SP1722-2022(49104) — Corte Suprema

SP1722-2022(49104)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 1236 de 2008Ley 153 de 1887Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004

De qué trata

Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Finalidad: protección de derechos fundamentales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: existe entre la acusación, la solicitud de condena y la sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de formulación de imputación: deberes del juez de control de garantías / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: juicio de imputación, importancia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: derecho de defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: funciones en el sistema procesal / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Pasos a seguir para la dosificación de la pena Tesis: «De tiempo atrás, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en la acusación y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal -en cuanto al sujeto activo-, fáctica -en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica -en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador se inscriban en el límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor. Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone la obligación de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que, durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses. En vigencia del sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el axioma de consonancia involucra un juicio de correspondencia entre la sentencia y el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la formulación de la imputación. En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación -salvo que, siendo de menor entidad, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no podría ejercer adecuadamente su contradicción. Así mismo, aunque el principio de congruencia se predica, en estricto sentido, de la relación sustancial fáctico-jurídica entre la acusación y la sentencia, y está suficientemente decantado que, al momento de la primera bien es posible modificar los términos de la imputación en su cariz jurídico -dado su carácter meramente provisional-, no es viable alterar los supuestos de naturaleza fáctica, de modo que jamás podría emitirse fallo, en cualquiera de sus sentidos (absolutorio o condenatorio), sin que el injusto típico, descrito en su aspecto factual relevante haya sido previamente enunciado con claridad en la audiencia de formulación de imputación, habida cuenta que el referido acto de comunicación constituye una de las bases fundantes del proceso, con efecto sustancial, que además provee por la salvaguarda del derecho de defensa. Surge, entonces, la regla adjetivo-sustantiva según la cual sin imputación no puede haber acusación y mucho menos condena o absolución. 23. Y es que, la legalización de la imputación formulada por la fiscalía, la cual está a cargo del juez de control de garantías, no solo es el mecanismo legal de vinculación del indiciado a la actuación, sino que tiene por finalidad que el presunto responsable conozca que el ente investigador lo tiene por autor o partícipe de unos hechos jurídicamente relevantes, que lo hacen sujeto del adelantamiento de una acción penal encaminada a verificar la existencia de la conducta punible y la responsabilidad que le pueda caber al implicado en la misma. En realidad, aunque en tan preliminar fase procesal, el funcionario investigador no tiene la carga de descubrir los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida en su poder, sí está obligado a expresar, con claridad, al indiciado los hechos de connotación jurídico penal que le son endilgados, y las razones por las que, a partir de los medios cognoscitivos de que dispone, «se puede inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga». (artículo 287 Le y 906 de 2004). La descripción de esos acontecimientos normativamente desaprobados por parte del funcionario persecutor constituye, entonces, el límite del juicio de responsabilidad consolidado en la sentencia, por manera que, no es posible, se insiste, elevar cargos escritos y orales, ni emitir fallo condenatorio o absolutorio por un delito cuya base fáctica -en su sentido más básico- nunca le ha sido puesta en conocimiento al imputado. Esta prerrogativa esencial debe ser atendida tanto al efectuar el juicio de adecuación típica, como en el ejercicio de dosificación punitiva, por modo que, al motivar la pena, las razones expresadas por el juzgador para atenuar o acrecentar la sanción respectiva conforme a los criterios de intensificación punitiva descritos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal (« la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto») deben responder, necesariamente, a los hechos jurídicamente relevantes imputados y acreditados durante el juicio. De este modo, si el fallador advierte que en el debate oral se acreditó un hecho que se encuentra por fuera de la acusación y la imputación fáctica, o arguye la existencia de un supuesto no concretado en esos escenarios procesales, con clara incidencia en la delimitación punitiva de la conducta, tendrá proscrita su atribución judicial, en tanto, en esas condiciones, faltaría al principio de consonancia. Así también, la argumentación empleada al tasar la pena debe ser lo suficientemente consistente y celosa de no atribuir dos veces un mismo supuesto fáctico, en salvaguarda del principio de non bis in idem. Es así que, so pretexto de alejarse de la pena mínima imponible, conforme a las circunstancias descritas en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal , el fallador no tiene permitido acudir más de una vez a un motivo agravante del ilícito, pues no solo vendría a alterar, de manera perniciosa e ilegal, el juicio de desvalor edificado en contra del autor o partícipe, sino el monto de pena a descontar». LEGALIDAD DE LA PENA - Concepto / LEGALIDAD DE LA PENA - Ajuste de punibilidad a la ley preexistente / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Aplicación de la ley procesal vigente al momento de los hechos / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Aplicación retroactiva o ultractiva de la Ley / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Es una excepción a los axiomas de legalidad preexistente y de irretroactividad de la ley Tesis: «El artículo 43 de la Ley 153 de 1887, precisa, en relación con la aplicación de las leyes en el tiempo que [...] [...] De igual modo, el artículo 29 de la Carta Política distingue sobre la vigencia en el tiempo de las normas penales sustantivas y las penales adjetivas. A las primeras se refiere expresamente cuando señala que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa». Esto significa que el delito únicamente puede ser sancionado cuando ha sido descrito típicamente en la ley antes de que haya sido ejecutado; exigencia que blinda al ciudadano frente a la intervención punitiva del Estado, en tanto lo ubica en posición de prever la prohibición típica de su comportamiento futuro y legitima la imposición de la sanción penal frente a la transgresión de la norma. Por regla general, entonces, la ley penal sustancial que rige la comisión de un delito es la vigente y preexistente a la comisión de los hechos -con las particularidades propias de los delitos de ejecución permanente que se rigen por la ley del último acto-, salvo la aplicación retroactiva por favorabilidad de una disposición posterior más benigna al enjuiciado. En efecto, la cláusula de Estado de derecho excluye, en el ámbito material, la posibilidad de conferir una vigencia retroactiva a las leyes que agravan la adecuación típica penal y, por supuesto, su consecuencia punitiva (nulla poena sine lege praevia). Contrario sensu, si se produce una modificación legislativa en fecha posterior a la comisión del ilícito, es viable la subsunción del acto en la ley más favorable desde la perspectiva del autor o partícipe (lex mitior)». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Delito de ejecución instantánea: su agotamiento ocurre en un solo momento / DELITO DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA - Norma procesal aplicable: depende de la fecha de ocurrencia del hecho / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Aplicación indebida: se configura / CONCURSO - Dosificación punitiva: concurso homogéneo, cuando la pena se ha modificado en el transcurso de tiempo que se cometieron las conductas concursantes / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva: concurso homogéneo, tránsito legislativo, Ley 599 y Ley 1236 / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva: concurso homogéneo, tránsito legislativo, Ley 599 y Ley 1236 Tesis: «ghe fue condenado a 302 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, y en concurso homogéneo y sucesivo. Para delimitar esa sanción, el juzgador empezó por individualizar la pena para el primero de esos delitos dentro del primer cuarto de movilidad -entre 192 a 234 meses-, debido a que no le fueron atribuidas al inculpado circunstancias de mayor punibilidad y sí la atenuante genérica de carencia de antecedentes penales, de modo que aquél la fijó en 230 meses, con apoyo en los siguientes argumentos. [...] En relación con el segundo punible -actos sexuales-, tras ubicarse en el primer cuarto -144 a 166.5 meses-, y apelar a los mismos criterios recién transcritos, delimitó la pena de prisión en 160 meses, razón por la que tuvo como delito base el de acceso carnal recaído en J.D.H.O. De este modo, a los 230 meses iniciales, el cognoscente agregó 36 meses por igual ilícito cometido en J.S.H.O. y 24 más por el resto de eventos de acceso respecto de ambos menores (concurso homogéneo). Así mismo, añadió otros 12 meses por el de actos sexuales acaecidos en las víctimas, en múltiples oportunidades (concurso heterogéneo). Esta forma de dosificar enseña varios errores esenciales. Así, en primer lugar, el a quo desatendió que, de conformidad con lo acreditado en el juicio y los términos de la acusación y la imputación fáctica, los abusos sexuales -accesos y actos- a los que fue sometido J.D.H.O. por el acusado no iniciaron, como se señaló erradamente en el fallo de primera instancia, cuando la víctima tenía escasos 6 años, sino a los 11, por lo cual el criterio de gravedad de la conducta, consagrado en el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, no podía fundarse -en parte- en la cortísima edad de una de las víctimas, sin vulnerar el principio de congruencia. Igualmente, en salvaguarda del postulado de non bis in idem, el fallador unipersonal estaba impedido para emplear un mismo supuesto fáctico para justificar dos factores intensificadores de la pena, esto es, el concerniente al grado de consanguinidad del victimario frente a sus víctimas, es decir, la condición de padre de las mismas, pues, dicho motivo fue tenido en cuenta como circunstancia específica de agravación punitiva, conforme al numeral 5º del precepto 2 11 ibidem, pero también en tanto fundamento del factor de gravedad de la conducta, regulado en el anotado inciso 3º del canon 61. En uno y otro caso, la solución se decanta por excluir del ámbito de motivación de la pena los razonamientos que sirvieron para acrecentar el juicio de desvalor y la sanción penal por consecuencia, de modo que el criterio de gravedad de la conducta, en definitiva, solo tendrá como base uno de los tres motivos empleados por el juez de primer nivel, es decir, el concerniente a «las amenazas de crueldad y golpes» como mecanismo para doblegar la voluntad de los menores en la comisión de los ilícitos. Por último, si bien la imputación, la acusación y las sentencias no permiten establecer, con absoluta fidelidad, la fecha exacta de cada una de las acciones típicas jurídicamente desaprobadas, en todo caso, se sabe que los actos sexuales y los accesos carnales abusivos agravados se perpetraron, respecto de J.S.H.O entre el 17 de diciembre de 2006 -cuando tenía 8 años- y abril de 2012, y frente a J.D.H.O. desde el 21 de junio de 2008 -al alcanzar los 11 años- hasta marzo de 2012, de acuerdo con el marco temporal reseñado en la imputación . 