CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia No. 44178 Marzia Patricia Peña Hernández. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado ponente SP17457-2015 Radicación n° 44178 (Aprobado Acta No.446) Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015).

La Sala se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto por el fiscal y el representante de la víctima contra la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual absolvió a MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ, en su condición de Juez 22 Civil Municipal de Bogotá, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.

I.

HECHOS del expediente se extrae que la doctora Marzia Patricia Peña Hernández, en su condición de Juez 22 Civil Municipal de la ciudad, mediante auto del 5 de junio de 2002, proferido dentro del proceso ejecutivo de mínima cuantía Nº 2001-156501, adelantado por LUCILA GÓMEZ LÓPEZ contra MARÍA TERESA VARGAS PAZ, ordenó el secuestro del inmueble denominado Altamira, localizado en el municipio de Pandi (Cundinamarca), para cuya práctica comisionó a la Juez Civil Promiscuo Municipal de esa población, quien realizó la diligencia el 10 de julio de 2002.

Empero, en razón de que los límites del inmueble objeto de la medida cautelar no eran claros, aconteció que el juzgado comisionado, al llevar a cabo el secuestro, lo hizo extensivo a parte del predio EL NARANJO –colindante con el bien objeto de la diligencia--, cuyo poseedor era el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA. A raíz de tal desacierto, el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA solicitó el respectivo levantamiento de embargo y secuestro, pero como no prestó la correspondiente caución, la petición le fue rechazada.

En virtud de esa decisión, entonces, el mencionado peticionario, en varias oportunidades, deprecó la nulidad de la diligencia de secuestro; también la reclamaron la parte demandada y el agente del Ministerio Público. Al último de los antes nombrados, quien pidió la nulidad el 15 de agosto de 2008, no le fue resuelta su pretensión; mediante auto del 25 de noviembre de 2008 la juez acusada decidió la solicitud de aclaración del auto del 20 de octubre de 2008 formulada por la demandada el 21 de noviembre del mismo año, y, finalmente, por medio de auto del 28 de enero de 2009, la funcionaria acusada resolvió negar la petición de nulidad elevada por la parte demandada, cuya fecha de presentación se desconoce.

De manera que por: (i) ante la falta de decisión de la solicitud del representante del Ministerio Público; (ii) lo que para la Fiscalía fue retardo en resolver la petición de aclaración de la parte demandada y (iii) la decisión del 28 de enero de 2009, a la procesada se le imputó un concurso de tres prevaricatos por “omisión”. Los restantes cargos se le formularon por un concurso de diez prevaricatos por acción, derivados de la emisión de los siguientes autos: el del 22 de febrero de 2007, en el que, a propósito de una solicitud de nulidad presentada por el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, la juez dispuso estarse a lo resuelto en auto del 24 de julio de 2002 –cuyo contenido se ignora--, dado que aquél no era parte dentro del proceso.

El dictado el 27 de junio de 2007, mediante el cual la acusada comisionó a la Juez Promiscuo Municipal de Pandi (Cundinamarca) para el avalúo del bien embargado y secuestrado, ya que para la Fiscalía, en vista de la duda sobre los linderos del predio objeto de las medidas cautelares, el secuestro no se había perfeccionado y, por lo tanto, no se podía decretar su avalúo. El proferido el 23 de agosto de 2007, por medio del cual la enjuiciada le negó la nulidad de la diligencia de secuestro a la parte demandada.

El emitido el 2 de octubre de 2007, a través del cual la juez decidió adversamente el recurso de reposición y se negó a conceder el de apelación, los cuales habían sido interpuestos por la parte demandada contra el auto del 23 de agosto de 2007. El del 8 de noviembre de 2007, en el que, respecto a una solicitud de nulidad del señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, dispuso no oírlo por no ser parte dentro del proceso, al tiempo que le ordenó al secuestre rendir cuentas.

El dictado el 12 de diciembre de 2007, a través del cual, sobre una nueva petición de nulidad del señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, ordenó estarse a lo resuelto en auto del 8 de noviembre de 2007. Los proferidos los días 26 de marzo y 28 de mayo de 2008, por medio de los cuales, frente a otras reclamaciones de nulidad del señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, la funcionaria judicial se abstuvo de darles trámite, sobre la base de que aquél no era parte ni apoderado en el proceso.

El emitido el 20 de octubre de 2008, mediante el cual, en acatamiento de un fallo de tutela en el que se le ordenó decidir las solicitudes de nulidad e invalidar las decisiones violatorias del debido proceso, dispuso anexar el susodicho despacho comisorio diligenciado y decretar la nulidad de lo actuado con posterioridad a la incorporación de la mencionada pieza procesal.

El del 28 de enero de 2009, a través del cual decidió negar la nulidad de la diligencia de secuestro, como arriba se indicó. II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En audiencia efectuada en sesiones del 30 de marzo y 19 de abril de 2012, la Fiscalía acusó a Marzia Patricia Peña Hernández como autora de las conductas punibles de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, ambas en concurso homogéneo y sucesivo. Los días 17, 23 de mayo y 10 de diciembre de 2012 se efectuó la audiencia preparatoria.

El juicio oral se adelantó los días 18, 19 de septiembre y 3 de octubre de 2013, al cabo del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá anunció sentido de fallo absolutorio, cuya sentencia fue leída el 26 de junio de 2014. Contra esa decisión, el fiscal y el representante de la víctima interpusieron recurso de apelación, motivo por el cual el proceso arribó a la Corte Suprema de Justicia. III.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Por medio de la sentencia ya referida, una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá absolvió a Marzia Patricia Peña Hernández de la totalidad de los cargos endilgados en su contra. En sustento de su decisión, respecto a los señalamientos de prevaricato por omisión, relacionados con las peticiones presentadas por el Agente del Ministerio Público el 15 de agosto de 2008 y por la parte demandada el 21 de noviembre de 2008, adujo que no existe discusión alguna sobre la tipicidad objetiva, en la medida en que, de la misma manifestación de la acusada en juicio oral, se tiene que ésta no respondió la primera solicitud, mientras que la segunda fue resuelta hasta el 25 de noviembre de 2008.

Sin embargo, en cuanto a la tipicidad subjetiva, advirtió, existen dudas, en especial, por razón de la carga laboral que soportaba la procesada. Sobre el particular, resaltó, según la estadística reportada el 1º de julio de 2008, aquélla tenía 2041 procesos ejecutivos en trámite. Agregó que, si bien existió un retardo para resolver la petición de MARÍA TERESA VARGAS PAZ, hay que tener en cuenta que la actuación fue enviada para ser fotocopiada, en razón de las múltiples acciones presentadas por ERNESTO GUTIÉRREZ VALERA.

Empero, señaló, una vez regresó el expediente y éste pasó al despacho --ingreso realizado el 25 de noviembre de 2007--, se resolvió la solicitud. En cuanto al último cargo de prevaricato por omisión, formulado por la mora de más de 7 años en resolver las solicitudes de nulidad presentadas por MARÍA TERESA VARGAS PAZ, ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA y el Agente del Ministerio Público, el Tribunal estimó inconcebible la acusación, toda vez que la juez sí decidió las mencionadas peticiones.

En relación con el retardo en cumplir la orden de tutela, el Tribunal hizo notar, de un lado, que el juez fallador de dicho medio de defensa judicial no encontró mérito para iniciar el incidente por desacato, y de otro, que ese hecho no fue claramente señalado en la acusación. Pasando a las consideraciones sobre los prevaricatos por acción, frente al auto del 22 de febrero de 2007, el Tribunal estimó que existe duda sobre la tipicidad objetiva de la conducta, en la medida en que la Fiscalía no incorporó la providencia a la que se remitió la juez, pieza procesal sin la cual advirtió no era posible establecer si la cuestionada decisión fue manifiestamente ilegal o no. Sobre el auto comisorio del 27 de junio de 2007, emitido con el fin de que se adelantara el avalúo del inmueble embargado, el Tribunal sostuvo que la Fiscalía interpretó erróneamente el artículo 516 del C.P.C. al asegurar que el secuestro del bien no se encontraba perfeccionado, por cuanto el requisito que exige la citada norma para ordenar tal avalúo es que el bien se encuentre embargado, medida cautelar que se materializó el 6 de diciembre de 2001, con la respectiva inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

En consecuencia, para el Tribunal, no se acreditó que la decisión haya sido manifiestamente contraria a ley. En lo concerniente a la imputación con ocasión del auto del 23 de agosto de 2007, denegatorio de la petición de nulidad de la diligencia de secuestre, a través del cual la enjuiciada habría violado los artículos 34, 174, 187 y 303 del C.P.C., el a quo la analizó conjuntamente con la acusación formulada por la decisión del 2 de octubre de 2007, por medio de la cual la procesada negó el recurso de reposición y rechazó el de apelación, interpuestos contra aquel.

Al respecto, indicó que, según el contenido del artículo 34 del C.P.C., lo que quiso el legislador fue preservar la publicidad de la diligencia de secuestro, actuación íntegramente conocida por las partes en este caso, por lo que juzgó que la falta de incorporación del despacho comisorio diligenciado al expediente no fue más que un yerro formal, tan así que ni siquiera los interesados pidieron que se agregara a la foliatura.

Respecto a la afirmada vulneración de los artículos 174 y 187 del C.P.C., según los cuales el funcionario judicial debe emitir sus providencias con base en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, refirió que, precisamente, con fundamento en las mencionadas normas, el juez no puede valorar todo elemento que se allegue por cualquier conducto y en todo momento procesal, como lo asumió la Fiscalía, ente que no desplegó actividad investigativa encaminada a verificar la legalidad de los medios probatorios que, a su juicio, acreditaban la irregularidad del secuestro.

Si bien se aportaron a la investigación certificados de tradición, fichas prediales y escrituras públicas, producto de la inspección efectuada por la investigadora Sandra Liliana Prado Ríos, dijo, no se acreditó cómo, cuándo y por quién fueron allegados tales documentos; tampoco se estableció si éstos fueron conocidos por la procesada, habida cuenta de que esos elementos fueron recopilados de oficinas públicas, no del expediente.

En cambio, advirtió, lo evidenciado de los cuestionados autos es que la acusada fundamentó la negación de la nulidad en lo que se constató en la diligencia de verificación de linderos realizada por la juez comisionada. Así, agregó el a quo, independientemente de que luego se evidenciara el secuestro de ambos bienes, no es posible reprochar la actuación de la acusada, quien decidió acorde con los elementos legalmente incorporados en su momento.

En cuanto a la violación del artículo 303 del C.P.C., refirió que la juez sí motivó los autos del 23 de agosto y 2 de octubre de 2007, específicamente, se reitera, en lo hallado en la diligencia de verificación de linderos. Por otro lado, señaló el Tribunal, no es cierto que las funcionarias judiciales que sucedieron a la enjuiciada hayan decretado la nulidad con base en las mismas pruebas de las que tuvo conocimiento la sindicada, dado que esa decisión fue adoptada luego de rendirse un dictamen pericial, con posterioridad a la fecha en que aquélla dejara el cargo.

Expuso que los testimonios de María Teresa Vargas Paz y Ernesto Gutiérrez Varela nada aportaron a los cargos, como quiera que lo que debe analizarse son las razones aducidas por la funcionaria judicial al momento de proferir las decisiones tildadas de ilegales. Frente a los autos fechados el 8 de noviembre de 2007, 12 de diciembre del mismo año, 26 de marzo y 28 de mayo de 2008, el Tribunal consideró que ninguno de ellos fue manifiestamente ilegal.

En efecto, con relación a la providencia del 12 de diciembre de 2007, por el cual la procesada se atuvo a lo resuelto en auto del 8 de noviembre de 2007, precisó que la Fiscalía no incorporó este último. Por lo tanto, indicó, no existen elementos de juicio que permitan afirmar si aquella determinación fue ilegal o no. En similares términos se refirió al auto del 26 de marzo de 2008, respecto al cual el Tribunal advirtió que no existen los elementos de juicio suficientes para valorar la materialidad de la conducta ni la tipicidad subjetiva, puesto que la Fiscalía no incorporó las peticiones que motivaron la decisión. Adicionalmente, el fallador puso de presente que en el auto del 8 de noviembre de 2007, según la Fiscalía, violatorio del artículo 28 del Decreto 196 de 1971, aquélla estructuró la formulación de acusación en una premisa jurídica equivocada, ya que tal decisión se fundamentó en que el peticionario no era parte dentro del proceso, no en que no pudiera litigar en causa propia.

