, en qué fecha nació su hija T: Nació en el 2001 F: Qué mes, qué día? T: 9 de agosto F: Usted recuerda cuál es el número de la tarjeta de identidad de ella? T: Sí F: Pero no puede sacar documentos T: No, no me lo sé. F: Usted dijo que no se acordaba de la fecha en que ocurrieron los hechos, cierto? T: Sí señor F: Su señoría, pido autorización suya para exhibir un documento, en el caso, la noticia criminal a la testigo a efectos de refrescar memoria.

Previo traslado a la defensa. CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 20 F: Señora Georgina pudo mirar el documento ese que se le puso de presente? T: Sí señor F: Qué documento es? T: Aquí es donde anuncio todo lo que yo vi y todo lo que he comentado. F: Bueno, con base en ese documento, qué fecha fue en que ocurrieron los hechos.

F: De qué año *en este momento señala que tiene un impedimento visual y no puede ver bien el documento, la testigo. Además, que no recordaba. Record: 33:00 T: La fecha fue el 17 de junio, pero el año 2014. F: Se supone que la Fiscalía quiere refrescar memoria, ella ha manifestado que no puede ver la denuncia porque tiene un impedimento visual, aquí, por casualidad, tenía unas gafas de lectura, quisiera permitírselas a ella, es un aspecto técnico, ella no podía leer la denuncia. D: Ella dijo que en 2014.

T: Disculpe señor fiscal, ya recordé, fue el 17 de junio de 2013. F: La Fiscalía no tiene más preguntas. 4.15. Como se advierte, la progenitora de la víctima relató durante el juicio lo que su hija le contó que le había hecho el señor CASTELLAR; cómo logró que la menor ingresara a su residencia atraída por el ofrecimiento de unos mangos; que una vez allí, la retuvo a la fuerza y que trató de abusar sexualmente de ella, al punto que eyaculó sobre su cuerpo.

Frente a este relato, la defensa ejerció su derecho a la contradicción, tanto así que, como procederá a analizar la Sala, trató de impugnar su credibilidad. CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 21 4.16. Por lo tanto, la Sala advierte que a pesar de que en la audiencia preparatoria el fiscal no anunció que el dicho de la menor entraría como prueba de referencia a través del testimonio de la madre, lo cierto es que la defensa tuvo claro desde esa audiencia que el dicho de la víctima ingresaría a través de otro medio distinto a su declaración en juicio.

Y si bien, fue finalmente la madre la que llevó su relato, ello se hizo respetando los principios de inmediación y contradicción de la prueba. 4.17. No sobra señalar que la Corte ha precisado que cuando se alega la violación de algún requisito para la obtención o práctica de los medios de convicción, debe analizarse la trascendencia del yerro, en orden a determinar si este es de tal entidad que justifique su exclusión9.

En este caso, el yerro no afecta el núcleo esencial de producción de la prueba por las razones arriba expuestas. (ii) Impugnación de la credibilidad del testigo 4.18. Durante la vista oral la defensa quiso impugnar la credibilidad de la madre de la menor alegando una contradicción entre lo dicho en el juicio y lo afirmado en declaración anterior, específicamente sobre el momento en el cual su hija le relató lo sucedido con el procesado.

Según el testimonio puesto de presente por la defensa en el curso del juicio, la madre declaró en una primera oportunidad que la niña no le contó inmediatamente sobre la agresión por 9 CSJ SP170-2023, Rad. 62852 que cita la CSJ SP1875-2021, Rad. 55959. CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 22 temor a su reacción. No obstante, como bien lo determinó el Tribunal, la pretensión de impugnar la credibilidad de la testigo en este específico punto no fue finalmente materializada, al no haberse permitido a la declarante dar una razón de su dicho. 4.19.

La jurisprudencia de la Corte en repetidas ocasiones ha establecido la forma de impugnar la credibilidad de un testigo, que se condensa en los siguientes lineamientos: (i) a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación); (ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma10, sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv) la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas11. 10 Esto es, que la reconozca como la declaración que rindió antes del juicio, bien porque allí esta su firma, ora por cualquier otra razón que le permita identificarla. 11 CSJ SP606-2017, Rad. 44950, CSJ SP2084-2022, Rad. 60917, CSJ SP086-2023, Rad. 53097, entre otras.

CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 23 4.20. En el caso concreto la impugnación ocurrió durante el contrainterrogatorio de la siguiente manera: D: Señora Georgina, cuando el señor fiscal le estaba haciendo el interrogatorio, por inducción de él, usted manifestó que su hija el día de la ocurrencia de los hechos, le había dicho que el señor le estaba haciendo el amor.