43. En ese orden, es diáfano que una parte de los hechos acontecieron en vigencia de los artículos 208, 209 y 211.5, con el incremento punitivo del canon 14 de la Ley 890 de 2004 y la otra bajo el régimen sustantivo consagrado en los preceptos 4, 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008 , lo que significa que, si bien no hay lugar a modificar el monto del punible base de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, porque por lo menos alguno de los múltiples eventos se ejecutó luego de que entrara a regir la Ley 1236, la pena sí debe sufrir modificación en torno a los reatos concursantes -de manera heterogénea y homogénea-, cometidos cuando regían los artículos 208 y 209 del Código Penal original -con el aumento de la Ley 890-. Acción de revisión: Prueba falsa.44. En verdad, se observa que, siendo los injustos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años conductas de ejecución instantánea, su consumación ocurre en un solo momento, porque inician, se realizan y culminan en una acción que abarca un instante y lugar. Por consiguiente, respecto de los delitos perfeccionados antes de que entrara a operar la Ley 1236 de 2008, esto es, el 23 de julio del mentado año , el a quo estaba obligado a imponer las sanciones conforme a esa normativa, en tanto debía atenerse a la ley vigente al tiempo de los hechos. Como no lo hizo, y, en cambio, al dosificar la pena, aplicó, indistintamente, el régimen descrito en la Ley 1236 de 2008, claramente, más gravoso que el original con el aumento punitivo generalizado de la Ley 890 de 2004 , como si todos los ilícitos hubiesen ocurrido en vigencia de la Ley 1236, quebrantó el principio de legalidad. En efecto, el fallador incurrió en violación directa de la ley sustancial en los sentidos de aplicación indebida de los artículos 4 y 5 de la Ley 1236 de 2008 y exclusión de los cánones 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 en su versión original -y el precepto 14 de la Ley 890 de 2004-. Por manera que, para corregir el yerro del sentenciador y restablecer las garantías vulneradas al procesado, a falta de algún criterio específico del juzgador que permita establecer el monto impuesto por cada uno de los punibles que concursan de forma heterogénea y homogénea, la Corte, como lo ha hecho en pretéritas oportunidades (desde la sentencia CSJ SP7659, rad. 43.400, reiterada en CSJ SP11648-2015, rad. 46482, CSJ SP4349-2019, rad. 50825, CSJ SP1028-2020, rad. 51230 y CSJ SP3943-2021, entre otras ), luego de establecer la cantidad de tiempo en que los delitos se ejecutaron, identificará los concernientes a antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1236, a fin de redosificar, exclusivamente, el quantum correspondiente al tramo inicial». CASACIÓN - Redosificación punitiva: por vulneración del principio de non bis in ídem / CASACIÓN - Redosificación punitiva: concurso de conductas punibles Tesis: «Para empezar, es necesario recordar que, el a quo no partió del mínimo punitivo para cada delito, sino que, con apoyo en los criterios dosimétricos del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, se apartó en un quantum cercano al máximo del primer cuarto. Es así que, para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, la pena por el delito base no la tasó en 192 meses, sino en 230 meses, de modo que lo acrecentó en un 90.47% . Por igual, en relación con el reato de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, el juzgador se separó del mínimo de 144 meses para fijar una pena -inicial- de 160 meses, que equivale a un 71.11% . Dado que, son 6 los criterios de intensificación punitiva empleados por el fallador -los cuales corresponden a los descritos en el inciso 3º del artículo 61- y, conforme se dejó anotado atrás (supra párrs. 39 y 41), solo respecto de uno de ellos hay lugar a excluir 2 de los 3 motivos que sirvieron de fundamento al factor de gravedad de cada una de las conductas, es claro que el porcentaje de incremento, en el caso del delito de acceso carnal -en donde fue víctima J.S.H.O.-, debe ser reducido de 90.47% a 80.41% , lo que significa que el delito base se fija en 225.77 meses -en cambio, de los 230 tasados por el sentenciador-; y en cuanto se refiere al de actos sexuales, la proporción baja de 71.11% a 63.2% , por lo que la sanción individualizada para ese injusto es de 158.22 meses -a diferencia de los 160 definidos por el a quo-. A partir de esas nuevas cifras, es indispensable aplicar el principio de proporcionalidad para los montos definidos por el fallador en torno a los delitos concursantes -de forma homogénea y heterogénea-. Así, los 36 meses establecidos por el cognoscente frente al delito de acceso carnal recaído en J.D.H.O., los 24 meses adicionados por razón del mismo delito ejecutado en múltiples oportunidades en ambos menores, y los 12 meses añadidos con ocasión del punible de actos sexuales en el que los sujetos pasivos fueron dichos niños, deben ajustarse inicialmente a 35.33 , 23.55 y 11.64 meses , en su orden. Corregido el yerro derivado de la vulneración de los principios de congruencia y non bis in idem, en torno a la motivación del factor de intensificación de gravedad de la conducta, corresponde ajustar, ahora, la pena en cuanto se refiere a la ley penal vigente al tiempo de los hechos. Así, se tiene que todas las acciones típicas desplegadas por el sentenciado en J.S.H.O. se desarrollaron en un período de 69.4 meses, pues, las ejecutadas en el primer lapso, desde el 17 de diciembre de 2006 hasta el 22 de julio de 2008 -en vigencia del Código Penal original y el artículo 14 de la Ley 890-, suman un espacio de tiempo de 19.16 meses, es decir, 27.6% , mientras que las cometidas con la entrada en vigor de la Ley 1236 de 2008, entre el 23 de julio de 2008 y el 30 de septiembre de 2012, alcanzan los 50.23 meses, o sea, 72.37% . A su turno, en cuanto se refiere a los delitos de los que fue víctima J.D.H.O., se tiene que se ejecutaron por un lapso de 45.3 meses, en una primera fase que empezó el 21 de junio de 2008 y culminó el 22 de julio del mismo año, esto es, por un término de 1.03 meses (2.27% ) y en una segunda que abarcó 44.26 meses (97.70% ), en tanto inició el 23 de julio siguiente y se finiquitó el 31 de marzo de 2012. Lo anterior significa que, si la pena por el delito de acceso carnal en concurso homogéneo quedó establecida en 23.55 meses (supra párr. 51), la concerniente a los punibles consumados en cada una de las víctimas -la mitad- es de 11.77 meses, de lo que se sigue que, i) en relación con los reatos recaídos en J.S.H.O., 3.24 meses corresponden a los de la primera fase de ejecución y 8.51 meses a la segunda y ii) en cuanto se refiere a los acaecidos en J.D.H.O., 0.26 meses incumben a la primera etapa y 11.5 meses a la segunda. Tal cual se anticipó atrás (supra párr. 47) sólo se redosificará, por ahora, la fracción correspondiente a los delitos de acceso carnal cometidos en el primer período, es decir, durante la vigencia del artículo 208 de la Ley 599 de 2000, con el aumento generalizado de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, tiempo para el cual este injusto tenía señalada pena de prisión que iba de 64 a 144 meses, que, con la circunstancia de agravación específica -de una tercera parte a la mitad- la delimita entre 85.33 meses y 216 meses, por lo que el ámbito de movilidad de cada cuarto es de 32.66 meses. Ahora, atendiendo el parámetro del juzgador de primera instancia, la pena imponible para el delito de acceso carnal -en concurso homogéneo- en vigencia del Estatuto Sustantivo original no puede ser la mínima concebida para el delito -85.33 meses-, sino que debe fijarse en la misma proporción que, para los cometidos durante la Ley 1236 -el extremo inferior punitivo se incrementó en 80.42% -, lo que traducido al ámbito de movilidad de 32.66 meses (supra párr. 56), añade 26.26 meses , para una sanción de 111.59 meses (85.33 + 26.26), que correlacionados con la nueva pena del delito base -225.77 meses- y la del concurso -de la primera fase- respecto de J.S.H.O. -3.24 meses-, arroja un monto de 1.6 meses , que sumados a 8.51 meses (período no redosificado), da un valor de 10.11 meses. Con la misma metodología, esta vez siendo víctima J.D.H.O., y teniendo en cuenta que la pena del período en que se desarrolló la infracción es de 0.26 (supra párr. 55), el quantum resultante es de 0.12 meses , cantidad a la que se debe agregar los 11.5 meses no readecuados punitivamente, para una suma de 11.63 meses. Así las cosas, la pena por el concurso homogéneo de accesos carnales abusivos es de 21.74 meses (10.11 + 11.63 meses). Finalmente, en cuanto concierne al delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, similar es el ejercicio dosimétrico, empezando por recordar que la pena concursal respecto de ambos menores se concretó en 11.64 meses, razón por la que la sanción asignada frente a cada uno de los ofendidos es de 5.82 meses, de los cuales en el caso de J.S.H.O., 1.6 meses corresponden al período en el que estuvo vigente el artículo 109 original y 4.21 meses al de vigencia de la Ley 1236, y en el de J.D.H.O., 0.13 meses son de la primera fase y 5.68 meses de la segunda. Como los únicos períodos objeto de la redosificación deben ser los primeros en cada caso, porque, se insiste, para ese momento no estaba rigiendo la Ley 1236, es oportuno recordar que dicho injusto se encontraba sancionado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, con pena privativa de la libertad que va de 48 a 90 meses, que, con el único aumento punitivo del canon 14 de la Ley 890 de 2004, se ubica en 64 a 135 meses, lo que genera un ámbito de movilidad por cuartos de 17.75 meses. En cuanto al delito de acto sexual, dado que el juzgador se separó del mínimo punitivo en un 63.2% , esta fracción será la misma que rija dentro del ámbito del nuevo primer cuarto de 17.75 meses, para alcanzar un valor de 11.22 meses , que añadidos a 64 meses -pena mínima- confiere como resultado 75.22 meses, los cuales a su vez deben ser sometidos, por igual, al principio de proporcionalidad respecto de la pena del delito base (225.77) y la concerniente a la primera etapa (1.6 meses), para un total de 0.53 meses , tratándose de J.S.H.O., y de 0.04 meses en relación con J.D.H.O., en la medida que la sanción para esa fase quedó en 0.13 meses. De esta manera, la sanción por el concurso homogéneo de actos sexuales ejecutado sobre los dos menores es de 10.46 meses -(0.53 (+) 4.21) (+) (0.04 (+) 5.68) meses-. Así las cosas, la pena de prisión que, en definitiva, debe descontar GHE es de 293.18 meses, o, lo que es igual, 293 meses y 5 días, como resultado de la suma de los 225.77 meses -delito base de acceso carnal abusivo recaído en J.S.H.O.-, 35.33 meses -acceso carnal abusivo ejecutado en J.D.H.O.-, 21.62 meses -concurso homogéneo de accesos carnales en ambos menores- y 10.26 meses -concurso homogéneo de actos sexuales en los dos niños-.». INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Legalidad de la pena / PENA ACCESORIA - Legalidad / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Pena accesoria: por tiempo igual al de la pena principal / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación punitiva / CASACIÓN OFICIOSA - Se casa parcialmente la sentencia Tesis: «De acuerdo con lo previsto en el canon 51 del Código Penal, la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tiene una duración que fluctúa entre 5 a 20 años, salvo lo descrito en el inciso 3º del precepto 52, según el cual, la de prisión conllevará la accesoria «por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51». Como en el asunto de la especie, la sanción en cuestión fue tasada «por tiempo igual al de la pena principal» , o sea, originalmente, en 302 meses, y la definida por la Corte, tras la redosificación es de 293.18 meses, es evidente que la misma excede el límite legal, y, por ende, debe ser fijada en 20 años. En los sentidos anotados se casará parcialmente de oficio la sentencia impugnada. En todo lo demás, se mantiene incólume».

C.U.I. 25269610800420138006201 Casación 49.104 Germán Herrera Enciso MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrado ponente SP1722-2022 Radicación n° 49104 C.U.I. 25269610800420138006201 (Aprobado Acta No.108) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). I. MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto CSJ AP132-2022, que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de Germán Herrera Enciso, la Corte se pronuncia, de manera oficiosa, frente a la sentencia proferida el 11 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la impartida el 27 de febrero de igual año, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá, mediante la cual condenó al nombrado como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, en concurso homogéneo y sucesivo.

II.

HECHOS 1. Los juzgadores dieron por probado que, luego de que los padres de J.D.J.O. y J.S.H.O. terminaran su relación marital, sus hijos varones, entre ellos los mencionados, pasaron a vivir exclusivamente con su progenitor: Germán Herrera Enciso, quien les realizó tocamientos erótico sexuales y los accedió carnalmente vía anal, con su miembro viril, en repetidas ocasiones, mientras eran menores de 14 años, hasta abril de 2012 respecto de J.D.J.O. y septiembre del mismo año en el caso de J.S.H.O. III.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2. Autorizada, el 14 de febrero de 2013, la aprehensión de Germán Herrera Enciso por la Juez Segunda Penal Municipal con función de control de garantías de Facatativá[footnoteRef:1], al día siguiente, la mencionada funcionaria legalizó la captura y la imputación realizada en contra de aquél por la Fiscal Local de Madrid (Cundinamarca) como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo (artículos 208, 209, y 211.5 del Código Penal), así como le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [1: Cfr. folio 5 del archivo digital “25269610800420138006201_C003”.] [2: Cfr. folios 22-23 ibidem.] 3.

El 11 de abril de igual año se radicó el escrito de acusación correspondiente[footnoteRef:3] y su verbalización tuvo lugar el 23 de mayo posterior, ante el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 28-32 ibidem.] [4: Cfr. folio 44 ibidem.] 4. La audiencia preparatoria se surtió el 7 de octubre ulterior[footnoteRef:5] y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (25 de noviembre de 2013[footnoteRef:6], 22 de julio de 2014[footnoteRef:7], 14 de abril[footnoteRef:8], 11 de agosto[footnoteRef:9] de 2015 y 16 de febrero de 2016[footnoteRef:10]).

Al final, se emitió sentido del fallo condenatorio. [5: Cfr. folios 86-87 ibidem.] [6: Cfr. folio 105 ibidem.] [7: Cfr. folio 142 ibidem.] [8: Cfr. folio 233 ibidem.] [9: Cfr. folio 261 ibidem.] [10: Cfr. Cd de audiencia del 16 de febrero de 2016.] 5. El último día mencionado también se profirió la sentencia, por cuyo medio Germán Herrera Enciso fue declarado penalmente responsable, en los términos de la acusación, a la pena principal de trescientos dos (302) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.

Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:11]. [11: Cfr. folios 299-313 de la carpeta.] 6. Recurrido el fallo por el defensor[footnoteRef:12], fue confirmado el 11 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca[footnoteRef:13]. [12: Cfr. folios 318-322 ibidem.

Se precisa que el procesado también presentó recurso de apelación, pero de manera extemporánea.] [13: Cfr. folios 19-44 del cuaderno del Tribunal. La lectura de la sentencia de segunda instancia se realizó el 24 de agosto de 2016.] 7. El procesado interpuso, oportunamente, el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:14], tras lo cual el 1º de septiembre de dicha anualidad -según pase de jurídica del INPEC- le confirió poder a un abogado para que presentara la demanda respectiva[footnoteRef:15], el cual fue allegado a la actuación en la misma fecha.

No obstante, días después -6 de septiembre - el sentenciado allegó, ante el ad quem, un memorial -con pase de jurídica del día anterior- en el que manifestó su «voluntad de desistir de los servicios del abogado defensor que [lo] estaba representando dentro del asunto de la referencia, en razón a que est [á] interesado en que se [le] designe un abogado especialista en recurso de casación que estudie su caso y defina la procedencia del citado trámite »[footnoteRef:16]. [14: Cfr. folio 47 ibidem.] [15: Cfr. folio 52 ibidem.] [16: Cfr. folio 54 ibidem.] 8.

Sin que se hubiere dado curso a tal petición, el profesional del derecho al que, según el mencionado memorial -radicado el 6 de septiembre de 2016-, Herrera Enciso le había revocado el mandato, presentó demanda de casación dentro de los términos de ley[footnoteRef:17]. [17: Cfr. folios 60-67 ibidem.] 9. Mediante auto de sustanciación de ponente del 19 de enero de 2017, la Corte se abstuvo de pronunciarse frente a dicho libelo y dispuso la devolución del expediente al Tribunal de origen, a efecto de que se restableciera la garantía de defensa técnica en favor del procesado, considerando que quien allegó el libelo carecía de legitimidad procesal y no se había garantizado la asistencia técnica para el inculpado una vez revocó el poder mencionado. 10.

En proveído del 31 siguiente, el magistrado ponente del Tribunal admitió que, de manera involuntaria, omitió realizar el requerimiento a la Defensoría del Pueblo para la designación de un abogado que representara los intereses del acusado, permitiendo que continuara «el conteo de términos, sin que durante tal lapso, el condenado contara con defensa» [footnoteRef:18], por lo que declaró la nulidad de lo actuado desde la radicación del oficio del enjuiciado del 6 de septiembre de 2016, «a efectos de rehacer en debida forma la actuación correspondiente» [footnoteRef:19]. [18: Cfr. folio 74 del cuaderno del Tribunal.] [19: Cfr. folio 74 ibidem.] 11.

Del mismo modo, ordenó que, por secretaría de su Sala Penal, se requiriera i) al procesado para que, dentro de los tres días siguientes, informara si deseaba continuar con un apoderado de confianza o demandaba un defensor público y ii) al abogado Harold Josué Herrera Herrera, con el propósito de que, en el mismo término, confirmara si el poder a él otorgado le fue o no revocado.[footnoteRef:20] [20: Cfr. folios 74-75 ibidem.] 12.

Con ocasión de una petición de copias elevada el 13 de octubre de 2021 por Herrera Enciso, en la que, además, manifestó su inconformidad por la inactividad del proceso por un período de 5 años[footnoteRef:21], el magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal advirtió, una vez más, que, por error involuntario, «no se había continuado con el trámite pertinente luego de efectuar los requerimientos, siendo la última actuación la de fecha 31 de enero de 2017» [footnoteRef:22]. [21: Cfr. folio 79 ibidem.] [22: Cfr. archivo digital “0001 49104Inadmite”.] 13.

En respuesta a ello, el acusado y el abogado Herrera Herrera ratificaron que el último seguía siendo el apoderado del primero para el trámite del recurso extraordinario de casación y que el profesional del derecho al que el acusado quiso aludir en el referido oficio del 6 de septiembre era José Omar Osorio Caballero. 14. De este modo, en auto del 4 de noviembre de 2021, el señalado magistrado resolvió remitir nuevamente el expediente a esta Corte, considerando que constató que el poder conferido a Herrera Herrera se encontraba vigente y que la demanda se sustentó en término. 15.

A través de auto AP132-2022, la Sala de Casación Penal lo inadmitió y dispuso que, en firme esa decisión, y -de ser el caso- agotado el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho de la Magistrada Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales[footnoteRef:23]. [23: Cfr. folios 6-28 del cuaderno de la Corte.] 16.

Comoquiera que el procesado presentó directamente la solicitud de insistencia, el 18 de abril del año en curso, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal se abstuvo de acceder a la petición, no solo por la ausencia de legitimidad procesal, sino debido a que «no se evidencia que las instancias en las actuaciones procesales hayan menoscabado los derechos y garantías fundamentales» [footnoteRef:24] de Herrera Enciso. [24: Cfr. folio 8 del archivo digital “0015 49104ConceptoInsistencia”.] IV.

CONSIDERACIONES 4.1. Los problemas jurídicos esenciales 17. Agotado el trámite de insistencia, a la Corte le corresponde verificar si se infringió i) el principio de congruencia en relación con el criterio dosimétrico de gravedad de la conducta, empleado al tasar la pena de prisión en torno a los punibles ejecutados por el acusado en J.D.H.O., ii) el postulado de non bis in idem, respecto del mismo factor dosimétrico, iii) el axioma de legalidad de la pena, en cuanto a la norma penal aplicable, frente a algunos de los eventos delictuales de los que fueron víctimas J.S.H.O. y J.D.H.O. y iv) el desconocimiento del límite legal máximo de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.2.

Los principios de congruencia y non bis in idem de cara a la adecuación punitiva 18. De tiempo atrás, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en la acusación y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal -en cuanto al sujeto activo-, fáctica –en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica –en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador se inscriban en el límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor. 19.

Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone la obligación de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que, durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses. 20.

En vigencia del sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el axioma de consonancia involucra un juicio de correspondencia entre la sentencia y el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la formulación de la imputación. 21.

En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación –salvo que, siendo de menor entidad, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no podría ejercer adecuadamente su contradicción. 22.

Así mismo, aunque el principio de congruencia se predica, en estricto sentido, de la relación sustancial fáctico-jurídica entre la acusación y la sentencia, y está suficientemente decantado que, al momento de la primera bien es posible modificar los términos de la imputación en su cariz jurídico –dado su carácter meramente provisional-, no es viable alterar los supuestos de naturaleza fáctica, de modo que jamás podría emitirse fallo, en cualquiera de sus sentidos (absolutorio o condenatorio), sin que el injusto típico, descrito en su aspecto factual relevante haya sido previamente enunciado con claridad en la audiencia de formulación de imputación, habida cuenta que el referido acto de comunicación constituye una de las bases fundantes del proceso, con efecto sustancial, que además provee por la salvaguarda del derecho de defensa.

Surge, entonces, la regla adjetivo-sustantiva según la cual sin imputación no puede haber acusación y mucho menos condena o absolución. 23. Y es que, la legalización de la imputación formulada por la fiscalía, la cual está a cargo del juez de control de garantías, no solo es el mecanismo legal de vinculación del indiciado a la actuación, sino que tiene por finalidad que el presunto responsable conozca que el ente investigador lo tiene por autor o partícipe de unos hechos jurídicamente relevantes, que lo hacen sujeto del adelantamiento de una acción penal encaminada a verificar la existencia de la conducta punible y la responsabilidad que le pueda caber al implicado en la misma. 24.

En realidad, aunque en tan preliminar fase procesal, el funcionario investigador no tiene la carga de descubrir los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida en su poder, sí está obligado a expresar, con claridad, al indiciado los hechos de connotación jurídico penal que le son endilgados, y las razones por las que, a partir de los medios cognoscitivos de que dispone, «se puede inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga».

(artículo 287 Le y 906 de 2004). 25. La descripción de esos acontecimientos normativamente desaprobados por parte del funcionario persecutor constituye, entonces, el límite del juicio de responsabilidad consolidado en la sentencia, por manera que, no es posible, se insiste, elevar cargos escritos y orales, ni emitir fallo condenatorio o absolutorio por un delito cuya base fáctica –en su sentido más básico- nunca le ha sido puesta en conocimiento al imputado. 26.

Esta prerrogativa esencial debe ser atendida tanto al efectuar el juicio de adecuación típica, como en el ejercicio de dosificación punitiva, por modo que, al motivar la pena, las razones expresadas por el juzgador para atenuar o acrecentar la sanción respectiva conforme a los criterios de intensificación punitiva descritos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal ( «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto» ) deben responder, necesariamente, a los hechos jurídicamente relevantes imputados y acreditados durante el juicio. 27.

De este modo, si el fallador advierte que en el debate oral se acreditó un hecho que se encuentra por fuera de la acusación y la imputación fáctica, o arguye la existencia de un supuesto no concretado en esos escenarios procesales, con clara incidencia en la delimitación punitiva de la conducta, tendrá proscrita su atribución judicial, en tanto, en esas condiciones, faltaría al principio de consonancia. 28.

Así también, la argumentación empleada al tasar la pena debe ser lo suficientemente consistente y celosa de no atribuir dos veces un mismo supuesto fáctico, en salvaguarda del principio de non bis in idem. Es así que, so pretexto de alejarse de la pena mínima imponible, conforme a las circunstancias descritas en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, el fallador no tiene permitido acudir más de una vez a un motivo agravante del ilícito, pues no solo vendría a alterar, de manera perniciosa e ilegal, el juicio de desvalor edificado en contra del autor o partícipe, sino el monto de pena a descontar. 4.3.

Sobre la ley penal sustancial que rige la comisión de un delito de ejecución instantánea 29. El artículo 43 de la Ley 153 de 1887, precisa, en relación con la aplicación de las leyes en el tiempo que: La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio.

Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40. 30. De igual modo, el artículo 29 de la Carta Política distingue sobre la vigencia en el tiempo de las normas penales sustantivas y las penales adjetivas.

A las primeras se refiere expresamente cuando señala que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa». 31. Esto significa que el delito únicamente puede ser sancionado cuando ha sido descrito típicamente en la ley antes de que haya sido ejecutado; exigencia que blinda al ciudadano frente a la intervención punitiva del Estado, en tanto lo ubica en posición de prever la prohibición típica de su comportamiento futuro y legitima la imposición de la sanción penal frente a la transgresión de la norma. 32.

Por regla general, entonces, la ley penal sustancial que rige la comisión de un delito es la vigente y preexistente a la comisión de los hechos -con las particularidades propias de los delitos de ejecución permanente que se rigen por la ley del último acto-, salvo la aplicación retroactiva por favorabilidad de una disposición posterior más benigna al enjuiciado. 33.

En efecto, la cláusula de Estado de derecho excluye, en el ámbito material, la posibilidad de conferir una vigencia retroactiva a las leyes que agravan la adecuación típica penal y, por supuesto, su consecuencia punitiva ( nulla poena sine lege praevia ). Contrario sensu, si se produce una modificación legislativa en fecha posterior a la comisión del ilícito, es viable la subsunción del acto en la ley más favorable desde la perspectiva del autor o partícipe ( lex mitior ). 4.4.

El caso concreto 34. Germán Herrera Enciso fue condenado a 302 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, y en concurso homogéneo y sucesivo. 35. Para delimitar esa sanción, el juzgador empezó por individualizar la pena para el primero de esos delitos dentro del primer cuarto de movilidad –entre 192 a 234 meses-, debido a que no le fueron atribuidas al inculpado circunstancias de mayor punibilidad y sí la atenuante genérica de carencia de antecedentes penales, de modo que aquél la fijó en 230 meses, con apoyo en los siguientes argumentos: En cuanto a los factores para determinar la pena en concreto observamos que la conducta ostenta la máxima gravedad pues se accede a un menor de muy escasa edad y por una lógica elemental la modalidad será m [á] s gravosa en tanto menor sea la víctima.

Recordemos que los accesos respecto del menor JD comenzaron cuando tenía apenas seis o siete años. Pero es que además se aumenta el desvalor de acción de esta conducta agravada entre m [á] s estrecho sea el lazo o vínculo consanguíneo entre v [í] ctima y victimario. En este caso el que abusa es el propio padre de las v [í] ctimas, padre que además ostentaba la custodia y cuidado personal de sus hijos, es decir estaba más vinculado a la garantía de protección de sus derechos.

Pero es que además se doblega la voluntad y libre autodeterminación de las víctimas bajo amenaza de crueldad y golpes. Con relación a la gravedad del daño en la libertad y formación sexual de la víctima fue de la mayor intensidad porque fueron sometidos durante años a prácticas sexuales que no querían, ni comprendían. Además ya hablamos de las evidentes secuelas en el estado actual de los ya adolescentes: uno de ellos evidentemente resentido, el otro terriblemente avergonzado.

Sumado a lo anterior la naturaleza de la causal de agravación es de la máxima entidad pues en este caso el sujeto era el principal vinculado a la protección de los niños. La intensidad de dolo es notoria pues recordemos que los abusos fueron creciendo en gravedad y frecuencia, se amenazó a las víctimas para garantizar impunidad y se les hizo creer que eran conductas normales.

Toda esta sistematicidad denota planificación y premeditación. La pena resulta necesaria para confirmar la vigencia de la norma que prohíbe sostener relaciones sexuales con menores de catorce años y mucho más sin consentimiento de la joven víctima. Teniendo en cuenta la finalidad retributiva de la pena, considera este despacho que la pena justa a imponer será la de doscientos treinta (230) meses de prisión. [footnoteRef:25] [25: Cfr. folios 302-303 del archivo digital “25269610800420138006201_C003”.] 36.

En relación con el segundo punible -actos sexuales-, tras ubicarse en el primer cuarto -144 a 166.5 meses-, y apelar a los mismos criterios recién transcritos, delimitó la pena de prisión en 160 meses, razón por la que tuvo como delito base el de acceso carnal recaído en J.D.H.O. 37. De este modo, a los 230 meses iniciales, el cognoscente agregó 36 meses por igual ilícito cometido en J.S.H.O. y 24 más por el resto de eventos de acceso respecto de ambos menores (concurso homogéneo).

Así mismo, añadió otros 12 meses por el de actos sexuales acaecidos en las víctimas, en múltiples oportunidades (concurso heterogéneo). 38. Esta forma de dosificar enseña varios errores esenciales. 39. Así, en primer lugar, el a quo desatendió que, de conformidad con lo acreditado en el juicio y los términos de la acusación y la imputación fáctica, los abusos sexuales –accesos y actos- a los que fue sometido J.D.H.O. por el acusado no iniciaron, como se señaló erradamente en el fallo de primera instancia, cuando la víctima tenía escasos 6 años, sino a los 11, por lo cual el criterio de gravedad de la conducta, consagrado en el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, no podía fundarse –en parte- en la cortísima edad de una de las víctimas, sin vulnerar el principio de congruencia. 40.

Igualmente, en salvaguarda del postulado de non bis in idem, el fallador unipersonal estaba impedido para emplear un mismo supuesto fáctico para justificar dos factores intensificadores de la pena, esto es, el concerniente al grado de consanguinidad del victimario frente a sus víctimas, es decir, la condición de padre de las mismas, pues, dicho motivo fue tenido en cuenta como circunstancia específica de agravación punitiva, conforme al numeral 5º del precepto 211 ibidem, pero también en tanto fundamento del factor de gravedad de la conducta, regulado en el anotado inciso 3º del canon 61. 41.

En uno y otro caso, la solución se decanta por excluir del ámbito de motivación de la pena los razonamientos que sirvieron para acrecentar el juicio de desvalor y la sanción penal por consecuencia, de modo que el criterio de gravedad de la conducta, en definitiva, solo tendrá como base uno de los tres motivos empleados por el juez de primer nivel, es decir, el concerniente a «las amenazas de crueldad y golpes» como mecanismo para doblegar la voluntad de los menores en la comisión de los ilícitos. 42.

Por último, si bien la imputación, la acusación y las sentencias no permiten establecer, con absoluta fidelidad, la fecha exacta de cada una de las acciones típicas jurídicamente desaprobadas, en todo caso, se sabe que los actos sexuales y los accesos carnales abusivos agravados se perpetraron, respecto de J.S.H.O entre el 17 de diciembre de 2006 –cuando tenía 8 años- y abril de 2012, y frente a J.D.H.O. desde el 21 de junio de 2008 -al alcanzar los 11 años- hasta marzo de 2012, de acuerdo con el marco temporal reseñado en la imputación[footnoteRef:26]. [26: En este punto, es del caso precisar que, si bien en la acusación se señaló que el último evento delictivo se cumplió dos semanas antes de que J.D.H.O. rindiera entrevista –esto es, alrededor de finales de enero de 2013- y en el juicio oral el menor relató que fue 3 meses antes de la captura del acusado –o sea, el 14 noviembre de 2012-, no es posible abarcar ese período, considerando los límites que impone la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes contemplada en la formulación de imputación, que indicó que los abusos sexuales culminaron en marzo de 2012.] 43.

En ese orden, es diáfano que una parte de los hechos acontecieron en vigencia de los artículos 208, 209 y 211.5, con el incremento punitivo del canon 14 de la Ley 890 de 2004 y la otra bajo el régimen sustantivo consagrado en los preceptos 4, 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008, lo que significa que, si bien no hay lugar a modificar el monto del punible base de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, porque por lo menos alguno de los múltiples eventos se ejecutó luego de que entrara a regir la Ley 1236, la pena sí debe sufrir modificación en torno a los reatos concursantes –de manera heterogénea y homogénea-, cometidos cuando regían los artículos 208 y 209 del Código Penal original –con el aumento de la Ley 890-. 44.

En verdad, se observa que, siendo los injustos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años conductas de ejecución instantánea, su consumación ocurre en un solo momento, porque inician, se realizan y culminan en una acción que abarca un instante y lugar. Por consiguiente, respecto de los delitos perfeccionados antes de que entrara a operar la Ley 1236 de 2008, esto es, el 23 de julio del mentado año[footnoteRef:27], el a quo estaba obligado a imponer las sanciones conforme a esa normativa, en tanto debía atenerse a la ley vigente al tiempo de los hechos. [27: De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1236 de 2008 «La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias», promulgación que ocurrió el 23 de julio de ese año, conforme al Diario Oficial No. 47.059 de dicha fecha.] 45.

Como no lo hizo, y, en cambio, al dosificar la pena, aplicó, indistintamente, el régimen descrito en la Ley 1236 de 2008, claramente, más gravoso que el original con el aumento punitivo generalizado de la Ley 890 de 2004, como si todos los ilícitos hubiesen ocurrido en vigencia de la Ley 1236, quebrantó el principio de legalidad. 46. En efecto, el fallador incurrió en violación directa de la ley sustancial en los sentidos de aplicación indebida de los artículos 4 y 5 de la Ley 1236 de 2008 y exclusión de los cánones 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 en su versión original –y el precepto 14 de la Ley 890 de 2004-. 47.

Por manera que, para corregir el yerro del sentenciador y restablecer las garantías vulneradas al procesado, a falta de algún criterio específico del juzgador que permita establecer el monto impuesto por cada uno de los punibles que concursan de forma heterogénea y homogénea, la Corte, como lo ha hecho en pretéritas oportunidades (desde la sentencia CSJ SP7659, rad. 43.400, reiterada en CSJ SP11648-2015, rad. 46482, CSJ SP4349-2019, rad. 50825, CSJ SP1028-2020, rad. 51230 y CSJ SP3943-2021, entre otras), luego de establecer la cantidad de tiempo en que los delitos se ejecutaron, identificará los concernientes a antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1236, a fin de redosificar, exclusivamente, el quantum correspondiente al tramo inicial. 4.5.

La redosificación punitiva 48. Para empezar, es necesario recordar que, el a quo no partió del mínimo punitivo para cada delito, sino que, con apoyo en los criterios dosimétricos del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, se apartó en un quantum cercano al máximo del primer cuarto. 49. Es así que, para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, la pena por el delito base no la tasó en 192 meses, sino en 230 meses, de modo que lo acrecentó en un 90.47%[footnoteRef:28].

Por igual, en relación con el reato de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, el juzgador se separó del mínimo de 144 meses para fijar una pena –inicial- de 160 meses, que equivale a un 71.11%[footnoteRef:29]. [28: Recuérdese que, el ámbito de movilidad de cada cuarto era de 42 meses (234 meses (-) 192 meses), por manera que, al separarse 38 meses del mínimo, el incremento fue del 90.47% (38 meses x 100% ÷ 42 meses = 90.47%).] [29: El ámbito de movilidad de cada cuarto era de 22.5 meses (166.5 meses (-) 144 meses), así que, al separarse 16 meses respecto del mínimo, el aumento es del 71.11%.

(16 meses x 100% ÷ 22.5 = 71.11%).] 50. Dado que, son 6 los criterios de intensificación punitiva empleados por el fallador –los cuales corresponden a los descritos en el inciso 3º del artículo 61- y, conforme se dejó anotado atrás ( supra párrs. 39 y 41), solo respecto de uno de ellos hay lugar a excluir 2 de los 3 motivos que sirvieron de fundamento al factor de gravedad de cada una de las conductas, es claro que el porcentaje de incremento, en el caso del delito de acceso carnal –en donde fue víctima J.S.H.O.-, debe ser reducido de 90.47% a 80.41%[footnoteRef:30], lo que significa que el delito base se fija en 225.77 meses[footnoteRef:31] -en cambio, de los 230 tasados por el sentenciador-; y en cuanto se refiere al de actos sexuales, la proporción baja de 71.11% a 63.2%[footnoteRef:32], por lo que la sanción individualizada para ese injusto es de 158.22 meses[footnoteRef:33] -a diferencia de los 160 definidos por el a quo -. [30: Para llegar a esta cifra es necesario dividir entre 6 (número de factores) la suma de 90.47%, cuyo resultado (15.07%) se subdivide en 3 (5.02%), monto que se suma a 75.35% (resultado de multiplicar 15.07 x 5), para un total de 80.41%.] [31: El 80.41% de 42 meses (ámbito de movilidad) es 33.77 meses que sumados a 192 meses es igual a 225.77 meses.] [32: Para llegar a esta cifra es necesario dividir entre 6 (número de factores) la suma de 71.11%, cuyo resultado (11.85%) se subdivide en 3 (3.95%), monto que se suma a 59.25% (resultado de multiplicar 11.85 x 5), para un total de 63.2%.] [33: El 63.2% de 22.5 meses (ámbito de movilidad) es 14.22 meses que sumados a 144 meses es igual a 158.22 meses.] 51.

A partir de esas nuevas cifras, es indispensable aplicar el principio de proporcionalidad para los montos definidos por el fallador en torno a los delitos concursantes -de forma homogénea y heterogénea-. Así, los 36 meses establecidos por el cognoscente frente al delito de acceso carnal recaído en J.D.H.O., los 24 meses adicionados por razón del mismo delito ejecutado en múltiples oportunidades en ambos menores, y los 12 meses añadidos con ocasión del punible de actos sexuales en el que los sujetos pasivos fueron dichos niños, deben ajustarse inicialmente a 35.33[footnoteRef:34], 23.55[footnoteRef:35] y 11.64 meses[footnoteRef:36], en su orden. [34: El cálculo aritmético responde a la siguiente regla de tres: si, partiendo de la pena base de 230 meses se impuso una suma de 36 meses por el concurso con el delito de acceso carnal en J.D.H.O., al tomar como referente, ahora, la suma de 225.77 meses, la respuesta es 35.33 meses.

(225.77 meses x 36 meses ÷ 230 meses = 35.33 meses).] [35: La regla de tres es la siguiente: si, partiendo de la pena base de 230 meses se tasó una cifra de 24 meses por el concurso homogéneo donde fueron víctimas ambos menores, al tomar en consideración 225.77 meses, el resultado es 23.55 meses. (225.77 meses x 24 meses ÷ 230 meses = 23.55 meses).] [36: En este caso, la operación amerita una doble regla de tres, la primera en estricta relación con la pena individualizada en la redosificación realizada por la Corte (supra párr. 50) para el delito de actos sexuales, y la segunda frente al delito base.

Así que, en primer lugar, la fórmula sería la siguiente: si, partiendo de 160 meses se fijaron 12 meses, al iniciar en 158.22, el resultado es igual a 11.86 meses (158.22 meses x 12 meses ÷ 160 meses = 11.86 meses). Ahora, al correlacionar esta cifra con la pena base de 230 meses, la segunda regla de tres es del siguiente orden: si, partiendo de éste último número, la pena es de 11.86 meses, iniciando en 225.77 meses, cuál sería el resultado, lo que arroja una cantidad de 11.64 meses (225.77 meses x 11.86 meses ÷ 230 meses = 11.64 meses).] 52.

Corregido el yerro derivado de la vulneración de los principios de congruencia y non bis in idem, en torno a la motivación del factor de intensificación de gravedad de la conducta, corresponde ajustar, ahora, la pena en cuanto se refiere a la ley penal vigente al tiempo de los hechos. 53. Así, se tiene que todas las acciones típicas desplegadas por el sentenciado en J.S.H.O. se desarrollaron en un período de 69.4 meses, pues, las ejecutadas en el primer lapso, desde el 17 de diciembre de 2006 hasta el 22 de julio de 2008 –en vigencia del Código Penal original y el artículo 14 de la Ley 890-, suman un espacio de tiempo de 19.16 meses, es decir, 27.6%[footnoteRef:37], mientras que las cometidas con la entrada en vigor de la Ley 1236 de 2008, entre el 23 de julio de 2008 y el 30 de septiembre de 2012, alcanzan los 50.23 meses, o sea, 72.37%[footnoteRef:38]. [37: Producto de la siguiente operación matemática: 19.16 meses x 100% ÷ 69.4 meses = 27.6%.] [38: Producto de la siguiente operación matemática: 50.23 meses x 100% ÷ 69.4 meses = 72.37%.] 54.

A su turno, en cuanto se refiere a los delitos de los que fue víctima J.D.H.O., se tiene que se ejecutaron por un lapso de 45.3 meses, en una primera fase que empezó el 21 de junio de 2008 y culminó el 22 de julio del mismo año, esto es, por un término de 1.03 meses (2.27%[footnoteRef:39]) y en una segunda que abarcó 44.26 meses (97.70%[footnoteRef:40]), en tanto inició el 23 de julio siguiente y se finiquitó el 31 de marzo de 2012. [39: Producto de la siguiente operación matemática: 1.03 meses x 100% ÷ 45.3 meses = 2.27%.] [40: Producto de la siguiente operación matemática: 44.26 meses x 100% ÷ 45.3 meses = 97.70%.] 55.

Lo anterior significa que, si la pena por el delito de acceso carnal en concurso homogéneo quedó establecida en 23.55 meses ( supra párr. 51), la concerniente a los punibles consumados en cada una de las víctimas –la mitad- es de 11.77 meses, de lo que se sigue que, i) en relación con los reatos recaídos en J.S.H.O., 3.24 meses[footnoteRef:41] corresponden a los de la primera fase de ejecución y 8.51[footnoteRef:42] meses a la segunda y ii) en cuanto se refiere a los acaecidos en J.D.H.O., 0.26[footnoteRef:43] meses incumben a la primera etapa y 11.5[footnoteRef:44] meses a la segunda. [41: La fórmula es la siguiente: 11.77 meses x 27.6% ÷ 100% = 3.24 meses.] [42: La fórmula es la siguiente: 11.77 meses x 72.37% ÷ 100% = 8.51 meses.] [43: La fórmula es la siguiente: 11.77 meses x 2.27% ÷ 100% = 0.26 meses.] [44: La fórmula es la siguiente: 11.77 meses x 97.70% ÷ 100% = 11.50 meses.] 56.

Tal cual se anticipó atrás ( supra párr. 47) sólo se redosificará, por ahora, la fracción correspondiente a los delitos de acceso carnal cometidos en el primer período, es decir, durante la vigencia del artículo 208 de la Ley 599 de 2000, con el aumento generalizado de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, tiempo para el cual este injusto tenía señalada pena de prisión que iba de 64 a 144 meses, que, con la circunstancia de agravación específica –de una tercera parte a la mitad- la delimita entre 85.33 meses y 216 meses, por lo que el ámbito de movilidad de cada cuarto es de 32.66 meses. 57.

Ahora, atendiendo el parámetro del juzgador de primera instancia, la pena imponible para el delito de acceso carnal –en concurso homogéneo- en vigencia del Estatuto Sustantivo original no puede ser la mínima concebida para el delito -85.33 meses-, sino que debe fijarse en la misma proporción que, para los cometidos durante la Ley 1236 -el extremo inferior punitivo se incrementó en 80.42%[footnoteRef:45]-, lo que traducido al ámbito de movilidad de 32.66 meses ( supra párr. 56), añade 26.26 meses[footnoteRef:46], para una sanción de 111.59 meses (85.33 + 26.26), que correlacionados con la nueva pena del delito base -225.77 meses- y la del concurso –de la primera fase- respecto de J.S.H.O. -3.24 meses-, arroja un monto de 1.6 meses [footnoteRef:47], que sumados a 8.51 meses (período no redosificado), da un valor de 10.11 meses. [45: Repárese que, el mínimo previsto para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ejecutado en vigencia de la Ley 1236 de 2008, sufrió un incremento de 33.78 meses dentro de un ámbito de movilidad de 42 meses, que equivale a un 80.42%.

(33.78 meses x 100% ÷ 42 = 80.42%).] [46: La operación aritmética es la siguiente: 80.42% x 32.66 meses ÷ 100% = 26.26 meses.] [47: La regla de tres propuesta es la que sigue: si, 225.77 meses (pena del delito base) corresponde a 3.24 meses, 111.59 meses (pena en vigencia del Código Penal original, más el aumento de la Ley 890), equivale a 1.6 meses (111.59 meses x 3.24 meses ÷ 225.77 = 1.6 meses).] 58.

Con la misma metodología, esta vez siendo víctima J.D.H.O., y teniendo en cuenta que la pena del período en que se desarrolló la infracción es de 0.26 ( supra párr. 55), el quantum resultante es de 0.12 meses [footnoteRef:48], cantidad a la que se debe agregar los 11.5 meses no readecuados punitivamente, para una suma de 11.63 meses. [48: La operación es la siguiente: 111.59 meses x 0.26 meses ÷ 225.77 = 0.12 meses).] 59.

Así las cosas, la pena por el concurso homogéneo de accesos carnales abusivos es de 21.74 meses (10.11 + 11.63 meses). 60. Finalmente, en cuanto concierne al delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, similar es el ejercicio dosimétrico, empezando por recordar que la pena concursal respecto de ambos menores se concretó en 11.64 meses, razón por la que la sanción asignada frente a cada uno de los ofendidos es de 5.82 meses, de los cuales en el caso de J.S.H.O., 1.6 meses[footnoteRef:49] corresponden al período en el que estuvo vigente el artículo 109 original y 4.21 meses[footnoteRef:50] al de vigencia de la Ley 1236, y en el de J.D.H.O., 0.13 meses[footnoteRef:51] son de la primera fase y 5.68 meses[footnoteRef:52] de la segunda. [49: El cálculo aritmético es de esta manera: 5.82 meses x 27.6% (porcentaje de tiempo) ÷ 100% = 1.6 meses.] [50: La siguiente es la operación: 5.82 meses x 72.37% (porcentaje de tiempo) ÷ 100% = 4.21 meses.] [51: La siguiente es la operación: 5.82 meses x 2.27% (porcentaje de tiempo) ÷ 100% = 0.13 meses.] [52: La siguiente es la operación: 5.82 meses x 97.7% (porcentaje de tiempo) ÷ 100% = 5.68 meses.] 61.

Como los únicos períodos objeto de la redosificación deben ser los primeros en cada caso, porque, se insiste, para ese momento no estaba rigiendo la Ley 1236, es oportuno recordar que dicho injusto se encontraba sancionado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, con pena privativa de la libertad que va de 48 a 90 meses, que, con el único aumento punitivo del canon 14 de la Ley 890 de 2004, se ubica en 64 a 135 meses, lo que genera un ámbito de movilidad por cuartos de 17.75 meses. 62.

En cuanto al delito de acto sexual, dado que el juzgador se separó del mínimo punitivo en un 63.2%[footnoteRef:53], esta fracción será la misma que rija dentro del ámbito del nuevo primer cuarto de 17.75 meses, para alcanzar un valor de 11.22 meses[footnoteRef:54], que añadidos a 64 meses –pena mínima- confiere como resultado 75.22 meses, los cuales a su vez deben ser sometidos, por igual, al principio de proporcionalidad respecto de la pena del delito base (225.77) y la concerniente a la primera etapa (1.6 meses), para un total de 0.53 meses [footnoteRef:55], tratándose de J.S.H.O., y de 0.04 meses [footnoteRef:56] en relación con J.D.H.O., en la medida que la sanción para esa fase quedó en 0.13 meses. [53: Obsérvese que, el mínimo previsto para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, ejecutado en vigencia de la Ley 1236 de 2008, tuvo un incremento de 14.22 meses dentro de un ámbito de movilidad de 22.5 meses, que equivale a un 63.2%.

(14.22 meses x 100% ÷ 22.5 = 63.2%).] [54: Conforme a la siguiente operación: 63.2% x 17.75 meses ÷ 100% = 11.22 meses.] [55: El cálculo aritmético es el que sigue: 1.6 meses x 75.22 meses ÷ 225.77 = 0.53 meses.] [56: El cálculo aritmético es el que sigue: 0.13 meses x 75.22 meses ÷ 225.77 = 0.04 meses.] 63. De esta manera, la sanción por el concurso homogéneo de actos sexuales ejecutado sobre los dos menores es de 10.46 meses -(0.53 (+) 4.21) (+) (0.04 (+) 5.68) meses-. 64.

Así las cosas, la pena de prisión que, en definitiva, debe descontar Germán Herrera Enciso es de 293.18 meses, o, lo que es igual, 293 meses y 5 días, como resultado de la suma de los 225.77 meses –delito base de acceso carnal abusivo recaído en J.S.H.O.-, 35.33 meses –acceso carnal abusivo ejecutado en J.D.H.O.-, 21.62 meses –concurso homogéneo de accesos carnales en ambos menores- y 10.26 meses –concurso homogéneo de actos sexuales en los dos niños-. 4.6.

Ruptura del principio de legalidad en la tasación de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas 65. De acuerdo con lo previsto en el canon 51 del Código Penal, la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tiene una duración que fluctúa entre 5 a 20 años, salvo lo descrito en el inciso 3º del precepto 52, según el cual, la de prisión conllevará la accesoria «por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51». 66.

Como en el asunto de la especie, la sanción en cuestión fue tasada «por tiempo igual al de la pena principal»[footnoteRef:57], o sea, originalmente, en 302 meses, y la definida por la Corte, tras la redosificación es de 293.18 meses, es evidente que la misma excede el límite legal, y, por ende, debe ser fijada en 20 años. [57: Cfr. folio 301 del archivo digital “25269610800420138006201_C003”.] 67.

En los sentidos anotados se casará parcialmente de oficio la sentencia impugnada. En todo lo demás, se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 11 de agosto de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en el sentido de fijar la pena de prisión impuesta a Germán Herrera Enciso en doscientos noventa y tres (293) meses y cinco (5) días, y, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en veinte (20) años.

En lo demás, se mantiene incólume. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Fabio Ospitia Garzón PRESIDENTE José Francisco Acuña Vizcaya Myriam Ávila Roldán Fernando Bolaños Palacios Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Luis Antonio Hernández Barbosa Hugo Quintero Bernate Nubia Yolanda Nova García Secretaria 29