En punto de los autos del 8 de noviembre y 12 de diciembre de 2007, por medio de los cuales la juez habría infringido el artículo 687-8 del C.P.C., el a quo señaló que el rechazo del incidente de levantamiento de las medidas cautelares obedeció a que el peticionario no cumplió con la carga de otorgar la respectiva caución. De suerte que, puntualizó el Tribunal, la procesada no transgredió el artículo 37-2 del C.P.C., toda vez que no podía garantizarle el derecho a la igualdad al señor Ernesto Gutiérrez VARELA.

Por otra parte, el a quo estimó que la juez no quebrantó el artículo 34 del C.P.C., en la medida en que la no incorporación del despacho comisorio diligenciado comportó sólo un yerro formal. En cuanto a la acusada violación del artículo 37-8 del C.P.C., el Tribunal adujo que la Fiscalía no precisó cuáles eran los supuestos vacíos normativos que obligaban a aplicar tal disposición, sin que la corporación los haya advertido.

Acerca de la supuesta violación del artículo 303 del C.P.C., el Tribunal sostuvo que tratándose de providencias en las que se le dispuso estarse a lo resuelto en decisiones anteriores respecto a la señora MARÍA TERESA VARGAS PAZ y no escuchar al señor Ernesto Gutiérrez VARELA por no ser parte, ninguna explicación extraordinaria tenía por qué ofrecerse.

Con relación a las decisiones del 12 de diciembre de 2007 y 28 de mayo de 2008, supuestamente violatorias de los artículos 175 y 187, el Tribunal indicó que el señor Ernesto Gutiérrez VARELA se dedicó a allegar indiscriminadamente varios documentos durante años, sin haber cumplido con la carga de otorgar la caución fijada, requisito sin el cual no podía ser oído.

El Tribunal reconoció que en el juicio oral se incorporaron algunas escrituras públicas, fichas prediales, planos y certificados de tradición, a través del testimonio de la investigadora SANDRA Liliana Prado Ríos. No obstante, echó de menos el conocimiento sobre si dichos elementos fueron allegados al proceso ejecutivo de forma regular, por quien tenía dicha facultad y en momento procesal anterior a la cuestionada decisión. Por supuesto, destacó que se recibieron los testimonios de Sandra Liliana Prado RÍOS, Doménica MARCELA DEL Castillo TORO y María Teresa Vargas PAZ.

Sin embargo, a juicio del a quo, tales medios probatorios son impertinentes a efectos de acreditar la materialidad de la conducta, en la medida en que nada dicen sobre la forma en que se incorporaron los aludidos documentos. En lo ateniente al auto de 20 de octubre de 2008, mediante el que se habría violado los artículos 303 del C.P.C. y 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, para el Tribunal, la conducta no es típica, dado que las órdenes impartidas en el fallo de tutela fueron cabalmente acatadas por la procesada, a tal punto que el juez constitucional se abstuvo de iniciar el incidente de desacato.

Por último, de cara al auto del 28 de enero de 2009, por medio del cual la procesada negó la nulidad planteada por María Teresa Vargas PaZ, el Tribunal expuso que la Fiscalía no acreditó, más allá de toda duda, que dicha decisión haya sido manifiestamente contraria a ley. Por lo contrario, explicó que, según los artículos 174, 187 y 303 del C.P.C. y 29 de la Constitución Política, los jueces deben motivar de manera breve y precisa sus decisiones, tal como lo hizo la acusada al negar la nulidad.

En efecto, aquélla citó el contenido del acta de la diligencia de verificación de linderos efectuada por la juez comisionada y un plano del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, los cuales le indicaron que el inmueble ALTAMIRA había sido secuestrado. Advirtió que el 19 de octubre de 2009 la procesada ordenó designar perito para dilucidar lo relativo a la nulidad, auxiliar de la justicia que rindió su dictamen el 16 de agosto de 2011, luego de lo cual la sucesora de la acusada decretó la nulidad.

De manera que, continuó, contrario a lo afirmado por la Fiscalía, “no es cierto que con los mismos elementos de juicio una juez diferente hubiera decretado la nulidad”. IV. DE LA APELACIÓN La Fiscalía, al momento de sustentar el recurso de apelación, expuso que está en “completo desacuerdo” con la sentencia, toda vez que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no valoró correctamente las pruebas practicadas en el juicio oral, las cuales indicaban que el juez comisionado para efectuar la diligencia de secuestro del bien ALTAMIRA, dentro del proceso ejecutivo seguido contra la señora MARÍA TERESA VARGAS PAZ, excedió sus facultades, al hacer extensiva tal medida cautelar al inmueble EL NARANJO.

Sobre la omisión de la acusada en contestar la petición elevada por el Agente del Ministerio Público, señaló que, aunque los conceptos emitidos por ese funcionario no son de obligatorio cumplimiento para los jueces, sí es deber para éstos remitirle la información requerida, compromiso que incumplió la procesada en el asunto, pues no informó del respectivo trámite ejecutivo.

Agregó que no entiende cómo el Tribunal admitió dudas sobre la tipicidad subjetiva en las conductas de prevaricato por omisión con fundamento en la excesiva carga laboral, específicamente, en lo relacionado con la petición de la señora MARÍA TERESA VARGAS PAZ, a quien nunca se le contestó. Considera que el último cargo de prevaricato por omisión en nada se contradice con el prevaricato por acción, puesto que lo que se reprocha a la acusada es “el inexplicable lapso injustificado y arbitrario” --7 años-- en tomar las medidas pertinentes para disipar las dudas en cuanto a los linderos de los predios, sin que, finalmente, haya resuelto la situación, dirimida por la juez que la sucedió. Frente a los prevaricatos por acción, aunque la Fiscalía admite que no se incorporó el auto del 24 de julio de 2002, estima que de las pruebas allegadas al juicio, las manifestaciones de la defensa y el auto del 22 de febrero de 2007, se puede inferir su contenido.

Por otro lado, reiteró, la acusada vulneró el artículo 34 del C.P.C., al negar la nulidad de la diligencia de secuestro solicitada por el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, sin valorar que la solicitud en ese sentido contenía múltiples elementos que acreditaban el embargo ilegal del predio EL NARANJO. Respecto a los artículos 29 de la Constitución, 37-2 y 687-8 del C.P.C., indicó que, siendo el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA el poseedor del inmueble EL NARANJO, le asistía a éste el derecho a intervenir como tercero de buena fe.

Por supuesto, admitió, aquél no prestó la caución impuesta para dar trámite al incidente de desembargo. Empero, agregó, la acusada, ante la evidente irregularidad, debió hacer uso de sus facultades oficiosas y proceder a decretar la nulidad. De otra parte, el ente investigador insiste en que el avalúo del inmueble sólo podía decretarse una vez perfeccionado el embargo y secuestro del mismo, sin que se haya consumado esta última diligencia, por cuanto existía controversia sobre la identificación del bien.

Por lo tanto, estimó violados los artículos 497, 327, 509, 305, 516, 521, 523 y 337-4 del C.P.C. En cuanto al auto del 23 de agosto de 2007, la Fiscalía insistió en que la acusada, al negar la nulidad planteada, violentó los artículos 34, 174, 187 y 303 del C.P.C., toda vez que si aquélla hubiera leído las escrituras públicas de los predios se habría percatado de que el inmueble EL NARANJO es el único que limita con una quebrada, por lo que la diligencia de verificación de linderos contenía un yerro al afirmar que tal mojón natural cruzaba por la mitad del predio.

Así mismo, sostiene, con base en el testimonio de Dioménica Marcela del Castillo TORO se estableció que existían elementos que permitían diferenciar los predios ALTAMIRA y EL NARANJO. De cara a la providencia del 2 de octubre de 2007, reiteró que la acusada transgredió los artículos 34, 187 y 303 del C.P.C., al no ordenar la incorporación del despacho comisorio a la actuación, no valorar las pruebas aportadas por la demandada y el tercero perjudicado y no motivar en debida forma su decisión. Sostiene que la procesada, en autos del 8 de noviembre, 12 de diciembre de 2007, 26 de marzo y 28 de mayo de 2008, violentó los artículos 34, 37-2 y 37-8 del C.P.C., como quiera que no dispuso allegar el despacho comisorio de la diligencia de secuestro y se negó a resolver las peticiones del señor ERNESTO GUTIÉRREZ VALERA, tercero afectado dentro de la actuación. Claro está, admite nuevamente el ente investigador que el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA no constituyó la caución que le fue impuesta por la procesada, con el propósito de tramitar el incidente de desembargo.

No obstante, habiéndose anexado elementos de juicio que indicaban que se había excedido la comisión, le correspondía a la juez, en virtud del artículo 37-8 del C.P.C., dar aplicación a la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal, para evitar que se continuarán vulnerando los derechos constitucionales fundamentales del tercero. Respecto a los elementos probatorios, refirió que no fueron analizados por la procesada ni por el Tribunal, pese que fueron incorporados a través del testimonio de SANDRA LILIANA PRADO RÍOS.

Concretamente, relacionó las fichas prediales, certificados catastrales y escrituras públicas de los predios, allegados al proceso mediante las peticiones de la demandada y del tercero. Con esa conducta, enfatizó, MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ, en autos del 8 de noviembre de 2007 y 26 de marzo de 2008, transgredió el artículo 29 de la Constitución. Adicionalmente, considera que los autos del 8 de noviembre y 12 de diciembre de 2007 no acatan lo previsto en el artículo 303 del C.P.C., relacionado con la motivación breve y precisa de las providencias.

También reprochó que la procesada, en auto del 26 de marzo de 2008, no haya excluido de la lista de auxiliares de la justicia al secuestre, quien no rindió cuentas, conforme el artículo 9-4 del C.P.C. Además, adujo, se encuentra probado la modalidad dolosa de la conducta, pues la acusada, quien cuenta con 21 años de experiencia como funcionaria judicial, pese a los múltiples elementos probatorios, las diversas peticiones y el avalúo, que daban cuenta del secuestro irregular del inmueble EL NARANJO, se negó a decretar la nulidad de tal diligencia y decidió continuar el proceso ejecutivo, en perjuicio del señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA.

En lo que tiene que ver con la providencia del 20 de octubre de 2008, según la Fiscalía, pese a que no prosperó el incidente de desacato, ello no significa que aquélla no haya incurrido en prevaricato, ya que a su juicio, aparte de que dicha providencia es confusa y carente de una adecuada motivación, la juez no accedió a decretar la nulidad.

Cuestiona que el tribunal haya admitido que el auto no era claro y al mismo tiempo considerado que la decisión no fue prevaricadora. Finalmente, la Fiscalía asegura que la juez acusada motivó el auto del 28 de enero de 2009 en el “simplista hecho” de que el señor Ernesto Gutiérrez VARELA no era parte y no cumplió con la carga de pagar caución, sin tener en cuenta que se acreditó la afectación de un inmueble distinto, hecho probado en el proceso ejecutivo y en el juicio oral.

Por su parte, el representante de las víctimas, asegura que el Tribunal no valoró las pruebas aportadas por la Fiscalía que acreditaban que, pese a que el juez comisionado excedió lo ordenado por la acusada, ésta se negó a decretar la nulidad del secuestro, al que el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA no pudo oponerse, dado que no se anexó el respectivo despacho comisorio.

Por supuesto, acepta que, en principio, la procesada no estaba obligada a valorar pruebas aportadas extemporáneamente. Empero, ante la evidente vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de su prohijado, añadió, debió dar prioridad a la ley sustancial sobre la procesal. Igualmente considera que el avalúo no podía ordenarse, debido a que no se habían resuelto las solicitudes de oposición al secuestro, a la vez que, manifiesta, la procesada no acató el fallo de tutela, por cuanto emitió un auto confuso que no cumplió con la finalidad de “otorgar la igualdad a las partes”, sino que dolosamente agravó más la situación del señor ERNESTO Gutiérrez Varela.

V. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE El defensor solicita se confirme la sentencia apelada. En términos generales, indica, la apelación presentada por la Fiscalía y el apoderado de las víctimas no corresponde a la técnica de dicho recurso, como quiera que se limitan a reiterar la teoría del caso, sin exponer las razones puntuales de su inconformidad con la sentencia ni los eventuales yerros en que ésta incurrió. Expresa que los recurrentes insisten en que el Tribunal no valoró “en forma correcta” las pruebas, pero no adujeron las razones sobre el particular.

En la mayoría de los cargos, agrega, el ente investigador ni siquiera cuestiona la tesis en la que el Tribunal fundamentó la decisión, sino que realiza una argumentación sin relación alguna. Por último, alega que, en el escrito de apelación, la Fiscalía hace un listado de pruebas y normas presuntamente violadas, mas no expone ninguna valoración respecto a los cargos.

VI. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la sentencia adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal. 6.1 Del principio de congruencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, la persona que haya sido formalmente acusada por la Fiscalía, no podrá ser declarada culpable >.

Esto significa, precisó la Corte, que …en principio, que entre acusación y fallo debe existir perfecta armonía en sus aspectos personal (sujetos) y fáctico (hechos y circunstancias), pues si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia por hechos no imputados en la acusación, ni condenado por comportamientos definidos como delito, respecto de los cuales el Fiscal no demande expresamente la condena.

De esa manera surge claro, que es con relación a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación debidamente demostrados en el juicio, que el Fiscal puede solicitar la condena y el Juez proferir el fallo correspondiente, teniendo en cuenta el carácter provisional de la calificación jurídica de la conducta incluida en la acusación, pues sólo al término del debate probatorio resulta posible afirmar que es definitiva, toda vez que son los hechos que en el curso del juicio se lograron demostrar por las partes, los que le permiten al juez cumplir con su función constitucional de prodigar justicia, verificando si la adecuación típica propuesta por la Fiscalía como fundamento de la solicitud de condena, coincide o no con lo demostrado en el juicio, y realizando la calificación definitiva según lo que declare probado en él, a fin de aplicar las correspondientes consecuencias jurídicas.

Así las cosas, en virtud del principio de congruencia, el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas no incluidas en la acusación, ni condenado por las imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas por la Fiscalía al término del debate oral, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena, pues de hacerlo, en cualquiera de dichas eventualidades se viola el principio de congruencia entre sentencia y acusación. Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte recientemente ha tenido ocasión de reiterarlo: “Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputación fáctica y la jurídica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta última todas las categorías sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrán ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.

“Pues bien, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningún pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem. “No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia, entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación”.

De este modo, la Corte ha indicado que las dos primeras (congruencia personal y fáctica), son absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues se permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta imputada y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor.

Ahora bien, la Fiscalía, al sustentar el recurso de apelación, la atribuye a la acusada la infracción de un sinnúmero de normas que no fueron incluidas en la formulación de acusación, a la vez que agrega nuevos hechos. En efecto, se tiene que, respecto al auto del 27 de junio de 2007, se acusó a la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ de haber violentado el artículo 516 del C.P.C., mientras que en la apelación indicó que vulneró, además, los artículos 305, 337-4, 327, 497, 521 y 523 del C.P.C. Así mismo, adicionó en el recurso que la procesada, en autos del 8 de noviembre de 2007 y 26 de marzo de 2008, transgredió el artículo 29 de la Constitución. Y, finalmente, refirió, la juez no acató lo previsto en el artículo 9-4 del C.P.C., al no excluir de la lista de auxiliares de la justicia al secuestre, quien no rindió cuenta de su gestión, hecho que tampoco fue objeto de acusación. De suerte que, en razón de la concreción manifestada en la acusación, la Corte no puede entrar a analizar la eventual comisión del delito de prevaricato de cara a otros hechos ni con relación a la posible infracción de otras normas, sino que se limitará a examinar las decisiones de la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ únicamente tomando como referencia los hechos contenidos en la acusación y las normas que en ésta se afirman violadas. 6.1 Del prevaricato por omisión El artículo 414 del Código Penal preceptúa: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá (…) El tipo objetivo de prevaricato por omisión, entonces, contempla (i) un sujeto activo calificado (“ servidor público ”), (ii) una pluralidad de acciones o de verbos rectores que pueden alternarse (“ omita, retarde, rehúse o reniegue ”) y ( iii) un elemento normativo (“ acto propio de las funciones ”) como complemento directo de la conducta ejecutada.

Es decir, se trata de una infracción al deber, pues la disposición le prohíbe al servidor público omitir, retardar, rehusar o denegar alguna función relativa al cargo que desempeña. En cuanto a este último ingrediente, la Sala ha señalado que, para efectos de predicar la adecuación de la conducta al tipo, “ es necesario establecer primero cuál norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento ”: “[…] para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o [sic] el plazo para hacerlo, al igual que su prexistencia al momento de realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo ”.

En el presente caso, se le reprocha a la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ omitir responder la petición presentada el 15 de agosto de 2008 por un Agente del Ministerio Público, retardar la contestación de la interpuesta por MARÍA TERESA VARGAS PAZ el 21 de noviembre de 2008 y haber resuelto la nulidad planteada dentro del proceso hasta el 28 de enero de 2009, como atrás quedó reseñado.

Pues bien, en lo referente a la solicitud del 15 de agosto de 2008, importa destacar que, tal como lo anotó el a quo, en la formulación de acusación nada se dijo respecto a la omisión por parte de la acusada en suministrar dicha información, sino que la censura se limitó a la nulidad del secuestro, de manera que, en virtud del principio de congruencia, ningún reproche al respecto puede hacerse.

Cierto es que la susodicha petición, como lo admitiera en juicio oral la acusada, nunca fue contestada, por lo que la tipicidad objetiva se encuentra debidamente acreditada. Ahora, según el artículo 22 del C.P., la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. Así, siendo el dolo el elemento subjetivo del tipo en las conductas examinadas, es claro que sin este no cabe predicar la tipicidad subjetiva en tratándose de delitos que solo admiten esa modalidad.

En consecuencia, procede la Corte a examinar si, desde el punto de vista subjetivo, las conductas son típicas o no. Tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, el prevaricato por omisión requiere para su configuración que el agente tenga conocimiento y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar, no de manera impensada, mientras que en este caso, según lo revela el acopio probatorio hecho por la Fiscalía, la juez no contestó la petición del 15 de agosto de 2008 en razón de la gigantesca carga laboral –hecho del que efectivamente dan fe los informes estadísticos-- y la prioridad que demandaban otros procesos.

Claro está, posiblemente, con un poco más de diligencia, habría resuelto la solicitud. Empero, a partir de tal premisa, a lo sumo, podría imputársele a ella un prevaricato por omisión culposo. Sin embargo, no estando tipificada en el Código Penal Colombiano una tal modalidad delictiva, necesariamente hay que admitir que el hecho desencadenante de la presente actuación procesal luce claramente atípico, lo que conduce legalmente a confirmar la absolución. Frente a la petición presentada el 21 de noviembre de 2008 por la demandada, advierte la Corte, los apelantes parten de una premisa fáctica equivocada, en la medida en que la solicitud sí fue contestada por la acusada mediante auto del 25 de noviembre de 2008, en el que dispuso “La memorialista del escrito anterior deberá estar (sic) a lo resuelto en auto de la misma fecha”.

Además, para la Corte, la conducta ni siquiera es típica objetivamente, toda vez que, a voces del artículo 124 del C.P.C., los jueces deberán dictar los autos de sustanciación en el término de tres días, lapso dentro del cual se emitió la respectiva providencia, por lo que innegablemente debe confirmarse la absolución. En lo atiente a que la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ tardó más de 7 años en resolver la solicitud de nulidad de la diligencia de secuestro, cabe precisar que ello no es cierto, pues cada una de las peticiones en tal sentido fueron resueltas a través de autos del 22 de febrero, 23 de agosto, 2 de octubre, 8 de noviembre y 12 de diciembre de 2007 y 26 de marzo y 28 de mayo de 2008 y, por último, del 28 de enero de 2009.

Situación distinta es que la juez no haya accedido a decretar la nulidad de la medida cautelar, cuyo cuestionamiento se analizará en el acápite de prevaricato por acción, habida consideración de que, como lo advirtió el Tribunal, una cosa es no resolver o retardar la decisión y otra muy distinta que la providencia sea manifiestamente contraria a derecho.

Ahora, respecto a la decisión del 28 de enero de 2009, yerra el ente investigador al considerar que la supuesta mora debe contabilizarse desde el momento en que se planteó dicha problemática, como quiera que tal providencia tiene su génesis en la petición del 28 de octubre de 2008, tras lo cual el 11 de noviembre de ese año la juez requirió a la peticionaria para que aportara copia de la escritura pública Nº 179 del 20 de mayo de 1996 y la del predio EL NARANJO, de lo que se sigue que tampoco existió la aludida demora.

En consecuencia, en lo concerniente a la absolución de MARZIA PATRICIA PEÑA HERÁNDEZ por las conductas de prevaricato por omisión, la sentencia será confirmada. 6.2 Del prevaricato por acción El artículo 413 del Código Penal establece: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)” El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, por el cual se adelantó la indagación contra MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ -quien fungió como Juez 22 Civil Municipal de Bogotá-, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;

(ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustancial (directa o indirecta), de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admite justificación razonable alguna.

Ciertamente en torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado 19303 consideró: Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”.

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero de 2006, Rad. 23901 al señalar: La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. –Subrayado y resaltado fuera de texto-.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. –Resaltado fuera de texto-.

Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

Cuando se configura la conducta de prevaricato por acción se lesiona el bien jurídico de la administración pública, sintetizada en el sometimiento del Estado al imperio de la ley en sus relaciones interinstitucionales y con los particulares, en virtud del cual, los asuntos de conocimiento de los servidores públicos deben ser resueltos con fundamento en el derecho que lo rige, para garantizar la vigencia del ordenamiento y asegurar la convivencia pacífica de los asociados.

Pues bien, como quiera que a la acusada se le imputaron 10 prevaricatos por acción, la Corte, por razones metodológicas, procederá a analizar cada uno de ellos, sin perjuicio de que se agrupen en un mismo acápite los casos estrechamente relacionados entre sí. 6.2.1 Del auto del 22 de febrero de 2007. La doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ, mediante auto del 22 de febrero de 2007, decidió: “Toda vez que el memorialista del escrito que antecede, no es parte debe estarse a lo resuelto en auto de fecha 24 de julio de 2002, visible a folio 63”.

Según la acusación, a través de dicha decisión la procesada infringió los artículos 34, 37-2 y 687-8 del C.P.C., 28 del Decreto 196 de 1991 y 29 de la Constitución, como quiera que se negó a resolver las solicitudes de nulidad presentadas por el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, con fundamento en que no actuó por medio de abogado, pese tratarse de un proceso ejecutivo de mínima cuantía. Al respecto, cierto es que no se aportó el auto del 24 de julio de 2002 a la investigación penal, elemento importante para determinar la materialidad o no de la conducta.

Sin embargo, de la providencia cuestionada, fácilmente se extrae que el motivo por el cual no se tramitó la solicitud fue que el peticionario no tenía la calidad de parte, no que éste hubiera actuado sin ser abogado, razón jurídica totalmente válida. En efecto, no existe discusión alguna dentro del proceso con relación a que el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA no era parte, sino que pretendía intervenir dentro del proceso, en su condición de presunto poseedor del inmueble EL NARANJO, sobre el que, supuestamente, se practicó irregularmente el secuestro.