Es cierto? T: Sí señor D: Usted reconoce esta firma? T: Sí D: Señoría, en esta entrevista, usted sabe que los documentos se pueden usar para refrescar memoria o para impugnar credibilidad. Voy a leer una parte de lo que dijo esta señora, a efectos de impugnarle su credibilidad. La señora dice: Cuando salgo nuevamente a la calle, me alcancé a mi hija y la tomé por el vestido y le pregunté que qué hacía encerrada donde el señor, ella no me quería decir nada y le preguntaba y no me respondía, fue entonces, como estaba muy llena [de rabia] por lo que había pasado, me enfurecí con ella y le di dos palmadas despacio para que me dijera, pero ella nunca me quiso decir.

Entonces su señoría, lo pongo de presente el documento y hago esta acotación para impugnar la credibilidad dado que la señora reconoció que el mismo está firmado por ella, acaba de manifestar que lo que le había dicho el día de los hechos, y pues acabo de leer en el documento que ella había dicho, entonces este documento se lee con el fin de impugnar la credibilidad de la señora testigo.

J: Aterrice qué es lo que usted quiere D: Las entrevistas dentro del sistema penal acusatorio se utilizan para dos fines y el contrainterrogatorio es la etapa correcta. No tengo más preguntas.” 4.21. Se observa que, aunque la impugnación de credibilidad se presentó en el momento oportuno, esto es, durante el contrainterrogatorio, frente a la supuesta CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 24 contrariedad de la testigo no se le dio la oportunidad de manifestarse, por lo tanto, no se garantizó el principio de contradicción en el procedimiento.

En efecto, a pesar de que el juez le dio a la defensa la posibilidad de continuar el contrainterrogatorio para completar la impugnación que anunció, el apoderado decidió terminar en ese momento su intervención sin indagar a la testigo si aceptaba la contrariedad que le puso de presente. En todo caso, para la Sala la supuesta contradicción carece de relevancia en orden a restar credibilidad a lo contado por la testigo en el curso del juicio.

Que la madre no haya sido precisa en señalar el momento exacto en el cual su menor hija le relató lo ocurrido dentro de la casa del procesado, no implica que lo declarado por la testigo no haya sido lo dicho por la menor víctima. De todas maneras, así se acepte que la menor W.N.R.J., no le contó a su progenitora Georgina Rivera lo ocurrido en la residencia del procesado tan pronto salió de ella, ello no descarta que se lo haya revelado al regresar a su casa y cuando ya los ánimos se habían calmado.

Recuérdese que en el juicio la madre testificó que la niña “cuando llega a la casa ella empieza a comentar a todos que el señor comenzó a abusar de ella”. 4.22. Contrario a lo alegado por el impugnante, la Corte encuentra que el testimonio de la madre de la menor víctima es coherente y creíble. Además, no se evidencia que la testigo tuviese alguna enemistad o animadversión contra el procesado, o cualquier otra razón para mentir en su CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 25 perjuicio.

De hecho, durante el interrogatorio de la Fiscalía, la testigo señaló que conocía a CASTELLAR CASTRO de toda la vida, pues siempre habían sido vecinos y que su familia era cliente de la tienda de la que era dueña la familia del procesado. 4.23. Adicionalmente, la defensa no presentó ninguna hipótesis que permitiera ser contrastada con lo dicho por la madre de la menor, por lo cual, su testimonio es creíble.

(iii) Construcción de los indicios 4.24. La testigo Georgina Rivera manifestó que el día de los hechos la alertaron de que su hija había ingresado a la casa del acusado, a donde se dirigió inmediatamente. Cuando llegó allí y después de golpear a su puerta insistentemente, el acusado se apareció con los pantalones abajo, escena ante la cual entra al inmueble superando la resistencia que aquél opuso; buscó a la niña en las dependencias internas de la residencia sin hallarla, pero cuando se retiraba “llegando a la esquina, siente un ruido, regresa y ve al hombre que pasa a la niña por encima de la cerca al predio vecino”.

Esta secuencia de hechos percibidos directamente por la testigo constituyen el pilar sobre el cual el Tribunal estableció los indicios de responsabilidad en contra del acusado, teniendo en cuenta: i) la presencia injustificada de la víctima en la casa de CASTELLAR CASTRO; ii) que éste intentó ocultarla en el inmueble; y iii) que al abrir la puerta este llevaba los pantalones hacia abajo.

CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 26 4.25. El primer hecho, esto es, la presencia de la menor W.N.J.R., en la residencia de AUGUSTO JOSÉ CASTELLAR CASTRO es una circunstancia verificada por la testigo, quien afirmó haber visto cuando el procesado trataba de sacar a la menor a través de una cerca de zinc al predio continuo.

