45238(10-12-15) Rejargeiea de eagamicit earte Suffzema de patieid CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP17065-2015 Radicación itio. 45238 Aprobado Acta No. 437 Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). VISTOS Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa del doctor LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA contra la sentencia del 24 de septiembre de 2014, por cuyo medio el Tribunal Superior de Bogotá lo condenó a cincuenta (50) meses de prisión, multa de $36.827.650 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de ochenta y un (81) meses y 9 días, a1 hallarlo responsable del delito de prevaricato por acción. SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA HECHOS Dentro de las investigaciones acumuladas Nos. 67895 y 67892 la Fiscalía 29 adscrita a la Unidad de Estructura de Apoyo del Catatumbo abrió investigación el 5 de febrero de 2010 y vinculó mediante indagatoria a 17 personas señaladas en informes de policía judicial de prestar apoyo a la columna móvil Resistencia Barí de las FARC.

Mediante resoluciones del 9, 16, 22 de febrero, 3 y 5 marzo del mismo ario, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de concierto para delinquir agravado, terrorismo y rebelión, decisión confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior, previa impugnación de la defensa. La investigación fue reasignada el 6 de abril de 2010 a la Fiscalía Cuarta Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, a cargo del doctor LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA, quien mediante proveído del 6 de mayo siguiente revocó las medidas de aseguramiento impuestas y dispuso la libertad de los 17 procesados, determinación invalidada por auto del 3 de agosto de 2010 proferido por segunda instancia, despacho que ordenó la recaptura de los implicados y la compulsa de copias para investigar penal y disciplinariamente al funcionario.

ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de agosto de 2012 la Fiscalía radicó escrito de acusación ante el Tribunal Superior de Bogotá en contra del 2 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA doctor LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA por el delito de, prevaricato por acción', cumpliéndose la audiencia el 19 de marzo de 2013; la diligencia preparatoria se surtió el 8 de mayo del mismo ario, siendo resueltas las postulaciones probatorias mediante proveído del 27 de mayo siguiente2; el juicio se realizó en sesiones del 14, 15 y 20 de mayo de 2014.

El sentido del fallo de carácter condenatorio fue anunciado el 8 de julio y la sentencia se dictó el 24 de septiembre de 2014. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal inicia su disertación examinando la tipicidad de la acción imputada a partir de lo cual colige que el proveído del 6 de mayo de 2010 es manifiestamente contrario a la ley porque revocó resoluciones debidamente sustentadas sin contar con prueba sobreviniente.

En ese orden, señala, en la decisión del 9 de febrero de 2010 la Fiscalía 29 Especializada EDA del Catatumbo sindicó a 12 personas de colaborar con las FARC en sus actividades delictivas: Gabriel Ángel Quintero Contreras como Inspector de Policía; Aleida Angarita Clavijo como intermediaria con la población civil; Roiman, Carrascal Carrascal, José de Dios Benítez Campo, Héctor Saúl 1 La imputación del cargo de prevaricato por acción se realizó el 30 de julio de 2012 ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. 2 Esta Corporación resolvió la impugnación propuesta por la defensa contra el decreto probatorio y mediante auto del 14 de agosto de 2013 confirmó la decisión del a quo. 3 El magistrado Max Alejandro Flórez Rodríguez salvó parcialmente el voto. 3 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MO.NSALVE MEJÍA Carrascal, Néider Carrascal Pedroza y Olinto Salazar Pabón por labores relacionadas con el abastecimiento de víveres;