Por lo tanto, aquél promovió incidente de levantamiento del embargo y secuestro, tras lo cual el 27 de agosto de 2002 la juez fijó la respectiva caución, ajustada el 18 de octubre de ese año, que aquél no prestó, motivo por el cual el 4 de diciembre de 2002 se rechazó, conforme a lo previsto en el artículo 687-8 del C.P.C. Así, a la funcionaria judicial no le quedaba opción jurídica distinta a la de no tramitar las peticiones del señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, toda vez que éste no cumplió con la carga procesal que le correspondía para intervenir en calidad de poseedor. 6.2.2 Del auto del 27 de junio de 2007.

El cargo tiene su génesis en el auto del 27 de junio de 2007, en el que la ex Juez 22 Civil Municipal de Bogotá decidió: “Conforme lo solicitado por el apoderado de la parte actora y por ser procedente, para llevar a cabo el avalúo del predio rural ALTAMIRA se comisiona al señor JUEZ PROMISCUO DE PANDI Cundinamarca, para que designe perito avaluador del citado bien”.

Tal providencia, según el ente investigador, transgredió el artículo 516 del C.P.C., conforme al cual para ordenar el avalúo de un bien debe estar perfeccionado su secuestro, lo que no había ocurrido, debido a que existía cuestionamientos por las partes e intervinientes respecto a los linderos del inmueble ALTAMIRA. Dispone el artículo 516 del C.P.C. que, practicados el embargo y secuestro, el juez ordenará el avalúo de los bienes, y en la misma providencia designará los peritos y les fijará término para el dictamen.

De manera que, habiendose perfeccionado tales medidas cautelares dentro del proceso, indudablemente, la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ debía disponer el avalúo del bien ALTAMIRA. Por supuesto, la referida norma tambien señala que cuando haya oposición al secuestro, se aplazará el avalúo hasta cuando ella sea resuelta. Empero, en el asunto en concreto, contrario a lo indicado por la Fiscalía y el apoderado de la víctima, no había objeción pendiente al respecto.

En efecto, de acuerdo con los elementos probatorios incorporados, hasta ese momento sólo se habían presentado solicitudes de nulidad por parte del señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, las cuales fueron resueltas por medio de autos del 24 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2007. 6.2.3 De los autos del 23 de agosto y 2 de octubre de 2007. En auto del 23 de agosto de 2007, la acusada dispuso: El llamamiento exoficio en los términos del artículo 50 del C.P.C., se encuentra consagrado en el caso que haya lugar a citar a personas que pudieran resultar perjudicados con colusión o fraude en el proceso, lo que quiere decir, que el apoderado o mandatario en asunto judicial por cualquier medio fraudulento perjudique la gestión, hecho que no se da en el caso de autos si nos atenemos a que en vista de la reiterada inconformidad con la alinderación del inmueble que fuera embargado y secuestrado, la comisionada JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL DE PANDI realizó nuevamente la práctica de la diligencia para constatar que la alinderación correspondía al inmueble objeto de secuestro, luego no se dan las circunstancias previstas en los artículos 58, 34 y 138 del C.P.C., por consiguiente, se denegará la nulidad presentada por la demandada MARÍA TERESA VARGAS PAZ”.

Dicha providencia, analizada conjuntamente con la decisión del 2 de octubre de 2007, por medio de la cual la procesada negó el recurso de reposición y rechazó el de apelación interpuesto contra el auto del 23 de agosto de 2007, con fundamento en que la demandada pretendía actuar en nombre de un tercero a quien ya se le había resuelto las solicitudes y el 20 de abril de 2007 se había practicado una diligencia en la que se confirmó que el bien secuestrado era ALTAMIRA, estando presentes el Agente del Ministerio Público y el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, quien tuvo la oportunidad de reclamar sus derechos, sin haber prestado la respectiva caución. En esa decisión, a juicio de la Fiscalía, la procesada violentó los artículos 34, 174, 187 y 303 del C.P.C., en la medida en que aquélla no tuvo en cuenta las escrituras públicas que indicaban que se había secuestrado irregularmente el predio EL NARANJO.

Con relación al artículo 34 del C.P.C., según el cual las partes pueden solicitar la nulidad de la audiencia de secuestro dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena anexar el despacho comisorio de tal diligencia al expediente, no existe controversia alguna sobre el hecho de que la acusada omitió tal actuación. No obstante, tal descuido no constituye prevaricato por acción, lo cual impuso su absolución, sino a lo sumo sería por omisión, en la medida en que estando en el deber legal de ordenar la incorporación del despacho comisorio, no lo hizo.

De manera que, en virtud del principio de congruencia, según el cual, como ya se explicó, el acusado no puede ser condenado por las imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas por la Fiscalía al término del debate oral, es claro que la Corte no puede entrar a efectuar el respectivo estudio, máxime cuando tampoco fue objeto de la acusación. Respecto a la presunta vulneración de los artículos 174 y 187 del C.P.C., que obligan al funcionario judicial a emitir sus providencias con base en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, sostiene la Fiscalía que la juez no valoró las escrituras públicas que mostraban secuestrado el inmueble EL NARANJO.

Sin embargo, como lo precisó el Tribunal, no existe ninguna prueba indicativa de que para esa época la juez haya contado con algún elemento de conocimiento que hubiese evidenciado esa incorrección de la medida cautelar. Por el contrario, las peticiones del 25 y 28 de julio de 2007, elevadas por la señora MARÍA TERESA VARGAS PAZ, revelan que las escrituras públicas de los predios no habían sido incorporadas o, por lo menos, no en debida forma por la demandada, como quiera que, en la primera, en el acápite de pruebas, lo único que solicitó fue oficiar al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mientras en la segunda ningún elemento probatorio relacionó. Adicionalmente, del auto del 11 de noviembre de 2008 se infiere que para esa fecha no se había anexado tales documentos, por cuanto en la decisión se requirió a la parte demandada para que allegara copia de las escrituras públicas de los predios ALTAMIRA y EL NARANJO, como también de los folios de matrícula inmobiliaria.

Por supuesto, en el juicio oral se presentaron los folios de matrícula, fichas catastrales, escrituras públicas y planos de los inmuebles ALTAMIRA y EL NARANJO, por parte de SANDRA LILIANA PRADO RÍOS, quien refirió que eran piezas procesales del proceso ejecutivo, de lo que también dieron cuenta MARÍA TERESA VARGAS PAZ, ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA y SANDRA LILIANA PRADO RÍOS, declaraciones que el Tribunal calificó como impertinentes.

Al respecto, importa destacar que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 refiere los parámetros para determinar la pertinencia de las pruebas y destaca la necesidad de que las mismas se refieran “ directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta ”. En ese sentido, la Corte expresó: “En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.” Con fundamento en lo anterior es claro que los aludidos testimonios no son impertinentes, habida cuenta de que sí se refirieron directamente a los hechos y circunstancias inherentes al objeto cuya comprobación se pretendía, a saber, la incorporación de las escrituras públicas de los predios.

Sin embargo, lo que sí es cuestionable es su credibilidad. Así, siendo MARÍA TERESA VARGAS PAZ y ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA directamente interesados en que se decretara la nulidad de la diligencia de secuestro, mal puede predicarse objetividad de su dicho, al paso que la investigadora SANDRA LILIANA PRADO RÍOS simplemente efectuó una lectura de los documentos, sin referir cuándo fueron incorporados al expediente, circunstancia esencial para determinar si la juez tenía conocimiento de aquéllos antes de emitir las cuestionadas providencias.

Además, en realidad, al menos en lo que tiene que ver con los folios de matrícula inmobiliaria, es evidente que la procesada no tuvo acceso a ellos, como quiera que fueron impresos el 23 de marzo de 2010, cuando la decisión fue proferida de tiempo atrás. Por lo tanto, no puede afirmarse que la doctora MARZI PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ, deliberadamente, haya decidido no valorarlos, en contravía de los artículos 174 y 187 del C.P.C. En cuanto a la violación del artículo 303 del C.P.C., la juez, de forma breve y precisa, sí motivo las mencionadas providencias.

Así, negó la nulidad solicitada, con fundamento en lo constatado en la diligencia de verificación de linderos efectuada por el Juez Promiscuo Municipal de Pandi el 20 de abril de 2007, de lo que concluyó que el bien secuestrado era ALTAMIRA. En ese orden de ideas, se confirmará la decisión de absolución, como quiera que la acusada, en providencias del 23 de agosto y 2 de octubre de 2007, no transgredió manifiestamente los artículos 34, 174, 187 y 303 del C.P.C. 6.2.4 De los autos del 8 de noviembre, 12 de diciembre de ese año, 26 de marzo y 28 de mayo de 2008 Por medio de los autos del 8 de noviembre y 12 de diciembre de 2007 y 26 de marzo y 28 de mayo de 2008, la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ se negó a tramitar las peticiones de nulidad de la diligencia de secuestro presentadas por el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, en los siguientes términos: 1. 8 de noviembre de 2007: “ El memorialista del escrito visto a folios 266-269 no se oye por no ser parte dentro de este proceso”. 2. 12 de diciembre de 2007: “El memorialista del escrito visto a folio 284, deberá estar (sic) a lo resuelto en auto de fecha 8 de noviembre de 2007”. 3. 26 de marzo de 2008: “El memorialista del escrito anterior, no es parte ni apoderado, por consiguiente no se da trámite a la solicitud”. 4.

Auto del 28 de mayo de 2008, “El memorialista del escrito obrante a los folios 305-308, no es parte ni apoderado, por consiguiente, no se da trámite a las solicitudes”. En primer lugar, respecto a los autos del 12 de diciembre de 2007 y 26 de marzo de 2008, el a quo indicó que la Fiscalía incurrió en omisiones probatorias que impiden analizar la materialidad de la conducta típica, sobre lo cual aquélla, en la apelación, indicó que de las providencias se podía inferir el contenido de los elementos probatorios faltantes, sin señalarlo.

Empero, independientemente de que no obren las peticiones que dieron origen a las referidas providencias, lo cierto es que de las mismas sí se puede observar que no se tramitaron las solicitudes del señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA por no ser parte en el proceso, decisiones que el ente investigador califica como prevaricadoras. En lo relativo a la infracción del artículo 28 del Decreto 196 de 1971, es verdad, como lo expuso el Tribunal, que la Fiscalía estructuró la formulación de acusación en una premisa jurídica equivocada, ya que la norma aducida contempla que en los procesos de mínima cuantía se puede litigar en causa propia sin ser abogado inscrito, mientras que la decisión del 8 de noviembre de 2007 de no escuchar al señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA se fundamentó en que éste no es parte en el proceso.

Con relación al artículo 37-8 del C.P.C., basta con indicar que, no siendo parte el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, mal puede reprochársele a la funcionaria judicial que no le haya dado tratamiento como si lo fuera. Tampoco como tercero poseedor, puesto que nunca cumplió con la carga de otorgar la caución impuesta, de acuerdo con el artículo 687-8 del C.P.C. En punto de la imputada violación del artículo 34 del C.P.C., por la no incorporación del despacho comisorio al expediente, como ya se advirtió, se trata de un yerro que ameritaría un análisis por prevaricato por omisión, modalidad delictiva no atribuida a la acusada.

Frente al artículo 37-8 del C.P.C., entiende la Corte que lo que pretende la Fiscalía es argumentar que, si bien el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA no cumplió con su carga procesal, la juez, en defensa de los derechos constitucionales fundamentales de aquél, debió oficiosamente decretar la nulidad. No obstante, lo que pasa por alto el ente investigador es que al citado ciudadano ningún derecho constitucional fundamental le fue vulnerado.

Contrariamente, se le garantizó el debido proceso. Sólo que no pudo ser oído por el motivo tantas veces referido, no por circunstancias atribuibles a la juez. Desde luego, el artículo 145 del C.P.C. dispone que en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá decretar de oficio las nulidades insanables, siendo la falta de competencia, acorde con los artículos 34 y 140-3 del C.P.C, una de ellas.

Sin embargo, como arriba se indicó, no se tiene certeza de que en el expediente se encontraran los elementos que hacían evidente la necesidad de proferir tal decisión. Adicionalmente, se acusó a la doctora MARZIA PATRICIA HERNÁNDEZ por no acatar lo previsto en el artículo 303 del C.P.C., como quiera que no motivó los autos del 12 de diciembre y 28 de mayo de 2008.

