Casación 51005 Armando Rafael Salas Ortiz Ley 600 de 2000 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente: Aprobado Acta N° 352 SP16932-2017 Radicado N. 51005 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Armando Rafael Salas Ortíz, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior de Santa Marta que confirmó, con algunas modificaciones, la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad que lo condenó como autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público, peculado de apropiación y fraude procesal.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: «El 26 de abril de 2004 el doctor Jaime Eduardo Rincón Cerón, Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguro Social instauró denuncia penal contra Pedro Pablo Saumeth Díaz, Armando Salas Ortíz, Walid Yeaid Yohaid y Alfredo Moisés Ropaín, por los delitos de peculado, falsedad, estafa, fraude procesal, prevaricato, concierto para delinquir y conexos.

Los hechos que dieron lugar a esa denuncia tienen que ver con la circunstancia de que el ISS suscribió una convención colectiva de trabajo con Sintra Seguridad Social en virtud de la cual los trabajadores oficiales del Instituto, gozarían de una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios continuos y discontinuos y llegaren a los 55 años de edad si son hombres y 50 años si son mujeres, adquiriendo el derecho a la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo recibido en el último año de servicios.

Conforme a lo anterior, el ISS asegurador, reconoció pensión de vejez a los jubilados que se relacionan a continuación, disponiéndose en cada uno de los casos que el retroactivo pensional causado hasta la fecha de reconocimiento de la prestación, le correspondía al ISS empleador (…) A pesar del contenido expreso de las resoluciones en cuanto a que el retroactivo pensional pertenece al ISS empleador, los jubilados beneficiarios de las pensiones, representados por el abogado Pedro Pablo Saumeth Díaz iniciaron proceso ejecutivo laboral en contra del ISS con el fin de obtener el pago del citado retroactivo por $905.997.858 a favor de cada uno de ellos por concepto de sumas adeudadas por retroactivo patronal con los respectivos intereses legales y moratorios.

El abogado presentó como título ejecutivo copia auténtica de las resoluciones que reconocían la pensión y certificación de no pago del retroactivo mencionado en cada acto administrativo expedido por el tesorero del ISS seccional Magdalena, Armando Salas Ortíz, donde determinó la existencia de una deuda inexistente comprometiendo así el patrimonio del ISS y copia de una petición elevada al Jefe de Recursos Humanos del ISS Seccional Magdalena, Alfredo Moisés Ropain de la cual no se obtuvo respuesta.

Por su parte el ISS Seccional Magdalena otorgó poder al doctor Walid Yeaid Yohaid para que defendiera los intereses de la entidad en proceso ejecutivo. La defensa se allanó a las pretensiones de la demanda.» ACTUACION PROCESAL 1. El anterior recuento fáctico motivó que la Fiscalía acusara a Armando Rafael Salas Ortíz como coautor del delito de peculado por apropiación, fraude procesal y autor de falsedad ideológica en documento público.

A Pedro Pablo Saumeth como interviniente de peculado por apropiación, determinador de falsedad ideológica en documento público y autor de fraude procesal. La acusación para Walid Yeahid Yoaid lo fue como autor de peculado culposo. 2. La resolución acusatoria se profirió el 11 de diciembre de 2008 y cobró ejecutoria el 10 de septiembre de 2010 cuando se resolvió el recurso de apelación que interpuso la defensa.

La etapa de la causa fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta que el 26 de agosto de 2014 profirió fallo de primera instancia en el que condenó a Armando Rafael Salas Ortiz a la pena de 124 meses y 15 días de prisión como autor del delito de peculado por apropiación en concurso con fraude procesal y falsedad ideológica en documento público.

También responsabilizó a Pedro Saumeth Díaz como interviniente de peculado por apropiación, determinador de falsedad ideológica en documento público y coautor de fraude procesal. Al primero se le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, mientras que el segundo fue beneficiado con internación en su domicilio. Frente al procesado Walid Yeahid Yoaid, el juzgado había proferido cese de procedimiento por prescripción de la acción penal, según se consignó en auto de 12 de agosto de 2013. 3.

El fallo de primer grado fue impugnado por la defensa de ambos acusados. El recurso fue resuelto por el Tribunal de Santa Marta en sentencia de 26 octubre de 2016 en la que decretó la cesación de procedimiento a favor de Salas Ortíz por prescripción de la acción penal para el delito de fraude procesal a consecuencia de lo cual redosificó la pena para fijarla en 74 meses de prisión y multa de $1.289.361.385 por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

Respecto del otro acusado se tomó la misma determinación pero frente a todas las conductas por las que fue llamado a juicio. 4. La sentencia de segundo grado fue recurrida en casación por el abogado de Armando Rafael Salas Ortíz, por lo que procede la Corte a calificar la demanda. EL LIBELO 1. Se indica que la causal por la que se demostrará el primer cargo es la primera por ser la sentencia de segundo grado violatoria de la Constitución, en la medida en que la prueba fue distorsionada, puesto que el hecho delictivo corresponde a actos prevaricadores del Juez Tercero Laboral del Circuito en los que ninguna incidencia tuvo Armando Rafael Salas Ortíz, en tanto el mandamiento de pago lo libró el funcionario judicial sin confirmar que el título ejecutivo cumpliera los requisitos de ley.