Edilson Márquez Flórez por el trabajo de inteligencia ilegal; Diosmel Galvis Vergel en su rol de testaferro; Jorge Acosta Carvajalino por estar a cargo del traslado de medicamentos y Jesús Antonio Quintero encargados de conseguir la indumentaria. Ello con fundamento en las declaraciones de los desmovilizados Benjamín Merchán Carvajal, Manuel Fernando Estrada Flórez, Nereida y Diorgen Estévez Jiménez, Yaír García, Andelfo Rozo Carrillo, Jáider Claro Guerrero, Fray Dely Delgado Figueroa, Orilba Durán Durán, Jairo Sandoval Carrillo y Herbert Jiménez Martínez que los señalaron como milicianos clandestinos. Igual situación observa en la resolución del. 16 de febrero de 2010 donde se afectó con medida privativa de la libertad a Dinael Claro Rincón, Jiobanny Galván Quintero y Félix Antonio Lobo Quintero por auxiliar a ese grupo guerrillero; la decisión del 22 de febrero relacionada con la detención impuesta a Enea Pérez Calderón por integrar la estructura al margen de la ley; el proveído del 3 de marzo de 2010 que afectó con medida restrictiva a Alirio Ibáñez Robles por planear y materializar actos vandálicos contra oleoductos; la determinación del 5 de marzo por cuyo medio aseguró a Ángel Alberto Flórez Sánchez por llevar víveres a campamentos insurgentes. 4 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA En ese orden, señala, el peligro corrido por la comunidad surge de las declaraciones acopiadas en el proceso que develan la gravedad de los hechos y la necesidad de proteger la prueba, pues los testigos eran de la región y era fácil influir en ellos.

De igual forma, añade, era improbable la comparecencia de los implicados a la actuación dado que hacían parte de una organización ilegal. Considera que no existen formas sacramentales para expresar las finalidades de las medidas de aseguramiento, de suerte que pueden deducirse del contenido del proveído, de la naturaleza del delito y de las normas rectoras, sin que sea necesario desarrollar un capítulo específico sobre dicho tópico.

Afirma que el doctor MONSALVE MEJÍA no estaba legitimado para desconocer esas determinaciones por el simple hecho de no compartir la motivación de su antecesor. Con todo, si estimaba conveniente levantar las restricciones a la libertad, debía atenerse a los procedimientos en tanto el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 sólo autoriza la revocatoria de la medida cuando existe prueba sobreviniente, exigencia ausente en este evento.

En consecuencia, añade, MONSALVE MEJÍA dejó sin efecto determinaciones apegadas a la ley, algunas de ellas confirmadas en segunda instancia, con evidente soslayo del 5 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA citado precepto, máxime cuando no constituían acto irregular susceptible de corrección. Encuentra inusual la llamada efectuada por el procesado a la Fiscal Veintiséis Delegada ante el Tribunal para verificar si había abordado el tópico de los fines de las medidas al resolver la impugnación, en lo cual observa que buscaba un pretexto para magnificar un error inexistente.

También considera indicativo de su actuar ilegal el hecho de que en el auto que concedió la apelación complementara su argumentación y sugiriera al superior los puntos a considerar al definir la alzada, como si se tratara de un sujeto procesal. Los títulos y conocimientos, el interés de hacer prevalecer el derecho sustancial o la autonomía judicial, no lo autorizaban para burlar el imperio de la ley ni la majestad de la justicia, de manera que no existe duda sobre el proceder doloso porque MONSALVE MEJÍA tenía conocimiento de los hechos a pesar de lo cual antepuso su capricho para modificar las medidas decretadas sin que nadie se lo hubiese solicitado.

Como las actividades atribuidas a los 17 procesados eran comunes, también lo eran las consideraciones plasmadas en las resoluciones del 9, 16, 22 de febrero, 3 y 5 de marzo de 2010, resultando infundadas las críticas de la defensa sobre la elaboración de decisiones en formato 6 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA • con frases de cajón donde no se detallaba el compromiso individual.

Cuestiona la premisa defensiva según la cual "ningún prevaricador socializa lo que de antemano sabe que es ilegal para evitar ser descubierto" porque no se trata de una regla de la experiencia que indique que todo hecho delictivo se comete en privado o secretamente ni que toda providencia ajustada a la ley se da a conocer antes de su expedición, con mayor razón cuando la alegada socialización no se dio, como lo declaró Hermes Ardila, coordinador de la Unidad de Fiscalía. LA IMPUGNACIÓN La defensa técnica pide i) anular el fallo por infracción al principio de inmediación y ii), subsidiariamente, revocar el fallo y, en su lugar, absolver al doctor LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA. Propone la nulidad desde la audiencia de juicio oral por cuanto el proceso fue asignado al doctor Max Alejandro Flórez Rodríguez, quien actuó como ponente.

Sin embargo, como su proyecto de fallo fue derrotado, la sentencia la elaboró el magistrado Juan Carlos Garrido, quien no asistió a ninguna de las sesiones donde se recaudó la prueba y, por ende, no tuvo inmediación con ella. De otra parte, considera ausentes los requisitos para dictar fallo condenatorio por cuanto el problema jurídico 7 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA demanda determinar si las resoluciones del 9, 16, 22 de febrero, 3 y 5 de marzo de 2010 ostentan adecuada motivación sobre los fines de la detención preventiva impuesta.

En ese orden, destaca, el magistrado disidente y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura los consideraron sin sustento y por ello encontraron ajustada a derecho la decisión del 6 de mayo de 2010 que las revocó. Si no configura falta disciplinaria mucho menos se concreta el delito imputado en tanto la responsabilidad penal es más exigente.

Además, agrega, la sentencia impugnada efectuó el trabajo de sustentación de los fines de la detención preventiva que debió realizar el fiscal 29 EDA, quien se limitó a consignar generalidades respecto de los 17 procesados, sin concretar la razón por la cual procedía esa cautela personal frente a cada uno de ellos. De esta manera, el Tribunal confundió dos etapas de análisis diferentes porque una es la argumentación sobre la materialidad y responsabilidad y otra la relativa a los fines de la detención, la cual no se satisface con frases ambiguas y de cajón. El criterio de peligrosidad por la gravedad de los delitos imputados utilizado por el Tribunal para justificar la detención no es suficiente porque de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales, debe valorarse las 8 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA condiciones personales, familiares, sociales y laborales de la persona a efectos de establecer la proporcionalidad de la detención, ponderación inexistente en la resoluciones revocadas por el doctor MONSALVE MEJÍA. • Además, la decisión de dejar en libertad a los procesados no fue un acto aislado y marginal sino la respuesta ante la grave injusticia observada, situación corroborada en el hecho de que la Fiscalía precluyó la investigación a la mayor parte de los detenidos.

De otra parte, la resolución del 3 de marzo de 2010, por cuyo medio el fiscal 29 EDA Catatumbo se abstiene de revocar la medida de aseguramiento de Olinto Salazar Pabón por el riesgo de alteración probatoria, sólo se refería a dicho ciudadano de manera que no puede trasladarse ese ámbito circunstancial a los restantes detenidos ni puede utilizarse para complementar las falencias contendidas en los proveídos revocados.

Existen varias hermenéuticas posibles frente al artículo 363 del Código de Procedimiento Penal a partir de la modulación de su contenido efectuada en la sentencia C- 774 de 2001. Por ello, la interpretación del doctor MONSALVE MEJÍA acorde con la cual la revocatoria de la medida de aseguramiento es una herramienta de protección del ciudadano resulta razonable dentro de la postura garantista. 9 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA El sentido de lealtad de MONSALVE MEJÍA no le permitía enmendar el yerro complementando las resoluciones, como lo pretende el a quo; por el contrario, la falta de motivación le imponía revocar las determinaciones, por no reunir los requisitos de ley.

Y aunque fueron confirmadas en segunda instancia, el tema de los fines de la detención no fue abordado, luego el tema no se zanjó en esa ocasión. No observa anomalía en la llamada a la fiscal ad quem para preguntar sobre el recurso porque se trató de un acto de prudencia orientado a escrutar si se habían analizado los fines de la detención preventiva para evitar decisiones contradictorias.

Por ello, señala, el Tribunal incurrió en la inconsistencia lógica denominada afirmación del consecuente, pues llamar al superior no muestra intención de infringir la ley en tanto existen otras explicaciones alternativas no consideradas. • La supuesta complementación argumentativa en el auto por cuyo medio se concedió el recurso de apelación no constituye indicio de dolo, como lo pregona el a quo, pues sólo refleja el asombro de MO1VSALVE MEJÍA ante la postura reaccionaria y medievalista de su antecesor y del impugnante.

No es cierto que el testigo Hermes Ardila haya desmentido al procesado en punto de la socialización de la providencia del 6 de mayo de 2010, pues aunque tuvo una 10 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA actitud evasiva y renuente, reconoció haber sostenido charla informal sobre el tema, situación corroborada con anotaciones consignadas en el diario del procesado y con la declaración de Gloria Fonseca quien señaló que el proyecto fue entregado a la coordinación de la unidad.