Sobre el primero, importa destacar que la juez le indicó al peticionario que debía estarse a lo resuelto en auto del 8 de noviembre de 2007, según el cual no se oiría por no ser parte en el proceso. Acerca de la segunda providencia, señaló que su solicitud no se tramitaría por no ser parte ni apoderado. De suerte que, de forma breve y precisa, la procesada sí motivó los referidos autos, en el sentido de que las peticiones del señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA no serían resueltas, dado que no era parte ni apoderado dentro del proceso ejecutivo, siguiendo lo previsto en el artículo 303 del C.P.C. Por razón de las decisiones del 12 de diciembre de 2007 y 28 de mayo de 2008 se le atribuyó a la procesada la infracción de los artículos 175 y 187 del C.P.C., como quiera que se negó a valorar los elementos probatorios aportados por el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA en sus diferentes peticiones.

Sobre el particular, se advierte que, no siendo aquél parte dentro del proceso y habiéndosele rechazado el incidente de levantamiento de embargo y secuestro, la juez no estaba obligada ni facultada legalmente para apreciar los documentos por él aportados. Con todo, suponiendo que la enjuiciada hubiera tenido el deber de revisar las peticiones elevadas por el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA el 19 de diciembre de 2006 y 13 de marzo, 14 de junio, 16 de octubre y 20 de noviembre de 2007, en ellas tampoco se observa que aquél haya aportado los documentos cuya valoración echa de menos la Fiscalía, a saber, los folios de matrícula, fichas catastrales, escrituras públicas y planos de los inmuebles ALTAMIRA y EL NARANJO.

Desde luego, en el juicio oral se anexaron tales documentos. No obstante, como ya se indicó, esas pruebas fueron recopiladas para el proceso penal por la investigadora SANDRA LILIANA PRADO RÍOS, sin que se haya precisado el momento, cómo y por quién se incorporaron en el trámite civil. Por lo tanto, no es posible afirmar que los mismos estuvieran en el expediente examinado por la juez acusada para el momento de emitir las cuestionadas providencias.

De manera que, sumadas las anteriores valoraciones, resulta infundada la tesis según la cual la juez incurrió en prevaricato al no tramitar las peticiones instauradas por el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, toda vez que éste no era parte ni cumplió con su carga procesal para intervenir como presunto poseedor, por lo que se confirmará la decisión de absolución en relación con esas decisiones. 6.2.5 Del auto del 20 de octubre de 2008 El Juzgado 9º Civil del Circuito de Bogotá, por medio de la sentencia de tutela del 16 de octubre de 2008, ordenó a la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ, en su condición de Juez 22 Civil Municipal: “… que en el término de 48 horas contadas a partir de la comunicación, proceda a proferir las decisiones que conforme a derecho corresponden luego de agotada la actuación por comisionado, anule las que se profirieron sin cumplirse procedimiento establecido en la ley de ritualidad civil y atienda, como en derecho corresponda, las peticiones tanto del actor en la presente tutela como de las partes, que en tiempo se presentaron, encaminadas a dilucidar si existió o no, actuación del comisionado por fuera de los límites de la comisión conferida”.

En orden a cumplir lo dispuesto por el juez de tutela, la acusada, mediante auto del 20 de octubre de 2008, resolvió: 1. “El despacho comisorio diligenciado por el Juzgado Promiscuo Municipal de PANDI que aparece a folios 156 a 206 obre en el expediente para los efectos indicados en el art. 34 del CP.C. En el término de diez días el secuestre preste caución por la suma de $1.000.000. comuníquesele telegráficamente.

Igualmente se le informará de la obligación que tiene de rendir los informes sobre la administración de los bienes, so pena de las sanciones legales a que haya lugar. 2. La actuación llevada a cabo con posterioridad al anexamiento del despacho comisorio se declara nula”. Sin embargo, el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA inició el respectivo incidente de desacato, con fundamento en que, a través de auto del 10 de noviembre de 2008, la procesada le comunicó que una vez resolviera el incidente de nulidad propuesto por la señora MARÍA TERESA VARGAS PAZ, el cual negó, daría respuesta a su peticiones.

Por lo tanto, el Juzgado 9º Civil del Circuito, previo a ordenar la apertura del incidente de desacato, por medio de auto del 19 de marzo de 2009, requirió a la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ para que informara las actuaciones adelantadas con el propósito de acatar el fallo de tutela. Fue así como la procesada, a través de oficio Nº 700 del 24 de marzo de 2009, informó al juez constitucional que ordenó la incorporación del despacho comisorio diligenciado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pandi para los efectos del artículo 34 del C.P.C., actuación a partir de la cual se decretó la nulidad de lo actuado.

Posteriormente, indicó la juez, la señora MARÍA TERESA VARGAS PAZ promovió incidente contra la diligencia de secuestro, que le fue negado el 28 de enero de 2009, decisión contra la cual aquélla interpuesto recurso de reposición, por lo que para ese momento el expediente se encontraba en la secretaría a fin de correr el respectivo traslado.

Dicho trámite, continuó la juez, le había impedido darle curso a la oposición presentada por el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, a quien, mediante auto del 10 de noviembre de 2008, se le comunicó que, una vez decidida la nulidad solicitada por la demandada, se tramitaría sus peticiones, providencia en la que advirtió: “En conclusión, no se presenta la nulidad alegada por la demandada.

Si se llegare a establecer que efectivamente se incluyó en la diligencia la totalidad o parte del lote EL NARANJO, obviamente el juzgado tendrá que tomar las medidas correctivas respectivas. Esta situación bien puede establecerse al resolver las peticiones que existen por parte del señor ERNESTO GUTIÉRREZ”. En virtud de la respuesta anterior, el Juzgado 9º Civil del Circuito de la ciudad se abstuvo de iniciar el incidente de desacato, tras considerar que la funcionaria demandada ya había resuelto el incidente de nulidad, al paso que aquélla precisó que una vez resuelto el recurso de reposición contra dicha decisión se contestarían las peticiones del señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA.

De manera que, concluyó, la juez había tomado las medidas necesarias para acatar el fallo de tutela. Con fundamento en la anterior decisión, el Tribunal sostuvo que la procesada no transgredió los artículos 303 del C.P.C. ni 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que, por medio del auto del 20 de octubre de 2008, había dado cumplimiento al fallo de tutela.

No obstante, el apelante considera que la juez no acató el fallo de tutela, como quiera que el auto del 20 de octubre de 2008 es confuso y no resolvió la oposición presentada por el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA. Al respecto, considera la Corte que la acusada sí acató integralmente la orden del Juez 9º Civil del Circuito de Bogotá. En efecto, anuló las decisiones proferidas con posterioridad a la incorporación del despacho comisorio diligenciado, lo cual no significa una nulidad a futuro, como lo entiende la Fiscalía. Recuérdese que el despacho comisorio sí se encontraba materialmente dentro del expediente.

La omisión consistió en no ordenar su incorporación acorde con el artículo 34 del C.P.C., con el propósito de habilitar a las partes y terceros la oposición a la diligencia, por lo que necesariamente debía decretarse la nulidad a partir de la devolución del mismo al expediente. En segundo término, ordenó que se anexara el despacho comisorio al expediente.

En tercer orden, resolvió la nulidad pedida por la demandada, decisión contra la que la peticionaria presentó recurso de reposición, luego de lo cual, por medio de auto del 12 de mayo de 2009, tras señalar que “considera el juzgado de vital importancia para resolver el recurso, esclarecer de manera determinante, linderos, cabida, localización exacta y demás especificaciones de los predios ALTAMIRA y EL NARANJO y ello solamente puede aclararse mediante una prueba pericial que de la certeza sobre los aspectos y circunstancias indicadas anteriormente”, ordenó la realización de peritaje por parte de un funcionario del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el cual fue aportado hasta el 19 de enero de 2010, momento para el cual la procesada ya no presidía el Juzgado 22 Civil Municipal de Bogotá. En consecuencia, con relación a la petición del señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, relacionada con la indebida identificación de los linderos de los predios ALTAMIRA y EL NARANJO, habiendo la juez advertido que era necesario un peritaje para definir tal controversia, no le era viable resolver la solicitud hasta que no se allegara la prueba por ella ordenada, hecho que, como se dijo, ocurrió cuando la acusada ya no era Juez 22 Civil Municipal de la ciudad.

En ese orden de ideas, innegablemente, la doctora MARZI PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ acató a cabalidad el fallo de tutela en lo que le era posible en su momento, al tiempo que tomó las medidas necesarias para resolver la petición presentada por el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA. Por lo tanto, se confirmará la sentencia en lo atinente a ese hecho. 6.2.6 Del auto del 28 de enero de 2009 Mediante la citada providencia, MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ negó la nulidad reclamada por MARÍA TERESA VARGAS PAZ, decisión que sustentó de la siguiente forma: Ante las reclamaciones de que se había secuestrado otro predio diferente a ALTAMIRA, el Juzgado dispuso que el comisionado en diligencia que debía llevar a cabo en el mismo, determinara y verificara si efectivamente se incluyó LOS NARANJOS o solamente ALTAMIRA.

En la diligencia llevada a cabo por la señora Juez comisionada estuvo presente el Personero Municipal de PANDI y el señor ERNESTO GUTIERRREZ. Dentro de la misma quedó establecido por el Agente del Ministerio Público que el inmueble “el NARANJO, es bastante confuso en identificación y linderos, no ocurre lo mismo con el predio ALTAMIRA, cuyos linderos me permito transcribir a la diligencia…” Es decir, que este último inmueble se encuentra claramente determinado.

Del plano obrante a folio 219 INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTÍN CODAZZI, se verifica la ubicación del predio Altamira que se identifica con número catastral 52400010060062 y según el mismo tiene una forma longitudinal. En conclusión, no se presenta la nulidad alegada por la demandada. Su se llegare a establecer que efectivamente se incluyó en la diligencia la totalidad o parte del lote LOS NARANJOS, obviamente el juzgado tendrá que tomar las medidas correctivas respectivas (sic) esta situación bien puede establecerse al resolver las peticiones que existes por parte del señor ERNESTO GUTIÉRREZ.

Así, lo primero que se advierte es que, contrario a lo afirmado por la Fiscalía, la decisión no se sustentó en el hecho de que el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA no fuera parte, sino que la juez valoró la diligencia de verificación de linderos efectuada el 20 de abril de 2007 por la Juez Promiscuo Municipal de Pandi y un plano del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, elementos a partir de los cuales concluyó que el bien ALTAMIRA se encontraba plenamente identificado.

Cierto es que la funcionaria que sucedió a la acusada, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, decretó la nulidad parcial de la diligencia de secuestro llevada a cabo el 10 de julio de 2002. Empero, tal providencia, a lo sumo indicaría que la decisión de la acusada fue desacertada, no que haya sido manifiestamente contraria a ley.

Por otro lado, como se ha reseñado en múltiples oportunidades, no existe certeza de que la juez haya tenido a la vista algún elemento probatorio indicativo de la tanta veces mencionada irregularidad en la diligencia de secuestro. Además, importa destacar que, resuelta la nulidad por parte de aquélla, en auto del 12 de mayo de 2009, ordenó designar perito del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, con el propósito de verificar los linderos, cabida, localización exacta y demás especificaciones de los predios ALTAMIRA y EL NARANJO.