Añade que las certificaciones expedidas por el procesado y que fueron calificadas de espurias, no reconocían ningún derecho por lo que no tienen el alcance de un título valor idóneo para prestar mérito ejecutivo. Lo anterior en criterio de la defensa, impedía que el juez fuera inducido en error debido a que los documentos expedidos por el acusado no podían soportar un mandamiento ejecutivo. 2.

El segundo reparo se hace consistir en una nulidad de acuerdo con lo previsto en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. El reparo se sustenta en que el Tribunal incurrió en errores respecto de la identificación del acusado, puesto que « a pesar de estar identificado mas no individualizado, el operador judicial de primera y segunda instancia incurren en fallo imperfectos ni la individualización y la identificación los llevó a final feliz porque no fueron capaces de identificar en lo determinante quien era el sujeto objeto de investigación y juicio, unas veces lo llamaban Rafael y otras Armando, es la razón por la que en la sentencia de primera instancia lo identifican como Amando (sic) y la segunda instancia el honorable tribunal lo identifica como Rafael».

Concluye esta censura el defensor, señalando que existe riesgo que al momento en que deba hacerse efectiva la condena, se capture a otra persona ante la imprecisión en torno al nombre del condenado. La petición del demandante es que se case la sentencia « para que se adopte la decisión que en derecho corresponda para que se haga justicia en la media (sic) que la ausencia de certeza y la valoración errónea de la prueba en este concreto particular, no es clara» CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La casación es un medio extraordinario de impugnación y por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida –la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad–, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.

Para la elaboración del libelo han de tenerse en cuenta las reglas establecidas en la ley procesal penal, las cuales son de ineludible cumplimiento, por tanto cuando se soslayan aquéllas relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. 2.

Son varios los defectos de los que adolece la demanda presentada a nombre de Armando Rafael Salas Ortíz que permiten anunciar su inadmisión. Respecto del primer cargo que se postula por la vía de la causal primera, no precisa el demandante si se trata de la trasgresión directa o indirecta de la ley, pero por el planteamiento de su inconformidad pareciera que la misma radica en la valoración de los hechos y la prueba.

En ese orden, la queja debió postularse como la violación indirecta de la norma sustancial, al tiempo que especificar si la misma sucedió por errores de hecho o de derecho y el falso juicio en que incurrió el Tribunal al apreciar la prueba –convicción, legalidad, existencia, identidad o raciocinio-. Sin embargo, el censor se dedica a hacer una serie de afirmaciones al margen del rigor argumentativo que exige la casación, todas ellas encaminadas a imponer su conclusión acerca de que la responsabilidad en estos hechos radica en el juez que libró los mandamientos ejecutivos a cargo del Instituto de Seguro Social.

Tales asertos carecen de todo fundamento, habida cuenta que no se demuestra cuál fue el error del Tribunal para acoger una conclusión contraria a la de la defensa; simplemente corresponden a su particular y conveniente forma de apreciar el suceso delictivo, por lo que su discurso es propio de las instancias y falta en un todo a los principios de crítica vinculante y sustentación suficiente por cuanto ni siquiera especifica el cargo, es decir, el error de apreciación probatoria en el que incursionó el fallador de segundo grado.

Ahora en cuanto al segundo reparo de nulidad, también se postuló al margen de los requisitos necesarios que permiten solicitar la invalidación del proceso al demostrarse yerros trascendentes que no pueden subsanarse. Lo anterior habida cuenta que la acreditación de esta causal, aunque es menos rigurosa que las demás, de todas forma exige de quien la demanda la precisión, claridad y nitidez en la identificación de la clase de irregularidad sustancial que impone la invalidación del trámite, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia). En este caso, la nulidad se edifica en las imprecisiones de la sentencia acerca del nombre del procesado, pues en algunas ocasiones se invierten los nombres del acusado y en otros apartes se lo denomina con solo uno. El demandante se queda corto a la hora de acreditar que esa situación comporta errores de procedimiento con implicaciones en garantías fundamentales del acusado, pues no es acorde con la realidad procesal que el condenado no haya sido plenamente identificado, ya que desde los albores de la investigación quedó confirmada la plena identidad del acusado, así como información precisa sobre su individualización, de donde no existe duda acerca de este aspecto del proceso.

Imprecisiones como las que pone de presente el libelista no pueden ser motivo de invalidación del trámite; precisamente la norma procedimental contempla la solución de casos en los que en la sentencia se incurre en error sobre el nombre del procesado, se puede aclarar a través de un auto de sustanciación. Como ha quedado visto el cargo de nulidad se encuentra indebidamente sustentado, puesto que no se demuestra la infracción a algún derecho fundamental, como tampoco que las glosas de la sentencia, cuando se denomina al procesado, cuenten con la trascendencia para invalidar el fallo.