Cuestiona que el Tribunal no haya ponderado la declaración de la doctora Claudia Milena Suárez, quien señaló que la decisión de MONSALVE MEJÍA fue acertada porque impidió una grave injusticia dada la falta de individualización de algunos procesados y la existencia de falsos testigos. Finalmente, encuentra ausente el aspecto subjetivo del delito porque LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA no actuó de forma dolosa, pues siempre buscó acertar y reestablecer las garantías conculcadas.

LOS NO RECURRENTES La Fiscalía pide ratificar la decisión impugnada por cuanto LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA incurrió en el punible de prevaricato por acción al expedir la resolución el 6 de mayo de 2010 porque actuó como si se trata de un funcionario de segunda instancia, desconociendo que las decisiones que impusieron la detención preventiva sí justificaron los fines de la medida al señalar que las conductas de terrorismo y concierto para delinquir ponen en riesgo a la comunidad. 11 1515 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 % LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA Considera que el funcionario realizó un control de legalidad de las medidas de aseguramiento, facultad asignada a los jueces de la República.

Además, la determinación está falsamente motivada porque el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, invocado para proferir la decisión prevaricadora, no permitía esa decisión por ausencia de prueba sobreviniente. Afirma que las tesis de la sentencia no fueron rebatidas, pues la bancada defensiva trasladó la discusión a establecer si las resoluciones motivaron o no los fines de la detención preventiva, sustrayéndose del problema jurídico central, a saber, si MONSALVE MEJÍA podía ejercer control de legalidad sobre las decisiones de su antecesor.

El acusado es un fiscal con amplia experiencia que conoce la normatividad penal y por ello sabía de la imposibilidad de revocar la decisiones de su antecesor, no obstante lo cual decidió infringir la ley aduciendo postura filosóficas garantistas ajenas al asunto, las cuales disfrazan la intención de anteponer su voluntad al contenido de la ley.

Por -último, señala, no se configura la nulidad aducida porque al juicio asistieron siempre dos magistrados y aunque el doctor Garrido Barrientos no estuvo presente en el acopio probatorio, ello no afecta la inmediación porque la decisión fue tomada por los tres magistrados de la Sala, 12 SEGUNDA INSTANCIA No. 95238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA quienes pueden revisar los videos y audios correspondientes.

Además, ni el acusado ni su defensor se opusieron a ese hecho cuando se presentó, por manera que lo convalidaron. El doctor LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA pide revocar el fallo condenatorio por cuanto no incurrió en el delito imputado en apoyo de lo cual realiza un recuento de su historial laboral y de su actuación en el proceso cuestionado para colegir la existencia de irregularidades como falsos testigos e indiciados sin individualizar que le llevaron deducir que estaba ante falso positivo jurídico.

En ese contexto, encontró que las medidas de aseguramiento impuestas no cumplían los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para privar de la libertad a una persona porque no indicaban frente a cada procesado porqué era necesario, adecuado, razonable, proporcional, útil y urgente restringir la libertad. En razón de lo anterior, habló con Gloria Fonseca y Hermes Ardila de la Coordinación de la Unidad y les comentó la situación, acordando elaborar dos resoluciones revocando las órdenes de captura y las medidas de aseguramiento.

Luego prosiguió con la investigación estableciendo que 13 de los 17 sindicados eran campesinos inocentes, circunstancia corroborada con la preclusión ordenada por otro fiscal el 13 de julio de 2012. De esta forma, sólo 4 detenidos están en juicio con pocas 13 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA expectativas de condena por las dificultades probatorias indicada por la fiscal encargada del juicio.

Niega haber efectuado control de legalidad a las medidas de aseguramiento impuestas en tanto se circunscribió a atender la recomendación del jefe de la unidad de estudiar el asunto a fondo y decidir lo pertinente, de manera que al examinarlo encontró irregularidades que no podía dejar pasar, dada la obligación de corregir actos irregulares (arts. 15 y 27 Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004), pues no es un funcionario cómodo que se quede inmóvil ante la injusticia. Reconoce que adoptó la determinación sin solicitud previa pero en ello no observa irregularidad por cuanto era su deber corregir de oficio los actos anómalos.

Acepta haber emitido la decisión sin prueba nueva por cuanto la sentencia C-774 de 2001 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de 2090 bajo el entendido de que la medida de aseguramiento también puede revocarse por el tema de los fines, aún sin nuevo elemento de convicción. También admite que revocó las medidas de aseguramiento sin apelación sobre ese tópico y sin que el ad quem detectara las irregularidades advertidas; sin embargo, añade, cuando profirió su decisión el 6 de mayo de 2010, no conocía la determinación de segunda instancia. 14 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA No obstante, opina, la ausencia de impugnación no eliminaba la injusticia e ilegalidad de las decisiones ni le impedía revocarlas porque debía administrar justicia en ese proceso.

La opción no era corregir sino revocar las providencias porque así lo indica el artículo 363 del C.P.P., pues prevalece la dignidad y libertad de las personas, máxime cuando la ejecutoria de la medida de aseguramiento es formal, por manera que no se anula sino se revoca. Recalca que la fiscalía 29 EDA no se refirió al tema de los fines de la medida porque en las cinco resoluciones utilizó el mismo párrafo para explicar la negativa de la libertad provisional y no para señalar por qué procedía la detención preventiva, aspecto que debió examinar respecto de cada persona en particular.

Niega haber usado la resolución que concedió la apelación para incluir nuevas argumentaciones por cuanto se limitó a mostrar su asombro ante la posición del impugnante. En ese orden, colige, el fallo debe revocarse porque desconoce los parámetros jurisprudenciales del prevaricato, pues no señala qué norma en concreto vulneró ni por qué la decisión es manifiestamente ilegal y menos aún estudia el contexto en que se emitió o los argumentos en ella 15 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA consignados, condenándolo por el simple hecho de existir una solución diferente.

No es cierto que el tema de los fines de las medidas de aseguramiento pueda desarrollarse de manera implícita, pues ello vulneraría el debido proceso al impedir el ejercicio del derecho de defensa. En ese orden, la sentencia contiene fallas estructurales al afirmar la invención de un problema inexistente, pues la falta de motivación de los fines de la detención preventiva es evidente al punto que el Tribunal suplió la deficiencia argumentativa de la fiscalía 29 EDA, incluso, incurriendo en los mismos yerros, porque no analizó la situación de cada uno de los 17 detenidos.

El a quo tampoco particularizó el tema de la antijuridicidad ni le dio importancia a la prueba defensiva en tanto desconoció la fuerza demostrativa de su diario y del testimonio de Gloria Fonseca quien aportó elementos concretos sobre el tema debatido. Considera incumplidas las categorías del prevaricato en tanto el Tribunal indicó que se equivocó y un error no configura delito.

De igual forma, insiste en que su accionar se orientó a dar solución jurídica y justa ante una decisión carente de fundamento porque siempre tuvo la intención de acertar y acatar la ley. 16 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, pues la acción penal es ejercida contra un fiscal, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, por actos realizados con ocasión del cargo desempeñado.

La labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad. Para mejor comprensión de la decisión, se estudiará en primer lugar el tema de la nulidad planteada y en segundo orden el de la inexistencia del delito atribuido al doctor LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA. i) Nulidad por afectación de la inmediación Según el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, "en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento".

Esta garantía propende porque el juez encargado de dirigir el juicio y dictar la sentencia, perciba en forma directa la práctica de pruebas, a efectos de que adquiera conocimiento de lo sucedido que le permita decidir sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del enjuiciado. 17 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA Con todo, aunque este principio hace parte sustancial del sistema acusatorio no es absoluto porque no es característico de todos los procedimientos penales y por ello no conforma el núcleo duro del debido proceso.

En consecuencia, con fundamento en él no es posible mantener una regla rígida de repetición del juicio cada vez que se susciten cambios en la persona del juez que presenció la práctica de probatoria, siendo necesario examinar cada caso en particular para revisar si se afectaron garantías de mayor cobertura. Es cierto que el doctor Juan Carlos Garrido Barrientos no estuvo presente en las sesiones de audiencia donde se recaudó el material probatorio.

No obstante, fue el encargado de elaborar la sentencia ante la derrota del proyecto radicado por el magistrado Max Alejandro Flórez Rodríguez. Sin embargo, esa situación no resta legitimidad al juicio ni al fallo por cuanto el cambio de redactor obedeció a las vicisitudes propias del debate al interior de los cuerpos colegiados. Por demás, el doctor Garrido Barrientos tuvo la posibilidad cierta de conocer en forma inmediata los pormenores de cada una de las sesiones del juicio, pues éstas se guardaban en archivos fílmicos que hacen parte del expediente. 18 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA De esta manera la inmediación siempre estuvo garantizada, como lo demuestra el conocimiento de la actuación expresado por el redactor del fallo al referirse a los temas debatidos, a los medios de prueba acopiados en el juicio y a los alegatos de las partes e intervinientes.

