Revisión 46293 Marco Alfredo Romero Bedout CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP17367-2017 Radicado 46293 Acta 352 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Agotado el trámite propio de la acción de revisión propuesta por el apoderado de Marco Alfredo Romero Bedout, la Sala decide de fondo.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE Informaciones allegadas a la Fiscalía permitieron conocer que la menor DCRS, nacida el 17 de enero de 1994 y residente en la ciudad de Cajamarca (Tolima), venía siendo objeto de accesos carnales por parte de su padre Marco Alfredo Romero Bedout en hechos acaecidos desde cuando contaba con 8 años de edad y que se prolongaron hasta el mes de noviembre de 2009.

El 26 de febrero de 2010 a instancias de la Fiscalía 63 Local de Cajamarca y ante el Juzgado 8 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué se adelantó la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva por los delitos de acceso carnal violento agravado (arts. 205 y 211.2 C.P.) en concurso heterogéneo con incesto (art.357 id.).

Una vez presentado el respectivo escrito de acusación, el 20 de mayo de 2010 dada la aceptación de cargos manifestada por el procesado, se suscribió acta de preacuerdo por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con incesto. El 22 de septiembre de 2010, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué emitió sentencia por medio de la cual condenó a Marco Alfredo Romero Bedout como autor responsable de los delitos imputados y aceptados, a la pena principal de 25 años y 1 día de prisión. Al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa, el Tribunal Superior modificó la pena en el sentido de condenar a Romero Bedout a 24 años, 5 meses y 26 días de prisión. DEMANDA Invoca el actor en revisión la causal 7ª del art. 192 del C. de P.P., bajo el entendido que la acción postulada tiene por cometido obtener una rebaja de la pena impuesta acorde con el pronunciamiento de la Corte dentro del radicado 33254, en donde se señala que el incremento de penas previsto por el art. 14 de la Ley 890 de 2004 no procede por mostrarse injustificado frente a cierta clase de delitos (conc. 41157 de 2014 y 37671 de 2015).

En efecto, para el actor al momento de tomar como referente en orden al criterio individualizador de la pena el delito de acceso carnal violento (art. 61.2a del C.P.), el Juez de primera instancia observó que se movería entre los dos cuartos medios, deduciendo la sanción consagrada en el mínimo del primer cuarto medio, esto es 19 años, 6 meses y un día, y por razón del concurso de delitos de la misma índole 5 años más, al tiempo que por el punible de incesto impuso 6 meses, para un total de 25 años y 1 día, con lo cual se evidencia que dicha operación partió de la pena prevista para dichos delitos incrementada por la Ley 890.

Acorde con la doctrina en mención y dado que para el delito objeto de imputación el art. 199.7 de la Ley 1098 de 2006 también excluyó todo beneficio, particularmente rebajas de pena con base en preacuerdos, entre otros respecto de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, procede su aplicación pues refulge la ausencia de proporcionalidad toda vez que si desaparece la justificante para el incremento al no proceder rebajas por aceptación de cargos, no podía aumentarse la pena, conforme lo reconoció también la Sala en la sentencia 41157 de 2014.

Por lo demás, recuerda que así como la Ley 1098 de 2006 excluyó cualquier beneficio para esta clase de delitos e incrementó las penas cuando la víctima es menor de 14 años, lo propio hicieron las Leyes 1236 y 1257 de 2008, de modo que siendo posteriores al año 2005 habrían desplazado el aumento generalizado de penas contenido en la Ley 890 de 2004.

Por tanto, en este caso, asegura el actor, resultaba improcedente el incremento de penas previsto en la Ley 890 de 2004, si se coteja con el criterio sentado en la sentencia 33254 de 2013, ratificado en las decisiones 41152 y 42041 del mismo año y 41157 y 43629 de 2014, posteriores a las decisiones de primera y segunda instancia en este caso, razón por la cual solicita se haga la disminución punitiva en la misma proporción en que fue intensificada por el fallador de acuerdo con lo establecido por la Ley 890 de 2004.

Como petición “subsidiaria” observa el demandante que al modificar el Tribunal la sentencia de primera grado, lo hizo advirtiendo que la pena se calculó con base en la prevista en los arts. 205 y 211 del C.P., modificados por la Ley 1236 de 2008, (16-30 años) sin advertir que para esa fecha la menor tenía más de 14 años de edad y que para el mes de noviembre contaba con más de 15 años, luego debió hacerlo “con base en la prevista en los primigenios artículos 205 y 211, modificados por la Ley 890 de 2004, que es de 170.66 meses a 405 meses”, según dijo el ad quem, imponiendo finalmente 24 años, 5 meses y 25 días de prisión. No obstante, para el actor, se debió dosificar la sanción con base en la pena primigenia para el delito de acceso carnal violento de 8 a 15 años, de modo que en la misma proporción deducida partir de 120 meses e incrementarla en 0.282% por los delitos concurrentes, para un total de 153.84 meses como pena finalmente a imponer.

TRÁMITE Y ALEGATOS Una vez admitido el libelo e incorporado el proceso objeto de revisión y en atención a la causal esgrimida convocada la audiencia de presentación de alegatos de conclusión, a la misma acudieron el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y el apoderado del accionante. Reiteró el defensor los argumentos aducidos en el escrito de demanda revisora, para dar alcance a los mismos con la mención de diversos antecedentes que asume concurren en la demostración de la petición principal y concerniente con el hecho de no poderse tener en cuenta el incremento punitivo contenido en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 en el presente caso, bajo el criterio jurisprudencial cuyo cambio favorable se afirma, en alegato que es avalado por el Ministerio Público y según el cual ciertamente resultaba ilegítimo dicho aumento de la pena dado que al imputado le estaba proscrita cualquier rebaja de la pena.

CONSIDERACIONES 1. Sentado que la acción de revisión en este caso aducida se dirige contra una sentencia ejecutoriada dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Ibagué, es la Sala de Casación Penal competente para conocer de la misma, de conformidad con el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2. El apoderado de Marco Alfredo Romero Bedout adujo la causal 7ª del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, bajo cuyo entendimiento procede la revisión de un fallo ejecutoriado “ cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria ”.

Efectivamente como señaló el libelista, a partir de la sentencia 33254 de 2013, al estudiar el contenido y alcance del principio de proporcionalidad de la pena frente al fundamento del incremento punitivo contemplado por el art. 14 de la Ley 890 de 2004 (por medio de la cual se modificó y adicionó el Código Penal a través de un aumento de penas para los tipos penales contenidos en la parte especial), esto es, propiciar la aplicación del sistema acusatorio y los mecanismos de justicia auto compositiva allí previstos (acuerdos, negociaciones y allanamientos), en aquellos delitos como el de extorsión que fuera objeto de análisis y considerando que todos ellos se encontraban excluidos, hubo de entenderse que resultaba particularmente contrario a dicho principio el incremento de la pena contemplado en el referido art. 14., cuya aplicación debía ser exceptuada frente a dichos casos.

Allí se destacó: «Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 --para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo--, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena… Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.

No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006”. 3.

Ahora bien, por corresponder al mismo supuesto hermenéutico de valoración los casos previstos por la normativa materia de análisis con aquellos frente a los cuales de igual manera están vedadas las rebajas de la pena o beneficios, conforme lo dispuso el artículo 199.7 de la Ley 1098 del 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, al señalar que no procederán tales prerrogativas cuando se trate de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, la Corte dedujo las mismas consecuencias y solución jurídica en lo concerniente a dichos referentes casuísticos, entre otras en las sentencias 43624 de 2014, 46531 de 2015 y 47501 de 2016. 4.

En el caso que es objeto de examen, tal y como quedó glosado, Marco Alfredo Romero Bedout fue condenado en virtud del preacuerdo celebrado con la Fiscalía dentro del cual aceptó los cargos que por la comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo e incesto en concurso heterogéneo le fueron imputados, siendo de este modo condenado, sin que se le haya otorgado descuento punitivo alguno. La referida acta de preacuerdo precisó con absoluta claridad que los delitos objeto de imputación databan desde cuando la menor contaba con 8 años de edad, esto es, a partir del año 2002 y que se prolongaron hasta el mes de noviembre de 2009.

Dentro de dicho contexto le imputó a Romero Bedout el delito de acceso carnal violento (en concurso homogéneo), previsto en el art. 205 del C. P. (Modificado por el art. 1° de la Ley 1236 de 2008) y sancionado con una pena entre 12 y 20 años de prisión. En concurso heterogéneo con el delito de incesto en concurso del art. 237 del C.P. y sancionado con una pena entre 16 y 72 meses de prisión. En consonancia con esta atribución delictiva, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué profirió sentencia, advirtiendo al momento de dosificar la sanción que “en virtud de lo establecido en el artículo 3° de la Ley 890 de 2004, que adicionó al artículo 61 del Código Penal, cuando se presenta la figura del preacuerdo, no se dará aplicación al sistema de cuartos, siempre y cuando se haya acordado una determinada pena a imponer, lo cual no ocurrió en el sub judice”, alusión a la Ley 890 exclusivamente hecha para señalar que, conforme procedió, en vista de no existir acuerdo sobre la pena a imponer, dicho ejercicio estaría enmarcado por el sistema de cuartos.

Es decir, que la referencia hecha a la Ley 890 de 2004 lo fue específica a este aspecto, pero no con el criterio de acudir a la misma y entonces deducir el genérico incremento de pena contemplado en su art. 14. 5. Por su parte, al desatar el recurso de apelación, el Tribunal Superior se refirió a sendos aspectos incidentes sobre la pena impuesta, así: “En primer lugar, al individualizar la pena a imponer por el delito de mayor gravedad, esto es, acceso carnal violento agravado, por ser la víctima menor de 14 años (Art.205 y 211-4), la Juez lo hizo con base en la pena prevista en los artículos 205 y 211, modificados por la Ley 1236 de 2008, que la fija de 16 años (192 meses) a 30 años (360 meses) de prisión, sin advertir que para esa fecha la menor tenía más de 14 años de edad y que para noviembre de 2009, fecha del último acceso del que fuera víctima, tenía más de 15 años.

Luego, la pena debía de haberla calculado con base en la prevista en los primigenios artículos 205 y 211, modificados por la Ley 890 de 2004, que es de 170.66 meses a 405 meses de prisión. Significa lo anterior que el primer cuarto medio no puede estimarse como lo hizo el Juez de primer grado de 19 años y 6 meses (234 meses) a 23 años (276 meses) de prisión, sino que debe oscilar entre 229.24 meses y 287.82 meses de prisión. Como la Juez partió del extremo inferior de dicho cuarto (19 años y 6 meses) y ese monto lo incrementó en 0.282% (sic) (5 años y 6 meses) en razón de los otros delitos concurrentes, al aplicar el extremo inferior que realmente le corresponde (229.24 meses) e incrementándolo en la misma proporción, la pena a imponer será de 24 años, 5 meses y 26 días de prisión”. 6.

Pese a que, como queda visto, parte de los hechos concursantes atentatorios de la libertad, integridad y formación sexuales, se consumaron en vigencia de la Ley 1236 de 2008, por tanto del tipo básico de acceso carnal violento en concurso homogéneo imputado con la reforma introducida por dicho ordenamiento y que consecuentemente siendo tal disposición posterior a la Ley 890 era la normativa aplicable, es lo cierto que el Tribunal desechó la misma y dosificó la pena con base en la reforma de 2004, razón por la cual emerge predicable frente a la sentencia accionada el criterio hermenéutico fijado por la Corte en el conjunto de decisiones a que se ha hecho referencia y de acuerdo con el cual dado que en relación con el delito objeto de preacuerdo en este caso no procedía rebaja de pena o beneficio alguno, no era dable incrementar la sanción punitiva en la forma como lo previó el art. 14 de la aludida Ley 890. 7.

En estas circunstancias, imperativo es para la Sala con sujeción a los términos en que se profirió la sentencia accionada, reconocer que se produjo un cambio en la jurisprudencia cuyo criterio jurídico resulta favorable al procesado, debiéndose en consecuencia tomar como parámetro de referencia en orden a la sanción que entonces correspondería, la pena originalmente prevista en los arts. 205 y 211.2 del C.P., dentro del margen punitivo imponible para el delito de acceso carnal violento (de 8 a 15 años) agravado cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, deducida en la acusación y sentencia, esto es, se impone un incremento de la tercera parte a la mitad, de modo que la pena oscilaría entre 128 y 270 meses de prisión. A la vez, debe acogerse como pena base, conforme se procedió en la sentencia, el extremo inferior del primer cuarto medio, es decir 163 meses y 15 días, cuyo incremento por razón de los delitos concursantes (accesos carnales violentos agravados e incesto) fue del 28.20% (5 años y 6 meses), que en relación con la nueva base punitiva correspondería a 46 meses. 8.

Así las cosas y ante la prosperidad de la acción revisora, la sanción que en definitiva corresponde imponer a Marco Alfredo Romero Bedout será de 209 meses y 15 días de prisión, por el concurso homogéneo de delitos de acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con incesto, mismo lapso por el que se fijará la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme lo establecido en el inciso tercero del artículo 52 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. DECLARAR fundada la causal 7ª de revisión invocada por el apoderado de Marco Alfredo Romero Bedout en lo concerniente a la inaplicabilidad del aumento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

2. DEJAR SIN EFECTO, parcialmente, las sentencias del 20 de mayo de 2010 y 15 de marzo de 2011, proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, exclusivamente, para determinar la sanción principal impuesta a Marco Alfredo Romero Bedout como autor responsable del concurso homogéneo de delitos de acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con incesto, en doscientos nueve (209) meses y quince (15) días de prisión. La accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas queda por el mismo lapso determinado para la privativa de la libertad. 3.

En todo lo demás, los fallos se mantienen. 4. Por la Secretaría de la Sala, dispóngase: oficiar al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué para que libre las comunicaciones a que haya lugar y remitir copia de esta determinación al juzgado que controla y vigila la pena al procesado, para lo de su cargo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12