Adicionalmente, el recurrente deja de determinar la cobertura de la nulidad, esto es, en qué etapa procesal quedaría el proceso en caso de prosperar su petición invalitoria, tampoco si la irregularidad afectaría solo el fallo o fases anteriores de la actuación, contrario a ello se conforma con señalar que se adopte la decisión que en derecho corresponda, con lo que se evidencia la precaria sustentación del reparo.

Por lo expuesto, se inadmitirá la demanda de casación promovida por la defensa de Armando Rafael Salas Ortíz. Cuestión Final La Corporación advierte que se encuentra extinta la facultad punitiva del Estado, pues ha transcurrido el término previsto por el legislador para que prescriba la acción penal derivada del delito de falsedad ideológica en documento público.

En tal medida resulta oportuno mencionar que la Corte tiene decantado el derrotero a seguir dependiendo el momento en el cual se verifique el fenómeno jurídico anotado, en punto del recurso de casación, pues al respecto ha sostenido: “La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión” [footnoteRef:1] (Resaltado nuestro). [1: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 30 de junio 2004, radicación No. 18368.

En igual sentido, providencias del 4 de mayo de 2006, 7 y 29 de julio y 9 de noviembre de 2009, radicaciones números 25422, 31585, 31980, 32643, respectivamente, entre otras.] Así las cosas, como quiera que para el presente asunto la prescripción de la acción penal tuvo lugar con posterioridad al fallo de segundo grado y durante el trámite de notificación del mismo y de interposición del recurso de casación, corresponde decretar la cesación de procedimiento por esta causa.

En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa de la instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a 5 años ni superior a 20. A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada por el legislador para el delito imputado, sin que pueda ser menor a 5 años ni superior a 10 años.

En caso de que el delito lo cometa servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, el término de prescripción de la acción penal se incrementa en la tercera parte, proporción que se aplica a la mitad del término indicado en la norma anteriormente citada que en ningún caso podrá ser inferior a 6 años 8 meses. El delito de falsedad ideológica en documento público, tiene fijada una pena de 4 a 9 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 10 años.

No se debe tener en cuenta el aumento generalizado de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, habida cuenta que los hechos se cometieron en el año 2003. En ese orden, el término de prescripción a tener en cuenta en juicio para el delito en cuestión es el de 6 años y 8 meses, el cual se cumplió el 10 de mayo de 2017, teniendo en cuenta que la acusación cobró ejecutoria el 10 de septiembre de 2010.

Emerge claro que para el momento en el que el proceso arribó a la Corte, la acción penal para el delito contra la fe pública ya se encontraba prescrita, motivo por el que se decretará la cesación de procedimiento en lo que atañe a esta conducta delictiva con la consecuente readecuación punitiva. Se debe precisar que la notificación de la sentencia de segunda instancia fue tardía, puesto que aconteció en noviembre de 2016, momento en el que se interpuso la demanda de casación, pero solo hasta agosto de 2017 el proceso fue remitido a la Corte para resolver el recurso, ello debido al impulso que le impartió el nuevo secretario de la Sala Penal del Tribunal de Santa Marta, quien de acuerdo con la constancia que obra a folio 246 del último cuaderno, tomó posesión del cargo el 28 de julio de 2017.

Lo anterior indica que entre la fecha del fallo de segunda instancia y la remisión del proceso a la Corte, trascurrieron casi dos años sin que se diera un trámite diligente al proceso, lo cual permitió que se configurara la prescripción de la acción penal respecto del delito de falsedad ideológica en documento público. En esa medida, teniendo en cuenta que pese al detallado informe que el actual secretario rindió al despacho del Magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal de Santa Marta, no se ordenó investigación alguna, la Corte dispone que esa Corporación inicie la investigación disciplinaria correspondiente contra el anterior secretario.

Tasación de la pena Para la readecuación de la pena corresponde restar de la sanción para el tipo base de peculado por apropiación, que fue de 72 meses, el incremento por el punible de falsedad el cual fue de 2 meses, es decir que la sanción definitiva a la que se hace merecedor Salas Ortíz, es la de 72 meses de prisión, multa en el monto fijado en la sentencia –valor de lo apropiado- e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal.

Respecto de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se entiende que esta resulta intemporal para las facultades ciudadanas indicadas en el artículo 122 de la Constitución Política, toda vez que con el delito de peculado el procesado ocasionó detrimento al patrimonio del Estado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR PRESCRITA la acción penal derivada del delito de falsedad ideológica en documento público, en consecuencia se cesa procedimiento a favor de ARMANDO RAFAEL SALAS ORTIZ.

SEGUNDO: DECLARAR que la pena que debe cumplir el procesado es la de 72 meses de prisión, multa en el monto fijado en la sentencia –valor de lo apropiado- e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad como autor responsable del delito de peculado por apropiación.

TERCERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del Armando Rafael Salas Ortíz.

CUARTO: Comunicar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que si aún no lo ha hecho, proceda a abrir investigación disciplinaria contra el otrora secretario de esa Corporación por las razones expuestas en la parte motiva. Contra la decisión que declaró prescrita la acción penal procede el recurso de reposición, mientras que ninguno procede contra la que inadmitió la demanda de casación. Notifíquese y cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15