Adicionalmente, la sentencia está suscrita por los tres magistrados que conforman la Sala de Decisión, de forma que su contenido fue discutido y aprobado, tanto así que el doctor Flórez Rodríguez salvó parcialmente el voto. En consecuencia, la Sala no accede a decretar la nulidad postulada por la defensa. li) Del caso concreto La Sala mayoritaria del Tribunal encuentra configurado el delito de prevaricato por acción respecto de la resolución del 6 de mayo de 2010, por cuyo medio el doctor LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA, actuando como fiscal 4 de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta4 por su predecesor a 17 ciudadanos, y dispuso su libertad5. 4 La cautela personal fue impuesta a los detenidos mediante resoluciones del 9, 16, 22 de febrero, 3 y 5 de marzo de 2010. 5 Los detenidos eran Gabriel Ángel Quintero Contreras, Aleida Angarita Clavijo, Roiman Carrascal Carrascal, José de Dios Benítez Campo, Héctor Saúl Carrascal, Néider Carrascal Pedroza, Olinto Salazar Pabón, Edilson Márquez Flórez, Diosmel Galvis Vergel, Jorge Acosta Carvajalino, Jesús Antonio Quintero, Alirio Ibáñez Robles, Ángel Alberto Sánchez Flórez, Dinael Claro Rincón, Eneil Pérez Calderón, Félix Antonio Lobo Quintero y José Alberto Quintero Salazar. 19 Lo anterior porque i) el funcionario no contaba con la prueba sobreviniente exigida por el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 para autorizar esa medida y, ii) las resoluciones que impusieron la cautela personal no comportaban vía de hecho en tanto señalaron los fines de la detención preventiva. 111\ SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA 1 En sentido contrario, la bancada defensiva infirma la concreción del punible contra la administración pública, pues aunque en la fecha que se emitió la resolución no contaba con prueba sobreviniente, las determinaciones revocadas carecían de motivación concreta frente a cada procesado en torno a los fines de la medida, en contravía de lo señalado en la sentencia C-744 de 2001, lo cual lo autorizaba para dejarlas sin efecto.

Lo anterior, además, por cuanto MONSALVE MEJÍA avizoraba la configuración de un "falso positivo jurídico", dada la retractación de algunos declarantes respecto de los señalamientos, así como la información de que algunos habían sido presionados para acusar6. Pues bien, conforme al artículo 12 del Código Penal, "Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad.

Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva". De esta manera, el ordenamiento 6 El 13 de julio de 2012 la Fiscalía Cuarta Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, a cargo del doctor Wilson Humberto Mantilla Castillo, precluyó al investigación en contra de 13 de los 17 detenido y acusó a Néider Carrascal Pedroza, Héctor Saúl Carrascal, Alirio Ibáñez Robles y Eneil Pérez Calderón por la comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, rebelión y terrorismo. 20 81\ SEGUNDA INSTANCIA No. 4523 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA • jurídico nacional proscribe la imposición de sanciones basadas en el simple acontecer fáctico alejado del querer, de la voluntad de las personas.

Así mismo, de acuerdo con el artículo 9° de la Ley 599 de 2000, "para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable", texto del cual se desprende que la acción (activa u omisiva) debe pasar por el tamiz de las referidas categorías dogmáticas para que revista condición delictiva. En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de la conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Ahora, el delito de prevaricato por acción atribuido a LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA precisa de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrario a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin 21 il SEGUNDA INSTANCIA No. 45238. LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, así como la arbitrariedad y capricho del servidor público, en cuanto producto de su intención de contrariar la ley.

En ese orden, el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la norma manda, permite o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, pues, además, debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible7.

La anterior precisión resulta importante de cara a la controversia planteada en tanto el Tribunal deduce el delito de prevaricato porque en su opinión el sentido del artículo 363 de la Ley 600 de 2000 es claro respecto de la revocatoria oficiosa de la medida de aseguramiento exclusivamente cuando se allega prueba sobreviniente, condición que no se cumplía en este caso e imposibilitaba adoptar la determinación del 6 de mayo de 2010.