El segundo hecho, a saber, que CASTELLAR CASTRO trató de ocultar a la menor, es una circunstancia deducida de la negativa del procesado sobre la presencia de la menor en el inmueble. Además, se opuso a que la progenitora ingresara a la vivienda y trató de pasar a la menor a través de la cerca de zinc a otro predio. Por último, la madre declaró que cuando se hizo presente en la casa del agresor este llevaba los pantalones abajo, lo cual no fue controvertido en el juicio.

Es verdad que la desnudez total o parcial de una persona al interior de su vivienda no permite, por sí misma, inferir que se encuentra incursa en una actividad sexual, pero en el contexto fáctico específico se torna en un hecho indicador de lo que se quiere probar, porque el procesado aparece con los pantalones abajo en su residencia, donde ocultaba a una menor de edad que quiso sacar subrepticiamente del inmueble. 4.26.

La Corte ha señalado que la fuerza argumentativa emanada de las máximas de la experiencia puede suplirse por la convergencia y concordancia de los datos, al punto que pueda alcanzarse el estándar de conocimiento consagrado en el ordenamiento procesal penal para emitir un fallo condenatorio. Así, los datos, aisladamente considerados, CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 27 puede que no permitan llegar a la conclusión en nivel alto de probabilidad, pero este se logra con la convergencia y concordancia de los mismos, si apuntan a la misma conclusión y no se excluyen entre sí12. 4.27.

En el caso concreto, los tres hechos indicadores respaldan la teoría del caso de la Fiscalía, pues nada justifica que el acusado se encontrara solo en su residencia, con los pantalones abajo, acompañado de una menor de edad, a la cual trató de ocultar negando su presencia y oponiendo resistencia para que la madre ingresara al inmueble. Además, en el juicio no se presentó ninguna otra hipótesis alternativa compatible con la inocencia, que explique en términos diferentes que ́ fue lo que sucedió en ese lugar o cual fue la actividad – si no una de índole sexual – que justifique la presencia de la menor con un hombre en condiciones de clandestinidad y semidesnudes.

(iv) Conclusiones del caso concreto 4.28. Contrario a lo afirmado por el impugnante, los hechos indicadores evidenciados a través de prueba directa, anudados a la información ofrecida como prueba de referencia, permiten deducir de manera razonable y más allá de toda duda que en el día y en el lugar de los hechos CASTELLAR CASTRO cometió actos sexuales en perjuicio de la niña W.N.J.R., que para la época era menor de 14 años. 12 CSJ SP1467-2016, Rad. 37175.

CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 28 4.29. Lo anterior se sigue de: (i) la presencia de la víctima en la casa del acusado, solos, a puerta cerrada, siendo el último sorprendido por la madre de la menor con los pantalones abajo; (ii) la conducta evasiva que, al ser descubierto por la madre de la menor, asumió el procesado, específicamente cuando negó que la niña W.R.N.J.R., estuviese en el inmueble y la resistencia que puso para que la madre ingresara;

(iii) que el acusado hubiese tratado de ocultar a la menor pasándola a través de una cerca de zinc al predio continuo; (iv) que posterior a los hechos, la menor le contó a su mamá que CASTELLAR CASTRO se había subido encima de ella, le había tapado la boca y había eyaculado sobre su cuerpo; y (v) que durante el juicio no se presentó ninguna hipótesis alternativa que indicara la inocencia o algún motivo que pudiese tener la testigo Georgina Rivera Herrera para incriminar falsamente al señor CASTELLAR CASTRO.

Se concreta, por tanto, el estándar exigido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir condena en contra del procesado CASTELLAR CASTRO, toda vez que además de la prueba de referencia constituida por el dicho de la menor ofendida sobre los actos sexuales realizados por el mencionado en su contra, obra prueba directa que corrobora de manera contundente el dicho incriminatorio, como lo son los indicios que se acaban de enumerar, los cuales fueron acreditados con lo percibido personalmente por la madre de aquella, con todo lo cual, se reitera, se acreditó más allá de toda duda el delito y la responsabilidad del procesado.

CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 29 Por lo tanto, los cargos formulados contra la sentencia de segunda instancia no están llamados a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena del 16 de diciembre de 2019, mediante la cual condenó a AUGUSTO JOSÉ CASTELLAR CASTRO como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 2. Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. PRESIDENTE CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 30 CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 31 CUI 13140600112520138024801 Impugnación Especial Rad. 57856 Augusto José Castellar Castro 32 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria