Rad. 48507 Francisco Lucio Urbano González FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Radicado N. 48507 Aprobado Acta No. 359 SP17412-2017 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a emitir sentencia de casación, habiéndose admitido la demanda promovida por el Cabo Primero del Ejército Nacional Francisco Lucio Urbano González[footnoteRef:1], contra la sentencia de 23 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Superior de Antioquia que revocó el fallo absolutorio que había proferido el Juzgado Penal de Circuito de Marinilla y en su lugar lo condenó como autor del delito de favorecimiento agravado. [1: La demanda presentada por el teniente William Andrés Gómez Becerra fue inadmitida.]

HECHOS Se narraron en la sentencia de primera instancia así: En horas de la mañana del 15 de mayo de 2004, en sector rural del municipio de San Carlos, vereda Alto de Samaná, integrantes del Batallón Plan Estratégico y Vial N. 4, General Jaime Polanía Puyo, del Ejército Nacional, reportaron la muerte de dos individuos integrantes del grupo de autodefensas Bloque Héroes de Granada, al parecer en combate.

Durante el decurso de la investigación, varios de los uniformados que participaron del operativo, admitieron que una de las dos personas dadas de baja que correspondía al nombre de Hernán Diez Vargas, no falleció en un combate, sino que, [luego de la confrontación armada en la que fue abatido su compañero Oswaldo Alexis Moncada Casas] se rindió [y cuando] estaba con los brazos en alto, el soldado Yulian Andrés Amaya Parra, previa orden del Sargento Jaime Gil Mejía, le disparó ocasionándole la muerte.

Sin embargo, los reportes posteriores de los hechos se elaboraron indicando que la muerte se había producido en combate. [Informe de 16 de mayo de 2004 suscrito por el entonces Teniente William Andrés Gómez Becerra]. Iniciadas las investigaciones por la Justicia Penal Militar y al avizorarse las contradicciones en las versiones de los uniformados que participaron en los hechos, la actuación pasó a la justicia ordinaria, donde varios de los integrantes de la unidad militar admitieron su responsabilidad, confesando que fue una ejecución y se sometieron a sentencia anticipada, siendo otros juzgados de manera ordinaria.

En relación con William Andrés Gómez Becerra, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación por los delitos de favorecimiento sobre homicidio en persona protegida y falsedad ideológica en documento público y en relación con Francisco Lucio Urbano González, como cómplice del delito de homicidio en persona protegida [ambos procesados hacían parte de la patrulla militar que ejecutó la operación, siendo Gómez Becerra su comandante].» Ejecutado el homicidio, el mismo día del hecho, los comandantes, Teniente William Andrés Gómez Becerra y el Sargento Jaime Gil Mejía, reunieron a la tropa para darles la instrucción de lo que debían narrar ante las autoridades acerca de las bajas reportadas, indicándoles que tendrían que sostener que se produjeron en combate, guardando silencio acerca de que se habían capturado combatientes con vida, pues de lo contrario todos verían comprometida su responsabilidad.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos anteriormente descritos fueron vinculados a la investigación William Andrés Gómez Becerra, Jaime Gil Mejía, Francisco Lucio Urbano González, Jaime Grajales Acosta, Walter Ramírez León, José Murillo Mosquera, Carlos Palacio Ramírez, Jhon Benítez Murillo, Rosemberg Arango López, Juan Erasmo Quintero Agudelo, Alfredo Antonio Alcaraz Arias, Nelson Aguirre, Jovan Mauricio Restrepo Sierra y Yulian Andrés Amaya Parra, los cuales se acogieron a sentencia anticipada, aceptando cargos, unos como cómplices del delito de homicidio en persona protegida y, otros, como coautores. 2.

Respecto de los recurrentes en casación, se profirió resolución de acusación de fecha 17 de junio de 2014, decisión a través de la cual fueron llamados a juicio, Gómez Becerra como autor del delito de encubrimiento por favorecimiento en el delito de homicidio en persona protegida en concurso con falsedad ideológica en documento público y, el segundo, Urbano González como cómplice del punible de homicidio en persona protegida. 3.

La anterior determinación fue impugnada por la defensa de Francisco Lucio Urbano González y confirmada por la Fiscalía Delegada ante Tribunal Superior de Medellín en proveído de 31 de julio de 2014. 4. El juicio fue adelantado por el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla, que el 13 de enero de 2015 emitió fallo de primera instancia en el que condenó a William Andrés Gómez Becerra como autor del delito de favorecimiento del punible de desaparición forzada en concurso con falsedad ideológica en documento público, mientras que absolvió a Francisco Lucio Urbano González.

La pena impuesta a Gómez Becerra le fue sustituida por prisión domiciliaria. 5. El fallo fue impugnado por la Fiscalía en relación con la absolución de Francisco Urbano González y el defensor de Gómez Becerra, siendo el recurso de apelación resuelto por el Tribunal Superior de Antioquia que en sentencia de 23 de febrero pasado, revocó la absolución de Urbano González y, en su lugar, lo condenó como autor del delito de favorecimiento en el delito de homicidio en persona protegida, concediéndole el sustituto de la prisión domiciliaria.

Respecto de la condena contra Gómez Becerra, el juez de segundo grado la mantuvo incólume. 6. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por la apoderada de Francisco Lucio Urbano González y el defensor de William Andrés Gómez Becerra. 7. En auto de 31 de agosto de 2016 la Corte inadmitió el libelo presentado por la defensa de Gómez Becerra y admitió el promovido a nombre de Urbano González. 8.

El 28 de agosto del año que trascurre, la delegada del Ministerio Público remitió el proceso a la Corte con el respectivo concepto necesario para emitir sentencia de casación. LA DEMANDA Al amparo de la causal segunda de casación se afirma el desconocimiento del debido proceso por violación del principio de congruencia, habida cuenta que la condena impartida por el fallador de segunda instancia es por un delito diferente por el que se acusó a Urbano González, a saber, fue llamado a juicio como cómplice del delito de homicidio en persona protegida, reproche que al no poderse demostrar, dio lugar a un fallo de responsabilidad por favorecimiento, sin que el procesado se hubiera defendido de dicho cargo.

Para la casacionista la acusación es deficiente, dado que no se logró acreditar la participación del cabo Urbano González en la muerte del paramilitar abatido y los hechos demostrados en juicio dan cuenta de un acto de encubrimiento de su parte, encaminado a favorecer a sus subalternos, ocultando las verdaderas circunstancias en las que se dio muerte a la víctima.

Critica la afirmación del Tribunal cuando sostuvo que la variación del delito por el que cabía responsabilidad al acusado no implicaba una modificación al núcleo fáctico de la acusación, en la medida en que tal argumento lo utilizó el ad quem para darle la mano a la Fiscalía y lograr una condena aunque fuera por un comportamiento distinto al enrostrado en la acusación, pretermitiendo el trámite que prevé el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

En palabras de la demandante: « Lo cierto es que se está pasando de absolución a condena, variando la calificación de la conducta. Es ahí donde encuentro que esta decisión del Tribunal reforma lo decidido en primera instancia en perjuicio del procesado violando sus derechos fundamentales, así se condene por una conducta menos grave que la sostenida en juicio por la fiscalía».

Añade que los bienes jurídicos protegidos con los tipos penales de homicidio en persona protegida y favorecimiento son diferentes, de donde no es lo mismo defenderse de ser cómplice del primero que autor del segundo, motivo por el que en el presente caso, sostiene, es clara la transgresión del derecho de defensa. Como solicitud frente al único cargo propuesto, se peticiona la casación del fallo del Tribunal para que en su lugar se mantenga lo decidido por el juez de primer grado que absolvió a Urbano González del delito de homicidio en persona protegida en calidad de cómplice por el que fue acusado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La delegada de la Procuraduría hace un somero estudio sobre el principio de congruencia, citando jurisprudencia de la Corte para indicar que es una garantía que preserva el derecho de defensa, el cual considera vulnerado en el presente asunto al hacer la confrontación entre la acusación y la sentencia. Precisa que la variación de la calificación jurídica que hizo en el Tribunal en el fallo de segunda instancia, modificó la imputación fáctica, motivo por el que el procesado no tuvo la oportunidad de controvertir el nuevo cargo.

Lo anterior habida cuenta que los hechos por los que se acusó a Francisco Lucio Urbano González, se relacionan con la muerte de Hernán Díez Vargas y que en lo que respecta a este procesado, se tipificaron como homicidio en persona protegida en calidad de cómplice, puesto que se le reprochó el conocimiento que tenía acerca de que la muerte de esta persona no se había producido en una confrontación armada con el Ejército Nacional y que ello fue materia de acuerdo previo con los ejecutores del homicidio al momento de realizarse el delito.

Fue por estos hechos que el sentenciador de primer grado decidió absolver a Urbano González del delito de homicidio en persona protegida, no obstante el Tribunal revocó tal determinación para en su lugar condenarlo por el delito de favorecimiento descrito en el artículo 446 del Código Penal. No coincide con los argumentos expuestos por el fallador de segundo grado, al señalar que el cambio de delito no implicaba una variación de la acusación así se trate de un delito de menor gravedad, toda vez que sí hubo una alteración en el aspecto fáctico, pues desde el inicio lo que se enrostró al procesado fue haber participado como cómplice en el delito de homicidio en persona protegida por haber prestado una ayuda al soldado Amaya.

En criterio de la delegada del Ministerio Público la sentencia debe casarse, dejando vigente el fallo absolutorio de primera instancia. CONSIDERACIONES 1. La causal segunda de casación prevista en la Ley 600 de 2000, consagra en forma expresa la disonancia entre la acusación y la sentencia como una forma de violación del debido proceso por trasgredir el principio de congruencia. Es esta la causal invocada por el recurrente, porque considera que el Tribunal modificó la imputación fáctica al condenar al procesado por el delito de favorecimiento, ya que los supuestos de hecho de tal comportamiento se diferencian sustancialmente de aquellos que soportaron el llamamiento a juicio de Francisco Lucio Urbano González como cómplice del delito de homicidio en persona protegida, además que, estima el censor, se pretermitió el trámite indicado en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal para que el juez pueda variar la acusación al momento de fallar el caso.

El principio de congruencia se refiere a la identidad fáctica, jurídica y personal que debe existir entre la acusación y la sentencia de modo que de quebrarse dicha relación se configura una trasgresión al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa que en algunos casos solo es subsanable por vía de la nulidad. Así lo ha definido la Corporación: “… En la sistemática de la Ley 600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó el proceso, la Sala ha reiterado que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que la sentencia debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico.

En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el fallo; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el fallo… La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juez puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor”.[footnoteRef:2] [2: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Única Instancia del 23 de febrero de 2010, Radicado No. 32.805.

Criterio que ya había sido analizado por la Corporación en el Auto del 30 de junio de 2004, Radicado No. 20.965 y reiterado en el Auto del 20 de febrero de 2008, Radicado No. 28.954. También fue expuesto en iguales términos dentro de la Sentencia de Casación del 4 de abril de 2001, Radicado No. 10.868.] Se dice que hay identidad fáctica cuando los hechos de la acusación que soportan la tipicidad del delito describen con claridad y precisión las circunstancias tanto objetivas como subjetivas de modo, tiempo y lugar, las cuales son reproducidas en el fallo, e identidad jurídica cuando el delito por el cual se acusa es el mismo por el que se condena.

La Corte se encargó de establecer los elementos necesarios para reputar la congruencia entre la acusación y la sentencia: Se observa que para que exista congruencia entre el acto de acusación o su similar, según sea el caso, deben concurrir tres elementos entre dicho acto y la sentencia emitida por el juez correspondiente, los cuales se determinan de la siguiente forma: · Identidad de sujetos, también conocido como congruencia personal; esto es, que la misma o mismas personas que son objeto de acusación, sean a las que se refiere la sentencia. · Identidad entre los hechos de la acusación y el fallo, también denominado congruencia fáctica; lo que se traduce en que por los mismos hechos por los cuales se efectuó el acto de acusación, sea emitido el fallo. · Correspondencia de la calificación jurídica; es decir, la equivalencia entre el tipo penal por el cual se acusa y por el cual se condena, salvo que opere en su modalidad relativa, esto es, cuando dicha calificación jurídica varía, siempre que no se agrave la situación del procesado.

(CSJ SP, 25 May 2011, Rad. 32792) Frente a la congruencia fáctica, ha precisado la Sala que « es absoluta, en la medida que los sujetos y los supuestos de hecho de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación; en cambio la jurídica es relativa, por cuanto el desarrollo de la jurisprudencia en nuestro país ha permitido que el fallador pueda condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, pero siempre y cuando pertenezca al mismo género (Título y Capítulo), y la situación del procesado no se vea desmejorada a consecuencia de una sanción mayor».

(CSJ AP 21 Oct., 2015 rad. 42339, reiterada en CSJ SP 22 jun 2016, rad. 42720). En decisiones recientes, especialmente en asuntos reglados por el procedimiento de la Ley 906 de 2004, la Corte ha flexibilizado el principio de congruencia en lo que tiene que ver con la variación de la denominación jurídica, manteniendo inamovible el criterio según el cual los hechos no pueden mutarse[footnoteRef:3] y el cambio resulta favorable al acusado. [3: CSJ SP, 10 ago. 2016, rad. 46051.] En un caso similar al que ahora concita la atención de la Sala, CSJ SP 8 feb. 2017, rad. 46099, en donde se procesaba a un militar por el delito de homicidio en persona protegida al haberse dado muerte a un civil en desarrollo de una operación militar por haber sido confundido con un insurgente, se atribuyó a varios miembros de la tropa, entre ellos al casacionista, la complicidad en esta conducta, pues sin haber tenido intervención en la acción homicida, luego de perfeccionado el hecho por uno de sus compañeros, advirtieron que se trató de la muerte de un labriego de la región y procedieron a alterar la escena para hacerlo aparecer como miembro de un grupo armado, dado de baja en combate con las fuerzas del Estado.

En ese asunto la Corte, luego de una serie de consideraciones dogmáticas en torno a la complicidad como forma accesoria de participación en el hecho punible, concluyó que la intervención de los militares que alteraron la evidencia no era la propia del cómplice, sino que se trató de una conducta autónoma constitutiva del delito de favorecimiento, y en ese orden la Sala varió la calificación jurídica del comportamiento atribuido, casando parcialmente el fallo para condenar al demandante como autor del delito de favorecimiento en un delito de homicidio.

Concluyó la Corporación que dicha variación no vulneraba el debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia, bajo las siguientes razones: Se entiende, acorde con lo anotado, que M.R, debió ser acusado y condenado por el delito de favorecimiento y no en calidad de cómplice del homicidio. Nada de ello ocurrió y basado en la imposibilidad de vulnerar el principio de congruencia, el A quo, advirtiendo que en efecto lo ejecutado correspondía al delito de favorecimiento, decidió absolver al procesado en lugar de condenarlo por la conducta punible adecuada.

Sin embargo, verifica la Corte que el sustento de lo decidido por el funcionario de primera instancia es inadecuado, o mejor, no corresponde a la realidad. (…) (i) Yerra completamente el A quo cuando significa que en este caso la condena por favorecimiento implica modificar el aspecto fáctico material de lo sucedido. (…) Está claro que lo diferente no son los hechos, sino la interpretación jurídica de los mismos, y por ello, de ninguna manera se vulnera el principio toral de la congruencia –necesidad de que exista siempre absoluta coincidencia fáctica-, cuando se muta la calificación jurídica de lo sucedido desde la complicidad en el homicidio hacia el favorecimiento. 2.

Para el asunto que concita la atención de la Corporación, la discusión se centra en la trasgresión del principio de congruencia ante la presunta modificación de los hechos por parte del Tribunal, pues no de otra manera se hubiera podido responsabilizar al procesado por el delito de favorecimiento, habiendo sido acusado como cómplice del punible de homicidio en persona protegida.

Oportuno es precisar las circunstancias verdaderas en las que se dio muerte a la víctima. Es así que de acuerdo con las declaraciones de uno de los soldados que conformaban el grupo de militares que hizo presencia en la zona rural del municipio de Samaná y que aceptó cargos como cómplice de homicidio, señaló que aquel 14 de mayo de 2004, en horas de la tarde se dirigieron a ese lugar debido a la información que tenían acerca de que allí funcionaba un campamento guerrillero.

Esa noche durmieron en el sitio y en la madrugada el grupo se dividió, uno quedó en el lugar donde pernoctaron y otro, al mando del Teniente Gómez y el Sargento Gil, se dirigieron hacia el «objetivo», registrando el lugar y hallando rastros de que efectivamente había un campamento, el cual ya ha había sido abandonado. Por tal motivo parte del grupo se dirigió hacia un cerro a descansar y trascurrida una hora, el comandante de otro grupo llamó al comandante, Teniente Gómez, advirtiéndole que veía gente vestida de camuflado a lo que éste reaccionó organizando el grupo que estaba disperso en varios subgrupos en distintas zonas, para que iniciaran una confrontación. Culminado el fuego, el Teniente ordenó al Sargento Gil que en compañía de sus soldados se dirigiera a la zona donde habían sido vistos los insurgentes; pasados veinte minutos, el resto del grupo que se había quedado en el cerro, escuchó un disparo.

Este impacto lo realizó el soldado Yulian Andrés Amaya Parra en cumplimiento de la orden que le dio el Sargento Gil para que ultimara a uno de los rebeldes que fue encontrado con vida y arrodillado pedía que no lo asesinaran, sin embargo el soldado disparó a lo que los varios de los demás asintieron, expresando «así es que se hace». En el momento y lugar preciso en que se ejecutó el homicidio, estuvieron presentes, entre otros, los soldados Alfredo Antonio Alcaráz Arias, Yulián Andrés Amaya Parra, Agudelo Ospina, Nelson Bermúdez Vera, Jhon Fredy Benítez Murillo, Rossemberg Arango López y el Sargento Jaime Gil Mejía. El cabo, Francisco Urbano González se quedó en la parte alta prestando seguridad al mando de varios soldados; ello en cumplimiento de la orden que le dio el Teniente Gómez Becerra.

Luego, la totalidad de la tropa se reunió y se enteró acerca de las circunstancias en las que se había dado muerte a uno de los combatientes y por instrucción de los comandantes, Gil Mejía y Gómez Becerra, acordaron que al ser llamados a rendir explicaciones, sostendrían que la muerte se produjo en una acción legítima de combate. Ahora bien, fijado el real acontecer del suceso delictivo y en aras de verificar la queja de falta de congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia, pertinente resulta citar textualmente cuáles fueron los hechos por los que la Fiscalía acusó a Francisco Lucio Urbano González.

En pliego de cargos de 17 de junio de 2014[footnoteRef:4] sobre el particular se consignó: [4: Folios 87 y siguientes del cuaderno 7.] Acontecer Fáctico La presente investigación tiene su génesis en el accionar militar desarrollado por miembros del Batallón Plan Especial y Vial N. 4 al mando del teniente William Andrés Gómez Becerra, en el sector de Samaná del municipio de San Carlos Antioquia, el día 15 mayo de 2004, en cuyos hechos se informa de la muerte en combate de dos personas, inicialmente reportadas como NN, pero que luego son identificadas con los nombres de Hernán Díez Vargas y Moncada Casas Oswaldo Alexis, dichas bajas se señala, suceden en un enfrentamiento con miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia, lo anterior en desarrollo de la orden de operaciones sostenidas, DESTELLO de la misión táctica MERINO. En la parte considerativa de la resolución de acusación[footnoteRef:5], sobre la intervención del procesado Urbano González, señaló el fiscal: [5: Folio 51 y 52 del pliego acusatorio. ] Ahora con respecto a la participación del cabo primero Francisco Lucio Urbano González, tiene que decir el despacho que si bien es cierto inicialmente se le había resuelto la situación jurídica como Coautor, ésta por tener calidad de provisional, puede ser motivo de variación y en decurso de la presente investigación por los diferentes medios probatorios allegados, se establece que la participación del entonces cabo tercero Urbano González se enmarca en la modalidad de complicidad, veamos porque: (…) ella es producto de la inferencia razonable de que como los hechos ocurrieron en un mismo contexto de acción por la proximidad de sus protagonistas, los tiempos y el espacio, no podían pasar desapercibidos para el cabo tercero Francisco Lucio Urbano González, indagado en el presente proceso, que los que estaba sucediendo en su entorno entre el sargento Gil y los demás militares que se encontraban con él, no era un combate y su silencio ante lo sucedido, creaba una condición de impunidad o que al menos dificultaba la investigación de ese hecho, efecto que no era extraño y que por lo tanto autoriza formarse la convicción, más allá de cualquier duda razonable, que si no participó de forma directamente [sic] en el crimen, sí prestó una ayuda posterior con este propósito.

(Resaltado fuera de texto original) En el presente asunto el despacho aprecia el conjunto probatorio y por inferencias racionales se deduce que el vinculado Urbano González, interviene en el mismo tiempo y espacio del crimen, de modo que existió un concierto concomitante entre los autores materiales del crimen; acuerdo que coloca al cabo tercero en la categoría de cómplice, toda vez que siempre afirmó que allí se presentó un combate con lo cual podía dificultar la acción de la justicia. (…) Resaltando que los sucesos –el homicidio- “ocurrieron en un mismo contexto de acción”, tiempo y espacio, por lo cual la decisión de cometer el crimen estuvo acompañada por el designio concomitante de Urbano González, consistente en desinformar y callar lo allí sucedido, en búsqueda de la impunidad.

Es cierto que la ayuda posterior que prestó Urbano González a los autores materiales del crimen, por acuerdo concomitante a la comisión del homicidio, consistiendo dicha ayuda en informar sobre un presunto combate, versión de los acontecimientos, que de haberse conseguido ese propósito, eventualmente podía generar dificultades para la investigación de la conducta punible aquí investigada.

Es pues que acorde a la evidencia y demás elementos probatorios existentes en el proceso de la referencia se llamará a responder en calidad de cómplice al cabo primero Urbano González por el homicidio en persona protegida del señor Hernán Díez Vargas. En la decisión de segunda instancia[footnoteRef:6], confirmatoria de la resolución de acusación, sobre el hecho atribuido a Urbano González, el fiscal ad quem sostuvo lo siguiente: [6: Resolución de 31 de julio de 2014, folios 216 y siguientes del Cuaderno 7.] Significa lo anterior que fue de público conocimiento de los miembros del Ejército que participaron en esta operación, la forma como fue muerto al menos, el señor Díez Vargas, lo que descarta el desconocimiento que de este hecho predica la defensa de Urbano González, lo que permite inferir que este expuso los hechos conforme se había acordado, al decir de algunos sindicados, con el fin de hacer ver el supuesto resultado de la operación y presentar los muertos como bajas en el fragor del combate, cuya legitimidad no está del todo esclarecida, que por el contrario reflejan las pruebas contradicciones que abundan contra la legalidad que le imprimió los altos mandos militares.

(…) Si Urbano González no actuó en esa parte de la operación sigue sosteniendo que el combate fue legítimo y que las muertes se ocasionaron en su desarrollo, ello a lo único que conduce es a inferir que conocía previamente la razón de ser de esa operación, (…) Como se observa, el reproche contra el acusado aquí demandante en casación se concreta en haber cohonestado con los autores del homicidio de Hernán Díez, declarar ante las distintas autoridades que su muerte fue una acción legítima por haberse producido en situación de combate, conducta que en su momento fue calificada por el acusador de primer grado como una modalidad de complicidad posterior a la ejecución del delito de homicidio en persona protegida, mientras que la fiscalía de segunda instancia, fue más allá al hacer señalamientos acerca del conocimiento que tenía el procesado previo al homicidio sobre el falso combate, pero que se abstuvo de adecuar a una coautoría en aras de garantizar el principio de no reforma en peor, viéndose obligado a mantener la acusación en el grado de complicidad.

En la sentencia de primera instancia, Urbano González fue absuelto de la sindicación en su contra, consistente en haber tomado parte en la ejecución del homicidio, conclusión para la cual el fallador planteó lo siguiente: Teniendo entonces por probado que el hoy occiso, fue capturado con vida y que ahí mismo, en el lugar de su captura, momentos después se le causó su muerte, lo que debe establecerse, es si Francisco Lucio Urbano González estuvo ahí, en ese preciso momento y lugar, y por acción u omisión coadyuvó mediante una colaboración más o menos importante, para consumar el homicidio del paramilitar capturado; por ende al releer los testimonios o indagatorias de los exsoldados y militares que comparecieron a este proceso como testigos o ahora como sindicados al relatar las reales circunstancias en que se ejecutó al combatiente de las AUC, ninguno han señalado al entonces SI regular Francisco Lucio Urbano González de estar presente en el momento preciso de los hechos en que el hoy ya condenado soldado regular Yulian Andrés Amaya Parra accionó su fusil de dotación oficial contra el inerme combatiente de la autodefensas.

(…) Siendo así que estos testimonios no señalan al aquí acusado URBANO GONZÁLEZ de estar presente en el momento que se ejecutó al paramilitar Hernán Diez Vargas, hemos de dar por cierto su final versión en la que adujo que él se quedó en el cerro, operando el mortero –el cual lo manejaban cuatro personas-, al lado del teniente Gómez y que quien bajo a hacer la inspección, una vez cesó el inicial enfrentamiento fue el sargento Gil y los [soldados] a su mando; por ende hemos de concluir que cuando él pasó ya le habían dado muerte …en consecuencia a juicio de este juzgador, el aquí acusado no tuvo ninguna participación previa o concomitante para dar muerte al combatiente paramilitar y éste es el hecho por el que se le investigó y juzgó, es decir si es o no cómplice del delito de homicidio en persona protegida, si estaba él ahí en ese preciso instante de la captura o si hubiese llegado allí, al lugar del hecho y aun no le hubiesen dado muerte y por acción u omisión hizo o no hizo conducta alguna para darle muerte, ello es la esencia de la complicidad; por lo tanto si llegó o pasó por dicho lugar momentos después del homicidio, no podrá proferirse en su contra sentencia condenatoria, como copartícipe, en el grado de cómplice (…) El Tribunal, al pronunciarse sobre el recurso interpuesto por la Fiscalía frente a la absolución de Urbano González, como argumentos principales para revocar el fallo del a quo y, en su lugar condenar a este procesado por el delito de favorecimiento, aceptando que éste no fue cómplice de homicidio, señaló: La Fiscalía General de la Nación en su acusación y en sus alegatos de apelación señala que Francisco Lucio Urbano González, prestó una colaboración necesaria para asegurar la impunidad de la conducta, pues él corroboró la versión de un supuesto combate, así lo reportó a sus superiores y así lo reafirmó en la diferentes versiones que ante la Justicia Penal Militar y la ordinaria rindió, a pesar de que los autores materiales del homicidio en persona protegida admitieron que le dispararon a una persona que ya se había rendido.

(…) La Sala encuentra que en efecto como lo menciona el señor juez de primera instancia, no aparece demostrado que entre Urbano González y el sargento Gil y el soldado Amaya Ospina, quienes dieron la orden de disparar y dispararon sobre la humanidad del ya desarmado y rendido Hernán Diez Vargas, exista un acuerdo previo para colaborar con la ejecución de la conducta o asegurar su impunidad y esto no se puede deducir de manera alguna del simple hecho que este suboficial, ocurridos los hechos, colaborara con la coartada de que la muerte se había producido como consecuencia de un combate, pues aunque tal conducta indiscutiblemente ayuda a favorecer la impunidad del ilícito actuar, no es constitutiva de la figura de la complicidad.

(…) En el presente asunto indudable es que Urbano González como se viene diciendo, prestó una invaluable colaboración con los hechos, pues al reportar que las dos muertes se habían producido en combate y al repetir dicha versión ante sus superiores y ante la administración de justicia, buscó compartir la coartada que se había ideado para encubrir una verdadera ejecución extrajudicial … Sin embargo, no aprecia la Sala que exista elemento probatorio alguno que indique que esa colaboración que el presta proviene de un acuerdo previo o tan siquiera concomitante, visto que como se anotó en precedencia él no estaba en el lugar de los acontecimientos y solamente cuando ya se fue a reportar lo ocurrido, es que él interviene, informando que fue una muerte en combate, por lo tanto falta un elemento de la complicidad como lo es el acuerdo previo o concomitante, que hace, como lo resaltó el juez de primera instancia, imposible hablar de complicidad.

(…) Entonces, si la colaboración que prestó Urbano González, una vez ocurrieron los hechos fue posterior y sin que exista acuerdo previo, necesariamente su conducta se subsume es en el tipo penal descrito en el artículo 446 del Código Penal [Favorecimiento]… Y los mismos empezaron a perpetrarse el mismo 15 de mayo de 2004, cuando Urbano González reportó lo que en verdad no había ocurrido y siguieron con el informe de municiones utilizadas del 15 de mayo de 2004, en el que los uniformados que participaron del operativo, firmaron en constancia de la mención empleada y continuó por lo menos hasta el 31 de agosto del 2004, cuando Urbano González rindió declaración ante el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar y ratificó la falaz versión de los hechos, visto que sus posteriores versiones rendidas en diligencia de indagatoria que es un medio de defensa, no pueden ser tomadas como maniobras encubridoras, pues lo que se buscó no fue otra cosa que obstruir la acción de la administración de justicia y precisamente esta es la razón por la cual el legislador tipificó el delito de favorecimiento por encubrimiento.

(Resaltado fuera de texto original) Las razones que expuso el ad quem para variar la calificación jurídica del hecho sin que en su criterio, tal cambio implicara la mutación de la cuestión fáctica, fueron las siguientes: De otra parte, no se aprecia que el núcleo central de la imputación se esté respetando (sic), pues a Urbano González, siempre se le ha imputado por prestar una colaboración para ocultar lo ocurrido y el tipo penal de favorecimiento, precisamente incluye tal conducta, ahora que porque los bienes jurídicamente protegidos cambien, no se puede concluir necesariamente que se esté abandonando el núcleo fáctico, simplemente se está adecuado (sic) a la realidad jurídica, por ende si resulta posible entrar a condenar por la ilicitud contemplada en el artículo 446 del Código Penal.

Recuerda la Corte que la atribución de los hechos en la acusación es un aspecto de obligatoria claridad y concreción que comprende el « hecho o conjunto de hechos que configuran la conducta típica y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifican»[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP 6 Nov. 2014, rad. 40409, criterio tomado de CSJ SP 4 abr 2001 rad. 10868.] El contenido de la acusación contra el procesado Urbano González ninguna duda arroja en torno a que la acción que se le reprocha fue la de haber guardado silencio sobre la verdad acerca de cómo Hernán Díez fue ultimado y en su lugar sostener que ello fue el resultado de una confrontación armada.

Con esta situación coindice en un todo la sentencia, solo que allí se aclara que la conducta del acusado no obedeció a una acción premeditada producto de un acuerdo criminal con los autores del hecho, pues para el Tribunal la calificación de la conducta se ajusta a la de favorecimiento y no a la complicidad en el delito de homicidio. No observa la Sala de qué manera el fallador de segundo grado alteró el núcleo fáctico de la acusación, como tampoco que el cambio en la adecuación típica afecte el derecho de defensa del procesado.

La Fiscalía enrostró al procesado hacer parte del plan criminal que concluyó con el homicidio de un combatiente desarmado, siendo el rol de Urbano González, sin haber tomado parte en la realización del homicidio, el de callar acerca de lo sucedido y al tiempo sostener ante las autoridades que la muerte se produjo en combate. Es decir, el reproche en la conducta del acusado se soporta en haber prestado una ayuda a los ejecutores del homicidio, auxilio que para la Fiscalía consistió en haber ocultado las reales circunstancias en las que el comportamiento se produjo.

Esa participación fue descartada por los jueces de instancia, incluso por el mismo Tribunal, que pese a su sentencia condenatoria, concluyó, al igual que el a quo, que no se demostró que Urbano González hubiera tomado parte en la acción de sus compañeros de tropa, prestando una ayuda concomitante en cumplimiento de un arreglo previo. Coincide la Corte con el argumento anterior, puesto que la complicidad implica la cooperación dolosa en el hecho de otro, lo cual a su vez comporta un aporte objetivo en la comisión de la conducta pero sin que el partícipe tenga dominio del hecho, pues de lo contrario responde como coautor.

En todo caso la intervención del cómplice en la conducta ajena ha de estar mediada por un acuerdo de voluntades con el autor o autores del suceso criminal de carácter previo o concomitante, también posterior, a condición de que medie promesa precedente. Si la ayuda del cómplice es concomitante, resulta indispensable que el conocimiento y voluntad plasmadas en el acuerdo o concertación con el autor opere, antes de que el delito haya sido consumado y, si es posterior, de todas formas el aporte debe prestarse en desarrollo de la conducta punible y en relación de causalidad con el hecho del autor.

Lo anterior para significar que el autor comete el delito, confiando en la ayuda que le prestará el cómplice conforme al acuerdo entre ambos, pues de lo contrario, deriva, como es ampliamente conocido, a otra conducta punible, en particular, la de encubrimiento por favorecimiento. Es en razón de ello que el factor a considerar no puede ser la mayor o menor cercanía cronológica o temporal de la ayuda con el hecho, pues, se debe reiterar, si este ya fue ejecutado en todos sus contornos típicos, la aceptación de prestar ayuda, así sea inmediata, desplaza su atribución penal desde la complicidad en esa conducta, hacia el favorecimiento de la misma (CSJ SP, 8 feb 2017 rad. 46099) El nexo de causalidad, indispensable en la complicidad, se traduce en el «vínculo necesario entre la acción desplegada por quien fue acusado como cómplice y el resultado producido por la acción principal ejecutada por los coautores, lo que se traduce en la acreditación de que la persona haya contribuido elevando la posibilidad de producción del hecho antijurídico, esto es, la demostración de un riesgo adicional, relevante y atado a la causalidad, para el bien jurídico tutelado y el incremento de la oportunidad de éxito para los ejecutores[footnoteRef:8]» [footnoteRef:9]. [8: «En este sentido, CLAUS ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Madrid, Civitas Thomson Reuters, 2014, p. 287»] [9: Radicado 41758, del 18 de mayo de 2016.] Para el presente asunto, el motivo que condujo a absolver al procesado como cómplice del delito de homicidio en persona protegida, fue la falta de acreditación acerca del acuerdo previo con los ejecutores del delito, siendo justamente este elemento el fundamento de la acusación. El reproche de la Fiscalía consistió en enrostrar a Urbano González un acto dirigido a encubrir la conducta de sus compañeros militares, ocultando la verdad de lo ocurrido para que la muerte de Hernán Díez se viera como ocurrida en combate, conducta que para el acusador se ajustaba a una modalidad de complicidad del hecho principal –homicidio en persona protegida-.

Lo anterior por cuanto Urbano González siempre fue interrogado acerca de porqué su versión entraba en frontal contradicción con la de sus compañeros de tropa cuando éstos narraron que el occiso fue ejecutado por el soldado Yulian Amaya siguiendo la instrucción que le dio el Sargento Gil y que todos los miembros del grupo ese mismo día se enteraron de tal desafortunado suceso; igualmente, que en acatamiento de las instrucciones de sus comandantes, sostuvieron en principio la versión de la muerte en combate.

La complicidad atribuida en la acusación siempre estuvo fundada en la decisión del procesado de ocultar el hecho sobre que la víctima fue ejecutada por otro soldado, acatando la orden del Sargento Gil con la finalidad de cerrar el paso a cualquier investigación, cometido que se lograría si la muerte se reportaba como efectuada en combate.

Es decir, tal y como se indica en la acusación el propósito del procesado era el de garantizar la impunidad del homicidio, callando la realidad de lo sucedido, y así lo estimó el Tribunal. En este orden de ideas, el reparo en torno a la disonancia entre el aspecto fáctico de la acusación con el de la sentencia carece de sustento para dar lugar a la violación del principio de congruencia. En el mismo sentido, la variación de la calificación jurídica tampoco comporta trasgresión alguna al debido proceso, puesto que el cambio se realizó sin alterar los hechos atribuidos en la acusación y se concreta en un beneficio para al procesado, puesto que pasó de ser responsabilizado como cómplice en un delito de homicidio en persona protegida a autor del punible de favorecimiento agravado.

Bajo tal panorama, al cambio radica exclusivamente en la denominación jurídica del hecho, modificación que cumple con el estándar fijado por la jurisprudencia de la Sala según el cual, es posible readecuar la conducta a cualquiera de los delitos descritos en el Código Penal, siempre que las circunstancias que lo conforman hayan sido correctamente atribuidas y se degrade el delito.

Tampoco se advierte una violación al debido proceso por el hecho de que no se hubiera variado la calificación jurídica siguiendo el procedimiento que fija el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que éste solo resulta imprescindible « cuando se pretenda hacer más gravosa la situación jurídica del procesado, esto es, cuando se trate de imputarle una especie delictiva más grave o una modalidad comportamental más severa, no así cuando la nueva imputación sea más benigna o resulte equivalente en su punición, siempre que se conserve en el fallo el núcleo central de la imputación fáctica»[footnoteRef:10] [10: CSJ SP, 10 mar 2010, rad. 31890] Lo expuesto es suficiente para concluir que el cargo propuesto en la demanda no logra desquiciar la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia, la cual cobra firmeza.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE ÚNICO: NO CASAR la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia de fecha 23 de febrero de 2016. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 30