Entonces, se debe verificar si el comportamiento de MONSALVE MEJÍA contraría lo establecido en los preceptos que se denuncian vulnerados, pues sólo cuando se reconstruya el Derecho que debió conocer y aplicar, es posible comprender el contexto en que su decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta. 7 Cfr. CSJ SP del 13/07/06 Rad. 25627 y 19/06/13 Rad. 40940, entre otras. 22 ¿Ik SEGUNDA INSTANCIA No. 4523 # LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA El artículo 363 de la Ley 600 de 2000 regula la revocatoria de la medida de aseguramiento así: "Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen".

Esta norma fue declarada exequible de forma condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-774 de julio 25 de 2001 en los siguientes términos: Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideraciones establecidas en esta providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio, etc.

Por lo tanto, la norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración 23 ty SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 \ • LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla.

(Subrayas fuera de texto original). Lo anterior porque para que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, adem4s, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma.

En ese marco normativo, el doctor LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA encontró que las resoluciones del 9, 16, 22 de febrero, 3 y 5 de marzo de 2010 no habían analizado de manera concreta e individualizada para cada uno de los 17 detenidos los fines de la detención preventiva consagrados en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto no había explicado si la medida se adoptaba para garantizar la presencia en el proceso, impedir la fuga o la continuación de las actividades delictivas, el ocultamiento, destrucción o alteración de los elementos probatorios.

Por lo anterior, creyó que al faltar en las resoluciones un aspecto de vital importancia para la concreta y completa sustentación de las medidas de aseguramiento, podía revocarlas. Pues bien, aunque el Tribunal señala que las cinco resoluciones emitidas por el fiscal 29 EDA para definir la 24 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA situación jurídica de los detenidos sí señalaron las finalidades que perseguía al imponer la detención preventiva, la lectura de los proveídos arroja como resultado que en realidad no efectuaron un examen respecto de la situación de cada uno de los capturados, como lo señala la defensa.

Esa falencia se advierte en el esfuerzo que hace el a quo para deducir los fines de las medidas a partir de transcripciones y resúmenes de diferentes medios de prueba, así como de los hechos atribuidos a los procesados, sin transliterar o citar los concretos argumentos expuestos por la fiscalía 29 EDA para definir el tema respecto de cada detenido.

Así por ejemplo, la Colegiatura señala que "3.1.3.3.7.- El peligro para la comunidad sale a relucir en las declaraciones de los residentes de la región, quienes dieron cuenta de que, en esa zona, aquéllos adelantaban actividades delictivas con referencias precisas relacionadas con su ubicación, contactos personales y familiares y prácticas cotidianas" y más adelante agrega, "3.1.3.3.8.- La protección de la prueba se hacía necesaria en la medida en que muchos de los testigos que incriminaban a los referidos eran personas de la región y se sabía dónde vivían y a qué se dedicaban o era fácil averiguarlo, de modo que era factible influir en ellos o a través de sus relacionados"8.

Es decir, el Tribunal examinó la prueba acopiada por la Fiscalía 29 EDA y de ella extrajo las finalidades que, en 8 Páginas 29 y 30 de la sentencia impugnada. 25 SEGUNDA INSTANCIA No 45238. LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA su opinión, justificaban la detención preventiva. De esta manera, realizó el trabajo que debía materializar el instructor y que echó de menos el doctor MONSALVE MEJÍA, quien, apoyado en la importancia otorgada por la Corte Constitucional a los fines de las medidas de aseguramiento, consideró que podía revocar de manera oficiosa la determinación. En consecuencia, aunque el Fiscal 4 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo revocó la detención impuesta por su predecesor a los 17 detenidos obviando que no existía prueba sobreviniente, su decisión en el preciso contexto referido, no resulta ostensiblemente contraria a la ley, pues se fundó en una interpretación plausible de la jurisprudencia constitucional y de los principios fundamentales orientadores del sistema jurídico patrio.