El dictamen fue incorporado al proceso ejecutivo el 16 de agosto de 2011, con fundamento en el cual la nueva funcionaria decretó la aludida nulidad parcial, de donde se sigue que no es cierto, como lo sostienen la Fiscalía y el representante de la víctima, que ambas funcionarias hayan tenido en su poder los mismos elementos probatorios. En lo atinente a la inspección de los predios efectuada por DOMÉNICA MARCELA DEL CASTILLO TORO, ninguna relación guarda con el objeto de la acusación, pues lo que se debe determinar es la legalidad o no de la providencia que negó la nulidad, para lo cual únicamente deben tenerse en cuenta aquéllos medios probatorios con lo que la juez haya contado al momento de emitir su decisión. Así, entonces, ni el auto del 28 de enero de 2009 fue manifiestamente ilegal ni se probó que la acusada haya contado con elementos probatorios que le permitieran evidenciar sin lugar a duda el secuestro equivocado sobre el predio EL NARANJO, hechos que desvirtúan la posible comisión del delito de prevaricato por acción. En consecuencia, la decisión que se impone es la confirmación de la sentencia apelada.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL ACLARACIÓN DE VOTO Sentencia segunda instancia 16-12-2015 Radicado. 44178 Procesado: MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ Delitos: Prevaricato por acción y omisión. El suscrito Magistrado, con el habitual respeto que tengo por las decisiones de los compañeros de Sala, procedo a consignar las razones por las que aclaro el voto en el fallo proferido en el proceso de la referencia y que no tienen otro objetivo que el de precisar lo que en mi opinión debe ser hoy la tipicidad del delito de prevaricato.

A partir de la sentencia (CSJ SP, 23 oct. 2014, rad 39538), la Corporación relativizó la tradicional interpretación literal de la conducta prevaricadora por acción, para nutrirla de contenidos constitucionales. Para tal fin, utilizó como baremo el principio de la inviolabilidad e intangibilidad de las decisiones judiciales de los órganos de cierre, para de allí analizar la responsabilidad penal de los demás funcionarios que administran justicia. Concluyó que para predicar la realización del delito de prevaricato por acción es necesario acreditar que para adoptar el funcionario una decisión manifiestamente contraria a derecho tuvo el propósito definido de realizar, permitir o facilitar un acto de corrupción. Ahora, con la expresa consagración que de aquél privilegio hizo el artículo 8º del Acto Legislativo 02 de 2015, se hace necesario reafirmar tales criterios hermenéuticos de la conducta descrita en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

Con ese norte la Sala abordará los siguientes temas: i) consagración normativa y línea jurisprudencial del delito de prevaricato por acción, ii) el principio de intangibilidad de las decisiones judiciales de los órganos de cierre y iii) el ingrediente subjetivo en el delito de prevaricato por acción tratándose de funcionarios judiciales. I. Del delito de prevaricato por acción (recuento normativo y jurisprudencial) 1.- El artículo 168 del Código Penal de 1936 definía el delito de prevaricato por acción como el comportamiento realizado por el funcionario o empleado oficial, o por quien transitoriamente desempeñara funciones públicas, que « a sabiendas» profiriera dictamen, resolución, auto o sentencia contrarios a la ley.

La jurisprudencia al respecto destacó que se configuraba cuando el funcionario administraba justicia parcialmente, movido por simpatía o animadversión para con los interesados y con el conocimiento de ello (auto de 4 de septiembre de 1946, Gaceta LXI, pág. 178). Se identificaban dos elementos para su comisión: i) que la decisión fuera contraria a la ley; y ii) que el juzgador al infringirla lo hubiera hecho impulsado por un interés, afecto u odio hacia alguna de las partes.

Se precisó que el elemento « a sabiendas» era una intención especial necesaria para tener el carácter delictivo. A ese elemento subjetivo de la intención dolosa caracterizada por ese conocimiento deliberado de que con la decisión cometía una « injusticia flagrante », se le debían sumar los móviles determinantes de simpatía o animadversión. Bajo esa perspectiva, no bastaba con demostrar la incorrección jurídica de la decisión, sino que era menester acreditar la «incorrección moral»; los factores internos del obrar a sabiendas y el motivo, sentimiento o pasión que hubiera inspirado al servidor judicial para emitir la decisión (auto 25 mayo 1948 LXIV 222).

Se le ubicaba como un abuso de autoridad calificado en el sentido de que el acto arbitrario o injusto consistía en que el funcionario al resolver el asunto puesto a su consideración lo hacía sin tener en cuenta la ley, lesionando manifiestamente o sin razón la justicia y, por ende, los derechos de las personas. 2.- Ese elemento subjetivo, como especial conciencia por parte del juzgador, desapareció de los proyectos normativos de las comisiones que se integraron en los años 1974, 1978 y 1979 para expedir un nuevo estatuto punitivo.

Y evidentemente fue suprimido, ya que el artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980 definía la conducta prevaricadora como la del proferir resolución o dictamen manifiestamente contario a la ley por parte del servidor público. La Corte Suprema de Justicia con base en esa nueva redacción determinó que no era necesario demostrar el móvil específico que se perseguía con el proveído de esa especie, pues bastaba que el sujeto agente lo hubiera proferido con tal conocimiento.

Así, no se requería demostrar los ingredientes adicionales de simpatía o animadversión hacía una de las partes, sólo que se tuviera conciencia de que el pronunciamiento se apartaba ostensiblemente del derecho, sin importar el motivo específico que hubiere tenido el servidor público para actuar así. Si bien se afirmó que la eliminación del término « a sabiendas» resultaba afortunada en cuanto significaba una reiteración del dolo, sí se insistió en que para catalogar la decisión de prevaricadora debía tener un sentido de injusticia. La ilegalidad manifiesta de la resolución habría de surgir de la sola comparación entre lo decidido y el sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso.

En cuanto a la imputación al tipo subjetivo, en ese entonces comprendida dentro de la categoría de la culpabilidad, se dijo que el actuar doloso requería entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulneraba sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto a la cual estaba sujeto el conocimiento del servidor público, de quien se esperaba que debía dictar un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (CSJ SP, 20 may. 1997, rad. 6746). 3.- Tratándose ya de su consagración en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 —que en lo sustancial no varió con la normativa anterior, pues sólo se incluyó el término «concepto» para diferenciarla del « dictamen »—, la Corporación ha precisado que el tipo objetivo está integrado por un sujeto activo calificado, al exigirse que sea un servidor público, con el verbo rector de proferir, y con los ingredientes normativos: i) dictamen, resolución o concepto, y ii) ser manifiestamente contrario a la ley.

En cuanto al sujeto pasivo del delito, como está dentro del bien jurídico de la administración pública, tal comportamiento lesiona un interés jurídico cuyo titular es el Estado, siendo posible que, en ocasiones, pueda catalogarse como pluriofensivo, cuando resulten vulnerados bienes jurídicos de los particulares. Acerca del segundo elemento normativo la Sala ha indicado que el cotejo de la decisión ha de denotar fácilmente su contrariedad con el ordenamiento, al ser palmaria la ausencia de fundamento fáctico y jurídico o evidente la arbitrariedad o capricho del servidor público producto de su intención de apartarse del imperio de la Constitución o la ley a cuyo mandato ha de estar sujeto (SP 8 oct 2008, rad. 30278, 18 de mar 2009, rad. 31052).

Y como quiera que en la labor de administrar justicia el servidor ha de atender no sólo los aspectos fácticos puestos a su consideración, sino los jurídicos, de la forma cómo aquellos se ajustan a éstos, proceso que ha de estar mediado por las pruebas, se ha clarificado que el prevaricato puede ocurrir en uno o en ambos de esos aspectos, pues al fin y al cabo la función judicial se materializa al determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos (CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956; 25 abr. 2007, rad. 27062, 22 abr. 2009, rad. 28745; 16 mar. 2011, rad. 35037).

Respecto al elemento subjetivo, ha enfatizado la Corte que el error, la ignorancia, la negligencia o la equivocación sin voluntad de emitir una decisión manifiestamente ilegal impide la consumación del delito en estudio, ora porque medie una equivocada valoración probatoria, o una errada interpretación normativa —que puede superarse con el ejercicio de los recursos en las instancias—, sino que ha de ser patente el actuar intencionado o malicioso del servidor al apararse conscientemente de su deber funcional (CSJ SP 17 sep. 2003; 5 Dic. 2009, rad. 27.290).

En relación con la contrariedad manifiesta con la ley, la Corte ha explicado que se refiere a las decisiones en contravía a lo que revelan las pruebas o las disposiciones normativas que permitirían resolver el asunto «de tal modo que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico» (CSJ SP. 7 feb. 2007, rad. 25568).

A contracara, ha advertido que no resultarían típicas las decisiones en las que se plasmen fundamentos « siempre que se erijan en razones atendibles, como tampoco las que versan sobre puntos de derecho o preceptos legales que admiten diversas interpretaciones o criterios, bien por su complejidad ora por su ambigüedad, pues ciertamente no puede perderse de vista que en el mundo jurídico suelen presentarse este tipo de discrepancias» (CSJ SP 27 nov. 2013, rad. 42049).

La Corte Constitucional en varias oportunidades y por diferentes motivos ha confrontado el aludido precepto (artículo 413 del Código Penal), con el texto constitucional: En la sentencia CC C-917/01, cuya demanda planteaba que se trataba de un tipo penal en blanco que vulneraba el principio de legalidad, esa Corporación concluyó que contrariamente sí respondía a una descripción inequívoca «pero ella requiere que se haya proferido una resolución, dictamen o concepto que resulte contrario a la ley, de manera manifiesta, lo que indica claramente que esa conducta constitutiva de delito tiene como referente necesario a la ley, en cada caso concreto, para comparar, luego, la actuación del servidor público al emitir la resolución, dictamen o concepto, de lo que podrá concluirse, por parte del funcionario penal competente, si se ajustó a la ley, o si la quebrantó, y si esa violación, en caso de existir, resulta manifiesta, es decir, ostensible».

A su turno, en CC C-503/07, en que se demandaba la expresión “ ley ” del citado artículo, la Corte se declaró inhibida para fallar de fondo, ya que « la expresión ‘ley’, única sobre la cual recae la demanda, aisladamente considerada carece de un alcance regulador propio y autónomo que permita llevar a cabo un examen de constitucionalidad.

Lo anterior resulta claro si se considera que, de llegar a ser retirada del ordenamiento la sola palabra ‘ley’, el tenor literal del tipo penal de prevaricato por acción resultaría carente de sentido lógico alguno». Finalmente, en la CC C-335/08 en que se demandaba su inconstitucionalidad porque el término “ ley ” era restrictivo y no abarcaba la Constitución Política, esa Corporación determinó que los servidores públicos, incluidos los jueces y los particulares que ejercen funciones públicas, pueden incurrir en el delito de prevaricato por acción al emitir una decisión manifiestamente contraria a los preceptos constitucionales, la ley o un acto administrativo de carácter general.

Señaló que el artículo 230 del texto superior al referirse a la « ley », alude a las distintas fuentes del derecho que deben ser aplicadas para resolver un caso concreto. También precisó que la contradicción respecto de los precedentes sentados por las Altas Cortes, per se, no da lugar a la comisión del delito de prevaricato por acción, salvo que se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos de control de constitucionalidad de las leyes o que su desconocimiento conlleve la infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general.

Al referirse al carácter vinculante de la jurisprudencia de las Altas Cortes, dada la función unificadora que les es encomendada, que a la postre garantiza la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos y el principio de seguridad jurídica, indicó que si bien es criterio auxiliar de la actividad judicial, «es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13)» (CC T-123/95).

A su turno, en la sentencia CC C-836/01, al abordar el tema de la doctrina probable, cuando la Corte Suprema de Justicia adopta tres decisiones uniformes, declaró exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, que la consagra, condicionado « siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión».

Por último, destacó que al consagrar el artículo 243 del texto superior que los fallos dictados por la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, y que ninguna autoridad puede reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, conduce a que todas las autoridades públicas en Colombia, incluidos los jueces, deben acatar lo decidido por esa Corte en sus fallos propios de ese control.

II. De la inviolabilidad de las decisiones de los órganos de cierre de la administración de justicia. 1. Como ya se advirtió, la Sala con la CSJ SP 23 oct. 2014, rad. 39538, replanteó el análisis del delito de prevaricato por acción a partir de una interpretación que se nutre de los valores y principios del texto superior y en virtud del bloque de constitucionalidad analizó, por ejemplo, que en el Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando en el artículo 2° le asigna funciones jurisdiccionales a sus jueces, en el numeral 2° del artículo 15 se establece que «No podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por votos y opiniones emitidos o actos realizados en el ejercicio de sus funciones».

Advirtió que en el derecho comparado tal privilegio también está consagrado, v. gr., en España, en la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, en su artículo 22 establece que “Los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma; no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones …”.

La intangibilidad de las decisiones judiciales de los órganos de cierre, cuyo carácter teleológico es asegurar que cuando las Altas Cortes ejerzan la jurisdicción lo hagan en cumplimiento de la independencia y autonomía (obviamente, consultando la imparcialidad y objetividad que debe comandar la administración de justicia), no es una prerrogativa personal sino institucional en favor de la administración de justicia y del equilibrio y separación de poderes, como manifestación de la democracia, y consecuencia connatural a la función de los máximos órganos de la rama judicial.

Tal dispensa está inmersa en el principio de la naturaleza de las cosas ("rerum natura", "la nature des choses", "données réelles"), dado que los sistemas jurídicos no son cerrados y la solución de los casos se ilustran a través de métodos empíricos para reconstruir la historia y en ese proceso se deben ponderar y adecuar situaciones humanas, sociales y culturales a las proposiciones legales, debiendo los magistrados elegir la hipótesis que realice la justicia, más que el tenor literal de la ley.

De esta forma se realza la autonomía e independencia en la administración de justicia, reconocida igualmente en el artículo 5° de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia: «Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias».

La Corte Constitucional, en el control previo hecho a ese estatuto —que luego se convertiría en la Ley 270 de 1996—, en la sentencia CC C-037/96, tras destacar que el artículo 5° de esa normatividad al garantizar « la plena independencia y autonomía del juez respecto de las otras ramas del poder público y de sus superiores jerárquicos» no afrentaba alguna disposición constitucional, enfatizó en la intangibilidad e inviolabilidad de las decisiones de los órganos de cierre en la administración de justicia, no siendo posible reclamar un error judicial ni siquiera contra el Estado, salvo cuando se advierta un acto de corrupción de los Magistrados. «Sentadas las precedentes consideraciones, conviene preguntarse: ¿Respecto de las providencias proferidas por las altas corporaciones que hacen parte de la rama judicial, cuál es la autoridad llamada a definir los casos en que existe un error jurisdiccional? Sobre el particular, entiende la Corte que la Constitución ha determinado un órgano límite o una autoridad máxima dentro de cada jurisdicción; así, para la jurisdicción constitucional se ha previsto a la Corte Constitucional (Art. 241 C.P.), para la ordinaria a la Corte Suprema de Justicia (art. 234 C.P.), para la contencioso administrativa al Consejo de Estado (Art. 237 C.P.) y para la jurisdiccional disciplinaria a la correspondiente sala del Consejo Superior de la Judicatura (Art. 257 C.P.).

Dentro de las atribuciones que la Carta le confiere a cada una de esas corporaciones, quizás la Característica más importante es que sus providencias, a través de las cuales se resuelve en última instancia el asunto bajo examen, se unifica la jurisprudencia y se definen los criterios jurídicos aplicables frente a casos similares. En otras palabras, dichas decisiones, una vez agotados todos los procedimientos y recursos que la ley contempla para cada proceso judicial, se tornan en autónomas, independientes, definitivas, determinantes y, además, se convierten en el último pronunciamiento dentro de la respectiva jurisdicción. Lo anterior, por lo demás, no obedece a razón distinta que la de garantizar la seguridad jurídica a los asociados mediante la certeza de que los procesos judiciales han llegado a su etapa final y no pueden ser revividos jurídicamente por cualquier otra autoridad de la rama judicial o de otra rama del poder público…».

El criterio adoptado por la Sala Penal en la sentencia en comento se hizo frente al modelo de Estado social y democrático de derecho como el consagrado en nuestra Constitución Política, que reconoce la separación e independencia de las ramas del poder público y específicamente establece los artículos 228 y 230 del mismo texto superior que el servidor judicial ha de estar sujeto únicamente a la Constitución y a la ley.

Con esa óptica, se destaca que la ley es sólo uno de los medios que se vale el funcionario judicial para administrar justicia, porque las circunstancias de la persona, de la sociedad, etc., le han de servir para llegar a una justicia material y real, siempre que su gestión esté enmarcada dentro de la Constitución, como lo dispone el artículo 2º inciso 2º, pues tiene el deber de proteger a las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades, además de dar efectividad y cumplimiento a los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la participación de todos en las decisiones que los afectan y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Lo anterior tiene sentido, ya que la administración de justicia es un servicio esencial del Estado (Ley 270 de 1996, art. 125), su misión no se limita a la aplicación fría de la ley, porque su objetivo es mayor « alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo » (CC C-037/96), por ello se insistió que el juez en el tráfico jurídico pone a tono al Estado con la sociedad, la familia y el individuo, lo que supera el mero conocimiento de la ley; por ser una función pública sus decisiones deben abrevar no en la política partidista sino en la política de los valores fundantes señalados. 2.

La tesis jurisprudencial planteada (CSJ SP 23 oct. 2014, rad. 39538), se ha de perfilar ahora frente al Acto Legislativo 02 de 2015, denominado « Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional », que entró a regir a partir del 1 de julio de 2015 y adicionó a la Constitución Política un nuevo artículo, el 178-A, que en su inciso 1º establece que los funcionarios de altas corporaciones (es decir, los magistrados de Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al igual que el Fiscal General de la Nación): i) « serán responsables por cualquier infracción disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas »; ii) a ellos « no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidos en sus providencias judiciales o consultivas, proferidas en ejercicio de su independencia funcional »; y iii) serán responsables, bien sea ante la justicia penal o la disciplinaria, « por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos ».

Este inciso surgió en la ponencia para el primer debate (segunda vuelta) de dicho acto legislativo, « por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional », como consecuencia directa de la propuesta, orientada a lograr mayor eficiencia en la administración de justicia, de « poner en marcha un organismo del más alto nivel encargado de derivar la responsabilidad de los magistrados de las más altas Cortes y el Fiscal General de la Nación » (Gaceta 458 de 2014, exposición de motivos al proyecto de acto legislativo número 18 de 2014-Senado).

En otras palabras, la consagración de un Tribunal de Aforados implicaba la necesidad de asegurar la autonomía en la adopción de decisiones, es decir, que los altos funcionarios no fueran investigados por la interpretación que del derecho hicieran en ejercicio de sus funciones. Así se explicó en el informe de ponencia para primer debate (segunda vuelta) al proyecto de acto legislativo: Inevitablemente tendremos que tener las consideraciones propias que sostienen los privilegios del fuero, pero no los privilegios personales sino los institucionales tendientes a la conservación de la independencia de las instituciones, esto con el fin de garantizar que como dignidades del poder del Estado y depositarios de la confianza de la Nación los aforados puedan ejercer sus funciones con la tranquilidad de que no serán coartadas sus decisiones de una manera ligera, y que se investigará y acusará con el respeto de todas las garantías a las que tienen derecho las personas que ostentan cargos de tales dignidades.

(Gaceta 138 de 2015, informe de ponencia para primer debate -segunda vuelta- al proyecto de acto legislativo número 18 de 2014-Senado). El fuero, por lo tanto, partía de la premisa conforme a la cual debía representar, en principio, « una garantía para la autonomía en el ejercicio de las funciones » (ibídem). La propuesta inicial del artículo 178-A quedó de la siguiente manera: Artículo 178-A-.

Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y el Fiscal General de la Nación son inviolables por el contenido de las providencias judiciales, salvo que se demuestre que estas fueron proferidas con el propósito de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos, o que hayan incurrido en causales de indignidad por mala conducta.

Ya que la regla general consistía en que « los funcionarios aforados son autónomos en la adopción de sus fallos » (ibídem), ello entonces conllevaba que un magistrado de una alta corte o el Fiscal General de ninguna manera podrían « ser cuestionados judicialmente por el contenido de sus decisiones », pero sí « por conductas que resulten en delitos o razones de indignidad por mala conducta ».

En todo caso, como se dejó constancia en la ponencia, la independencia de la Rama Judicial tenía que ser « absoluta para emitir sus providencias » (ibídem, constancia de la senadora Claudia López Hernández). Posteriormente, en la ponencia para segundo debate del proyecto, y luego de ciertas objeciones que incluso figuraron en los medios de comunicación, se quiso « precisar el ámbito de protección a las providencias judiciales » con la siguiente propuesta de redacción: Artículo 178-A-.

Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y el Fiscal General de la Nación serán responsables por cualquier falta o delito cometido en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas. En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por el contenido de las providencias judiciales, proferidas en ejercicio de su autonomía y dentro del imperio de la ley, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos o por incurrir en causales de indignidad por mala conducta ( Gaceta 213 de 2015, informe de ponencia para segundo debate al proyecto de acto legislativo número 18 de 2014-Senado; 153 de 2014-Cámara).

Por último, se planteó « eliminar la expresión relacionada con los daños causados », en la medida que « compromete la responsabilidad patrimonial de los magistrados por el sentido de sus fallos », así como « puede significar un riesgo para la autonomía judicial y no es aconsejable si se quiere permitir a las altas cortes funcionar efectivamente como órganos de cierre ».

Igualmente, fue propuesto « sustituir la expresión “autonomía” con “independencia”, que es más precisa para describir el ámbito de libertad con que cuentan los jueces para fallar » y eliminar « la expresión “dentro del imperio de la ley”, por ser redundante » (Gaceta 303 de 2015, informe de ponencia para primer debate -segunda vuelta- al proyecto de acto legislativo números 153 de 2014 –Cámara-; y 18 de 2014-Senado).

El texto definitivo quedó así: Artículo 178-A-. Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y el Fiscal General de la Nación serán responsables por cualquier infracción a la ley disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas.

En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidos en sus providencias judiciales o consultivas, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. En este orden de ideas, según la norma constitucional, los magistrados de las altas corporaciones, así como el Fiscal, serán responsables por la realización de cualquier conducta punible, incluida, claro está, la de prevaricato por acción contemplada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, sin embargo, no podrán ser judicializados por los contenidos (es decir, por los votos, decisiones u opiniones) de sus providencias, a menos que hayan actuado de manera indebida con el propósito de favorecer intereses suyos o de terceros.

Para la Corte el novel artículo 178-A del texto superior introdujo un ingrediente subjetivo distinto al dolo en el tipo del artículo 413 del Código Penal, relacionado con la intención, de ahí que para su configuración deban concurrir circunstancias fácticas distintas a la acción de proferir una decisión, de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. Y si ello es así para el Fiscal General y los magistrados de las altas corporaciones, no hay óbice alguno para que los demás jueces y fiscales de la República puedan ser cobijados por tal protección. Las siguientes son las razones que llevan a la Corte a una tal conclusión: i) El artículo 5 de la Ley 270 de 1996, o Estatutaria de la Administración de Justicia, consagra, en sentido integral, la autonomía e independencia de la Rama Judicial «en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia» (inciso 1º), de suerte que «ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias» (inciso 2º).

Al respecto, sostuvo la Corte Constitucional que dicha independencia y autonomía debe ser plena en relación con las otras ramas del poder público y sus superiores jerárquicos: « La independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones o, como lo indica la norma bajo estudio, a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma Rama Judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales. […] En igual sentido, debe decirse que la independencia se predica también, como lo reconoce la disposición que se estudia, respecto de los superiores jerárquicos dentro de la Rama Judicial.

La autonomía es, entonces, absoluta. Por ello la Carta dispone en el artículo 228 que las decisiones de la administración de justicia “son independientes”, principio que se reitera en el artículo 230 superior cuando se establece que “[l]os jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”, donde el término “ley”, al entenderse en su sentido general, comprende en primer lugar a la Constitución Política » (CC C-037/96). ii) Supeditar la configuración del delito de prevaricato por acción en las providencias o decisiones proferidas por los jueces, magistrados y fiscales a la sola valoración (acerca de la manifiesta ilegalidad o no de una providencia) que adelanta un intérprete de la norma, bien sea la Comisión de Aforados o los funcionarios competentes para investigar o juzgar a los demás funcionarios, afecta la independencia judicial, en tanto que los condiciona o determina el riesgo que representaría el ser judicializados solo por adoptar decisiones susceptibles de generar rechazo o repudio en ciertos sectores de la sociedad.