En otras palabras, si bien el doctor MONSALVE MEJÍA realizó una hermenéutica diversa, esta se encuentra fundada en la jurisprudencia vigente y en las falencias detectadas en la definición de situación jurídica elaborada por el anterior instructor. Por ello, sin desbordar el ámbito de autonomía permitido, atendiendo lo previsto en el artículo 230 constitucional, revocó las medidas de aseguramiento de detención preventiva que halló carentes de soporte en lo relativo a los fines que justificaban imponerlas. 26 sy\ SEGUNDA INSTANCIA No. 45238.

LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA En evento similar al que se analiza la Corporación señaló: "Es evidente, entonces, que la Fiscal simplemente redefinió la situación del procesado, no con sustento en una prueba sobreviniente, sino a partir de la lectura jurídica distinta de los elementos fácticos que examinó su antecesor al momento de definir la situación jurídica y dictar la medida de aseguramiento, sin desbordar el ámbito de autonomía que le estaba permitido, puesto que debe entenderse que como funcionaria judicial está sometida únicamente al imperio de la Ley, por mandato del artículo 230 de la Constitución Política, ra7ón por la que no estaba obligada a acoger, sin posibilidad de crítica ni discernimiento, el criterio plasmado al interior de la misma actuación investigativa por otro funcionario de idéntica jerarquía funcional; como tampoco, quedaba sujeta a lo que hubiera considerado en un estudio preliminar del caso sub examine, por cuanto nada obsta para que durante el análisis posterior del mismo asunto cambiara la postura a seguir, al fundar su labor interpretativa en las directrices emanadas de la jurisprudencia o, como en el sub judice, en la ponderación de principios constitucionales dignos de tutela".

(CSJ SP 19/06/13 Rad. 40490) Recuérdese que la contrariedad de la decisión cuestionada con la ley debe ser evidente, ostensible, manifiesta, supuesto que no se concreta en este evento, pues aunque el canon 363 de la Ley 600 de 2000 supedita la revocatoria de la medida de aseguramiento al recaudo de prueba sobreviniente, la jurisprudencia acepta que por excepción esa determinación procede sin acopiar nuevos elementos probatorios.

Es el caso de la detención preventiva 27 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA 9 impuesta sin ninguna motivación o sin reunir los presupuestos sustanciales o cuando, como aquí ocurre, no se precisan los fines por los que se impone. La trascendencia del elemento normativo que aquí se extraña, ha sido destacada por la Sala al señalar que: " todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues - como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad.

A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis de su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el fttncionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso".(CJS SP 24/11/04 Rad. 16955).

Se concluye que la resolución del 6 de mayo de 2010 emitida por el fiscal LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA no transgrede ostensiblemente el ordenamiento jurídico. Siendo ello así, la ausencia del ingrediente normativo "manifiestamente contraria a la ley" exigido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, torna atípica su conducta e impone revocar la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver al procesado del cargo imputado por la Fiscalía General de la Nación. 28 SEGUNDA INSTANCIA No. 45238, LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA Resta señalar que a diferencia de lo sostenido por el a quo, la Sala no se observa, porque no se probó, que la decisión haya obedecido a la arbitrariedad o el capricho del fiscal MONSALVE MEJÍA. Se evidencia sí su íntima convicción de ajustar su comportamiento al precedente constitucional contenido en la sentencia C-744 de 2001, que impone a los operadores judiciales referirse expresamente a las finalidades de las medidas de aseguramiento, razón adicional para proceder a la revocatoria de la condena.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1°. NEGAR el decreto de la nulidad propuesta por el impugnante. 2°. REVOCAR la sentencia del 24 de septiembre de 2014 proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2°.

ABSOLVER al doctor LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA del cargo de prevaricato por acción formulado en su contra. 29 JOSÉ LUIS ft JOSÉ LEON'ID FERNANDO ALBERTO EUGENIO FERNÁN CAMACHO MARTÍNEZ STRO CABALLER LIER NDEZ GU NIO RIQUE MALO FE 'INCAPACIDAD MÉDICA EYDER PATIÑO CABRERA 30 PATRICIA SALAZAR-C SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA Contra esta providencia no procede recurso alguno; comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. k SEGUNDA INSTANCIA No. 45238 LUIS ENRIQUE MONSALVE MEJÍA LUIS GUI E s SALÁZAR OTERO at41-441,140 2r..-4a-r NUBIA YOLANDA NOVA Secretaria • • • 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032