En otras palabras, incide en la independencia del juez la simple eventualidad de que podrá ser investigado, juzgado o condenado tan solo por un criterio jurídico diverso, relativo a que dictó una decisión manifiestamente contraria a derecho. De ahí que resulte indispensable amparar la autonomía e independencia de todos los jueces, sobre todo para aquellas situaciones en las cuales es necesario la prevalencia de las garantías judiciales a pesar de las opiniones dominantes en la sociedad o propias de ciertos consensos.

Por eso, se ha dicho en la doctrina que « debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos, aunque la mayoría o incluso los demás en su totalidad se unieran contra él; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinión general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinión demandase la absolución » (Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías: la ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 2004, pág. 27).

Y, iii) la sola vinculación al órgano de cierre de ninguna manera constituye parámetro objetivo de diferenciación para concluir que en la configuración del delito de prevaricato por acción no concurre respecto de los demás jueces y fiscales el ingrediente de favorecer de manera indebida intereses propios o ajenos. En efecto, si bien es cierto que las decisiones de las altas corporaciones tienen cierta fuerza vinculante para los jueces, lo cierto es que tanto los magistrados de las altas cortes como los demás funcionarios judiciales conservan su autonomía e independencia para cambiar o no atenerse al precedente, en tanto cumplan la carga argumentativa de explicar tal postura, tal como se reseñó párrafos atrás. En conclusión, cuando el sujeto activo en la conducta punible de prevaricato por acción se trate de un magistrado, juez o fiscal, sin perjuicio de su pertenencia o no a una alta corporación, la conducta punible solo se configurará cuando concurra en el caso concreto circunstancias fácticas distintas a la emisión de la providencia o resolución que apunten a demostrar el ánimo por parte del sujeto agente de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. III.

Estructura dogmática del delito de prevaricato por acción 1. De acuerdo con las precisiones que anteceden y atendiendo la fuerza vinculante de la novel norma constitucional (Acto legislativo 02 de 2015, artículo 8, por medio del cual se introduce a la Constitución Política el artículo 178 A), la Corte concluye que el delito de prevaricato por acción se configura de la siguiente manera: El sujeto activo es calificado.

Como se trata de un delito propio en cuanto, únicamente, puede realizarlo un funcionario público a quien legalmente le esté discernida por ley o reglamento, potestad o facultad decisoria frente a un determinado asunto jurídico. En efecto, el bien jurídico protegido en Colombia con el delito de prevaricato es de amplio espectro pues se trata de “ La Administración Pública ” (Ley 599 de 2000, Libro Segundo, Título XV), y se afirma lo anterior por cuanto éste, en tratándose de esa específica hipótesis típica, es comprensivo tanto de la actividad jurisdiccional propiamente dicha (administración de justicia) como de todas aquellas funciones decisorias de la administración en general, de suerte que el objeto jurídico de amparo no son solo los litigios judiciales (penales, civiles, laborales, etc.) en los que intervienen partes con pretensiones enfrentadas, sino también los asuntos de jurisdicción voluntaria, y los diversos trámites o procedimientos previstos ante las otras autoridades que integran la administración pública (ramas ejecutiva y legislativa, en asuntos, por ejemplo, mineros, tributarios, fiscales, aduaneros, etc.) en los que la sociedad espera que el funcionario (a semejanza del juez) resuelva con estricto apego al ordenamiento jurídico.

La imputación al tipo objetivo consiste en que el sujeto activo « profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley », hipótesis descriptiva: i) regida por una inflexión del verbo proferir, la cual no suscita mayor discusión dado que debe entenderse en su sentido natural y obvio de decidir, resolver, o pronunciarse el funcionario sobre un asunto jurídico en el que ejerce competencia; y ii) especificada en su objeto material por los ingredientes normativos « resolución », « dictamen » o « concepto » que en cuanto a su significado o alcance no entrañan mayor problema pues se entiende que son las formas mediante las cuales el servidor oficial materializa su facultad decisoria en un asunto jurídico, actos funcionales que dentro de la configuración del injusto deben ser en su contenido « manifiestamente contraria a la ley ».

Respecto de este último ingrediente normativo, dado que es eminentemente valorativo, el criterio dominante tanto en la academia como en la jurisprudencia es que tal inconsonancia de la resolución, dictamen o concepto con el orden jurídico puede ocurrir bien por falseamiento de los hechos ora por distorsión o inaplicación de la norma pertinente, pero en uno u otro caso la contrariedad debe aparecer de tal forma notoria, advertible, inequívoca, ostensible que ni aún el más inexperto operador jurídico habría resuelto o decidido el asunto en los términos reprochados.

Ahora bien, en cuanto a la imputación al tipo subjetivo, es allí en donde tiene incidencia la precisión jurisprudencial que se reitera en este pronunciamiento, ya que con ocasión de la fuerza vinculante de la norma constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2015, en tratándose de las altas dignidades judiciales citadas en el precepto (artículo 8 con el que se incorpora el artículo 178A en la Carta Política), y demás funcionarios pertenecientes a la Rama Jurisdiccional (magistrados de tribunal, jueces y fiscales en todos los órdenes) como ya quedó dicho, la intención típica ya no se entiende limitada a la sola constatación del conocimiento de la manifiesta contrariedad de la ley en la toma de la decisión y a la voluntad consciente de resolver en ese sentido, sino que además deben aparecer hechos objetivos con base en los cuales pueda afirmarse que el funcionario obró de tal forma determinado o con la finalidad de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. La expresión «favorecer indebidamente intereses propios o ajenos» debe aludir a una situación fáctica que no solo sea diferente al proferimiento de la decisión que se reputa contraria a la ley de manera manifiesta, sino que implique la realización de actos de corrupción, motivo por el que la precisión jurisprudencial aquí plasmada exige definir la noción de corrupción, no de manera casuística y en atención a cada caso concreto, sino de modo general y abstracto, de forma tal que sea posible siempre y en todo caso discernir si la providencia que contraviene el ordenamiento jurídico puede calificarse de prevaricadora.

La primera aproximación a la precisión de dicho concepto, la más natural y obvia, es desde luego la gramatical. Así, se tiene que el diccionario de la Real Academia Española define la expresión «corrupción» como «acción y efecto de corromper» y «en las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores».

A su vez, define el verbo «corromper» como «alterar y trastocar la forma de algo», «echar a perder, depravar, dañar, pudrir» o «sobornar a alguien con dádivas o de otra manera», Pero sin dificultad se advierte que la interpretación simplemente gramatical de la noción resulta insuficiente, básicamente por el alcance abierto e indeterminado que se le atribuye.

La organización no gubernamental Transparencia Internacional, por su parte, define la corrupción como « el abuso del poder encomendado para beneficio privado». Pero esa conceptualización tampoco parece suficiente, pues se ofrece excesivamente general y ambigua. No obstante, las anteriores dificultades interpretativas son, fácilmente superables, pues desde el mismo Derecho es posible extraer una definición más precisa y concreta de lo que debe entenderse por un acto de corrupción. En efecto, la Corte Constitucional tiene dicho que « en el ordenamiento jurídico actual existen elementos de juicio que, a partir de la lectura integral del mismo, permiten determinar al operador jurídico si un hecho punible constituye un acto de corrupción».

La Corporación se refiere expresamente a: i) La Convención Interamericana Contra la Corrupción, incorporada al ordenamiento vernáculo mediante la Ley 412 de 1997; ii) la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, aprobada mediante la Ley 970 de 2005; y iii) el artículo 1º de la Ley 1474 de 2011. El artículo 6° del primer instrumento aludido, la Convención Interamericana Contra la Corrupción, prevé como actos de corrupción los siguientes: a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;   b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;   c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;   d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y   e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo».

Adicionalmente, la Convención, en los artículos 8° y 9°, expresamente impone a los Estados parte la obligación de tipificar como delito en sus respectivas legislaciones internas las conductas de soborno transnacional y enriquecimiento ilícito. Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aunque no contiene una definición de las nociones de corrupción o acto de corrupción, vincula los conceptos con conductas punibles específicas, cuya penalización ordena a los Estados parte, así: A) soborno de funcionarios públicos nacionales;

B) soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas; C) malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público; D) abuso de funciones; E) enriquecimiento ilícito; F) soborno en el sector privado; G) malversación o peculado de bienes en el sector privado;

H) blanqueo del producto del delito; I) encubrimiento; y J) obstrucción de la justicia. El artículo 1° de la Ley 1474 de 2011, que de conformidad con lo discernido por la Corte Constitucional en la providencia previamente aludida «constituye otro criterio normativo de referencia» para definir el contenido de la categoría de actos de corrupción, refiere a: i) los delitos contra la administración pública (peculado en sus distintas modalidades, concusión, cohecho y celebración indebida de contratos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, entre otros) y ii) soborno transnacional.

En conclusión ha de entenderse por acto de corrupción el que está dirigido a materializar, facilitar, promover o lograr la realización de una o más de las conductas punibles definidas en los textos normativos examinados. La tesis que prohija esta Sala no es extraña en el orden jurídico. En Alemania, por ejemplo, la doctrina en relación con el delito de prevaricato por acción sostiene que en cuanto al tipo subjetivo « éste debe abarcar tanto el conocimiento de que se dirige o se decide un asunto jurídico como la conciencia de que se tuerce el Derecho y de que se produce, con ello, un efecto perjudicial o beneficioso para una parte » (Ferrer Barquero, Ramón, El castigo del juez injusto: un estudio de derecho comparado, Florida Internacional University, Miami, 1999, pág. 85, citando a Wessels J/Hettinger, M. Strafrecht Besonderer Teil. 1.

Straftaten gegen Persönlichkeits - und Gemeinschaftsweete, pág. 292 y 293). Ello es así ahora en nuestra legislación porque el espíritu de la reforma constitucional comentada, como puede fácilmente constatarse en los registros de sus diferentes debates, es el de privilegiar la función judicial blindando al máximo la independencia y autonomía de la administración de justicia, la cual puede verse seriamente coartada, y por esa vía el mismo Estado de Derecho, si se acepta la posibilidad de que las decisiones de los jueces sean cuestionadas en la esfera penal por una simple disparidad de criterios entre el destinatario de la decisión y quien la emite, o entre éste y quien postreramente esté revestido de autoridad para revisar su conformidad con el orden jurídico.

Puesto en palabras más breves y directas, el advenimiento del artículo 178 A de la Constitución Política implica el enriquecimiento del ingrediente subjetivo del injusto de prevaricato por acción, cuando del estudio de tal comportamiento delictivo se trate frente a actuaciones de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el Fiscal General de la Nación, magistrados de tribunal, jueces y fiscales de todos los órdenes, en procura de garantizar la autonomía e independencia de esos funcionarios en el cumplimiento de sus funciones.

Respetuosamente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Fecha ut supra � CSJ SP 16/03/11, rad. 32.685. � CSJ SP 27/07/07, rad. 28.649. � CSJ SP 02/10/03, rad. 20.648; 27/10/04, rad. 22.639 y 05/10/11, rad. 30.592. � CSJ SP 05/10/11, rad. 30.592. � CSJ SP 23/02/05, rad. 19.762. � Por la cual la acusada denegó la nulidad solicitada por la parte demandada. � CSJ.

AP. 29/07/15, rad. 44031. � Pronunciamiento reiterado en SP 03/07/13, rad. 40226. � Decisión del 24 de junio de 1986. � Providencia del 24 de junio de 1986. � Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28/02/07, rad. 22185; SP 18/06/08, rad. 29382; SP 22/08/08, rad. 29913; SP 03/06/09, rad. 31118; SP 26/05/10, rad. 32363; SP 31/08/12, rad. 35153;

SP 10/04/13, rad. 39456; SP 26/02/14, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias. � CSJ AP 23/05/12, rad. 38.382. � Ibídem. � En World Wide Web, https://www.transparency.org/glossary/term/corruption. � Sentencia C – 434 de 2013. 1 PAGE 56